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Reconocimiento de los derechos sexuales (página 2)




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CONCEPTO DE LOS DERECHOS
HUMANOS

Para dar una definición concreta de los Derechos Humanos,
se puede afirmar que son derechos fundamentales que
todo ser humano tiene por el hecho de ser persona. Tienen
como punto de partida los principios de
dignidad, libertad y de
igualdad.
Tienen las características de ser: innatos,
intransmisibles, irrenunciables, imprescriptibles, únicos,
Erga Omnes, extrapatrimoniales, absolutos, irreductibles,
indisponibles, a los cuales una persona no puede
renunciar, sólo a su ejercicio. Se les considera como
derechos inherentes a la persona que están por encima de
cualquier Estado.

Distintas Definiciones sobre Derechos
Humanos

Benito de Castro Cid: "Los Derechos humanos
han de ser entendidos como potestades relativas a la propia
existencia y actuación, que corresponden a los sujetos
humanos por el simple título de su modo-de-ser humano y
con independencia
de los condicionamientos existenciales de raza, sexo,
nacionalidad, religión, etc.".
(…) "Son ante todo, una idea o ideal de carácter
filosófico-político. Pueden ser o no ser al mismo
tiempo
realidades juridificadas, pero su validez o fuerza
característica proviene de su
dimensión ideal y reside en esa dimensión ideal. Y
en esa medida, los derechos humanos habrán de ser
reconocidos como elementos constructivos de la
organización jurídico-política a los que ha
de atribuirse una importancia primaria y una amplia operatividad
fundamentadora.

Pedro Nikken: "La noción de derechos humanos se
corresponde con la afirmación de la dignidad de la persona
frente al Estado. El
poder
público debe ejercerse al servicio de
ser humano; no puede ser empleado lícitamente para ofender
atributos inherentes a la persona y debe ser vehículo para
que ella pueda vivir en sociedad en
condiciones cónsonas con la misma dignidad que le es
consustancial".

Según J. Delgado Pinto: "Por derechos
humanos se entenderán aquellas exigencias de justicia,
formulables como derechos de individuos y de grupos, que en
cada momento histórico se considera que deben quedar
reconocidos en la Constitución de una comunidad
jurídica sustrayéndose el arbitrio del poder
ordinario del gobierno".

A.E. Pérez Luño: "Los derechos humanos son
un conjunto de facultades e instituciones
que, en cada momento histórico, concretan las exigencias
de la dignidad, la libertad, y la
igualdad
humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los
ordenamientos jurídicos a nivel nacional e
internacional".

María José Fariñas Dulce: "(…).
los Derechos humanos deben ser comprendidos, en definitiva, como
respuestas históricas a problemas de
convivencia, a concretos conflictos y
luchas sociales o a diferentes carencias o necesidades humanas,
las cuales aparecen también como históricas,
relativas, instrumentales, socialmente condicionadas
(…)".

Imre Szabo sostiene que "el concepto de
derechos humanos entra en el marco del derecho
constitucional y del derecho
internacional, el propósito de los cuales es defender
por medios
institucionalizados los derechos de los seres humanos contra los
abusos de poder cometidos por los órganos del Estado y, al
propio tiempo, promover
el establecimiento de condiciones de vida humanas y el desarrollo
multidimensional de la
personalidad del ser humano".

Angel Sánchez de la Torre:

"el marco situacional del orden jurídico permite
definir como "derechos", o sea, como exigencias de la dignidad
personal en el
tratamiento de las relaciones
humanas, ciertas necesidades de justicia que
han de ser realizadas en diversos sectores de la convivencia:
derechos civiles, derechos políticos, derechos sociales y
económicos, etc.

A su vez la consideración de las normas
jurídicas positivas como derivadas
respecto a la ley natural,
permite conocer el grado de definición y de
garantía que dichos derechos podrán alcanzar en
cada ordenamiento jurídico históricamente
considerado".

Esta derivación de los derechos humanos, respecto
a su proceso
positivizador, se conecta con la ley natural que
establece el grado de necesidad con que tales derechos humanos
deben ser reconocidos, respetados y asegurados.

Imre Szabo concluye:

"los derechos humanos pueden "deducirse de las
relaciones sociales de las que han surgido. Sinceramente, guardo
una actitud
personal de
hostilidad ante toda teoría
o toda explicación basada en la denominada ley natural. La
Ley fundada en la razón es pura ficción, igual que
la presunta existencia de un contrato social.
Por el contrario, el desarrollo
económico, y en correlación con éste, el
desarrollo
político específico de los siglos XV y XVI, no son
en modo alguno una ficción, pues corresponden a un
desarrollo real de la sociedad. Es esta
evolución la base de la exigencia de
libertad sobre todo, de libertad económica – frente
al vínculo feudal. En virtud de esa evolución se postuló la libertad y
más especialmente se afirmó la igualdad ante la
ley, frente al sistema de
privilegios del feudalismo. Estas
necesidades por parte de la sociedad tomaron la forma de ley
natural al ser presentadas como necesidades eternas. Por ello, la
relación entre ley natural y ley positiva pareció
ser una relación entre necesidad y realidad, es decir, ley
positiva según iba a establecerse".

Juan Alvarez Vita señala que "los derechos
humanos constituyen una realidad múltiple y compleja,
integrada no sólo por elementos jurídicos, sino por
otros de carácter
político, económico, social y cultural: y cuya
consideración sólo puede hacerse de manera integral
y globalmente si es que no se quiere distorsionar la esencia
misma de los derechos humanos, su garantía, vigencia y
respeto."

Las distintas denominaciones mencionadas líneas
arriba, si bien, difieren sobre la fundamentación de los
Derechos humanos, tienen como común denominador lo
siguiente:

  • El hecho que el ser humano, por ser persona, tiene
    derechos inherentes a su dignidad.
  • Son derechos universales.
  • Estos derechos se ponen de manifiesto frente al
    Estado.
  • El Estado está en el deber de respetarlos y
    garantizarlos.

Para nosotros, por un lado los derechos humanos derivan
de la condición de ser persona, parten de la igualdad y de
la dignidad. Los derechos humanos implican diversos aspectos como
políticos y sociales que se plasman por escrito debido a
la necesidad de los mismos, ya sea de garantía, o de
protección, para lograr el desarrollo integral de la
persona. Aunque todas las personas tengan el "derecho a tener
derechos", se requiere de su reconocimiento escrito, a un nivel
nacional e internacional como medio de exigibilidad frente al
Estado.

1. Proceso de
Conceptualización de los Derechos Humanos

El concepto de los
derechos humanos está estrechamente ligado a conceptos
jurídicos tales como derecho
natural, justicia, o bien común. Para ello vamos a
analizar el proceso de conceptualización de los Derechos
Humanos.

El Derecho
Natural parte sobre la base de que el hombre nace
libre e independiente, posee derechos básicos como la
vida, libertad y propiedad,
derechos que son inalienables "naturales" porque se los ha
conferido Dios al hombre y por
lo tanto son anteriores a la sociedad. La noción de
Derecho Natural implica la existencia de un derecho anterior a
cualquier norma jurídica positiva creada por el hombre, es
decir que el "derecho natural" otorga el fundamento a la norma
positiva.

Según Johannes Messmer,

"El derecho natural está integrado por aquellas
normas
jurídicas fundamentales que todo hombre
conoce en virtud de su conciencia
del derecho…entre otros principios, el
supremo del suum cuique: da o deja a cada uno lo suyo. "(este
último en sentido amplio)

Según Miguel Villoro:

"El derecho
positivo es "un sistema de
normas emanadas de la autoridad
competente y promulgadas de acuerdo con el procedimiento
de creación imperante en una nación determinada."

El Derecho Natural es el fundamento filosófico de
los derechos, es el derecho permanente no necesariamente
conceptualizado, mientras que los derechos humanos son los
derechos naturales que han sido conceptualizados.

Cuando hablamos de derecho natural, hablamos de
principios, mientras que el derecho positivo
es el que velará por aplicarlos de acuerdo a las
necesidades de los ciudadanos del Estado al que
pertenece.

  1. Evolución del Derecho Natural a
    través de la Historia.

Para esquematizar la evolución del Derecho
Natural a través de la historia, vamos a dividirla
en cuatro periodos específicos:

  1. Derecho Natural Antiguo
  2. Derecho Natural Cristiano
  3. Derecho Natural Clásico o
    Racionalista
  4. Renacimiento del Derecho Natural

1.1.1 Derecho Natural Antiguo.

La evolución de los derechos humanos se ha dado
en el tiempo gracias al aporte de diversas sociedades y
culturas.

Desde la obra de Sófocles, existe un precedente
al concepto de los Derechos Humanos, cuando Antígona
responde al rey Creón que le daba sepultura al
cadáver de su hermano contraviniendo su disposición
de no hacerlo, porque actuaba "de acuerdo a las leyes no escritas
e inmutables del cielo":

«CREONTE (Dirigiéndose a Antígona).-
¿Conocías la prohibición que yo había
promulgado? Contesta claramente.

ANTIGONA.- La conocía. No podía ignorarla,
fue públicamente proclamada.

CREONTE.- ¿Y has osado, a pesar de ello,
desobedecer mis órdenes?

ANTIGONA.- Sí, porque no es Zeus quien ha
promulgado para mí esta prohibición, ni tampoco
Dike (la justicia), compañera de los dioses
subterráneos, la que ha promulgado semejantes leyes a los
hombres; y no he creído que tus decretos, como mortal que
eres, puedan tener primacía sobre las leyes no escritas,
inmutables de los dioses. No son de hoy ni de ayer esas leyes:
existen desde siempre y nadie sabe a qué tiempos se
remontan. No tenía pues, por qué yo, que no temo la
voluntad de ningún hombre, temer que los dioses me
castigasen por haber infringido tus órdenes".

Los primeros en analizar el problema de Derecho natural
fueron los pensadores griegos, en el siglo V a.c. Se dieron
cuenta que cada pueblo tenía sus propias leyes y
costumbres, muy diferentes las unas de las otras. Es así
que se plantean la cuestión de si el Derecho y la justicia
eran dos conceptos creados según las necesidades del
pueblo o de si había la posibilidad de que existieran
ciertos principios generales guías, permanentes y
uniformes de justicia e injusticia, válidos para todos los
pueblos y en todo momento.

De esta manera, se estableció en Grecia la
validez de estos principios generales guías para el
Derecho, precisándose la siguiente
distinción:

  • Las normas jurídicas fundadas en esos
    principios generales y naturales a todo ser humano (en cuanto a
    su constitución física, mental y
    moral), eran
    de carácter permanente y validez universal. A este
    elemento permanente y universal del derecho le llamaron Physis,
    que es naturaleza.
    Este sería el concepto de lo justo por naturaleza.
  • Las normas fundadas en elementos variables,
    inestables que provenían del acuerdo o conveniencia
    temporal, arbitraria de un legislador, eran denominadas el
    Nomos (convención: norma creada por el hombre)
    acción libre y arbitrarias de un legislador humano. Esta
    es la ley positiva, presentada como un disfraz de la
    única ley verdadera que era para los griegos la Natural.
    En este caso estamos frente al concepto de lo justo por
    ley.

La aparición de los sofistas trae consigo la
distinción entre el derecho escrito y el derecho no
escrito (Sofista Hipias). El primero era el conjunto de reglas
casuales sometidas al cambio, y el
segundo era dado por los dioses y observado por todos los
países de igual manera.

No obstante, algunos filósofos griegos adoptaron una
posición contraria a la existencia de principios eternos e
inmutables de justicia, argumentando que los mismos cambiaban de
acuerdo a los tiempos, hombres y circunstancias.

El Sofista Trasimaco decía que las leyes eran
creadas por los hombres o grupos que
estaban en el poder, con el objeto de fomentar sus propios
intereses.

El Sofista Protagoras, sostuvo que las leyes creadas por
los hombres eran obligatorias y válidas sin
consideración a su contenido moral. Este es
uno de los conceptos del Derecho Positivo de hoy en día.
Critica la inestabilidad de las Instituciones
ya que dice que éstas deben ser inmutables de la
Naturaleza.

Sobre los grandes filósofos del siglo de oro de la
filosofía griega destacan Sócrates,
Platón,
Aristóteles. Sócrates
afirmaba que la obediencia de las leyes de la polis era un deber
del ciudadano. Tan es así que incluso se debía de
obedecer las leyes injustas.

Platón, en su obra "La República",
desarrolló al Estado como un organismo perfecto, completo,
formado por los individuos. El fin del Estado es la felicidad de
todos y la ley verdadera debe velar por el bien común.
Así contrapone a la ley verdadera y justa la ley positiva,
donde la ley positiva debe ser justa porque sino no
tendría ningún valor.
Así Platón
creía en una idea interna de justicia.

Aristóteles suponía la existencia de una
ley de naturaleza: justicia natural, que era la ley que tuviera
la misma autoridad en
todas partes independiente de la opinión. Justicia
convencional era el producto de
una situación particular, de un cuerpo
legislativo.

Para los Estoicos, fundada por Zenon, el Derecho Natural
es igual a la ley de la razón. La razón es la base
del derecho y de la justicia. Se entremezcla el concepto de
derechos humanos con el Derecho Natural, es decir el desarrollo
del jusnaturalismo fundamentado en la racionalidad. Se cree en la
existencia de un derecho universal que llaman Derecho
Natural.

"Hay un derecho natural común basado en la
razón que es universalmente válido en todo el
cosmos".

Para los Estoicos, todos los hombres debían ser
guiados por la razón divina, Creían en la
existencia de un periodo llamado la "Edad de Oro". En ese
periodo, todos los hombres eran libres e iguales, y no
existían las nociones de propiedad
privada, familia o
esclavitud. Es
así que se consagra el Principio de Igualdad como Derecho
Natural y la inclinación de hacer el bien y evitar el mal.
La idea principal era que la discriminación era injusta y contraria al
Derecho.

Pero aquella comunidad fue
destruida por la aparición del egoísmo y la
ambición, pasión y ansia de poder. La razón
tuvo que crear nuevos medios e
instituciones prácticas para hacer frente a la nueva
situación. El Derecho Natural Absoluto fue sustituido por
el Derecho Natural Relativo. Por medio de este nuevo derecho, se
debería tratar de lograr una comunidad humana universal en
la que los hombres viviesen conforme a la
razón.

La filosofía estoica ejerció una
influencia dominante en los romanos. Cicerón (106-43 a. c.
– quien también formula el concepto del Humanismo)
sostuvo que "la justicia era emanación del Derecho
natural", por lo tanto, el derecho es obligatorio para todos los
hombres en todas las naciones y en todas las
épocas.

"Para ser justa, una ley tiene que estar de acuerdo con
los postulados morales fundamentales del Derecho natural". Es
decir, el fundamento de los Derechos Humanos está en la
recta razón, lo bueno como justo, lo malo como
injusto.

Asimismo, el principio de igualdad, elemento del
concepto de derecho natural del Estoicismo, influenció en
la Doctrina romana. Se tenía la convicción de que
todos los hombres eran en esencia iguales, por lo que cualquier
tipo de discriminación entre ellos era injusta y
contraria al derecho natural.

Los jurisconsultos romanos distinguieron entre jus
civile (aplicable a los ciudadanos romanos), jus naturale (como
las normas divinas) y jus gentium (como el cuerpo de reglas,
costumbres o principios generales de equidad que se aplicaban a
los no ciudadanos), "era la expresión de principios
eternos de derecho y justicia y por ello coincidente con el
derecho natural."

En el caso de la definición de la Esclavitud en el
Corpus Juris, se refleja de manera muy clara la influencia del
Estoicismo: "La esclavitud es una institución del jus
gentium, por la cual, contra la naturaleza, un hombre es sometido
al dominio de
otro." Cabe resaltar de esta definición el término
"contra la naturaleza" que determina la existencia de un Derecho
Natural donde todos los hombres son iguales.

  1. Derecho Natural Cristiano.

En la Edad Media
dominaba la Iglesia y su
Derecho natural cristiano. La doctrina del derecho natural tuvo
mayor influencia en el marco de la Iglesia
Católica. El cristianismo
ofrecía una ventaja que los estoicos y otros sistemas
religiosos no: cubría el vacío que dejó la
caída de la religión en el
Imperio Romano.
Al igual que el estoicismo, el cristianismo
señalaba que los hombres debían amarse los unos a
los otros, porque era de acuerdo a la naturaleza y por tanto un
deber el hombre. No obstante, fue más allá y
premiaba tal actitud en
la tierra con
la recompensa de la "vida eterna".

El "Derecho natural fue aislado de su íntima
conexión con el universo
físico y trasplantado a la esfera espiritual
convirtiéndose en un derecho divino manifestado por la
revelación".

Así, las normas del Derecho Natural eran
superiores a las normas del Derecho Positivo. La Iglesia
sostenía la existencia de una Ley Natural común a
todos los hombres, derivada de la razón, mediante la cual
se puede discernir entre el bien y el mal, el contenido de la
misma era siempre el mismo.

San Agustín (350-430) habla de la existencia de
una ley Eterna que es universal y nos rige a todos. La ley Eterna
se manifiesta en la razón del ser humano y se convierte en
ley Natural. Para San
Agustín nada es justo que no derive de la ley eterna.
Con tal raciocinio, una ley que no está fundada en la
justicia natural o divina no obliga a conciencia.
Asimismo establece los límites
del derecho en relación con la
moral.

En el tema de justicia, Santo Tomás de
Aquino (1225-1274) decía que la justicia era dar a
cada uno lo que se le debe. Y en el caso que un Estado creara una
ley que la Iglesia consideraba injusta, el ciudadano no
está obligado a obedecerla. Tomás de Aquino
distingue la relación existente entre la ley dictada por
el hombre y la ley natural. Para empezar señala que se
dice que una cosa es justa cuando proviene de la razón y
por ende de la ley natural. Por lo tanto las leyes elaboradas por
el hombre derivan de la razón y por consiguiente de la ley
natural.

Mas adelante, Santo Tomas de Aquino distingue cuatro
clases de ley: La Ley Eterna, la ley que sólo la conoce
dios; La Ley Natural, que son los principios generales que
guían al hombre de manera natural sobre cómo debe
comportarse, es decir la posibilidad de distinguir entre el bien
y el mal, inclinación natural; La Ley Divina, la ley
revelada por las divinas escrituras; La Ley Humana, que son las
leyes creadas por el hombre sobre la base de que la finalidad de
las mismas es el Bien Común.

1.1.3 Derecho Natural Clásico o
Racionalista.

A partir del siglo XVII, comienza a tomar auge el
pensamiento
moderno y la teoría
del derecho natural comienza a tener cambios importantes. Se
distinguen tres periodos en el desenvolvimiento del Derecho
Natural Racionalista, que vamos a analizar a
continuación:

1. Desarrollo Social.

Fue un Proceso de Emancipación de la
teología medieval y el feudalismo.
Durante la Edad Media,
los principios del pensamiento y
de la política eran tomados de la religión
cristiana. Los principios cristianos regían a la comunidad
y los juristas comenzaron a defender la autonomía de
la ciencia
jurídica como tal, sin negar la explicación
teológica. Asimismo, ejercieron gran influencia durante
este período las guerras
religiosas, la influencia del protestantismo, y el racionalismo.

El rasgo principal era que la aplicación del
derecho natural residía mas que nada en la prudencia y
automoderación del gobernante. Sus principales expositores
fueron Grocio, Hobbes,
Pudendorf, Wolf.

Grocio planteó la interrogante de si el derecho
natural debía depender de la existencia de un ser supremo
y estableció que "el derecho natural podía
proporcionar las bases de un sistema ético, un motivo por
el que el hombre debía comportarse de una determinada
manera, al margen del hecho de que la voluntad de Dios revelada
en las Escrituras dirigiese al hombre a actuar de la misma
manera".

Para Grocio los postulados del derecho natural eran:
abstenerse de lo que pertenece a otros, conformarse a los pactos
y cumplir las promesas hechas a otras personas, indemnizar por
cualquier daño causado culposamente a otro, e infligir
castigo a los hombres que lo merecen.

Grocio también dedicó mucho estudio al
Derecho
Internacional. "El derecho natural consistía para
él en aquellas reglas que han sido aceptadas como
obligatorias por muchas o todas las naciones pero tenía
sus raíces más profundas en los principios
naturales de la vida social del hombre a saber los principios de
Derecho Natural".

Por otro lado, Hobbes
definía al derecho natural como "una guía moral
para el soberano en tanto que en sentido propio, el Derecho
consiste en los mandatos del soberano". Para Hobbes, la autoridad
hace la ley y la convivencia en sociedad se da por
necesidad.

Es en Inglaterra, donde
surge el primer documento escrito que señala los límites
hacia el ejercicio del poder del Estado frente al pueblo.
La Carta Magna
de Juan sin Tierra (1215),
son conquistas del pueblo como un todo, mas que derechos
inherentes a la persona. Se establecen deberes que el gobierno debe
cumplir.

En la Ordenanza número 29 de Gran Bretaña
en 1311, se establece que las reclamaciones que sean presentadas
al Parlamento, deberán ser resueltas conforme a los
"principios del derecho y la justicia".

El Código
de Magnus Erikson de Suecia de 1350, declara:

"(el Rey debe jurar)… defender, amar y buscar la
justicia y la verdad y reprimir toda iniquidad, falsedad e
injusticia conforme a derecho, en virtud de sus prerrogativas
reales.

(También debe jurar)… ser leal y justo con
sus ciudadanos, de manera que no prive a ninguno, pobre o rico,
de su vida o de su integridad corporal sin un proceso judicial
en debida forma, como los prescriben el derecho y la justicia
del país, y que tampoco prive a nadie de sus bienes si no
es conforme a derecho y por un proceso legal."

Según Gregorio Peces Barba el
Edicto de Nantes de 1548 es el "primer texto
jurídico importante que regula la tolerancia e
incluso la libertad de conciencia". El artículo 1 de los
artículos particulares establece:

"El artículo sexto del referido Edicto
concerniente a la libertad de conciencia y a la
autorización a todos los súbditos de su Majestad
para vivir (…)."

2. Desarrollo Económico.

Revolución Puritana de 1649, surge la tendencia
hacia el capitalismo
libre en la economía y al
liberalismo de
política y filosofía (Locke, Montesquieu).
De esta manera se trata de garantizar los derechos naturales de
los individuos (el derecho a la propiedad de manera incipiente)
contra las invasiones indebidas por parte de los gobernantes
mediante una separación de poderes. Surge el Principio de
Libertad. Es así que en Inglaterra en
1679, se creó el procedimiento del
Habeas Corpus,
mediante el cual se verificaba la legalidad de la
acusación de un prisionero. Mediante este documento, se
aseguró que el Derecho existente se hiciera
efectivo.

Para Locke, el poder
legislativo está limitado a la persecución de
aquellos fines para los que fue creado. Prevalece el orden y la
razón. El fin del derecho no es abolir o limitar, sino
conservar y ampliar la libertad. Ejemplo de ello, el "Bill Of
Rights" elaborado en 1688, consagra por primera vez la
supresión del poder real de dispensar y suspender las
leyes a lo que Peces Barba
llama génesis del principio de legalidad. Asimismo
con esta Declaración de Derechos se da inicio a la
creación de leyes positivas, donde se aboga por el
reconocimiento de derechos como el posterior reconocimiento de
Derechos en los Estados
Unidos.

Así la Declaración de Derechos del Bueno
Pueblo de Virginia (12 de junio de 1776) establece en su
Artículo I:

"Que todos los hombres son por naturaleza igualmente
libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos, de
los que, cuando entran en estado de sociedad, no pueden privar
o desposeer a su posteridad por ningún pacto, a saber:
el goce de la vida y de la libertad, con los medios de adquirir
y poseer la propiedad y de buscar y obtener la felicidad y la
seguridad."

Para Montesquieu,
el derecho debe adaptarse a las condiciones geográficas,
climáticas, religiosas y políticas
de cada país, un enfoque más sociológico. Al
igual que Locke, la libertad humana era la meta suprema
que podía alcanzar una nación
y su filosofía política era dar garantía de
libertad, mediante la separación de poderes. Es así
que estas dos posiciones, dan como resultado la
Declaración de Independencia
de Estados
Unidos.

La Declaración de Independencia de los Estados
Unidos, 4 de julio de 1776, establece que todos los hombres han
sido creados iguales, que han sido dotados por el creador de
ciertos derechos innatos; entre esos derechos debe colocarse en
primer lugar la vida, la libertad y la búsqueda de la
felicidad. Para garantizar el goce de esos derechos, los hombres
han establecido entre ellos gobiernos cuya justa autoridad emana
del consentimiento de los gobernados.

3. Desarrollo Intelectual.

Fuerte creencia en la soberanía popular queda confiado a la
voluntad general del pueblo. (Rousseau) Por
medio del contrato social,
se llega a la seguridad y
libertad civil. Por la necesidad de vivir en sociedad, el hombre
establece un contrato con
otros hombres para defender su vida y su propiedad.

El verdadero soberano es la voluntad general donde los
funcionarios del poder público, no son amos del pueblo
sino funcionarios suyos.

Kant critica los sistemas
moralistas que buscan un fin, porque el hombre sólo debe
obrar respetando a la ley. Para Kant la moral debe
garantizar la libertad interna del sujeto, y el derecho
garantizar la libertad externa.

"Libertad es un derecho innato y natural del individuo.
Comprende en sí mismo la idea de una igualdad formal,
porque postula que todo hombre es independiente y su propio amo.
La dignidad de la persona humana exige que nadie pueda usar a
otro hombre exclusivamente como medio para alcanzar sus
propósitos objetivos
propios, todo ser humano debe ser tratado siempre como un fin en
sí. En su opinión, la única función
del Estado es garantizar el cumplimiento del Derecho".

Para Kant, el
derecho es "el conjunto de condiciones bajo las cuales el
arbitrio de un individuo puede coexistir con el arbitrio de
otro, bajo una ley general de libertad" (…)

"El Estado no
debe interferir innecesariamente en las actividades de los
individuos; debe limitarse a garantizarles el goce de sus
derechos."

Es con la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano en la época de la Revolución
Francesa el 26 de agosto de 1789, que se da por primera vez
una Declaración con carácter de Universal. Esta
Declaración tuvo mucha influencia en otros países.
A partir de ese momento, todas las Constituciones del Mundo
reconocen los derechos individuales y las libertades
públicas consagradas en la presente
Declaración.

En la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano, se consagran los derechos: a la libertad,
igualdad, opinión incluyendo religión y libertad de
expresión, entre otros.

En cuanto a la libertad, señala en el
artículo 4 "(…) consiste en poder hacer todo lo que no
daña a los demás". Así el ejercicio de los
derechos naturales de cada hombre no tiene más
límites que los que aseguran a los demás miembros
de la sociedad, el goce de estos mismos derechos. Estos
límites sólo pueden ser determinados por la
ley.

También se establece que el origen de toda
soberanía reside esencialmente en la
nación. (Art. 3)

Estos son los llamados derechos civiles y
políticos o los llamados "la primera generación
de Derechos Humanos
".

Con la elaboración de la Constitución
Política de la Monarquía Española, aprobada por las
Cortes de Cádiz el 19 de marzo de 1812, se reconocen por
primera vez los derechos económicos, sociales y culturales
o los llamados "derechos de segunda generación",
referidos a la existencia de condiciones de vida y de acceso a
los bienes
materiales y
culturales de acuerdo con la dignidad intrínseca de la
persona humana. Entre los derechos que se consagran se
encuentran: el derecho a la inviolabilidad del domicilio, y el
derecho a la educación. La
presente Constitución, tuvo vigencia hasta 1814. Vale
destacar su marcada influencia en las colonias españolas,
en Portugal e Italia.

La Constitución Francesa de 1848 es el primer
documento del siglo XIX, que bajo influencia de corte social,
consagra el derecho humano a la libertad de trabajo e industria.
"(…) La sociedad favorece y fomenta el desarrollo del trabajo
por la enseñanza primaria gratuita, la educación
profesional, la igualdad de relaciones entre el patrono y el
obrero, las instituciones de previsión y de crédito
(…) y el establecimiento por el Estado, los
departamentos y los municipios, de obras públicas
adecuadas a los niños
abandonados, a los enfermos y a los ancianos sin medios
económicos y que sus familias no pueden
socorrer".

1.1.4 Renacimiento del
Derecho Natural.

A partir del siglo XIX hasta comienzos del siglo XX, la
teoría del Derecho Natural fue en declive. Comenzó
a prevalecer la corriente historicista del derecho quienes
sostenían la existencia del Derecho en base al origen y
desarrollo histórico. Asimismo prevalecían los
conceptos del Derecho positivo y la idea de un Derecho superior
basado en la razón no tenía cabida.

No obstante, a comienzos del siglo XX surgió el
interés
por las Teorías
del Derecho Natural. Ello se debió al surgimiento en el
mundo occidental de situaciones difíciles de resolver, que
incluyen los conceptos de capitalismo e
individualismo, para las cuales el derecho positivo no era
suficiente. Asimismo surgió el marxismo como
la forma de gobierno en manos del proletariado para atacar
directamente los conceptos de individualismo, capitalismo,
así como al Derecho mismo, de la mayoría de
sociedades
occidentales. El marxismo
rechazaba todos los valores
que las culturas occidentales habían cultivado desde
siempre.

La Constitución Mexicana de 1917 es de gran
importancia dado que es un "texto que
será modelo para el
intento de combinar el respeto a los
derechos individuales con los derechos sociales, que a partir de
ese momento empiezan a constitucionalizarse." Se consagran los
derechos a la educación,
trabajo, la previsión social incluyendo todo lo
relacionado al trabajo, y seguridad
social.

La Constitución de la República Socialista
Federativa de los Consejos (Soviets) de Rusia, del 10 de julio de
1918 declara en su preámbulo que es la "(…)
declaración de los derechos del pueblo trabajador y
explotado". En dicha Constitución se reconoce los derechos
de libertad de pensamiento y opinión, de conciencia, de
reunión, de asociación, así como el deber de
dar a los campesinos y obreros instrucción completa y
gratuita. El trabajo es
considerado como un "deber de todos los ciudadanos", el mismo es
instituido como obligatorio para todos y proclama lo siguiente:
"el que no trabaja no tiene derecho a comer".

La Constitución del Reich Alemán, del 14
de agosto de 1919, protege entre otros: la igualdad entre hombres
y mujeres, libertad de circulación, libertad de
expresión, libertad de creencia y conciencia,
reunión, protección, fomento y enseñanza de artes y ciencia y
trabajo. Establece la seguridad
social para proteger la salud y capacidad para
trabajo, etc.

Asimismo consagra el derecho a la protección y
asistencia del Estado frente a la maternidad, la
protección de la juventud
contra la explotación, así contra el abandono
moral, espiritual o corporal, y la igualdad y protección a
niños
hijos ilegítimos frente a los legítimos.

Esta Constitución reconoce tanto los derechos de
primera generación con los de segunda
generación.

Estos derechos (de primera y segunda generación)
van de la mano, no son excluyentes entre sí sino mas bien
complementarios.

Posteriormente surgió una motivación
de los Estados por internacionalizar los derechos, para
protegerlos más allá del propio Estado. Los
primeros documentos
relacionados con la Protección Internacional, son los
referidos al Derecho Internacional Humanitario (el derecho
aplicable en los casos de conflictos
armados). Tal es el caso de la Convención de La Haya de
1907, su anexo, o el de las cuatro Convenciones de Ginebra de
1949 y sus Protocolos de
1977.

Si bien en un comienzo la idea de una protección
internacional tenía cierta resistencia por
el principio de Soberanía de cada Estado, es a raíz
de la Segunda Guerra
Mundial y de las atrocidades cometidas, que se creyó
en la necesidad de la protección internacional de los
derechos humanos, para evitar en un futuro nuevos atropellos por
parte de algún Estado, y se crea las Naciones
Unidas.

Mas adelante se conceptualizarían los llamados
"derechos de tercera generación" o los nuevos
derechos o derechos de la solidaridad.
Estos derechos son el derecho a la paz, al desarrollo, al
medio ambiente
sano, disfrute del patrimonio
común de la humanidad. Los nuevos derechos incluyen a los
derechos individuales, es decir, los de cada ser humano per se, y
los derechos colectivos, que abarca a la colectividad como tal.
Estos nuevos derechos fueron conceptualizados gracias a la
Organización de las Naciones Unidades para
crear conciencia de una Comunidad Internacional.

Teodoro C. van Boven señala:

(…) "en el pensamiento moderno prevalece la idea de la
indivisibilidad de los derechos humanos y las libertades
fundamentales. Esta idea de indivisibilidad presupone que los
derechos humanos forman, por decirlo así, un bloque
único y no pueden ser situados uno sobre otro en una
escala
jerárquica".

Cabe señalar que los derechos humanos fueron
reconocidos en otras culturas, por lo que no son originarios del
mundo occidental. Al respecto, el Dr. Jorge Valencia
señala como ejemplos la época de Sumeria (siglo
XXIV a.c), donde se reconoció la dignidad de los pobres
por parte del fundador de la tercera Dinastía Ur; o el
Código
de Manú de la India, el
mismo que consagra el "principio del respeto al herido de
guerra", por
considerársele una persona humana.

2. Normas Internacionales de Protección de los
Derechos Humanos.

2.1 Ambito De Realización de los Derechos
Humanos.

El ámbito implica las condiciones necesarias que
deben existir para que los derechos tengan una aplicación
real.

El contenido económico, social y cultural de los
Derechos Sexuales y Reproductivos, además de derechos
individuales, dependen mucho de que los cambios en la esfera
jurídica vayan de la mano con el crecimiento
económico. Se dice con mucha frecuencia que los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales son Derechos de
ejecución progresiva. Según el Dr. Juan Alvarez
Vita, el carácter de progresividad de dichos derechos
viene a ser como una medida de cumplimiento de un Estado en
torno a esos
derechos.

Asimismo, tal como señala Stephen P.
Marks:

"las consecuencias del argumento según el cual el
subdesarrollo
constituye una situación de emergencia afectan no
sólo a los derechos civiles y políticos, sino
también a los derechos económicos, sociales y
culturales, pues el disfrute de los primeros no es posible sin la
implantación de los segundos".

El reconocimiento de los Derechos Sexuales y
Reproductivos en un Estado democrático, implica otorgar a
las personas una fuerte señal de que los Derechos Humanos
son respetados.

2.2 Exigibilidad de los Derechos
Humanos.

Si los Derechos humanos reconocidos por los
ordenamientos internos de cada Estado, no se encuentran
garantizados, es decir, no existen los mecanismos para poder
acudir en caso de alguna posible violación de los mismos,
no nos sirve de mucho. La exigibilidad viene dada por el grado de
justiciabilidad que los Derechos Humanos tienen. Los Derechos
Civiles y Políticos son exigibles ante el Estado y luego
ante los diversos Organismos Internacionales, mediante mecanismos
idóneos establecidos para tal fin.

En el caso de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, como veremos más adelante, no existen
mecanismos idóneos dentro del Marco Universal de los
Derechos Humanos, a los que una persona que sienta violado su
derecho económico, social o cultural, pueda acudir para
que le proteja o se le enmienda. Cabe preguntarnos cuál es
la finalidad de los mismos si no pueden ser exigidos. Pareciera
que estamos ante una obligación política del Estado
hacia la población. El catalogarlos como una
"Obligación Política", sería una alternativa
para presionar a los poderes públicos para que establezcan
los mecanismos que los haga efectivos, pero tal raciocinio no es
suficiente. Sin embargo, no todo se encuentra perdido.

Si bien aún no existe un organismo especializado
en su exigibilidad en el Marco Universal de Protección de
los Derechos Humanos, existen por ahora, como veremos a
continuación, métodos
alternativos para lograr su justiciabilidad, tomando en cuenta la
interdependencia de todos los Derechos humanos.

2.3 Mecanismos Internacionales de Protección
de los Derechos Humanos.

Además de las acciones de
tutela del Derecho Interno, existen otros mecanismos de
protección a los derechos humanos establecidos por medio
del Derecho Internacional
Público, en diversos documentos
internacionales, los mismos que pueden ser vinculantes, tratados
obligatorios, o simplemente recomendaciones y conclusiones
elaboradas en cumbres internacionales, que poco a poco generan un
ambiente de
costumbre.

No obstante lo anterior, cabe distinguir la naturaleza
legal de estos documentos. La naturaleza legal de las
Declaraciones y de las Convenciones o Tratados, difiere
sustancialmente, de la fuerza ante
los Estados para que cumplan. Por una lado, una
Declaración es un documento cuyo cumplimiento carece de
obligatoriedad, que no tiene carácter vinculante sino un
simple valor moral.
Por lo tanto, como fuente legal no tienen mayor valor que la
costumbre.

Asimismo, las Conferencias Mundiales o Regionales emiten
recomendaciones que no son vinculantes ni obligatorias, pero que
coadyuvan a que en un nivel internacional, se detecten problemas
comunes a la comunidad internacional y se busca en consenso la
manera de solucionarlos.

A pesar de que estos instrumentos jurídicos no
tienen un carácter vinculante, se les reconoce como
fuentes
generadoras de consenso a los cuales han llegado los Estados.
Esto permite configurar Derechos Humanos. Estos compromisos
políticos reflejan las necesidades comunes a un nivel
internacional y sirven de sustento para elaborar las políticas
públicas. Tal como señala Cecilia Medina "el
conjunto de derechos que compone el catálogo constituye el
mínimo exigible al Estado; nada autoriza a que el Estado
lo restrinja y nada obsta, o más bien todo alienta al
Estado para que agregue otros derechos en su ordenamiento
jurídico nacional […] para que mejore las posibilidades
de ejercicio y goce de los derechos existentes."

Por otro lado, las Convenciones o Tratados son
documentos en donde los Estados se comprometen a garantizar lo
expresamente contenido en ellas, en otras palabras, representan
obligaciones
legales bien definidas de cuya ejecución o no por un
Estado parte, se pueden hacer directamente
responsables.

En la introducción de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados (23 de mayo de 1969) los
Estados Partes reconocen "la función
fundamental de los tratados en la historia de las relaciones
internacionales, la importancia como fuente del derecho
internacional y como medio de desarrollar la cooperación
pacífica entre las naciones, sean cuales fueren sus
regímenes constitucionales y sociales. Los principios del
libre consentimiento y de la buena fe y la norma Pacta Sunt
Servanda, están universalmente reconocidos.

Asimismo, el artículo señala que una parte
no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento de un tratado. Sin
embargo, "hay que tener en cuenta que un gobierno puede estar
vinculado no sólo por los tratados sobre derechos humanos
de los que sea parte, sino también por algunos otros
tratados que no haya firmado, ratificado o aceptado, y por
algunos instrumentos que tienen categoría de tratados.
Ello se debe en parte a la esencia del derecho internacional, en
la que se incluye, según ilustran las famosas palabras del
art. 38, párrafo
1 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, "la
costumbre" y "los principios generales".

Entre las convenciones o tratados
internacionales que generan efectos vinculantes o de
obligatoriedad por parte de los Estados con relevancia en el
reconocimiento de Derechos Humanos vinculados a los Derechos
Sexuales y Reproductivos se encuentran: el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la
Convención Americana de Derechos Humanos, La
Convención para la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación Contra la Mujer, la
Convención de los Derechos del
Niño, la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer.

Entre los instrumentos jurídicos que no tienen un
carácter vinculante para los Estados, se encuentran: la
Declaración Universal de Derechos Humanos, pese a no tener
el carácter de un instrumento vinculante, tiene un fuerte
peso moral y político, la Declaración y Programa de
Acción de la Segunda Conferencia
Mundial de Derechos Humanos de Viena, el Programa de
Acción de la Conferencia
Internacional de Población y Desarrollo de El Cairo, la
Declaración de la Cumbre de Desarrollo Social
Copenhague y la Plataforma de Acción de la Cuarta
Conferencia Mundial de Naciones Unidas
sobre la Mujer de
Beijing.

En cuanto a los mecanismos de protección
establecidos dentro de cada instrumento internacional, algunos
consisten en presentar informes
periódicos sobre la situación de los derechos
protegidos por un documento internacional específico y en
otros casos incluso se reciben quejas de personas que se sientan
vulnerados en sus derechos que estén protegidos por un
documento internacional.

Existen dos mecanismos de protección
internacional de los derechos humanos ya sean de orden universal
o regional. A continuación analizaremos algunas normas
internacionales de protección a los Derechos Humanos y los
mecanismos de protección existentes en estos instrumentos
internacionales.

2.3.1 Sistema Internacional de Protección de
los Derechos Humanos.

2.3.1.1 Declaración Universal de Derechos
Humanos.

El Documento más importante con respecto a los
Derechos Humanos es la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de fecha 10 de diciembre de 1945, aprobada por
el Perú mediante Resolución Legislativa N°
13282 del 15 de diciembre de 1959. La Declaración
Universal de Derechos Humanos tuvo como fuente principal a la
Carta de las
Naciones Unidas, donde prevalece el interés
por la protección de los derechos humanos, así como
el reconocimiento de las libertades de la persona humana, a
través de una cooperación internacional. Cabe
señalar que la Declaración Universal de Derechos
Humanos fue producto entre
otros motivos, de los actos de violencia
cometidos contra la humanidad por el régimen fascista
durante la Segunda Guerra
Mundial. Tal situación causó gran
indignación entre todos los ciudadanos que impulsó
la creación de los mecanismos internacionales de
protección de los derechos humanos.

El objetivo de la
Declaración era el diseñar un modelo que
sirva de inspiración a todos los países para
promover los derechos humanos. Es decir, que es de
carácter universal, por lo que todos los sistemas del
mundo deben adoptar los mismos derechos recogidos en la
Declaración, para plasmarlos en sus respectivas
legislaciones internas, como lo han venido realizando. Es
así que se reconoce a la persona humana como sujeto de
derecho internacional. Cabe precisar que si bien la
Declaración no obliga a los Estados por no ser un
documento de carácter vinculante, la misma ha logrado una
autoridad de orden moral tan grande, que no existe duda con
respecto a su cumplimiento y respeto por parte de todos los
Estados.

Posteriormente se elaboraron dos convenios, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos al cual se le agregó un protocolo
adicional relativo al procedimiento a seguir por parte de
personas que se sientan vulneradas en algún derecho
contenido en el Pacto.

2.3.1.2 Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales fue aprobado mediante Asamblea General de
las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1956. El Gobierno
Peruano lo aprobó por Decreto Ley N° 22129,
instrumento de Adhesión del 12 de abril de 1978,
depositado el 28 de abril de 1978.

El Pacto reconoce el derecho a la Libre
Determinación de los Pueblos:

"Cada uno de los Estados Partes se compromete a
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia
y la cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que
disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, los derechos enunciados en el Presente Pacto."
(Art. 2 punto 1)

Los derechos reconocidos en el Pacto son: el derecho al
trabajo, a formar sindicatos, a
la seguridad social, el derecho de toda persona a un nivel de
vida adecuado para sí y su familia, alimentación,
vestido, vivienda, el derecho de toda persona al disfrute del
más alto nivel posible de salud física o mental,
educación,
etc. Cabe destacar que este Pacto además de enunciar
derechos, establece medidas en cada caso para hacer efectivo el
disfrute de los mismos.

Sobre los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, se dicen que son Derechos que el Estado debe ejercer
mediante medidas de hacer o no hacer frente a los individuos.
Asimismo se les otorga un carácter de progresividad,
debido a que la aplicación de los mismos depende de las
políticas sociales que operen los Estados y a la cantidad
de recursos de los
que dispone para el goce de tales derechos. Sin embargo, existen
algunas disposiciones en el Pacto que establecen la
aplicación directa de los derechos como el derecho a la
sindicación, o la educación gratuita y
obligatoria.

Mediante este Pacto, los Estados Partes se comprometen a
presentar informes sobre
las medidas que hayan adoptado, y los progresos realizados con el
fin de asegurar el respeto a los derechos reconocidos en el
mismo.

Sin embargo, como medidas de orden internacional
establecidas para asegurar el respeto de los derechos contenidos
en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, se reconocen únicamente procedimientos
como: conclusión de convenciones, aprobación de
recomendaciones, la prestación de asistencia
técnica y la celebración de reuniones regionales y
técnicas, etc. Es decir, no existe un Ente
específico a diferencia del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, dentro del Pacto, que tenga
competencia para
recibir comunicaciones
de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de un
Estado y que aleguen ser víctimas de una violación
por parte del mismo Estado Parte, de cualquiera de los derechos
enunciados en el Pacto.

Por lo tanto, los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, siendo Derechos Humanos, no serían
justiciables como tales, por esta vía. Tal como lo expresa
Juan Alvarez Vita "el grado de justiciabilidad afecta de modo
diverso a cada uno de los derechos económicos, sociales y
culturales, el reconocimiento de esos grados de justiciabilidad
no es uniforme en todos los países. Se requiere un alto
esfuerzo de creatividad
jurídica al interior de los Estados y también por
parte de la comunidad internacional, para lograr que todo ese
grupo de
derechos vaya acompañado de un sistema de garantías
que no los deje en el mero campo de lo declarativo".

2.3.1.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos fue adoptado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, y aprobado por el
Perú mediante Decreto Ley N° 22128 de 28 de marzo de
1978, instrumento de ratificación de fecha 12 de abril de
1978. El mismo consagra también en su artículo
1° el derecho a la libre determinación, el mismo que
está en relación con el libre establecimiento de la
condición política, y el desarrollo
económico, social y cultural de cada
Estado.

Sobre los Derechos reconocidos en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, se señala muchas
veces que son los Derechos de la persona en contra de medidas o
acciones que
el Estado tome, que vulneren al individuo.

Dentro de los derechos reconocidos en el Pacto se
encuentran: el derecho a la vida, libertad y seguridad personal,
a la no discriminación, a la libre circulación,
libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, de
opinión y expresión, de reunión
pacífica, de libre asociación. Se consagra
también el Derecho a la protección de la familia,
por ser el elemento natural y fundamental de la sociedad. Para
ello, los Estados Partes deberán velar para que dentro del
matrimonio y
en caso de disolución, existan iguales derechos y
responsabilidades.

Cabe señalar que el artículo 17 del Pacto
estipula que nadie será objeto de injerencias arbitrarias
o ilegales en su vida privada, ni de ataques ilegales a su honra
y reputación.

En este Pacto se establece un Comité de Derechos
Humanos, quien tendrá la función de presentar
comentarios generales que estime convenientes con respecto a las
medidas que los Estados Partes hayan tomado o no en la
aplicación de los Derechos Humanos consagrados en el
Pacto. Asimismo los Estados Partes, se comprometen a presentar
informes sobre las disposiciones que hayan adoptado respecto a
los derechos reconocidos en el Pacto y sobre el goce de los
mismos.

Asimismo, un Estado Parte en este Pacto, tiene la
facultad de comunicar por escrito a otro Estado Parte, en el caso
que lo crea conveniente, que no está cumpliendo con las
disposiciones del Pacto.

Cabe destacar que el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos sólo le otorgaba la facultad a
los Estados Partes de acudir al mismo para exigir su cumplimiento
a otros Estados Partes, por lo que quedaban desprotegidos los
individuos de un Estado Parte frente a ese mismo Estado
Parte.

2.3.1.4 Protocolo
Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.

El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, fue adoptado por la Asamblea
General el 16 de diciembre de 1966. Mediante la
ratificación del mismo, todos los Estados Partes reconocen
la competencia del
Comité para recibir y considerar comunicaciones
de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese
Estado y que aleguen ser víctimas de una violación,
por ese Estado Parte, de cualquiera de los derechos enunciados en
el Pacto. Para ello debe de haber agotado todos los medios
internos de justicia.

Cabe señalar que este Protocolo Facultativo, fue
aprobado por nuestra legislación por el Título
VIII, Disposición General y Transitoria XVI de la
Constitución Política de 1979, Instrumento de
Ratificación de 9 de setiembre de 1980, depositado el 30
de octubre de 1980.

2.3.1.5 Convención Internacional sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial.

La Convención Internacional sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial fue adoptada el 21 de diciembre de 1965 y aprobada por el
Perú por Decreto Ley N° 18969 del 21 de setiembre de
1971, instrumento de ratificación del 22 de setiembre de
1971. Esta Convención tiene como objeto el asegurar la
eliminación de la discriminación racial en todas
sus formas, prevenir y luchar frente a prácticas y
doctrinas racistas, así como el asegurar que los Estados
Partes adopten las medidas necesarias para ello.

2.3.1.6 Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra la Mujer.

La Convención sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación contra la Mujer fue
adoptada por Asamblea General el 18 de diciembre de 1979. La
misma fue aprobada por el Perú por Resolución
Legislativa N° 23432 del 4 de junio de 1982. La misma tiene
por objeto el buscar la igualdad entre el hombre y la mujer
mediante la modificación del papel
tradicional del hombre como de la mujer en la sociedad y en
la familia,
así como la eliminación de la discriminación
contra la mujer.

Para ello, los Estados Partes se comprometen en todas
las esferas, a realizar todas las medidas apropiadas, incluso de
carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y
adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio
y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales
en igualdad de condiciones con el hombre.

Asimismo se señala que Los Estados Partes
tomarán todas las medidas apropiadas para:

a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de
hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación
de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de
cualquier otra índole que estén basados en la
idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los
sexos o en funciones
estereotipadas de hombres y mujeres;

b) Garantizar que la educación familiar
incluya una comprensión adecuada de la maternidad como
función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y
mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus
hijos, en la inteligencia
de que el interés de los hijos constituirá la
consideración primordial en todos los casos.

2.3.1.7 Protocolo Facultativo de la
CEDAW.

El Protocolo Facultativo de la CEDAW fue adoptado por la
Asamblea General de Naciones Unidas en octubre de 1999. El mismo
entró en vigencia el 22 de diciembre del 2000; sin
embargo, aún no ha sido ratificado por nuestro
país.

Mediante el Protocolo, todo Estado reconoce la
competencia del Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer para recibir y considerar
las comunicaciones presentadas por personas o grupos de personas
que se hallen bajo la jurisdicción del Estado Parte, o en
nombre de esas personas o grupos de personas, y que aleguen ser
víctimas de una violación por ese Estado Parte de
cualquiera de los derechos enunciados en la Convención. En
el caso de presentarse una comunicación en nombre de personas o grupos
de personas, se requerirá el consentimiento de las mismas,
a menos que el accionante pueda justificar el actuar en su nombre
sin tal consentimiento. Para ello se deben de haber agotado todos
los recursos de la jurisdicción interna.

– Declaración Interpretativa del Protocolo
de la CEDAW.

Esta declaración fue presentada por la Lic.
Gloria Valerín, Ministra de la Condición de la
Mujer de Costa Rica, el 11
de marzo de 1999, en el Grupo de
Trabajo del Protocolo de la CEDAW en Naciones Unidas, en
representación de las siguientes delegaciones: Argentina,
Bolivia,
Chile,
Colombia,
Costa Rica,
Ecuador,
Perú, Panamá,
República Dominicana y Venezuela.

Mediante esta declaración, se
señaló que para el artículo 2, los Estados
entienden que cuando se presentan comunicaciones "a nombre de
personas o grupos de personas", se mantendrán criterios
amplios en la determinación de quienes puedan presentar
tales comunicaciones como un modo de garantizar el efectivo
acceso a la justicia.

Asimismo, la apreciación del consentimiento al
que hace referencia la segunda parte del artículo 2,
tendrá en consideración las condiciones personales,
sociales o culturales en que vivan las mujeres que hayan sufrido
la presunta violación de sus derechos.

Igualmente se entiende que el termino "violación"
en la primera frase del artículo 2, se refiere tanto a
actos cuanto a omisiones del Estado Parte. Igual
interpretación corresponde para el artículo
8.

En el artículo 4, la regla del agotamiento de los
recursos internos, será entendida en beneficio de los
Estados y por lo tanto, podrá ser renunciada.

2.3.1.8 Corte Penal Internacional.

La Corte Penal Internacional es una corte permanente que
investigará y llevará ante la justicia a los
individuos, no a los Estados, responsables de cometer las
violaciones más graves al derecho internacional
humanitario. Asimismo, su jurisdicción no será
cronológica ni geográficamente limitada como los
tribunales penales internacionales establecidos por el Consejo de
Seguridad de Naciones Unidad para Ruanda o la Antigua
Yugoslavia.

El Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional fue aprobado el 17 de julio de 1998 por la
Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las
Naciones Unidas y por el Gobierno Peruano el 7 de diciembre de
2000, Instrumento de Ratificación depositado con fecha 10
de noviembre del 2001.

2.3.2 Sistemas Regionales de Protección de los
Derechos Humanos.

2.3.2.1 Sistema Americano.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos de
San José de Costa Rica, "Pacto San José de Costa
Rica", de fecha 22 de noviembre de 1969 y aprobada por el
Perú mediante Decreto Ley N° 22231 del 11 de julio de
1978, establece en su Preámbulo que "(…) los derechos
esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de
determinados Estados, sino que tiene como fundamento los
atributos de la persona humana, razón por la cual
justifican una protección internacional, (…) coadyuvante
o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los
Estados Americanos."

Los Estados firmantes del Pacto de San José de
Costa Rica se comprometen a respetar todos los derechos y
libertades reconocidos en ella así como garantizar el
libre y pleno ejercicio por parte de toda persona sujeta a su
jurisdicción, consagrando el principio de la No
discriminación.

Dentro de los Derechos reconocidos en la
Convención, se encuentran:

  • El derecho a la vida desde el momento de la
    concepción,
  • El derecho a la integridad física,
    psíquica y moral
  • El derecho a la libertad personal,
  • El derecho al respeto de su honra y al reconocimiento
    de su dignidad.
  • El derecho a la libertad de conciencia,
    religión, pensamiento y expresión
  • El derecho a la libertad de
    asociación

Los órganos encargados de conocer los asuntos
relacionados con el cumplimiento de los compromisos
contraídos en la convención son:

La Comisión Interamericana de Derechos
Humanos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos

1) La Comisión Interamericana de Derechos
Humanos.

La función de la misma es promover la observancia
y la defensa de los derechos humanos. Para ello cuenta con las
siguientes funciones:
estimular la conciencia de los Derechos Humanos en América, formular recomendaciones a los
gobiernos de los Estados Miembros para que adopten medidas
progresivas a favor de sus leyes internas y sus preceptos
constitucionales así como a fomentar el respeto a esos
derechos, solicitar a los gobiernos de los Estados Partes
informes sobre las medidas que van tomando sobre Derechos Humanos
y atender consultas que los Estados miembros le soliciten a
través de la Secretaría General de la
Organización de los Estados Americanos.

Cualquier persona o grupo de personas o entidad no
gubernamental legalmente reconocida de uno o más Estados
Miembros de la Organización, puede presentar a la
Comisión, peticiones sobre denuncias o quejas de
violación de la presente Convención por un Estado
Parte, habiendo previamente agotado los mecanismos de
jurisdicción internos.

2) La Corte Interamericana de Derechos
Humanos.

En el caso de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, sólo los Estados Partes y la Comisión
tienen derecho a someter un caso a la decisión de la
Corte. Asimismo se debe de haber recurrido primero a la
Comisión.

En el caso que la Corte decida que ha habido una
violación de un derecho o libertad protegidos en la
Convención, la Corte ordenará que se garantice al
lesionado en el goce de su derecho o libertad violados. Asimismo
podrá disponer que se reparen las consecuencias de la
medida o de la situación que ha configurado la
vulneración de esos derechos y el pago de una justa
indemnización a la parte lesionada.

Del mismo modo, la Corte podrá interpretar la
Convención u otros tratados
internacionales sobre derechos humanos a pedido de un Estado
Parte. El fallo de la Corte es definitivo e inapelable. Los
Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir
con la decisión de la corte en el caso que sean
partes.

Cabe señalar que el artículo 40 de la Ley
23506, Ley de Acción de Habeas Corpus
y de Amparo establece
que las resoluciones del Comité de Derechos Humanos y de
la Comisión Interamericana, no requieren para su validez y
eficacia de
reconocimiento, revisión ni examen previo alguno. La Corte
Suprema de Justicia de la República recibirá las
resoluciones emitidas por el organismo internacional, y
deberá ordenar la ejecución y cumplimiento de
conformidad con las normas y procedimiento internos vigentes
sobre ejecución de sentencias.

2.3.2.1a Protocolo Adicional a la
Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos Sociales y Culturales "Protocolo de
San Salvador"

Mediante este Protocolo suscrito el 17 de noviembre de
1988 y aprobado por el Perú mediante Resolución
Legislativa N° 26448, los Estados partes se comprometen a
adoptar las medidas necesarias para lograr "progresivamente" la
"plena efectividad de los derechos que se reconocen en el
Protocolo en mención".

En cuanto a los derechos protegidos se mencionan: el
derecho al trabajo (que incluye condiciones justas, equitativas y
satisfactorias de trabajo), derechos sindicales, derecho a la
seguridad social, derecho a la salud, derecho a un medio ambiente
sano, derecho a la educación, derecho a la alimentación, derecho
a los beneficios de la cultura,
derecho a la constitución y protección de la
familia, derecho de la niñez, protección de los
ancianos, protección de los
minusválidos.

Como medios de protección, los Estados Partes
deberán presentar informes periódicos al Secretario
General de la Organización de los Estados Americanos,
respecto de las "medidas progresivas" que hayan ido adoptando con
la finalidad de respetar los derechos mencionados
anteriormente.

Para el caso en que los Derechos Sindicales y el Derecho
a la Educación fuesen violados por una acción
imputable directamente a un Estado parte del Protocolo, tal
situación podría acarrear la participación
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y
cuando proceda de la Corte Interamericana de los Derechos
Humanos, a la aplicación del sistema de peticiones
individuales regulado por los artículos 44 a 51 y 61 a 69
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
(Artículo 7 del Protocolo)

En cuanto al Derecho a la Educación, se estipula:
"(…) Los Estados partes en el presente Protocolo convienen en
que la educación deberá orientarse hacia el pleno
desarrollo de la personalidad
humana y del sentido de su dignidad y deberá fortalecer el
respeto por los derechos humanos, el pluralismo
ideológico, las libertades fundamentales, la justicia y la
paz".(…)(Artículo 13 punto 2).

Asimismo se establece que la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos puede formular observaciones y
recomendaciones que considere convenientes sobre la
situación de los derechos económicos, sociales y
culturales establecidos en el Protocolo en todos o en algunos de
los Estados partes.

El Protocolo "San Salvador" entrará en vigor en
cuanto once Estados hayan depositado sus respectivos Instrumentos
de Ratificación o de Adhesión. Cabe señalar
que el Perú es uno de los países que ha ratificado
este Protocolo, mediante Resolución N°
26448.

2.3.2.1b Convención
Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia Contra la Mujer, "CONVENCION DE BELEM DO
PARA"

Esta Convención fue aprobada en la séptima
sesión plenaria celebrada el 9 de junio de 1994. La misma
define a la violencia contra la mujer como "cualquier
acción o conducta, basada
en su género,
que cause muerte,
daño o sufrimiento físico, sexual o
psicológico a la mujer, tanto en el ámbito
público como en el privado".

Asimismo se establece el derecho de toda mujer al
reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los
derechos humanos y a las libertades consagradas por los
instrumentos regionales e internacionales sobre derechos
humanos.

Mediante esta Convención, toda mujer podrá
ejercer libre y plenamente sus derechos civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales y
contará con la total protección de esos derechos
consagrados en los instrumentos regionales e internacionales
sobre derechos humanos. Los Estados Partes reconocen que la
violencia contra la mujer impide y anula el ejercicio de esos
derechos.

Como deberes de los Estados se estipula que los mismos
deben abstenerse de cualquier acción o práctica de
violencia contra la mujer y velar porque las autoridades, sus
funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de
conformidad con esta obligación.

Asimismo los Estados Partes convienen en adoptar, en
forma progresiva, medidas específicas, inclusive programas para:
fomentar el
conocimiento y la observancia del derecho de la mujer a una
vida libre de violencia, y el derecho de la mujer a que se
respeten y protejan sus derechos humanos; modificar los patrones
socioculturales de conducta de hombres y mujeres; fomentar la
educación y capacitación del personal en la
administración de justicia, policial y demás
funcionarios encargados de la aplicación de la ley,
así como del personal a cuyo cargo esté la
aplicación de las políticas de prevención,
sanción y eliminación de la violencia contra la
mujer; entre otros.

Esta Convención es de gran importancia debido a
que se faculta expresamente a cualquier persona o grupo de
personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno
o en más Estados miembros de la Organización, para
que pueda presentar a la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos peticiones que contengan denuncias o quejas de
violación del artículo 7 de la presente
Convención por un Estado Parte, y la Comisión las
considerará en concordancia con las normas y los
requisitos establecidos en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y en el Estatuto y el Reglamento de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Asimismo, los Estados Partes deberán incluir
información sobre las medidas adoptadas
para prevenir y erradicar la violencia contra la mujer, para
asistir a la mujer afectada por la violencia, así como
sobre las dificultades que observen en la aplicación de
las mismas y los factores que contribuyan a la violencia contra
la mujer en los Informes nacionales, a la Comisión
Interamericana de Mujeres.

2.3.2.2 Sistema Europeo.

La Convención Europea para la Protección
de los Derechos humanos y las Libertades Fundamentales, o
también llamada la Convención de Roma de 1950, se
complementa por 11 Protocolos. La
misma garantiza en mayor medida a los derechos civiles y
políticos. Posteriormente se elaboró la Carta Social
Europea y un Protocolo Adicional al mismo, con el fin de promover
los derechos sociales, tales como el derecho al trabajo, salud,
asistencia social y médica, entre otros.

Con el fin de asegurar el respeto de los compromisos en
el Convenio y sus Protocolos, por parte de los Estados firmantes,
se crea un Tribunal Europeo de Derechos Humanos, compuesto por la
Corte Europea de Derechos Humanos y el Comité de
Ministros, que podrá conocer de una demanda
presentada por cualquier persona física,
organización no gubernamental o grupo de particulares que
se considere víctima de una violación de los
derechos reconocidos en el Convenio o sus protocolos.

Cabe señalar que la Unión
Europea, con fecha diciembre del 2000, elaboró una
Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, la misma que declara en gran medida muchos de los
derechos ya consagrados por la Convención Europea para la
Protección de los Derechos Humanos y los
Protocolos.

2.3.2.3 Sistema Africano.

El "African Charter on Human and Peoples' Rights" fue
adoptada el 27 de junio de 1981. En él se establece la
libertad de todo individuo al disfrute de los derechos y
libertades reconocidas y garantizadas en la Carta, sin
ningún tipo de distinción. Se promueve el respeto
de cada individuo a su vida e integridad. Se reconocen los
siguientes derechos: a la libertad, igualdad, dignidad,
seguridad, libertad de conciencia, profesión,
religión, información, expresión,
opinión, libre asociación, reunión, movimiento,
residencia, propiedad, a participar en el gobierno de su
país, acceso a los servicios
públicos de su país así como a acceder a
propiedad pública y servicios,
educación.

Cabe resaltar los siguientes derechos consagrados en la
Carta Africana sobre Derechos Humanos:

  • Derecho al disfrute del mejor estado de salud
    física y mental. Los Estados deberán tomar las
    medidas necesarias para proteger la salud de su gente y
    asegurar que reciban atención médica cuando lo
    requieran.
  • Se reconoce el Derecho a un ambiente
    satisfactorio para su desarrollo.
  • Toda forma de explotación y
    degradación, particularmente la esclavitud, trata de
    esclavos, tortura, crueldad, castigos inhumanos o degradantes
    que están prohibidos.
  • El Estado asegurará la eliminación de
    toda discriminación contra la mujer y protegerá
    los derechos de la
    mujer y el niño como está estipulado en las
    convenciones y declaraciones internacionales.
  • Todas las personas son iguales; disfrutaran el mismo
    respeto tendrán los mismos derechos. Nada
    justificará la dominación de unos por
    otros.
  • Todas las personas tienen el derecho a la
    existencia. Tienen el incuestionable derecho a la libre
    – determinación. Libremente determinaran su status
    político, personas oprimidas o colonizadas tienen el
    derecho a liberarse de la dominación acudiendo a
    cualquier medio reconocido por la comunidad
    internacional.
  • Asimismo tienen el derecho a la asistencia por parte
    del Estado a ser asistidos en su liberación frente a
    dominación extranjera, ya sea política,
    económica o cultural.
  • Todas las personas tienen derecho a la paz nacional
    como internacional y a la seguridad. Los principios de solidaridad y
    amistad
    gobernarán las relaciones entre los Estados.

Como medidas de Seguridad se establece una
Comisión Africana para los Derechos Humanos y de las
Personas, para proteger los derechos humanos y los derechos de
las personas y asegurar su protección en Africa.

CAPÍTULO II

DERECHOS
HUMANOS DEL NIÑO

2.1 Visiones Culturales sobre la Niñez y
Adolescencia.

Según Philippe Aries en su libro "El
niño y la vida familiar en el antiguo régimen", en
la época medieval, lo que conocemos en nuestros
días como "infancia", a
duras penas se conocía. La infancia se
limitaba al período en donde el niño no
podía valerse por sí mismo. Apenas el niño
mostraba capacidad para valerse por sí, era incluido
inmediatamente como un adulto más. A decir del autor, de
ser un bebé se pasaba a hombre joven sin pasar por la
etapa de la juventud, la
cual dice apareció posiblemente antes de la Edad
Media.

En la época medieval, no existía una
concepción del niño como individuo. El único
sentimiento existente hacia él, era uno muy superficial,
dado que si el niño moría antes de haber sido
incluido con los demás adultos, no se le daba mucha
importancia al asunto, debido a que ya nacería otro
niño que lo reemplazaría. Tampoco existía
respeto alguno hacia los niños. Según el autor, es
a finales del siglo XVI, donde se puede fechar el respeto hacia
la niñez, cuando los adultos se empiezan a preocupar por
darles libros
especiales, libres de toda malicia.

Philippe Aries sostiene que es a partir de los siete
años de edad, que al niño se le coloca en casas de
otras personas como aprendices, donde permanecerán durante
siete o nueve años. Con esta costumbre se establece la
edad de siete años como la edad a partir de la cual el
niño puede valerse por sí mismo. De esta manera, el
agente socializador del niño no son los padres, debido a
que los niños eran separados de sus padres a muy temprana
edad, sino mas bien eran vecinos, amigos, amos, criados, otros
niños, etc.

A finales del siglo XVI, aparece un interés por
la educación, promovido por los eclesiásticos,
moralistas y legistas, partidarios de la reforma religiosa de la
época. Este nuevo interés va de la mano con el
surgimiento de la idea de la "inocencia infantil". La
concepción moral era que la debilidad del niño se
daba por ser el niño inocente, por eso necesitaba de la
educación.

En el siglo XVII, ocurre una gran transformación:
la escuela sustituye
al aprendizaje
como medio de educación. "(…) cesó la
cohabitación del niño con los adultos y por ello
cesó el aprendizaje de
la vida por contacto directo con ellos (…) el niño fue
separado de los adultos y mantenido aparte en una especia de
cuarentena (la escuela)".

Poco a poco aquel interés por la educación
comienza a cultivarse dentro del seno de la familia. Tal es
así que la familia se vuelve un lugar donde debía
haber afecto, algo no conocido en el pasado. Surge el sentimiento
de velar por la educación de los hijos. "Los padres se
interesan por los estudios de sus hijos". "(…) La familia
comienza entonces a organizarse en torno al
niño, el cual sale de su antiguo anonimato y adquiere tal
importancia que ya no es posible, sin una gran aflicción,
perderle, reemplazarle o reproducirle muchas veces y conviene
limitar su número para ocuparse mejor de
él".

En cuanto a las edades del niño, según
Philippe Aries: "hasta mediados del siglo XVII se daba la
tendencia a determinar la primera infancia a la edad de cinco a
seis años, cuando el niño se separaba de su madre,
nodriza o sirvientas. A los siete años, el niño
podía entrar en el colegio. Después la edad escolar
fue retrasada a los nueve o diez años". A esta etapa el
autor le llama la "primera infancia".

Así se separó la niñez, pero la
mezcla de edades continuó para los niños de diez a
catorce años, adolescentes
de quince a dieciocho años y jóvenes de diecinueve
a veinticinco años. Ellos continuaban asistiendo a los
mismos cursos.

Nadie los separó hasta finales del siglo XVIII.
La "segunda infancia–adolescencia"
se diferenció gracias al establecimiento progresivo de una
relación entre la edad y el curso escolar.

No había necesidad de diferenciar entre la
segunda infancia (a partir de los doce o trece años) y la
adolescencia o juventud. Estas dos categorías se separaron
en el siglo XIX, con la difusión de la "enseñanza
superior", es decir la universidad o
escuelas superiores.

El Autor Philippe Aries hace un paralelo en su obra
entre la distinción de las clases populares con las clases
acomodadas y su semejanza con el pasado y señala lo
siguiente:

"Hoy en día, en las clases populares, apartadas
de la formación secundaria, subsiste la ausencia de
separación entre la segunda infancia y la adolescencia"
(…) "El final de la infancia, la adolescencia y el comienzo
de la madurez no se oponen, como sucede en la sociedad
burguesa, formada por la práctica de la enseñanza
media".

"Sin los colegios y sus células
vivas, la burguesía no daría a las mínimas
diferencias de edad de sus alumnos la importancia que les da, y
compartirá a este respecto la relativa indiferencia de
las sociedades populares".

A partir del siglo XVIII, la familia vela por la
igualdad entre los hijos, en cuanto a la herencia, sin
preferencias con respecto a la ocupación, o si era el
primogénito, o si era mujer. Cabe señalar que la
escolaridad a las muchachas comenzó recién a fines
del siglo XVIII y principio del XIX.

Con el transcurso de los años, se ha incluido a
los adolescentes
dentro de la cultura de la
infancia. Es recién a partir de la identificación
(búsqueda de identidad) de
los adolescentes como un grupo psicosocial, que comienza el
nacimiento de una nueva cultura adolescente. Esto ocurre en los
años sesenta.

Los psicoanalistas no "creen" en la adolescencia en
general y en sus fases. Para ellos la adolescencia es en parte
"un invento de la envidia de los adultos (Feduchi 1977), un
adultocentrismo, ya que la adolescencia es un valor en
alza en la sociedad actual".

Los psicosociólogos, afirman que el origen de los
cambios adolescentes es imputable a determinaciones externas, es
decir, a interacciones sociales y a la necesidad de adaptarse a
los nuevos roles.

2.2 Conceptualización Internacional de los
Derechos Humanos del Niño.

2.2.1 Declaración de los Derechos Humanos del
Niño.

Con fecha 26 de febrero de 1924, la Asamblea General de
la Liga de las Naciones aprobó la Declaración de
los Derechos del
Niño. Dicha Declaración también fue
llamada la "Declaración de Ginebra." La misma
señala que los derechos de todos los niños sin
distinción alguna deben ser protegidos por todos los
hombres y mujeres. Asimismo, se declara que el desarrollo normal
del niño, debe comprender tanto el aspecto material como
el aspecto espiritual. Según el Dr. Jorge Valencia, esta
Declaración es el primer esfuerzo que realiza la comunidad
internacional, que se concreta en una Declaración, la
misma que "abrió el camino para promover y proteger los
derechos del niño".

2.2.2 Declaración Universal de los Derechos
del Niño.

La Declaración de los Derechos del Niño,
aprobada por Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre
de 1959 consta de diez principios y declara en su
Preámbulo que el niño necesita de protección
y cuidado especiales, debido a su falta de madurez física
y mental, y que esa es la razón de ser de la
Declaración, para que el niño pueda gozar de una
infancia feliz y de los derechos y libertades
enunciadas:

  • Gozar de una protección especial y disponer de
    oportunidades para que pueda desarrollarse física,
    mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y
    normal, en condiciones de libertad y dignidad. Además se
    añade que al promulgar leyes para tal fin, "la
    consideración fundamental a que se atenderá
    será el interés superior del
    niño."
  • Crecer y desarrollarse en buena salud , y a servicios
    médicos adecuados.

2.2.3 Convención sobre los Derechos del
Niño.

Para la elaboración de la Convención se
utilizó como marco algunos Convenios anteriores adoptados
en distintas épocas: el IV Convenio de Ginebra referido a
la protección de personas civiles en tiempos de guerra (1949),
la Declaración sobre la protección de la Mujer y el
Niño en Estados de emergencia o de conflicto
armado (1974), la Declaración sobre las Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores
(1985), la Declaración sobre Principios Sociales
jurídicos relativos a la protección y el bienestar
de los niños (1986) y la Declaración Universal de
los Derechos del Niño.

No hay que olvidar que la Declaración Universal
de Derechos Humanos de 1948 que reconoce que los niños
deben tener cuidados y atenciones especiales, la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, así como el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, son fundamentales en la
elaboración de la Convención sobre los Derechos del
Niño. No sólo porque los niños son personas,
sino porque además se les reconoce una protección
distinta por su condición de menores.

Cabe señalar que inicialmente muchas personas se
opusieron a la idea de elaborar un proyecto de
Convención referida a niños y adolescentes ya que
al ser personas, se les incluía tácitamente en los
Convenios relativos a Derechos Humanos. El adoptar un nuevo
Convenio implicaría el reconocer a los niños
ciertos derechos especiales, distintos de los derechos humanos
para todos y de esta manera se estaría yendo en contra del
principio de igualdad contenido los documentos de derechos
humanos.

Otro punto en contra de elaborar un proyecto de
Convención era que ya existían otros instrumento
internacionales relativos a la protección de los derechos
del niño. Pero el problema estaba, en que eran documentos
dispersos y como tal, habían vacíos por
llenar.

Después se llegó al entendimiento de que
los derechos reconocidos en la Convención no serían
especiales sino específicos. Esto supone que el
niño necesita de derechos específicos para tener
una mayor protección dada su falta de madurez
física y mental. Cabe resaltar que estos derechos de
ninguna manera excluyen a los demás derechos humanos. "La
especificidad de derechos implica mejorar y reforzar las normas a
favor de la infancia frente a las normas otorgadas a los seres
humanos en general (…)".

La importancia que tiene la Convención sobre los
Derechos del Niño, es que al ser una Convención, es
de carácter vinculante por lo que obliga a las partes
firmantes a su fiel cumplimiento. Es de esta manera que la
Convención sobre los Derechos del Niño se convierte
en un instrumento "destinado a la No Discriminación, a la
reafirmación del reconocimiento de los niños como
personas humanas, en toda la acepción y sin limitaciones
(…)".

2.3 Convención sobre los Derechos del
Niño.

La Convención sobre los Derechos del Niño,
fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
20 de
noviembre de 1989. La misma le reconoce al niño un
gran número de derechos, así como la continua
obligación por parte del Estado de garantizar el goce de
los mismos. Como veremos más adelante, la visión
del niño cambia radicalmente, de ser un objeto de derechos
a un sujeto de derechos. Ello implica la imputación en el
niño de derechos y deberes.

La Convención sobre los Derechos del Niño,
establece en su artículo 1, que: "el niño es todo
ser humano menor de 18 años de edad, salvo en los casos en
donde la ley que le sea aplicable, establezca un límite
inferior".

2.3.1 Doctrina de la Protección
Integral.

La Doctrina de la Protección Integral puede
definirse como el conjunto de principios, directrices y derechos
reconocidos en la Convención sobre los Derechos del
Niño.

Considera a todo niño como un sujeto de derechos,
por consiguiente, se le respetan los derechos humanos que tiene
por ser persona, los derechos específicos que le
corresponden por estar en situación de desarrollo. Se le
otorga al niño así una protección basada en
el interés superior del niño.

En consecuencia, la doctrina de la protección
integral abarca tres fundamentos:

  1. Principio del interés superior del
    niño
  2. El reconocimiento del niño como sujeto de
    derechos
  3. Derechos específicos del
    niño

a) Principio del Interés Superior del
Niño

Se consagra por primera vez en la Declaración
Universal de los Derechos del Niño del 20 de noviembre
de 1959 que establece lo siguiente "el interés superior
del niño debe ser el principio rector de quienes tienen
la responsabilidad de su educación y
orientación".

El interés superior del niño implica
otorgar a los intereses del niño la misma
condición frente a los intereses de los padres,
familiares, comunidades, y el Estado.

La importancia de este principio viene dada por su
valor que va más allá de las normas escritas en
donde "ni el interés de los padres, ni el del Estado
puede ser considerado en adelante el único
interés relevante para la satisfacción de los
derechos de la niñez; ellos tienen derecho a que su
interés se considere prioritariamente en el diseño de las políticas, en su
ejecución, en los mecanismos de asignación de
recursos y de resolución de conflictos".

La Convención explícitamente identifica
los casos donde considera el interés superior del
niño de consideración primordial frente a
conflictos entre derechos, pero como principio general, el
interés superior del niño tiene igual valor que
los intereses de otros. Se debe entender este concepto de
manera flexible y que responde según la "capacidad
evolutiva" del niño, condición de vida y normas
culturales.

En otras palabras, el interés superior del
niño implica el goce y ejercicio de los derechos humanos
consagrados en la Convención por ellos
mismos.

b) El Niño como Sujeto de
Derechos.

A Partir de la elaboración de la
Convención sobre los Derechos del Niño, se
propone cambiar la visión del niño definido a
partir de su incapacidad jurídica, al de un sujeto de
derechos, el mismo que tiene capacidad de ejercicio en variados
temas tales como el derecho de expresar su opinión
libremente, derecho a la libertad de expresión, libertad
de pensamiento, conciencia y religión, libertad de
asociación, entre otros.

Siguiendo el mismo orden de ideas, tal como
señala Jorge Valencia, el reconocimiento del niño
como sujeto de derechos "implica la superación de la
concepción jurídica sobre la incapacidad civil
reconocida por nuestros códigos civiles para los menores
de edad" (…) e "importa por el vasto campo de posibilidades
que le abre para acceder a espacios y nuevas condiciones de
existencia antes ni siquiera imaginadas".

El reconocimiento de sus derechos, conlleva a que el
niño tenga un rol más activo en la sociedad. En
otras palabras, se define al niño "según sus
atributos y sus derechos ante el Estado, la familia y
sociedad", y no "por lo que les falta para ser adultos o lo que
impide su desarrollo".

El ser reconocido como sujeto de derechos, conlleva al
reconocimiento en el niño de la famosa frase "derecho a
tener derechos".

Se ha dicho que: "Considerar al niño como un
sujeto de derechos implica generar una dinámica familiar donde se cuente con la
participación del menor en los actos relativos a su
persona, participación ésta que tendrá una
forma distinta en cada etapa de su vida. Este aprendizaje
dentro del proceso de socialización contribuye a cimentar la
responsabilidad familiar y social del niño, a
través de su cooperación en los actos que lo
afectan".

Asimismo, en la Conferencia Mundial de Viena se
señaló que: "Deben fomentarse la
cooperación y la solidaridad internacionales en apoyo de
la aplicación de la Convención y los derechos del
niño deben ser prioritarios en toda actividad del
sistema de las Naciones Unidas en materia de
derechos humanos".

c) Derechos Específicos

Al niño se le protege por el hecho de
encontrarse en desarrollo, necesita protección adicional
de la que tiene consagrada por el hecho de ser persona. En ello
radica la importancia de los derechos
específicos
, que no son mas que el reforzamiento de
los derechos que ya posee para su mejor desenvolvimiento, los
mismos que se crean mediante normas especiales.

Según Jorge Valencia, "la especificidad de
derechos implica mejorar y reforzar las normas a favor de la
infancia frente a las normas otorgadas a los seres humanos en
general, como las normas constitucionales, las cuales deben ser
adecuadas a los niños mediante leyes especiales,
entendiendo a la infancia como sujetos en proceso de
formación, lo que explica su protección
prioritaria".

Estos derechos son los siguientes:

– Derecho a la No
Discriminación.

La Convención en su artículo 2, protege
a los niños contra la discriminación sin
distinción alguna, de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de
otra índole, origen nacional, étnico, social,
posición económica, impedimentos físicos,
nacimiento o cualquier otra condición del niño,
padres o tutores.

Cabe resaltar que la Convención también
protege a los niños de la discriminación que
tenga como fundamento las distintas situaciones, opiniones o
creencias de sus padres, tutores o parientes.

– Derecho a la Integridad.

Según Carlos Fernández Sessarego, "el
derecho a la integridad física comprende el derecho a la
salud, el mismo que no debe interpretarse en un sentido
restrictivo de índole somático sino en su
más amplia acepción, es decir, como facultad de
la persona a su total protección psicosomática en
orden al pleno desarrollo de su personalidad".

Si bien en la Convención sobre los Derechos del
Niño no se hace mención expresa al Derecho a la
Integridad, la protección a la misma queda
implícita en varios artículos. El artículo
27.1 de la Convención señala que: "Los Estados
Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de
vida adecuado para su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral y social."

Asimismo, en la Convención se señala la
obligación de los Estados Partes a:

  • Tomar las medidas apropiadas para asegurar la
    protección del niño contra todo tipo de
    discriminación o castigo por causa de su
    condición, actividades, opiniones expresadas o las
    creencias de sus padres, tutores o familiares –
    (artículo 2 inciso 2)
  • Velar por la protección y cuidado necesarios
    para su bienestar – (artículo 3 inciso
    2)
  • Proteger al niño contra todas las formas de
    explotación y abusos sexuales – (artículo
    34)
  • Proteger al niño contra todas las formas de
    explotación que sean perjudiciales para cualquier
    área de su bienestar – (artículo 36)

Podría decirse entonces que se está
afirmando un movimiento
mundial de promoción de los derechos del niño y
de su integridad física y mental.

– Derecho a la Salud.

La Convención sobre los Derechos del Niño,
en su artículo 24.1, reconoce el derecho del niño
al disfrute del más alto nivel posible de salud y a
servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud. Para ello, los Estados Partes
deberán seguir las pautas establecidas en la
Convención, entre las que se encuentran: reducir la
mortalidad infantil y en la niñez, proporcionar servicios
de asistencia médica sobretodo en atención primaria de la salud, desarrollar
la atención preventiva de la salud, etc.

Garantías para formarse un propio
juicio.

La Convención también declara las
garantías que deben existir para que el niño forme
su propio juicio, las que son:

– Derecho de Expresar Opinión –
Objeción de Conciencia

El artículo 12 reconoce que el niño tiene
derecho a emitir su opinión y a ser escuchado. Este
artículo presenta un verdadero cambio en las
mentalidades sobre el niño, así ya no es
considerado un menor sino una persona. La Convención
garantiza que las opiniones que emita el niño que
esté en condiciones de formarse un juicio propio,
deberán ser tomadas en cuenta, en función de la
edad y madurez.

Es por ello, que en la actualidad se impulsa con mucha
fuerza participación cívica de los niños
desde la edad escolar.

2.3.1.1 La Objeción de
Conciencia

"La objeción de conciencia consiste en abstenerse
públicamente de cumplir una obligación
jurídica impuesta por el Estado y, para ello, el sujeto
apela su derecho de libertad de conciencia individual", es decir
apela a sus propias razones morales.

El fundamento de la objeción de conciencia se
basa en las ideas de Kant sobre la libertad de conciencia,
tomando como base el principio de libertad. Se entra en un
conflicto
cuando la libertad individual de un sujeto no va de acuerdo con
los principios comunes de una sociedad, los mismos que pueden
haber sido dictados como ley. No hay que olvidar que la finalidad
de la Ley, es asegurar una estabilidad política y el bien
común de todos los ciudadanos. Es así que el
objetor de conciencia participa en democracia,
porque da sus ideas a conocer públicamente y sugiere una
posible re-elaboración de leyes que quizá puedan
favorecer a muchos individuos. La objeción de conciencia
por lo tanto, representa un ejercicio legítimo de la
libertad en cualquier Estado democrático.

La objeción de conciencia "pone en evidencia que
el ordenamiento jurídico nunca está acabado, sino
que está en constante evolución, puesto que se
compone de valores
sociales y se nutre de las conductas humanas."

Existe una relación muy íntima entre la
objeción de conciencia y la libertad de conciencia. La
Libertad de Conciencia es un derecho fundamental, reconocido en
todos los ordenamientos democráticos en el ámbito
moral, ético, religioso, etc. Incluso, se han elaborado
documentos internacionales que reconocen a la Objeción de
Conciencia en íntima relación con la Libertad de
Conciencia:

"(..) los instrumentos de derechos humanos han
reconocido la relación entre estos derechos: Libertad de
Conciencia y Objeción de Conciencia. La resolución
de la Comisión de Derechos Humanos de la OEA del 5 de
marzo de 1987, estableció que la Objeción de
Conciencia debe ser considerada como un ejercicio legítimo
del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y
religión reconocida en la Declaración Universal de
Derechos Humanos y el Pacto de Internacional de Derechos Civiles
y Políticos"

En conclusión, si la objeción de
conciencia es una forma de ejercicio del derecho fundamental de
libertad de conciencia, la objeción de conciencia es un
derecho.

– Libertad de Expresión.

El Derecho a la libertad de expresión,
según lo establecido en la Convención
(artículo 13), deberá incluir la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, en
otras palabras, es la libertad que el niño tiene de
formarse un propio juicio y luego transmitirlo a los
demás. Las restricciones para el ejercicio de este derecho
son el respeto hacia los derechos de las otras
personas.

– Libertad de Pensamiento, Conciencia y
Religión.

Así como el niño/a tiene el derecho a la
libertad de expresar opinión y a la libertad de
expresión, se le reconoce el derecho a la libertad de
pensamiento, conciencia y religión. (Artículo 14 de
la Convención). La Convención reconoce la patria
potestad de los padres o en su caso de los tutores, que bajo
los derechos y deberes reconocidos por la misma, serán los
encargados de guiar al niño en el ejercicio de este
derecho de acuerdo a la evolución de sus facultades. Cabe
resaltar que la potestad de guiar, no implica forzar u obligar,
sino mas bien orientar.

– Educación.

El Derecho a la educación recogido en la
Convención implica la enseñanza universal y
gratuita primaria obligatoria, se incentiva que la
enseñanza superior pueda estar al alcance de todos, del
mismo modo que se promueve la accesibilidad para los niños
a la información y orientación en cuestiones
educacionales y profesionales. (Artículo 28)

En cuanto al objeto de la educación, ésta
deberá "desarrollar la
personalidad y las máximas capacidades del
niño; el cual deberá ser criado en una cultura de
respeto por los derechos humanos, así como el respeto por
los valores
nacionales".

"Los jóvenes y adolescentes necesitan de sus
experiencias para aprender, porque, no sólo las
generalizaciones, las transferencias no se establecen sin la
existencia de experiencias concretas variadas, sino que nunca
actúan sino en presencia de éstas. Por tanto, un
niño habrá de ser educado de forma que sea capaz de
ver libremente las posibilidades de aplicación de lo que
ha aprendido en situaciones nuevas e imprevistas. Igualmente le
ocurre al adolescente. No se dará un grado de madurez
suficiente en su proceso de independencia y autonomía,
mientras no haya sometido a contraste todos sus motivos de
actuación".

2.3.2 Protocolos Facultativos a la Convención
de los Derechos del Niño.

2.3.2.1 Protocolo facultativo de la
Convención sobre los Derechos del Niño relativo a
la participación  de niños en los conflictos
armados.

Con el fin de aplicar de una manera veraz, el Principio
del Interés Superior del Niño, en concordancia con
el Convenio No. 182 de la Organización Internacional del
Trabajo  sobre la prohibición de las peores formas de
trabajo
infantil y la acción inmediata para su
eliminación, en el que se prohibe, entre otros, el
reclutamiento
forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en
conflictos armados, se elaboró el Protocolo facultativo de
la Convención sobre los Derechos del Niño relativo
a la participación de niños en los conflictos
armados.

Por este Convenio los Estados Partes se comprometen a
tomar todas las medidas posibles para que ningún miembro
de sus fuerzas armadas menor de 18 años sea reclutado
obligatoriamente y participe directamente en
hostilidades.

Para tal finalidad se deberá elevar la edad
mínima para el reclutamiento
voluntario de personas en sus fuerzas armadas nacionales por
encima de la fijada en el párrafo
3 del artículo 38 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, que es de 15 años, y
reconociendo que en virtud de esa Convención los menores
de 18 años tienen derecho a una protección
especial.

Para velar por el cumplimiento del Protocolo, cada
Estado deberá presentar una declaración donde
establece la edad mínima en que permitirá el
reclutamiento voluntario. Asimismo se establecerán medidas
de salvaguardia que garanticen el carácter de
voluntariedad, para asegurarse que no hubo ningún tipo de
coacción en el reclutamiento.

2.3.2.2 Protocolo facultativo de la
Convención sobre los Derechos del Niño relativo a
la venta de
niños, la prostitución
infantil
y la utilización de niños en la
pornografía

Si bien en la Convención sobre los Derechos del
Niño se reconoce el derecho del niño a estar
protegido contra la explotación económica y contra
el desempeño de cualquier trabajo que pueda
ser peligroso, entorpecer su educación o que sea nocivo
para su salud o para su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral o social, se elaboró el Protocolo
Facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño relativo a la venta de
niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía, debido a la
necesidad de especial asistencia que requiere este grupo
etáreo, en particular las niñas, por estar
expuestas a un peligro mayor de explotación sexual,
además el número de niñas entre las personas
explotadas sexualmente es muy alto. Se tomó en
consideración también el aumento de  pornografía infantil en la internet y otros medios
tecnológicos modernos.

En el Protocolo se definen claramente los siguientes
conceptos:

a) Por venta de niños – se entiende
todo acto o transacción en virtud del cual un
niño es transferido por una persona o grupo de personas
a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra
retribución;

b) Por prostitución infantil – se entiende
la utilización de un niño en actividades sexuales
a cambio de remuneración o de cualquier otra
retribución;

c) Por utilización de niños en la
pornografía
– se entiende toda
representación, por cualquier medio, de un niño
dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o
simuladas, o toda representación de las partes genitales
de un niño con fines primordialmente
sexuales".

Asimismo, cada Estado que se adhiera al Protocolo
deberá adoptar las siguientes disposiciones penales de
conformidad con el Derecho Internacional. Cabe señalar que
también serán de aplicación en el caso de
tentativa, complicidad o participación en cualquiera de
los casos:

a) En relación con la venta de
niños:

i) Ofrecer, entregar o aceptar, por cualquier medio,
un niño con fines de:

a. Explotación sexual del
niño;

b. Transferencia con fines de lucro de
órganos del niño;

c. Trabajo forzoso del niño;

ii) Inducir indebidamente, en calidad de
intermediario, a alguien a que preste su consentimiento para
la adopción de un niño en
violación de los instrumentos jurídicos
internacionales aplicables en materia de adopción;

 b) Ofrecer, obtener, facilitar o proporcionar un
niño con fines de prostitución,

c) Producir, distribuir, divulgar, importar, exportar,
ofrecer, vender o poseer, con los fines antes señalados,
material pornográfico en que se utilicen
niños.

El Protocolo establece que "Los Estados Partes
velarán por que en el tratamiento por la justicia penal de
los niños víctimas de los delitos
enunciados en el presente Protocolo la consideración
primordial sea el interés superior del
niño
."

Las penas a aplicar deberán ir acorde con la
gravedad del acto cometido y con sujeción a los preceptos
de su legislación interna, los Estados Partes
adoptarán, cuando proceda, disposiciones que permitan
hacer efectiva la responsabilidad de personas jurídicas
por los delitos
enunciados en Protocolo, la misma que podrá ser penal,
civil o administrativa.

En el caso que ocurra un proceso penal, los Estados
Partes deberán velar por la protección de los
derechos, intereses y por la seguridad de los niños
víctimas durante todo el proceso como la de sus familias y
los testigos a favor, así como mantenerlos informados de
la situación y de sus derechos, prestándoles la
debida asistencia, siempre teniendo en consideración la
situación de vulnerabilidad en la que el niño se
encuentra. Además se velará por que las
víctimas obtengan una reparación por los
daños sufridos.

Asimismo se enfatiza que la identidad e
intimidad de los niños agraviados, deben ser protegidos
con mucha cautela, la necesidad de que puedan recibir una
atención adecuada en el plano físico y
psicológico que logre la reinserción de los mismos
en la sociedad.

Al final del Protocolo se hace un llamado a la
cooperación internacional para que se doblen esfuerzos en
evitar que ocurran las situaciones anteriormente
mencionadas.

CAPÍTULO III

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS
HUMANOS

3.1 Concepto

"Los derechos reproductivos abarcan ciertos
derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes
nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos
humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas
aprobados por consenso. Se basan en el reconocimiento del derecho
básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y
responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de
los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de
la información y de los medios para ello y el derecho a
alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y
reproductiva"(…)(Conferencia Internacional sobre la
Población y el Desarrollo párrafo 7.3 )

"La salud reproductiva es un estado general de
bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia
de enfermedades o
dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema
reproductivo y sus funciones y procesos."
(…). "La salud sexual es el desarrollo de la vida y de
las relaciones personales y no meramente el asesoramiento y la
atención en materia de reproducción y de enfermedades de
transmisión sexual". (CIPD párrafo
7.2)

Según Jennie Dador Tozzini:

Los Derechos Reproductivos comprenden, sin que la
enumeración sea limitativa:

  • derecho de las personas para controlar y decidir
    sobre su propio cuerpo;
  • derecho a recibir servicios de salud de calidad donde
    no exista discriminación en relación con la edad,
    sexo, orientación sexual, estado civil;
  • derecho a recibir información sobre métodos
    de planificación familiar seguros, tener
    acceso a ellos y poder elegirlos libremente sin ningún
    tipo de coacción;
  • derecho a recibir tratamiento en caso de
    infertilidad; y
  • derecho a la atención durante el embarazo, el
    parto y
    después de un aborto, entre
    otros.
  • En cuanto a los derechos sexuales:
  • derecho a disfrutar de la sexualidad
    sin necesidad de procrear
  • derecho a la libre elección de
    prácticas sexuales,
  • derecho a formar o no una familia y a elegir
    libremente la estructura
    de ésta;
  • derecho a vivir una vida libre de violencia sexual:
    libertad para decidir tener relaciones sexuales o no, el
    momento y la pareja,
  • derecho a que se respete en la intimidad,
  • derecho a la libre expresión de su
    orientación sexual, así como la regulación
    de las distintas situaciones que se desprenden de su ejercicio
    cotidiano, y
  • derecho a recibir información y/o
    educación sobre sexualidad,
    entre otros.

Rosalind Petchesky sostiene en cuanto a los derechos
reproductivos: "se pueden definir en términos de poder y
recursos: poder para tomar decisiones informadas respecto a la
propia familia, crianza y educación de los hijos, la salud
ginecológica y la actividad sexual; y recursos para llevar
a la práctica tales decisiones en forma segura y
efectiva".

Para Rebeca Cook, los Derechos Reproductivos
implican:

  • Seguridad reproductiva y sexualidad
  • Salud reproductiva
  • Igualdad reproductiva
  • Toma de decisiones en materia
    reproductiva

La Asociación Mundial de Sexología, en su
Declaración sobre los Derechos Sexuales define a los
mismos como "derechos humanos universales basados en la libertad,
dignidad e igualdad inherentes a todos los seres humanos."
Asimismo señala que como la salud es un derecho humano
fundamental, "la salud sexual debe ser un derecho humano
básico". Del mismo modo expresa que la salud sexual es el
resultado de un ambiente que reconoce respeta y ejerce los
siguientes derechos sexuales que deben ser reconocidos,
respetados y defendidos:

  • El derecho a la libertad sexual.
  • El derecho a la autonomía , integridad y
    seguridad sexuales del cuerpo.
  • El derecho a la privacidad sexual..
  • El derecho a la equidad sexual.
  • El derecho al placer sexual.
  • El derecho a la expresión sexual
    emocional.
  • El derecho a la libre asociación
    sexual
  • El derecho a la toma de
    decisiones reproductivas, libres y
    responsables.
  • El derecho a información basada en el conocimiento
    científico.
  • El derecho a la educación
    sexual integral..
  • El derecho a la atención de la salud
    sexual.

3.2 Reconocimiento de los Derechos Sexuales y
Reproductivos a nivel Internacional.

3.2.1 Antecedentes.

Los derechos sexuales y reproductivos están en un
constante proceso de reconocimiento y legitimación a nivel
mundial. Cabe señalar que mucho de lo que se ha logrado
hoy en día ha sido gracias a los esfuerzos de los
movimientos de mujeres en todo el mundo para que sean reconocidos
sus derechos, no solo sexuales y reproductivos, sino el derecho a
la no discriminación en cualquier aspecto de la vida
diaria, a la equidad de género,
etc. No hay que olvidar, que durante mucho tiempo, las mujeres
han sido consideradas una minoría y en relación de
subordinación frente al hombre, donde el rol principal en
sociedad era el de ser madres.

En términos generales, la reproducción propiamente dicha es una
característica biológica de todos los seres vivos.
Sin embargo, se diferencia de las otras características
que tenemos tales como el crecer o envejecer por la capacidad de
decisión que tenemos sobre la misma, es decir, el optar
por tener o no tener hijos, lo que a su vez nos distingue de los
animales. Cabe
resaltar que esta posibilidad de decisión se
desarrolló a través de la evolución en la
medicina, la
ciencia y
tecnología, lo que conllevó al descubrimiento
del cuerpo humano
en todas sus fases y creó los métodos de
anticoncepción.

Es por la capacidad de decisión que tenemos los
seres humanos, que se desarrolla la necesidad de conceptualizar a
los "Derechos Reproductivos", además "la
reproducción "pone en existencia" a nuevos seres humanos,
por lo que la injerencia en la misma adquiere repercusiones de
tipo filosófico-existencial, social y
político."

Sobre los Derechos Sexuales vale la pena señalar
que los mismos abarcan temas que anteriormente no se ventilaban
en público por considerárseles tabú, tales
como la orientación sexual, el placer sexual o la
privacidad sexual.

Como veremos mas adelante, muchas convenciones y
declaraciones llevadas a cabo, abordan el tema salud reproductiva
dentro de la planificación familiar, y pasarán
varios años para que dicho concepto evolucione.

Cabe resaltar que si bien el tema de reproducción
ha estado siempre relacionado con la mujer, los derechos sexuales
y reproductivos abarcan también y en igual medida a los
hombres.

3.2.2 Historia y Evolución.

El primer reconocimiento relacionado al presente tema se
da cuando se establece en 1966 que el tamaño de la familia
debe ser de libre opción de la pareja.

En la Conferencia Internacional de Derechos Humanos
celebrada en Teherán en 1968, que dio lugar a la
Proclamación de Teheran, se reconoce el derecho
humano
de los padres en determinar el numero de hijos que
deseen tener: "La comunidad internacional debe seguir velando por
la familia y el niño. Los padres tienen el derecho humano
fundamental de determinar libremente el número de sus
hijos y los intervalos entre los nacimientos". Dicha Conferencia
es de gran importancia debido a que reconoce por primera vez el
derecho de los padres a decidir sobre el número y
espaciamiento de sus hijos como un Derecho Humano

.En la Conferencia Mundial de Población en
Bucarest
, que se llevó a cabo en 1974, se
otorgó el derecho a todas las parejas y todos los
individuos en determinar el número de hijos que deseen
tener, y no limitarlo únicamente a los "padres", como
anteriormente se había realizado en la Proclamación
de Teherán en 1968.

La Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la
mujer
, aprobada por Asamblea General de la ONU en 1979, es
el primer documento que reconoce
explícitamente los derechos humanos relativos a los
servicios de planificación
familiar, nutrición durante el
embarazo, e
información y educación para el poder decidir el
número y espaciamiento de sus hijos.

En su articulo 12, se estipula que los Estados Partes
deberán adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminación contra la mujer en el ámbito de
la atención médica, con el fin de asegurar en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, "el acceso a
servicios de atención médica, inclusive los que se
refieren a la planificación de la familia." Asimismo
garantizarán a la mujer "servicios apropiados en
relación con el embarazo, el parto y el
período posterior al parto, proporcionando servicios
gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una
nutrición
adecuada durante el embarazo y la lactancia".

El articulo 16 señala que los Estados Partes se
comprometen a asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres, "los mismos derechos a decidir libre y responsablemente
el número de sus hijos y el intervalo entre los
nacimientos y a tener acceso a la información, la
educación y los medios que les permitan ejercer estos
derechos".

Posteriormente, en la Conferencia Mundial de México,
realizada en 1984, se tocaron temas relacionados a la
reproducción de las y los adolescentes, que mencionaremos
más adelante.

En la Conferencia Mundial para el avance de la mujer
realizada en Kenya en 1985, se crearon las Estrategias de
Nairobi
, aprobadas por la Asamblea de Naciones Unidas en
1985. En las mismas, ya se habla dentro del tema de salud, sobre
el "derecho humano básico de todas las parejas y las
personas de decidir libre e informadamente el número y
espaciamiento de sus hijos."

En Las Estrategias de
Nairobi, se reconoce que "la capacidad de la mujer de controlar
su propia fertilidad constituye una base importante para el goce
de otros derechos." Establecen que los gobiernos deben "como una
cuestión urgente: poner a disposición la
información, la educación y los medios para que
mujeres y varones puedan tomar decisiones sobre su numero de
hijos deseados".

La Conferencia Mundial de Viena sobre Derechos
Humanos (1993) reconoce "la importancia del disfrute por la mujer
del más alto nivel de salud física y mental durante
toda su vida. La Conferencia reafirma, el derecho de la mujer a
tener acceso a una atención de salud adecuada y a la
más amplia gama de servicios de planificación
familiar, así como a la igualdad de acceso a la
educación a todos los niveles." (Art. 41) Asimismo es su
artículo 18° recalca que "los derechos
humanos de la mujer y de la niña
son parte
inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos
universales
".

3.2.3 Conferencia Internacional sobre
Población y Desarrollo.

La definición más concreta sobre la salud
reproductiva y los derechos reproductivos se encuentra en la
Conferencia Internacional de Naciones Unidas sobre
Población y Desarrollo (El Cairo, setiembre de
1994):

"La salud reproductiva es un estado general de
bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia
de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados
con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En
consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad
de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de
procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo,
cuándo y con qué frecuencia. Esta última
condición lleva implícito el derecho del hombre y
la mujer a obtener información y de planificación
de la familia de su elección, así como a otros
métodos para la regulación de la fecundidad que no
estén legalmente prohibidos, y acceso a métodos
seguros,
eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios
adecuados de atención de la salud que permitan los
embarazos y los partos sin riesgos y den a
las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos
(…). La salud sexual es el desarrollo de la vida y de
las relaciones personales y no meramente el asesoramiento y la
atención en materia de reproducción y de enfermedades de
transmisión sexual.(párrafo 7.2).

"Los derechos reproductivos abarcan ciertos
derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes
nacionales, en los documentos internaciones sobre derechos
humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas
aprobados por consenso. Estos derechos se basan en el
reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e
individuos a decidir libre y responsablemente el número de
hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre
éstos y a disponer de la información y de los
medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más
elevado de salud sexual y reproductiva(…) (párrafo
7.3).

Se establece también que dentro de esta
definición se incluye el derecho a "adoptar decisiones
relativas a la reproducción sin sufrir
discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad
con lo establecido en los documentos de derechos humanos. (…)
Como parte de este compromiso, se debe prestar plena
atención, a la promoción de relaciones de respeto mutuo e
igualdad entre hombres y mujeres"(…) (párrafo
7.3).

Son 184 gobiernos los que aprueban el Plan de
Acción del Cairo a 20 años, donde se comprometen a
tomar las medidas necesarias para hacer cumplir lo que se
aprobó en dicha Conferencia.

3.2.4 Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer
(Beijing set. 1995).

La Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer se
llevó a cabo en Beijing del 4 al 15 de septiembre de 1995.
Luego se aprobó la Declaración y Plataforma de
Acción de Beijing.

Dentro de la Declaración, se expresan entre las
medidas a tomar, las siguientes:

  • Promover y proteger todos los derechos humanos de las
    mujeres y las niñas; (31)
  • Prevenir y eliminar todas las formas de violencia
    contra las mujeres y las niñas; (29)
  • Garantizar la igualdad de acceso y la igualdad de
    trato de hombres y mujeres en la educación y la
    atención de salud y promover la salud sexual y
    reproductiva de la mujer y su educación;(30)
  • Intensificar los esfuerzos para garantizar el
    disfrute en condiciones de igualdad de todos los derechos
    humanos y libertades fundamentales a todas las mujeres y las
    niñas que enfrentan múltiples barreras para
    lograr su potenciación y su adelanto por factores como
    la raza, la edad, el idioma, el origen étnico, la
    cultura, la religión o la discapacidad, o
    por pertenecer a la población indígena;
    (32)

La Plataforma de Acción de Beijing, reconoce a
los derechos reproductivos ya establecidos en La Conferencia del
Cairo de la misma forma, a saber, los derechos reproductivos "se
basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las
parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el
número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el
intervalo entre éstos y a disponer de la
información y de los medios para ello y el derecho a
alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y
reproductiva". (…). (párrafo 95)

Con respecto a la salud reproductiva y a la salud
sexual, repite exactamente lo mismo previamente establecido en la
Conferencia Internacional sobre la Población y el
Desarrollo. (Párrafo 94 de la Plataforma de
Acción).

La Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer deja
constancia de la necesidad de lograr que la mujer "pueda ejercer
el derecho a disfrutar el más alto nivel posible de salud
durante todo su ciclo vital en pie de igualdad con el hombre."
Del mismo modo señala que las mujeres sufren muchas de las
enfermedades que sufren los hombres, pero de diferente manera.
Como realidades sociales que tienen efectos perjudiciales para su
salud describe las siguientes (párrafo 92):

  • la incidencia de la pobreza y la
    dependencia económica en la mujer,
  • su experiencia de la violencia,
  • las actitudes
    negativas hacia las mujeres y las niñas,
  • la discriminación racial y otras formas de
    discriminación,
  • el control
    limitado que muchas mujeres ejercen sobre su vida sexual y
    reproductiva,
  • su falta de influencia en la adopción de
    decisiones (párrafo 92).

La importancia del Programa de Acción de El Cairo
y la Plataforma de Acción de Beijing, radica en que son
los primeros documentos que proporcionan un significado claro con
respecto a los derechos humanos a nivel internacional relativos a
la salud reproductiva y los derechos sexuales y reproductivos, a
diferencia de las anteriores Convenciones y Conferencias
Internacionales, donde muchas veces por el lenguaje
ambiguo de las mismas estaban sujetas a
interpretación.

Cabe señalar que en la Conferencia sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo
, llevada a cabo en Río
de Janeiro, 1992, dentro del "Programa XXI", referido a la lucha
contra la pobreza, se
establece la necesidad de que "se aplicarán con
carácter de urgencia y según los hombres tuvieran
el mismo derecho de decidir de manera libre y responsable el
número y el espaciamiento de hijos y tuvieran acceso a la
información, a la educación y a los medios,
según procediera, que les permitiera ejercer ese derecho
en consonancia con su libertad, su dignidad y sus valores
personales, teniendo en cuenta las consideraciones étnicas
y culturales. Los gobiernos deberían tomar medidas activas
a fin de ejecutar programas para
establecer y reforzar los servicios de salud preventivos y
curativos, que incluyeran servicios de salud reproductiva seguros
y eficaces" (…) capítulo 3 de la sección I, inc.
J.

En la Declaración de la Cumbre Mundial sobre
Desarrollo Social
(Copenhagen, marzo 1995), las Naciones
Unidas expresamente incorpora en el compromiso relativo a la
igualdad entre mujeres y varones, el de tomar medidas que
aseguren el acceso universal al más amplio espectro de
servicios de salud, incluyendo aquellos relativos a la salud
reproductiva
(compromiso 5,d).

Durante muchos años, los Estados han elaborado
políticas de población, un derecho de cada Estado,
ya sea para reducir el número de población o para
tener el efecto contrario. Para ello, establecían
mecanismos de incentivos o
desincentivos de acuerdo a lo que el gobierno de turno decidiera
era la política más adecuada a aplicar. Sin
embargo, y tal como se reconoce hoy en día
internacionalmente, la libertad de procreación debe ser
totalmente respetada y garantizada y no utilizada como
políticas demográficas, aún en los casos
donde el fin esperado por el Estado sea contrario a la realidad.
Al respecto, el Programa de Acción del Cairo señala
lo siguiente: "(…)Los objetivos
gubernamentales de planificación deberían definirse
en función de las necesidades insatisfechas de
información y servicios. Los objetivos
demográficos, aunque sean un propósito
legítimo de las estrategias
estatales de desarrollo, no deberían imponerse a los
proveedores de
servicios de planificación de la familia en forma de metas
o de cuotas para conseguir clientes"
(párrafo 7.12).

3.3 Derechos Humanos relacionados a los Derechos
Sexuales y Reproductivos.

Los derechos humanos que mencionaremos más
adelante, son los más resaltantes en el tema de derechos
sexuales y reproductivos.

3.3.1 Derecho a la vida.

"Toda persona tiene derecho a la vida". Este es un
principio que siempre ha sido reconocido a nivel internacional
como nacional. En el caso de la Convención sobre los
Derechos del Niño, se entiende como niño a todo ser
humano menor de 18 años de edad, comprendiendo al
concebido según lo señalado en el preámbulo,
que dice: "el niño, por su falta de madurez física
y mental, necesita protección y cuidado especiales,
incluso la debida protección legal, tanto antes como
después del nacimiento". En el caso nuestro, el Código
Civil Peruano es bien claro al definir que la vida humana
comienza con la concepción y que la persona humana es
sujeto de derecho desde su nacimiento.

El derecho a la vida se relaciona con los Derechos
Reproductivos de diversas maneras. Muchos seres humanos mueren a
diario, debido a la falta de educación y/o
nutrición, falta de información, falta de servicios
adecuados para atender a mujeres embarazadas y/o a varones en
cuanto a prevención y/o tratamiento de enfermedades de
transmisión sexual, etc., siendo estas situaciones
más graves en países subdesarrollados.

3.3.2 Derecho a la libertad y
seguridad.

El derecho a la libertad supone el poder realizar todo
lo que la ley expresamente no prohibe siempre y cuando no se vaya
en contra de un derecho ajeno o del interés social. La
finalidad de este derecho es el de garantizar el desarrollo
integral de la persona humana dentro de la sociedad a la que
pertenece, con los límites de la misma.

Para ello, se debe partir de que la libertad abarca
todos los ámbitos que coadyuvan al libre desarrollo de
persona en la sociedad tales como libertad de conciencia,
religión, información, opinión,
expresión, difusión del pensamiento,
asociación, etc. En cuanto al tema de derechos sexuales y
reproductivos la libertad y seguridad abarca el derecho a la
libertad en la toma de
decisiones de querer o no tener relaciones sexuales, formar
una familia, el derecho a procrear, el derecho al placer sexual,
el derecho a una vida libre de toda violencia, etc.

3.3.3 Derecho al mas elevado standard de
salud.

Según la definición de la
Organización Mundial de la Salud, la salud es "un estado
completo de bienestar físico, mental y social, y no
sólo la ausencia de dolencias o enfermedades". La
Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo
para definir a la salud reproductiva toma como base esta
definición, agregando que este estado de completo
bienestar, se debe dar en todos los aspectos relacionados con el
sistema reproductivo y sus funciones y procesos.

Por lo tanto, para lograr aquel elevado standard de
salud, se requiere de recibir servicios adecuados de
atención de la salud que permitan los embarazos y los
partos sin riesgos y den a las parejas las máximas
posibilidades de tener hijos sanos.

En cuanto a la salud sexual, se la define como el
desarrollo en sí de la vida y de las relaciones
personales, de manera amplia, y expresa que no debe limitarse
dicho concepto al asesoramiento y la atención en materia
de reproducción y de enfermedades de transmisión
sexual.

Tal como el Dr. Juan Alvarez Vita señala: "los
titulares del derecho a la salud son la persona humana y
también las colectividades humanas", debido a que el
estado de salud de una persona afecta de manera directa o
indirecta a otras. No olvidemos que todos los seres humanos
vivimos en convivencia y lo que pase con alguno de nosotros
siempre va a repercutir en los demás.

3.3.4 Derecho a la Integridad.

El Derecho a la integridad física supone mantener
una unidad entre lo físico y psíquico. Comprende el
derecho a la salud, en un sentido amplio, para el desarrollo
integral dentro de una sociedad y las posibilidades de ser un
miembro activo en la misma.

"Asegurar el pleno respeto de la integridad de la
persona en materia de relaciones sexuales"

3.3.5 Derecho al beneficio del progreso
científico.

El derecho al beneficio del progreso científico
implica el derecho de disfrutar de nuevas técnicas de
evolución sobre métodos relacionados con la salud
sexual y reproductiva, ya sean estos, relacionados con la
prevención del embarazo, o sean técnicas para
mejorar la fertilidad de las personas, incluyendo a hombres y
mujeres. También se incluyen métodos para controlar
o prevenir el SIDA, u otra
enfermedad de transmisión sexual. Asimismo implica que el
Estado tome las medidas necesarias para asegurar que la
población tenga acceso a estos métodos a
través de costos más
accesibles para todos.

3.3.6 Derecho a la información y
educación.

Toda persona tiene el derecho a recibir
información y educación relacionada con todos los
temas sobre salud reproductiva, que éste requiera. Sobre
todo en el tema de educación
sexual, éste debe estar integrado con temas como la
responsabilidad, la equidad de género, la sexualidad en
todo sentido, la tolerancia y los
métodos
anticonceptivos entre otros.

La Organización Mundial de la Salud sostiene que
el derecho a la educación es particularmente importante
para la promoción y protección de la
salud.

3.3.7 Derecho a la Familia y la Vida
Privada.

El Derecho a la Familia implica la facultad de la
persona de fundar o no familia.

El Derecho a la Vida Privada implica el respeto a las
decisiones personales que cada individuo toma con respecto a
materias relacionadas con el ejercicio de la sexualidad y la
reproducción, ya sea el decidir o no tener relaciones
sexuales o el decidir qué método
anticonceptivo desea utilizar, así como la libre
orientación sexual.

3.3.8 Derecho a la Intimidad.

La intimidad implica el pleno desarrollo de la persona
en un ambiente de libertad dentro de una esfera privada siempre y
cuando no atente de alguna manera contra la sociedad. Dicha
protección se da mientras dicha privacidad protegida, no
tenga efecto negativo o contrario o al interés
social.

El derecho a la intimidad protege jurídicamente
un ámbito de autonomía individual constituido por
los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones
familiares, la situación económica, las creencias
religiosas, la salud mental y
física y, en suma, las acciones, hechos o datos que,
teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad,
están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y
divulgación por extraños significa un peligro real
o potencial para la intimidad.

La intimidad dentro de los derechos sexuales y
reproductivos abarca las decisiones personales que cada persona
toma con respecto al tema y también comprende a la
confidencialidad por parte de las personas a quien se les
consulta sobre temas relacionados a la salud sexual y
reproductiva y el derecho a la privacidad.

3.3.9 Derecho a la No
Discriminación.

Abarca todo tipo de discriminación sobre la base
de la igualdad de todas las personas. Según la
Organización Mundial de la Salud, en cuanto a los derechos
sexuales y reproductivos, la no discriminación se refiere
a:

  • Considerando que el sexo de la persona, el mismo que
    es biológico e intrínseco de la misma, y el
    género, que es el construído social, cultural y
    psicológicamente.
  • La eliminación de las políticas de
    ciertos centros educativos que restringen la continuidad de sus
    estudios a la niña adolescente en
    gestación.
  • La edad mínima establecida para el matrimonio en
    algunas legislaciones, mayor para los hombres que para las
    mujeres. En otras palabras, el hombre necesita de mayor tiempo
    para prepararse para el matrimonio.
  • Leyes o Políticas de ciertas clínicas
    donde las mujeres mas no los hombres requieren del previo
    consentimiento de los padres o de sus maridos para ser
    atendidas.
  • La no discriminación sobre el estado civil de
    mujeres u hombres.
  • La no discriminación por la edad para
    solicitar información sobre contracepción y
    atención médica, cuando son o están por
    convertirse en sexualmente activos.
  • La no discriminación racial.
  • La no discriminación hacia personas con
    VIH/SIDA.
  • La no discriminación para optar por el
    desarrollo de la orientación sexual.

CAPÍTULO IV

NORMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN A LOS
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS

El reconocimiento de los Derechos Sexuales y
Reproductivos en un Estado democrático, implica otorgar a
las personas una fuerte señal de que los Derechos Humanos
son respetados.

A continuación mencionaremos algunas normas
internacionales de protección a los Derechos Sexuales y
Reproductivos en el Sistema Universal y Regional de Derechos
Humanos.

4.1 Sistema Universal de Derechos
Humanos.

4.1.1 La Declaración Universal de los Derechos
Humanos.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos,
consagra que todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y gozan de todos los derechos y libertades
proclamadas en la Declaración sin ningún tipo de
discriminación. Si bien en el documento no se menciona a
los Derechos Sexuales y Reproductivos como tales, la
Declaración reconoce los siguientes derechos, los mismos
que se encuentran intrínsecamente ligados a los Derechos
Sexuales y Reproductivos: a la vida, la libertad, y la seguridad
de la persona, al no ser objeto de injerencias arbitrarias en su
vida privada, libertad de pensamiento, conciencia,
religión, libertad de opinión y de
expresión, igual acceso a participar en el gobierno de su
país, derecho a un nivel de vida adecuado que incluye a la
salud, alimentación, asistencia médica,
educación, entre otros.

4.1.2 Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales

El Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales reconoce los siguientes derechos humanos
relacionados con los derechos sexuales y reproductivos, entre
otros: el ejercicio de los derechos enunciados en el Pacto sin
ningún tipo de discriminación, derecho a la
igualdad entre hombres y mujeres, derecho a formar una familia,
la concesión de protección especial a las madres
durante el período antes y después del parto, y de
asistencia especial a favor de los niños y adolescentes
contra la discriminación, el derecho a un nivel de vida
adecuado, alimentación, disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental, educación, gozar
de los beneficios del progreso científico.

Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales establece la no
restricción de derechos humanos fundamentales no
expresamente incluidos en este tratado.(art. 5)

4.1.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos ampara los siguientes derechos humanos
relacionados con los derechos sexuales y reproductivos entre
otros: el garantizar los derechos consagrados en el pacto, la
facultad de interponer un recurso efectivo en el caso que
algún derecho del documento sea violado, el derecho a la
vida, a la no discriminación, el derecho a la libertad y
seguridad personales, libertad de pensamiento, conciencia,
opinión y de expresión, el derecho a formar una
familia y el no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales
en su vida privada.

4.1.4 Convención Internacional sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial.

Dentro de los derechos humanos relacionados con los
derechos sexuales y reproductivos reconocidos en este
Convención se encuentran: el derecho a la no
discriminación racial, la prohibición y
eliminación de la discriminación racial
particularmente en el goce de los derechos siguientes: el derecho
al matrimonio y elección del cónyuge, a la
educación y formación profesional, el derecho a la
salud
pública, la asistencia médica, la seguridad
social y los servicios sociales, el derecho a la seguridad
personal y a la protección del Estado contra todo acto de
violencia o atentado contra la integridad personal cometido por
cualquier individuo, grupo o instituto.

4.1.5 Convención sobre la Eliminación
de todas las formas de Discriminación contra la
Mujer

La Convención sobre la Eliminación de
todas las formas de discriminación contra la Mujer
reconoce los siguientes derechos relacionados con los derechos
sexuales y reproductivos: la condena a la discriminación
contra la mujer en todas sus formas y convienen en seguir, por
todos los medios apropiados, una política encaminada a
eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal
objeto, se comprometen a:

a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus
constituciones nacionales y en cualquier otra
legislación apropiada el principio de la igualdad del
hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios
apropiados la realización práctica de ese
principio;

b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro
carácter, con las sanciones correspondientes, que
prohiban toda discriminación contra la mujer;

c) Establecer la protección jurídica de
los derechos de la
mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y
garantizar, por conducto de los tribunales nacionales
competentes y de otras instituciones públicas, la
protección efectiva de la mujer contra todo acto de
discriminación;

d) Abstenerse de incurrir en todo acto o
práctica de discriminación contra la mujer y
velar por que las autoridades e instituciones públicas
actúen de conformidad con esta
obligación;

e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminación contra la mujer practicada por
cualesquiera personas, organizaciones
o empresas;

f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de
carácter legislativo, para modificar o derogar leyes,
reglamentos, usos y prácticas que constituyan
discriminación contra la mujer;

g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales
que constituyan discriminación contra la
mujer.

Se establece que los Estados Partes adoptarán
todas las medidas necesarias para eliminar la
discriminación contra la mujer, para asegurarle: una
igualdad de derechos en la esfera de la educación, acceso
a material informativo específico que contribuya a
asegurar la salud, incluida la información y el
asesoramiento sobre planificación de la familia, derecho a
la protección de la salud y a la seguridad en las
condiciones de trabajo, acceso a servicios de atención
médica, inclusive los de planificación de la
familia.

El Artículo 16 de la Convención
señala que los Estados Partes adoptarán todas las
medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra
la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y
las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: Los mismos
derechos a decidir libre y responsablemente el número de
sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a
la información, la educación y los medios que les
permitan ejercer estos derechos; los mismos derechos y
responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y
adopción de los hijos, o instituciones análogas
cuando quiera que estos conceptos existan en la
legislación nacional; en todos los casos, los intereses de
los hijos serán la consideración primordial; entre
otros.

4.1.6 Protocolo Facultativo de la
CEDAW.

Frente a la Violación de los Derechos Sexuales y
Reproductivos existe el Protocolo Opcional de la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas
de discriminación contra la Mujer.

La importancia del Protocolo radica en la facultad que
tienen las personas o grupos de personas, de acudir a un
Organismo Internacional para presentar una queja frente a la
violación de sus derechos sexuales y reproductivos
consagrados en la Convención sobre la Eliminación
de todas las formas de discriminación contra la Mujer, por
parte del Estado al que pertenecen.

4.1.7 Corte Penal Internacional.

La importancia de la Corte Penal Internacional
actualmente en el tema de los derechos sexuales y reproductivos
radica en que se ha logrado establecer una protección
específica para la mujer.

Se incluye la violencia sexual no como una ofensa al
honor como está en las Convenciones de Ginebra sino como
un delito tan grave
como la tortura o la esclavitud. Además el Estatuto
tipifica otra serie de delitos que no están contemplados
en las Convenciones de Ginebra: esclavitud sexual, la
prostitución forzada, el embarazo forzado, la
esterilización forzada y cualquier otro abuso sexual
de gravedad comparable a los otros crímenes. Se pueden
enjuiciar todas estas formas de violencia sexual como tortura,
genocidio, esclavitud, etc. o como violencia sexual, y es una
lista no cerrada.

4.2 Sistema Regional de Derechos
Humanos.

4.2.1 Convención Americana Sobre Derechos
Humanos

La Convención Americana sobre Derechos Humanos
reconoce los siguientes Derechos relacionados con los Derechos
Sexuales y Reproductivos: el respeto de los derechos y libertades
señalados en la Convención sin ningún tipo
de discriminación, el derecho a la vida, a la libertad
personal, respeto a su honra y el reconocimiento de su dignidad,
a no ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, libertad de pensamiento y de expresión,
protección a la familia, libertad de contraer matrimonio,
igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de
responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio,
derecho a la igualdad ante la ley.

4.2.2 Protocolo Adicional a la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos Sociales y Culturales "Protocolo de San
Salvador"

Mediante este Protocolo los Estados partes se
comprometen a adoptar las medidas necesarias para lograr
"progresivamente" la "plena efectividad de los derechos que se
reconocen en el Protocolo en mención. En cuanto a los
derechos protegidos relacionados con los Derechos Sexuales y
Reproductivos están: Derecho al Trabajo (que incluye
condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo),
Derecho a la Seguridad Social, Derecho a la Salud, Derecho a la
Educación, Derecho a los Beneficios de la Cultura, Derecho
a la Constitución y Protección de la Familia,
Derecho de la Niñez, Protección de los Ancianos,
Protección de los Minusválidos.

4.2.3 Convención Interamericana
Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la
Mujer, "CONVENCION DE BELEM DO PARA"

Entre los derechos relacionados con los Derechos
Sexuales y Reproductivos comprendidos en esta Convención,
destacan entre otros: el derecho a que se respete la vida de la
mujer; el derecho a que se respete su integridad física,
psíquica y moral; el derecho a la libertad personal; el
derecho a que se respete la dignidad inherente a su
persona.

No hay que dejar de mencionar que esta Convención
define la violencia contra la mujer como "cualquier acción
o conducta, basada en su género, que cause muerte,
daño o sufrimiento físico, sexual o
psicológico a la mujer, tanto en el ámbito
público como el privado".

El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia
incluye, entre otros: el derecho de la mujer a ser libre de toda
forma de discriminación, y el derecho de la mujer a ser
valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento
y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de
inferioridad o subordinación.

4.3 Jurisprudencia sobre la Protección
Internacional de los Derechos Sexuales y
Reproductivos

Con fecha 6 de marzo de 2000, se llegó a un
"Acuerdo de Solución Amistosa" (caso 12.041) entre
M.M. y el Perú, a través de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.

En representación de M.M. estuvieron el
Comité de América
Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de las
Mujeres (CLADEM), el Centro por la Justicia y el Derecho
Internacional (CEJIL), y el Center for Reproductive Law and
Policy (CRLP), "LAS PETICIONARIAS", en contra del Estado Peruano
"ESTADO".

Con fecha 23 de abril de 1998, LAS PETICIONARIAS,
presentaron una petición a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) por la cual se buscaba
establecer la constatación de la violación de los
Artículos 1.1, 5, 8.1, 11 y 25 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, relacionados a los siguientes
temas respectivamente:

  • Garantía al libre y pleno ejercicio de los
    derechos y libertades reconocidos de la Convención, a
    toda persona que esté sujeta a la jurisdicción de
    un Estado Parte miembro, sin discriminación
    alguna.
  • Derecho a la Integridad Personal.
  • Garantías Judiciales: derecho a ser
    oída con las debidas garantías.
  • Derecho al respeto de honra y dignidad, incluido
    "nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas
    en su vida privada."
  • Protección judicial.

Asimismo los Artículos 3, 4, 7, 8 y 9 de la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer:

  • Derecho a una vida libre de violencia, tanto en el
    ámbito público como en el privado.
  • Derecho de la mujer al reconocimiento, goce,
    ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a
    las libertades consagradas por los instrumentos regionales e
    internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos
    comprenden, entre otros: el derecho a que se respete su vida;
    el derecho a que se respete su integridad física,
    psíquica y moral; el derecho a la libertad y a la
    seguridad personales; el derecho a que se respete la dignidad
    inherente a su persona y que se proteja a su familia; el
    derecho a igualdad de protección ante la ley y de la
    ley; el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los
    tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
    sus derechos; el derecho a la libertad de profesar la
    religión y las creencias propias dentro de la
    ley.
  • La condena de los Estados Partes de toda forma de
    violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los
    medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas
    a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia adoptando
    ciertas medidas.
  • Medidas específicas que los Estados Partes
    convienen en adoptar en forma progresiva.

Posteriormente, el 19 de abril de 1999 la CIDH, de
conformidad con lo establecido en el articulo 480(1)(f) de la
Convención Americana, se puso a disposición de las
partes a fin de lograr una solución amistosa. En respuesta
a la propuesta de la CIDH, el 19 de julio de 1999, la CIDH puso
en conocimiento
de EL ESTADO una propuesta de solución amistosa formulada
por LAS PETICIONARIAS y el 4 de octubre de 1999. LAS
PETICIONARIAS y EL ESTADO discutieron un posible acuerdo de
solución amistosa, en audiencia celebrada ante la CIDH y
en posteriores reuniones celebradas en la ciudad de
Lima.

Es así que las partes lograron alcanzar un
acuerdo satisfactorio para ambas, basado en el reconocimiento de
responsabilidad del Estado por los actos violatorios de los
derechos de M. M., ocurridos como consecuencia de los actos
realizados por el médico Gerardo Salmón Horna,
cuando se encontraba adscrito al servicio de
salud
pública.

En virtud del acuerdo asumido por las partes, EL ESTADO,
para reparar el daño moral y material ocasionado a la
señorita M. M., se compromete a lo siguiente, entre
otros:

1) Comunicar del hecho al colegio Médico del
Perú, quienes han inhabilitado al médico de sus
funciones por un tiempo prudencial. Se deja expresa constancia
que el Ministerio de Salud ya ha sancionado debidamente al
médico Gerardo Salmón Horna en el ámbito
administrativo.

2) Proporcionarle a la señorita M.M. lo
siguiente: el traslado respectivo a su hogar, otorgarle un
terreno en un Pueblo Joven, otorgarle materiales y
apoyo para la construcción de un inmueble, un puesto de
venta, mercadería para el inicio de su actividad
comercial, atención médica ambulatoria gratuita
referida a los problemas de salud originados por los hechos
materia de la petición y que ya fueran diagnosticados
por el Ministerio de Salud.

3) Asimismo el Estado conformará una
Comisión de Seguimiento integrada por representantes de
EL ESTADO y las PETICIONARIAS con la finalidad de verificar el
cumplimiento de los compromisos materia de este acuerdo.
Asimismo proponer y efectuar el seguimiento de reformas
normativas señaladas en la propuesta de solución
amistosa de las PETICIONARIAS y la implementación de
servicios especializados para la atención de
víctimas de la violencia sexual a nivel
nacional.

CAPÍTULO V

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE LAS Y
LOS ADOLESCENTES

5.1 Definición de
"Adolescente".

El término "adolescencia", viene del latín
"adolescere" que quiere decir carencia, en el sentido de que
"falta desarrollar, desde un modelo adulto, falta madurez". La
misma es "una construcción social que surge a partir de
la necesidad de que se eduque y capacite para la vida y el trabajo a
un sector poblacional, dilatando la
reproducción".

"La condición de "adolescente" queda vinculada
con aptitudes psicológicas, características de la
inserción social por estrato, variables
relativas al contexto familiar de pertenencia, y razones de
género; abarcando un período bastante ampliado
entre los 10 y 25 años de edad, en el que se lleva a cabo
el proceso de internacionalización de la cultura o
socialización."

En el contexto internacional, la Convención sobre
los Derechos del Niño, señala que el niño/a
es todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo en los
casos en donde la ley que le sea aplicable, haya establecido un
límite inferior. Esto quiere decir que la
Convención no establece un rango de edades que comprenda
específicamente a las y los adolescentes por cuanto para
dicho instrumento internacional, todos se agrupan dentro de la
categoría "niño/a", dejando a cada Estado la
posibilidad de señalar un límite menor. Cabe
señalar que la Organización Mundial de la
Salud
establece que el adolescente comprende entre los 10 y
19 años de edad.

En el Perú, el Nuevo Código de los
Niños y Adolescentes promulgado mediante Ley Nº
27337, define al adolescente desde los doce años de edad
hasta cumplir los dieciocho (articulo 1) y en concordancia con la
Convención sobre los Derechos del Niño, considera
"el Principio del Interés Superior del Niño y del
Adolescente y el respeto a sus derechos". Asimismo reconoce que
los niños y adolescentes son "sujetos de derechos,
libertades y de protección
específica
".

5.2 Reconocimiento de los Derechos Sexuales y
Reproductivos de las y los Adolescentes a nivel
Internacional.

Las y los adolescentes por su calidad de personas,
tienen de manera implícita todos los derechos humanos
consagrados en los distintos documentos internacionales relativos
a los derechos sexuales y reproductivos sin que exista necesidad
de plasmarlo por escrito.

Sin embargo, pasaron muchas Conferencias Internacionales
para que los Derechos Sexuales y Reproductivos como tales sean
reconocidos de manera explícita en las y los adolescentes.
Esto se debe a la preocupación mundial sobre la
situación actual en la que se encuentran los mismos en
temas relacionados a la salud reproductiva:

  • Actualmente existen en el mundo más de 1.5
    billones de niños y adolescentes (las edades de 10 a
    24); el 85% de ellos viven en países subdesarrollados.
    Entre 1970 y el año 2025, el número de
    niños y adolescentes que vivan en ciudades urbanas en
    los países subdesarrollados, habrá aumentado en
    600%.
  • La mayoría de adolescentes, tienen su primera
    relación sexual en la edad de la adolescencia, muchas
    veces no son planeadas, otras, son producto de presión
    o fuerza o violación.
  • Las relaciones sexuales sin una debida
    protección aumentan el riesgo de
    embarazos no deseados, y alumbramiento a muy temprana edad,
    producción de abortos clandestinos,
    contagio de enfermedades de transmisión sexual, y
    transmisión intergeneracional de la
    pobreza.
  • La falta de conocimientos y acceso a métodos
    de anticoncepción, así como la vulnerabilidad a
    los abusos sexuales, pone a la niña y a la adolescente
    en un mayor riesgo de
    embarazos no deseados.
  • En países subdesarrollados, la mortalidad
    materna en niñas menores de 18 años es de dos a
    cinco veces mayor que en mujeres de 18 a 25
    años.
  • Globalmente, mas de la mitad de las nuevas
    infecciones del HIV, son contraídas por niños y
    adolescentes entre 15-24 años de edad, a veces
    menores.

En La Conferencia Mundial de Población en
1974
realizada en Bucarest, al otorgar el derecho a todas las
parejas y todos los individuos de determinar el
número de hijos que deseen tener, y no limitarlo
únicamente a los "padres" como anteriormente se
había realizado en la Proclamación de
Teherán en 1968, se incluye a las y los adolescentes de
manera extensiva.

Mas adelante, en la Conferencia Mundial de México en
1984
, se elaboraron diversas recomendaciones relacionadas con
los embarazos y partos entre adolescentes, donde se
incluyó una que recomendaba a que los gobiernos aseguren
"que los adolescentes, tanto varones como niñas, reciban
educación adecuada, que deberá incluir la
educación en vida familiar y la educación sexual e
información y servicios apropiados."

En las Estrategias de Nairobi, se identifica a
las niñas adolescentes como un grupo en gran riesgo cuando
se refiere al embarazo adolescente y sus consecuencias, e insiste
en la necesidad de garantizar a los adolescentes, mujeres y
varones, una adecuada información, y educación
sexual.

La Conferencia Mundial de Viena sobre Derechos
Humanos (1993) establece que los derechos de la mujer y de la
niña "son parte inalienable, integrante e indivisible de
los derechos humanos universales" (Art. 18.) e insta a los
Gobiernos a que doblen sus esfuerzos para proteger y promover
dichos derechos humanos, mas aún hace un llamado para que
"deroguen leyes y reglamentos en vigor y a que eliminen
costumbres y prácticas que sean discriminatorias y
perjudiciales para las niñas." (Art. 49)

La Conferencia sobre Derechos Humanos señala que
la No Discriminación y el Interés Superior del
Niño deben ser "consideraciones primordiales en todas las
actividades que conciernan a la infancia, teniendo debidamente en
cuenta la opinión de los propios interesados."
Ahonda en la defensa y protección de los niños a
nivel nacional e internacional, especialmente: las niñas,
los niños explotados económica y sexualmente, los
niños víctimas de enfermedades, en particular el
síndrome de inmunodeficiencia adquirida, entre otros.
(Art. 21)

La Convención sobre los Derechos del
Niño
, adoptada por las Naciones Unidas en 1989,
reconoce el derecho del niño al "disfrute del más
alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de
las enfermedades y la rehabilitación de la salud".
Asimismo enfatiza que ningún niño debe verse
privado de este derecho. Como medidas a aplicar, deberá
reducir la mortalidad infantil y en la niñez, la
atención sanitaria apropiada a las mujeres embarazadas, y
velar por la abolición de prácticas tradicionales
que sean perjudiciales para la salud de los niños (Art. 24
punto 1).

Asimismo, como explicamos en el capítulo II, el
niño (cuyo rango de edad en la Convención abarca
desde la concepción hasta los 18 años de edad),
tiene los siguientes derechos estrechamente vinculados con los
derechos sexuales y reproductivos: derecho a la no
discriminación, integridad, a un nivel de vida adecuado
para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y
social, salud, educación, a emitir su opinión y a
ser escuchado, libertad de expresión, libertad de
pensamiento, conciencia y religión, entre
otros.

Cabe destacar que dentro de las Observaciones finales
del Comité de los Derechos del Niño para el
Perú (22/02/2000. CRC/C/15/Add.120), en cuanto al Derecho
a la salud y acceso a los servicios de salud (artículo 24
de la Convención sobre los Derechos del niño), el
Comité muestra
preocupación por la alta tasa de mortalidad materna y la
cantidad de embarazos en la adolescencia, así como
también el acceso insuficiente de los adolescentes a los
servicios de educación y asesoramiento en materia de salud
reproductiva. También hace mención a la incidencia
del VIH/SIDA entre
niños y adolescentes y la constante discriminación
de la que son víctimas.

Asimismo, la Observación General 14 sobre el derecho al
disfrute del mas alto nivel posible de salud, elaborado por el
Comité General de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, establece el deber por parte de los Estados miembros
de proporcionar a los adolescentes un entorno seguro y propicio
que les permita participar en la toma de decisiones que afecten
su salud. Establece que el ejercicio del derecho a la salud por
parte de los adolescentes, depende de una atención
respetuosa a los jóvenes tomando en cuenta la
confidencialidad y la vida privada y prevé el
establecimiento de servicios adecuados de salud sexual y
reproductiva.

El reconocimiento explícito de los Derechos
Sexuales y Reproductivos en las y los adolescentes, se
logró en el Plan de Acción de El Cairo, en
1994. En dicho documento se estableció que las y los
adolescentes como sujetos de derechos que son, tienen derechos
sexuales y reproductivos. Mas aún, enfatiza la grave
situación de los mismos en dicha materia expresando que
"los servicios de salud reproductiva existentes han descuidado en
gran parte las necesidades en esta esfera de los adolescentes
como grupo. La respuesta de las sociedades a las crecientes
necesidades de salud reproductiva de los adolescentes
debería basarse en información que ayude a estos a
alcanzar el grado de madurez necesario para adoptar decisiones en
forma responsable. En particular, deberían facilitarse
a los adolescentes información y servicios
que les
ayudarán a comprender su sexualidad y a protegerse contra
los embarazos no deseados, las enfermedades de transmisión
sexual y el riesgo subsiguiente de infecundidad (…)" (Plan de
Acción CIPD párrafo 7.41).

Como metas también se establece "eliminar la
discriminación contra las jóvenes embarazadas."
(Plan de Acción CIPD 6.11).

Asimismo se señala que se debe atender de forma
"particular" a las "necesidades de los adolescentes en materia de
enseñanza y de servicios con objeto de que puedan asumir
su sexualidad de modo positivo responsable." (Plan de
Acción CIPD párrafo 7.3).

Es así que el Plan de Acción establece
como Objetivos, el "a) Abordar las cuestiones relativas a la
salud sexual y reproductiva en la adolescencia, en particular los
embarazos no deseados, el aborto en
malas condiciones y las enfermedades de transmisión
sexual, incluido el VIH/SIDA, mediante el fomento de una conducta
reproductiva y sexual responsable y sana, inclusive la
abstinencia voluntaria y la prestación de servicios
apropiados, orientación y asesoramiento claramente
apropiados para ese grupo de edad, y b) Reducir sustancialmente
todos los embarazos de adolescentes". (Plan de Acción CIPD
párrafo 7.44).

En la Plataforma de Acción de Beijing
(1995), se pone de manifiesto que : "(…) Las adolescentes
necesitan tener acceso a servicios de salud y nutrición
durante su crecimiento; sin embargo, a menudo carecen de ese
acceso. El asesoramiento y el acceso a la información y a
los servicios relativos a la salud sexual y reproductiva de los
adolescentes siguen siendo insuficientes o inexistentes; no se
suele tomar en consideración el derecho de las muchachas a
la intimidad, la confidencialidad, el respeto y el consentimiento
fundamentado". (…)(párrafo 93).

Dentro de los Objetivos Estratégicos C.1. para
Fomentar el acceso de la mujer durante toda su vida a
servicios de atención de la salud y a información y
servicios conexos adecuados, de bajo costo y de buena
calidad, como medidas a tomar se establecen entre
otras:

  • Fortalecer y reorientar los servicios de salud, en
    particular la atención primaria de salud, con el fin de
    dar acceso universal a servicios de salud de calidad para
    niñas y mujeres (…).(párrafo 106
    i).
  • Conseguir que las niñas dispongan en todo
    momento de la información y los servicios necesarios en
    materia de salud y nutrición a medida que van creciendo,
    con el fin de facilitar una transición saludable de la
    niñez a la edad adulta. (párrafo 106
    m).

En el Objetivo
Estratégico C.2., para Fortalecer los programas de
prevención que promueven la salud de la mujer, se
señalan como medidas a tomar, entre otras:

El reconocimiento de las necesidades específicas
de los adolescentes y aplicar programas adecuados concretos, por
ejemplo de educación e información sobre cuestiones
de salud sexual y reproductiva y sobre enfermedades de
transmisión sexual, entre ellas el VIH/SIDA, teniendo en
cuenta los derechos del niño y los derechos, deberes y
responsabilidades de los padres tal y como se afirma en el
párrafo 107 e); (párrafo 107 g.)

Es desde la elaboración del Plan de Acción
de El Cairo y la Plataforma de Acción de Beijing que los
adolescentes han sido reconocidos como sujetos a los que se les
debe incluir de manera enérgica en las políticas
publicas relativas a los derechos sexuales y reproductivos. Como
medidas a tomar, "…los países deben asegurar que los
programas y las actitudes de
los proveedores de
servicios de salud no limiten el acceso de los adolescentes a
los servicios apropiados y a la información que
necesiten
, incluso información sobre enfermedades de
transmisión sexual y sobre abusos sexuales. Al hacerlo, y
con el fin de hacer frente, entre otras cosas, a los abusos
sexuales, esos servicios deben salvaguardar los derechos de
los adolescentes a la intimidad, la confidencialidad, el respeto
y el consentimiento basado
en una información
correcta, y respetar los valores culturales y las creencias
religiosas. En este contexto, los países deberían
eliminar, cuando correspondiera, los obstáculos
jurídicos normativos y sociales que impiden el suministro
de
información y servicios de salud reproductiva a
los adolescentes"
(Plan de Acción CIPD párrafo
7.45).

En la IV Reunión Ministerial de las
Américas sobre Infancia y Política
Social, llevada a cabo en Lima, en noviembre de 1998, se
realizó el "Acuerdo de Lima", mediante el cual se
fortaleció el compromiso asumido en el Plan de
Acción en de la Cumbre Mundial de la Infancia y del
Acuerdo de Santiago. Dentro de las acciones específicas
para alcanzar las metas de la Cumbre Mundial de la Infancia, se
acordó promover el acceso universal de:

  • niños y niñas a la educación
    sexual, en el marco de la promoción de valores, la
    equidad de género y la participación de los
    padres en la educación de sus hijos
  • los y las adolescentes a información y
    servicios adecuados a sus necesidades particulares, incluyendo
    la prevención y el control de
    la infección por el VIH/SIDA, Enfermedades de
    Transmisión Sexual (ETS), y orientados a mejorar su
    salud sexual y reproductiva y promover el
    autocuidado.

Asimismo, mejorar la calidad de los servicios de salud
sexual y reproductiva, incluyendo la educación sobre la
procreación y paternidad responsable para hombres y
mujeres, asegurando un enfoque de género y un respeto a
las decisiones individuales y de pareja.

Cabe resaltar que en el presente Plan de Acción
se enfatiza la necesidad de implementar estrategias para aumentar
la responsabilidad de los hombres en la salud sexual y
reproductiva, incluyendo la planificación familiar. (Meta
15 punto 6)

5.3 Daño al Proyecto de Vida.

"Un niño o una niña sólo tiene una
oportunidad de desarrollarse normalmente; y la protección
de esa única oportunidad exige, por tanto, un tipo de
compromiso al que nunca se antepongan otras prioridades. Siempre
habrá algo más urgente; nunca habrá nada
más importante…" (Grant, 1995).

Todo ser humano escoge vivir su vida de una u otra
manera. Para ello se traza metas, objetivos, para lograr un fin
determinado. La vida va así tomando un rumbo, en la medida
en que la persona toma sus propias decisiones y de acuerdo a las
oportunidades que se le van presentando.

Según una sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, expedida el 27 de noviembre de 1998 en el caso
"María Elena Loayza Tamayo", quedó establecido la
importancia del "proyecto de vida" como la "máxima
expresión de libertad.
"

Para Fernández Sessarego: "La persona, que
tiene ineludiblemente que hacer su vida según un
proyecto
, necesita para su realización de la
solidaridad y de la cooperación de los demás
hombres en comunidad" (el resaltado en nuestro). Es decir, que
para la realización del "Proyecto de Vida" de cada
persona, es necesario que exista un ambiente de solidaridad donde
todos seamos libres de tomar nuestras propias decisiones y
así escoger nuestro propio camino.

Es por ello que las y los adolescentes necesitan estar
bien informados y atendidos. El limitarles el acceso a una
adecuada información y la atención en servicios de
salud sexual y reproductiva, no sólo atenta contra sus
derechos, sino que también daña de manera directa a
su proyecto de vida.

La Plataforma de Acción de Beijing declara lo
siguiente:

(…)"Desde los puntos de vista biológico y
psicosocial, las adolescentes son más vulnerables que los
varones al abuso sexual,
la violencia y la prostitución y a las consecuencias de
las relaciones sexuales prematuras y sin protección. La
tendencia a tener experiencias sexuales a temprana edad, sumada a
la falta de información y servicios, aumenta el riesgo de
embarazos no deseados y a edad prematura, así como de
contraer el VIH y otras enfermedades de transmisión sexual
y de abortar en condiciones peligrosas. La maternidad prematura
sigue siendo un obstáculo para el progreso educacional,
económico y social de la mujer en todo el mundo. En
líneas generales, el matrimonio y la maternidad prematuros
pueden reducir drásticamente las oportunidades de
educación y empleo de las
niñas y, probablemente, perjudicar a largo plazo la
calidad de su vida y de la vida de sus hijos
. No se suele
enseñar a los adolescentes a respetar la libre
determinación de la mujer y a compartir con ella la
responsabilidad que conllevan las cuestiones relativas a la
sexualidad y a la reproducción." (…)(párrafo
93).

Asimismo, la Plataforma de Acción de Beijing
sostiene que la atención de la salud, la
discriminación contra las niñas a consecuencia de
la frecuente preferencia por los hijos varones, las condiciones
que fuerzan a las niñas al matrimonio, el embarazo y la
reproducción a edad temprana, el sometimiento a
prácticas perjudiciales, como la mutilación
genital, acarrean grandes riesgos para su salud, y bienestar
presente como futuro
. (párrafo 93).

Cabe señalar que en la aplicación de las
políticas públicas de un país, las y los
niños y adolescentes que se encuentran fundamentalmente en
situaciones de pobreza, ven
truncadas sus posibilidades de desarrollo y progreso cuando
dichas políticas no velan por lo que necesitan
dañando así su proyecto de vida.

"Los Estados Partes reconocen el derecho de
todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo
físico, mental, espiritual, moral y social." (Art.
27. punto 1. de la Convención sobre los Derechos del
Niño
) Estas cinco fases de desarrollo señaladas
en la Convención, deben estar en conjunción, una
con la otra. La importancia en la elaboración de las
políticas públicas, es que el Estado debe velar
porque éstas vayan en concordancia con las necesidades de
la población, porque las mismas afectan de manera directa
la vida diaria de las personas, su toma de decisiones, la
configuración de los valores y por ende el proyecto de
vida.

5.4 Implicancias Sociales en el reconocimiento de
los derechos sexuales y reproductivos de las y los
adolescentes.

5.4.1 Concepción de Sexualidad.

La sexualidad es una manera de ser, es parte de la
personalidad, una persona es sexuada. Todos los seres humanos
nacemos con un sexo determinado, ya sea mujer u hombre. "Puede
argüirse que la sexualidad es consustancial a la existencia
humana, no sólo como hecho básico e instintivo sino
como complejo cultural".

En el siglo XVI, no había vergüenza para
tratar temas relacionados con la sexualidad frente a los
niños. Las parejas tenían relaciones sexuales
frente a ellos. La razón de esta actitud era la
siguiente:

  1. Se creía que el niño impúber
    permanecía ajeno a la sexualidad
  2. No había el sentimiento por el cual la
    sexualidad podía "mancillar" la inocencia de la
    niñez.

Anteriormente, sólo las mujeres eran criadas en
la ignorancia para ejercer la dominación sobre ellas. Con
el tiempo se fue interiorizando la idea de que "la ignorancia es
esencial para la virtud" y así se decidió que los
jóvenes independientemente de su sexo, debían de
permanecer ignorantes sobre materias sexuales. "En este punto, el
motivo dejó de ser la dominación y pasó a la
esfera del tabú irracional."

Cabe señalar como destaca Philippe Aries, para el
caso de los niños, la existencia de una doble moral
sexual: "El sentimiento de la inocencia infantil conduce, pues, a
una doble actitud moral con respecto a la niñez,
preservarla de las impurezas de la vida, especialmente de la
sexualidad tolerada, cuando no admitida, entre los adultos, y
fortificarla desarrollando el carácter y la
razón.

En los últimos años se ha tomado
conciencia de que las y los adolescentes tienen derecho al placer
y a la ternura en la vivencia plena de su sexualidad, entendido
el placer como la vivencia plena de la sexualidad y la ternura
como el cariño dado y recibido entre las parejas. Este es
un tema que preocupa mucho sobretodo a los adultos. Muchos aun
sostienen que el poder de decisión sobre los hijos lo
tienen los padres. Sin embargo, se han olvidado que los padres en
el fondo nunca deciden, que son los jóvenes los que toman
las decisiones según sus convicciones. Esto ocasiona el
grave problema que en muchos casos estas decisiones son tomadas
sin tener ningún medio de información adecuada, sin
tener acceso a servicios de salud, y al final están
exponiendo sus vidas.

Pero como dice Carlos Calvo Muñoz: "No hay que
confundir anticipación con preocupación, la
anticipación permite soñar, prever, gozar por
adelantado, en tanto que la preocupación nos inhibe del
sueño y de la esperanza. La sexualidad es opción,
no imposición de problemas diversos. La sexualidad no es
un problema en sí por el contrario, son algunas practicas
sexuales las que son convertidas en problemas".

El autor Bertrand Russell señala que el poner
tanto misterio al tema del sexo, crea mayor curiosidad natural en
los jóvenes. Si los adultos trataran este tema como
cualquier otro, orientando, contestando preguntas que puedan
entender, los niños "no llegarían a la
noción de obscenidad, porque esta noción proviene
de creer que no debe hablarse de ciertas cosas". Y cuando la
curiosidad por saber se satisface, la curiosidad simplemente
decae.

Como dice Juan Ramón de
la Fuente: "El ejercicio de la sexualidad debiera asumirse como
un derecho, pero un derecho que debe ejercerse con
responsabilidad, en condiciones de autonomía y equidad
donde se condene cualquier forma de violencia o de
imposición".

Una sentencia de la Corte Constitucional Colombiana
(Sentencia C-098/96 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz )
estableció lo siguiente en relación con la
sexualidad:

"La sexualidad, aparte de comprometer la
esfera más íntima y personal de los individuos,
pertenece al campo de su libertad fundamental, y en ellos el
Estado y la colectividad no pueden intervenir, pues no
está en juego un
interés público que lo amerite y sea pertinente,
ni tampoco se genera un daño social. La sexualidad, por
fuera de la pareja y de conjuntos
reducidos de individuos, no trasciende a escala social
ni se proyecta en valores sustantivos y uniformes de contenido
sexual".

A través de los medios de
comunicación, vemos otras realidades, modos de vida y
costumbres sexuales. Cabe destacar la visión distorsionada
de la sexualidad muchas veces presentada en los medios de
comunicación los cuales la utilizan con el fin de
lograr consumo. Es
así que estamos frente a un continuo cuestionamiento de
ideas, valores y actitudes, no solo a nivel adolescente sino para
todos las personas.

La doctora Cynthia Waszak, científica principal
de FHI especializada en la salud de los adolescentes, dice:
«A los jóvenes les interesa la sexualidad por
razones biológicas, hormonales. Las insinuaciones sexuales
en la música,
la radio, los
anuncios, las películas y la
televisión avivan ese interés. Los
jóvenes hablan acerca de la sexualidad y tienen preguntas
al respecto. Debemos hallar los medios de proporcionarles la
debida información para que puedan tomar decisiones,
mejores e informadas, relacionadas con su comportamiento
sexual".

Teniendo en cuenta que la
globalización es una realidad y que no podemos estar
al margen de ella, ha ocurrido una adopción de conductas,
actitudes tomadas de otros países. Ha ocurrido un cambio
de valores en todas las sociedades. Es por ello que la
educación es una necesidad tan importante para que cada
individuo forme su propia conciencia y tome sus propias
decisiones frente a la variedad de concepciones que se le
ofrecen. Y no puede tocarse el tema de la educación de la
sexualidad, como un tema sin estar asociado con la razón
de ser de todo ser humano.

5.4.2 La Moral.

Si bien muchos autores difieren en cuanto a la
definición de la moral, para muchos la moral o conceptos
morales "son las reglas a las que se han ido acostumbrando, a
través del tiempo, los individuos de una determinada
cultura, cuyas reglas marcan las formas de conducta de todos los
miembros de dicha cultura." (…).

Remontándonos a la escuela clásica del
Derecho Natural, ésta anunció el comienzo de una
época individualista donde se lograse la separación
entre Derecho y Moralidad. Según el sociólogo
Tönnies: "El Derecho Natural Racionalista consiste en "haber
logrado gradualmente la separación entre la jurisprudencia
y la ciencia de
lo moral".

Desde la época de Grocio y Hobbes, se dan los
primeros indicios sobre el reconocimiento del derecho de la
persona a vivir su vida de acuerdo a su voluntad. Poco a poco los
conceptos de la libertad y la autonomía fueron ganando
más terreno y así la moralidad fue pasando del
mundo social al mundo individual. Se convierte así la
moralidad como señala Bodenheimer en "asunto de conciencia
individual y perdió su poder absoluto de coacción
social".

Christian Tomasius (1665-1728) sostuvo que el derecho se
refiere únicamente a las relaciones exteriores de los
hombres en tanto que las reglas morales apelan a la
conciencia.

Hay que tomar en cuenta lo que señala E.
Bodenheimer:

"El Estado reconoce la existencia de postulados y
obligaciones
morales que trascienden y van más allá de las
obligaciones impuestas por el Derecho. Pero el cumplimiento de
tales obligaciones es asunto propio de la conciencia
individual; no puede ser impuesto por
una presión
y coacción directas. Un acto inmoral que no es a la vez
antijurídico está sujeto a la
desaprobación de la comunidad, pero no puede ser
castigado por las autoridades públicas".

Según Bertrand Russell (Vieja y Nueva Moral
Sexual); "una moralidad rigurosa suele provenir generalmente de
la reacción contra las emociones de la
lujuria, y es muy general que los más rígidos
estén llenos de pensamientos indecentes, que se vuelven
tales no por el mero hecho de su contenido sexual, sino porque la
moralidad ha incapacitado al pensador para tener pensamientos
limpios y sanos sobre la materia".

5.4.2.1 La Moral en el Adolescente.

"La organización de la moral individual, es el
fruto de un desarrollo largo y complejo, que afecta a la infancia
y la adolescencia y que es paralelo al proceso de desarrollo
cognitivo (Piaget) y de
búsqueda de la identidad (Freud y
Erikson).

Según Piaget en su
trabajo Le jugement moral chez l’enfant (1932), sostiene
que "toda moral consiste en un sistema de reglas y la esencia de
cualquier moralidad hay que buscarla en el respeto que el
individuo adquiere hacia estas reglas". Además establece
que la moral es construida en el niño entre los 8-11
años. Sin embargo, otros autores sostienen que la
moralidad también se sigue adquiriendo en la
adolescencia.

Según el autor Mariano Moraleda: "Con el progreso
del pensamiento abstracto y el acceso al mundo de los valores, el
adolescente llega a comprender de modo adecuado y mucho mejor que
en la pre-adolescencia los conceptos morales en toda su validez
universal. Ahora mejor que nunca el adolescente se da cuenta no
sólo de que cada una de sus acciones puede ser provechosa
o perjudicial, según sus consecuencias inmediatas, sino
que están relacionadas con ciertos valores
morales objetivos y universales. Con ello se asienta el
fundamento para la formación de la ética
personal".

En la actualidad, los valores del adolescente, difieren
enormemente a los de hace varios años. Esto es producto de
constantes cambios sociales. Entre ellos cabe destacar, la
disminución de la autoridad paterna, el mayor
reconocimiento que se le da al niño y al adolescente como
sujetos de derecho, a la interferencia del Estado de manera
expresa a través de normas o políticas en donde
interviene en asuntos familiares (por ejemplo el Estado cada vez
más vela por el bienestar familiar realizando
campañas en contra de la violencia
familiar, así como elaborando normas en el tema), la
realización de la mujer fuera del ámbito del hogar,
y la gran influencia de los medios de
comunicación que va en conjunto con la globalización.

5.4.3 Creencias Religiosas frente a la Moral
Sexual.

La Iglesia Católica utiliza a la sexualidad como
mecanismo de control de sus seguidores. De esa manera, prohibe
ciertas conductas y ordena que se realicen otras. Para Angel
Aguirre Baztan, así el niño no reciba una
educación religiosa, va a estar influido por ella, ya sea
por lo que escucha, o por los medios de
comunicación. Destaca a su vez que las creencias
religiosas influyen en el juicio moral que el niño adopta
en la diferenciación de los roles que cumplen el
hombre/mujer en sociedad. Por ese motivo, dice, que no son
conceptos aislados, pero que no existe mucha "correlación
entre la observancia religiosa y el comportamiento
moral".

Muchos católicos y católicas no
están de acuerdo con los preceptos de la Iglesia. La moral
ha cambiado mucho en nuestros días y tratan de que la
Iglesia los escuche. Las doctrinas de la Iglesia Católica
han cambiado. Para citar dos ejemplos está la esclavitud y
la usura. En el tema de anticoncepción ocurrió lo
mismo. Pero "aunque la Iglesia Católica reclama estar
constituida por el conjunto de sus fieles, no es en modo alguno
una institución democrática y ni siquiera pretende
serlo".

Asimismo: "Basta que alguien se pronuncie sobre un
determinado acontecimiento humano y que la propuesta que se hace
esté más o menos lejanamente vinculada a los
principios de la moral católica para que sea suficiente,
en determinados contactos, para descalificarla."

En cuanto al tema de moralidad sexual, la
posición católica es clara con respecto a que las
relaciones sexuales pre-matrimoniales constituyen pecado.
Asimismo, la utilización de métodos anticonceptivos artificiales está prohibida
y los temas relacionados con el sexo por placer, así como
la libre orientación sexual están fuera de
discusión.

Sin embargo, debido a la fuerte influencia de la
religión católica, muchas veces la misma genera un
sentimiento de culpa, en mayor medida en las mujeres por el tema
de la virginidad, como si se estuviera haciendo algo malo que
debiera merecer una suerte de castigo.

La Iglesia así como mucho padres de familia
están en contra de proporcionar información sobre
educación sexual a los niños y adolescentes porque
entre otras razones opinan que ello conlleva a incentivar la
promiscuidad.

Sin embargo, ante estas afirmaciones, el Director
General de la Organización Mundial de la Salud dijo:
"Darle información a los jóvenes no promueve la
promiscuidad, por el contrario, fomenta el respeto mutuo y la
responsabilidad compartida".

En la religión judía, las relaciones
prematrimoniales al igual que en la religión
católica, están mal vistas. La relación
sexual debe consumarse dentro del matrimonio y el fin del
matrimonio es la procreación. La pareja debe estar
constituida por hombre y mujer. En cuanto a los métodos
anticonceptivos artificiales, la utilización de los
mismos están prohibidos.

Para la iglesia cuadrangular evangélica,
así como la evangélica, las relaciones
pre-matrimoniales están prohibidas, el acto sexual debe
consumarse dentro del matrimonio. Sin embargo, la
utilización de métodos anticonceptivos que no sean abortivos,
están permitidos. Asimismo, la vivencia de la sexualidad
como consustancial a la esencia de la persona, es totalmente
permitida. Sin embargo, la relación de pareja que
circunscribe a la pareja heterosexual.

5.4.4 Políticas de Estado e
Iglesia

Con el concepto de "la moral", la Iglesia
Católica ha logrado impedir la propagación efectiva
de métodos anticonceptivos mediante los programas de
planificación familiar, los mismos que van dirigidos
prioritariamente a personas de menos recursos. Y lo ha logrado no
mediante leyes establecidas, sino mediante la presión que
ejerce sobre las elites sociales y políticas a las que
ellos mismos pertenecen. Cabe resaltar que los grupos más
acomodados acceden a medidas de planificación familiar a
través de médicos particulares.

Según Bertrand Russell en su libro "Vieja y
Nueva Moral Sexual": "La doctrina es que salvo accidentes
raros, la ignorancia nunca puede fomentar la recta conducta, ni
el
conocimiento estorbarla. Si A desea que B se conduzca de
cierta manera favorable a los intereses de A y no a los de B,
será muy útil al primero mantener al segundo en la
ignorancia de los hechos que le descubrirían dónde
se halla su interés positivo".

Desde que se llevaron a cabo la Conferencia
Internacional sobre Población y Desarrollo de El Cairo y
la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing, la
Iglesia Católica ha presentado su posición frente a
las medidas de política publica en donde condena el uso de
anticonceptivos, niega anticonceptivos de emergencia a mujeres
violadas, impide que haya programas de educación sexual
efectivos en las escuelas públicas, o se niega a dar
información sobre condones para prevenir el SIDA o alguna
enfermedad de transmisión sexual. Esta posición no
sólo afecta a los miles de católicos de todo el
mundo, sino que, al adoptarse como políticas publicas,
afecta a toda una población, donde no todos son
católicos, donde se debe respetar a otras religiones y debe existir un
mínimo de tolerancia. No es malo que la Iglesia
Católica participe activamente en la propagación de
valores, pero es el deber del Estado el de elaborar las
políticas públicas para el bien del desarrollo social
de un país, evaluar todas las propuestas, y poner en
practica la mas conveniente a la coyuntura.

Pero como dice Frances Kissling: "…las autoridades
eclesiásticas tienen dificultades en aceptar esto, el
principio de la separación de la iglesia y el Estado es
muy reciente.. Hace apenas treinta años que se
aceptó con la Declaración sobre la libertad
religiosa del Concilio Vaticano Segundo. Pero durante mas de 17
siglos imperó la creencia que la ley civil debe adecuarse
a las enseñanzas morales de Iglesia. Por lo tanto, es
comprensible que los dirigentes eclesiásticos tiendan a
creer que todavía ocupan un lugar sagrado en el proceso
político. Pero es menos comprensible que los dirigentes
políticos les concedan ese espacio y los traten como
interlocutores privilegiados."

Según Carlos Manuel Indacochea, la
institución católica enfrenta diversas
contradicciones éticas respecto de la salud
reproductiva:

1) es contradictorio sostener que existe
separación entre las religiones organizadas y
el Estado, cuando éste ultimo dedica parte importante de
sus esfuerzos a forzar el cumplimiento de normas religiosas
sobre sexualidad, conyugabilidad y reproducción a
través de las leyes y las políticas
públicas.

2) existe una violación del principio
ético de equidad, puesto que lejos de procurar el mayor
bienestar para los más mediante acceso universal a la
salud reproductiva, la influencia católica sobre el
Estado contribuye a reservar tal acceso a unos pocos
privilegiados.

3) la contradicción ética
que realizan a través de la falsificación de
hechos como afirmar sabiendo que es falso que los preservativos
no protegen del contagio de enfermedades sexualmente
transmitidas."

Cabe resaltar que muchos sacerdotes católicos al
preguntárseles sobre la anticoncepción y las
relaciones sexuales prematrimoniales tienen opiniones encontradas
al respecto, las mismas que van en contra de la Iglesia, y quedan
en el silencio absoluto, debido a que nunca tendrían un
ascenso en su carrera eclesiástica.

Si la Constitución Política del
Perú de 1993 sostiene que "la educación religiosa
se imparte con respeto a la libertad de las conciencias", queda
bien establecido que la decisión final es la que cada tome
cada individuo a nivel personal.

Un Estado laico como el nuestro debe orientar las
políticas públicas en relación con lo que
sucede en la realidad. No se puede permitir que la moralidad
individual de uno o varios legisladores en el tema de la
sexualidad, se aplique a toda una comunidad como verdad
absoluta.

No hay que olvidar que en los casos que el Estado
desconozca lo que sucede ahora, será el único
responsable en el futuro cercano, cuando el índice de
mortalidad materna, embarazos adolescentes, contagios de ETS o
SIDA aumente, habiendo estado en la posibilidad de prevenirlo o
aminorarlo.

5.4.4.1 Acuerdo entre "La Santa Sede y la
República del Perú".

A pesar que el Estado Peruano es un Estado Laico, con
fecha diecinueve de julio de 1980, el Estado Peruano y la Santa
Sede firmaron un acuerdo de colaboración en donde se le
reconoce a la Iglesia Católica en el Perú, una
plena autonomía e independencia.

Mediante dicho Acuerdo, el Estado Peruano le otorga a la
Iglesia una "colaboración conveniente" (…) para la
"mejor realización de su servicio a la comunidad nacional"
como "reconocimiento a la importante función ejercida en
la formación histórica, cultural y moral del
país" Asimismo, se señala en el artículo
8° que el sistema de subvenciones para las personas, obras y
servicios de la Iglesia seguirá "como hasta ahora", en
otras palabras, subvencionado por el Estado Peruano.

En el Acuerdo se señala que dentro de los centros
educativos públicos, se seguirá impartiendo la
enseñanza de la religión católica como
materia ordinaria y que los profesores que enseñen dicho
curso, deberán haber sido previamente aprobados por el
Obispo y continuarán en el cargo mientras el Obispo lo
decida. Es decir, que aunque el Estado Peruano sea un Estado
laico, en las escuelas públicas, que son la mayoría
en nuestro país, se imparte únicamente la
religión católica, aun si existen alumnos que
profesan otras religiones, lo que atenta contra el derecho a la
libertad de religión.

Si bien nuestra Constitución Política en
su artículo 50° expresa que el Estado reconoce a la
Iglesia Católica como elemento importante en la
formación histórica, cultural y moral del
Perú, dentro de un régimen de independencia y
autonomía y le presta su colaboración; así
como también establece que el Estado respeta otras
confesiones y puede establecer formas de colaboración con
ellas, es clara la preferencia por la religión
católica.

En el ámbito de las escuelas privadas, la
situación es distinta. La Constitución
Política establece en su artículo 6° el derecho
y el deber de los padres de educar a sus hijos, es decir, son los
padres en última instancia quienes deciden a qué
colegio van a asistir los hijos y qué tipo de
educación van a adquirir. Cabe señalar que el
Acuerdo ampara la libertad absoluta de la Iglesia para establecer
centros educativos, de conformidad con la legislación
nacional, en el ámbito de la educación
particular.

Es así que estamos frente a dos ámbitos,
el del Estado que debe asegurar los programas de educación
y la información adecuados y el acceso a medios que no
afecten la vida o la salud (Artículo 6 de la Carta Magna),
que deben incluir la información y servicios en materia de
salud sexual y reproductiva, y el ámbito de la familia,
quienes son los que deciden, amparados por la Constitución
y por el Código
Civil, porque deben velar por la mejor educación que
ellos crean es la más conveniente para sus
hijos.

5.4.5 Una Mirada a la Situación Actual de los
Adolescentes.

En la actualidad, continúan aquellas conductas en
donde en muchas sociedades se incentiva a los adolescentes
hombres solteros a iniciarse tempranamente para demostrar que "ya
son hombres" y se condena la actividad de las adolescentes
mujeres solteras. En este contexto los hombres se inician
más temprano sexualmente que las mujeres y están
sujetos a contraer algún tipo de enfermedad sexual si es
que no se les advirtió de los peligros que pueden correr.
Es importante señalar que todavía a los hombres se
les enseña ya sea en casa o en los centros educativos que
la reproducción es un hecho femenino y es por ello que
éstos no contemplan la posibilidad del embarazo cuando
ejercen su sexualidad.

Del mismo modo: "la organización social del
genero es
fundamental en la comprensión de las practicas asociadas a
la salud reproductiva de los/las adolescentes porque pese a que
estas se modifican de acuerdo al contexto urbano, rural,
semiurbano o indígena en general están determinados
por:

  1. Los modelos de
    varón y de mujer que sostienen en su medio.
  2. Las creencias y valores respecto a la
    sexualidad.
  3. Las expectativas culturales respecto a las funciones
    y responsabilidades sociales de cada uno.
  4. Los mitos y/o
    estereotipos en torno al amor, la
    pareja y la maternidad o paternidad".

La postergación del matrimonio de la adolescente
mujer en comparación con las costumbres anteriores, tiene
muchos beneficios como el acceder a una mejor educación lo
que llevará a un progreso económico y social,
tendrán mayor autonomía en la toma de decisiones
con respecto al matrimonio e independencia. Sin embargo, el
postergar el matrimonio también conlleva a que tenga
relaciones sexuales prematrimoniales, lo que podría
resultar en un posible embarazo no deseado o a contraer una
enfermedad de transmisión sexual. Asimismo, pueden ocurrir
infecciones del aparato reproductivo que también producen
un importante impacto en la salud y la fecundidad de la
mujer.

Muchas adolescentes que tienen conocimiento acerca de
los métodos anticonceptivos modernos no saben dónde
obtenerlos. Esta situación presenta un mayor
obstáculo en las zonas rurales que en los centros urbanos.
Además, en algunos países donde la actividad sexual
entre las adolescentes no casadas es comúnmente vista como
algo malo, está legalmente restringido el acceso de las
mujeres jóvenes a los servicios de métodos
anticonceptivos.

Aun en los casos en que una mujer joven está
familiarizada con un método
moderno y tiene acceso al mismo, quizás no sabe
cómo utilizarlo en forma adecuada. En parte porque las
adolescentes con frecuencia no tienen conocimiento o habilidad
para usar los anticonceptivos, éstas son más
proclives que las mujeres mayores a quedar embarazadas dentro del
primer año de haber iniciado el uso.

Otra amenaza para la salud reproductiva de las mujeres
jóvenes radica en la decisión de eliminar un
embarazo no deseado en los países donde el aborto es
ilegal o de difícil acceso. En estos casos, las
adolescentes procuran asistencia de personas que realizan este
procedimiento en forma clandestina, y con frecuencia éstas
son practicantes no capacitadas que trabajan bajo condiciones
sanitarias deficientes.

En las sociedades donde la mujer participa poco en la
toma de decisiones sobre su vida, una adolescente que teme
contraer infecciones de su pareja puede sentirse impedida o
imposibilitada a rehusarse las demandas sexuales de su pareja o a
exigirle que use un condón. Y en tanto que las mujeres no
casadas corren un riesgo mayor de contraer una ETS, aun las
mujeres casadas pueden encontrarse en riesgo si sus maridos han
tenido varias parejas sexuales anteriores o continúan
teniendo más de una pareja sexual. Cabe señalar que
la mitad de las infecciones del VIH ocurren entre personas
menores de 25 años.

Ciertas prácticas culturales están
vinculadas con los riesgos de salud reproductiva de todos los
adolescentes. En algunas sociedades, muchas jóvenes son
sometidas a la mutilación genital, en la cual los
genitales son eliminados, parcial o totalmente. Se pueden
presentar complicaciones durante la propia intervención, y
entre los efectos para toda la vida se incluyen el dolor
crónico durante el coito, infecciones pélvicas
recurrentes y dificultad en los partos. Además, en muchos
países del Asia y de
América
Latina y el Caribe, el hombre tiene su primera
relación sexual con una prostituta.

Cabe señalar que las y los adolescentes de todo
el mundo sufren de abuso sexual, incesto y violación. En
muchas regiones, los jóvenes se dedican a la
prostitución y son víctimas de la
explotación sexual con fines de lucro, particularmente los
pobres y sin hogar que carecen de aptitudes para competir por un
empleo.

Las y los adolescentes de hoy en día constituyen
la próxima generación de padres, trabajadores y
líderes. Para cumplir con este papel de la
mejor forma posible, necesitan la guía y apoyo de su
familia y de su comunidad, y la atención de un gobierno
comprometido con su desarrollo. A medida que la
modernización económica, la urbanización y
los medios de comunicación cambian las expectativas y el
comportamiento de los adolescentes, la adaptación a nuevas
formas de vida probablemente resultará inconveniente y a
veces dolorosa. Pero la adaptación es inevitable e
ineludible.

La privacidad y la confidencialidad son dos importantes
aspectos de la prestación de servicios para adolescentes,
quienes pueden sentirse incómodas discutiendo temas
sexuales o pueden temer ser condenadas por sus familias y
comunidades si revelan su actividad sexual. La atención
prestada específicamente para adolescentes deberá
tomar en cuenta el limitado acceso que tienen las mujeres
jóvenes a los recursos financieros. Un entorno de
servicios que facilite el acceso de las mujeres jóvenes
determinará en qué medida las adolescentes acuden a
los servicios de salud reproductiva orientados a
ellas.

El futuro depende en gran medida del bienestar de las
mujeres adolescentes y de los hombres adolescentes que son
también el presente. En otros palabras, el deber de actuar
es ahora.

CAPÍTULO VI

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE LAS Y LOS
ADOLESCENTES EN EL PERÚ

6.1 El Ejercicio de los Derechos Sexuales y
Reproductivos por parte de las y los
adolescentes

Tomando la definición del Nuevo Código de
los Niños y Adolescentes, las y los adolescentes
comprenden el rango de edad entre los doce y dieciocho
años. Si bien son reconocidos como sujetos de derechos, la
ley restringe su capacidad de ejercer ciertos derechos por
sí solos otorgando ciertas excepciones para determinados
casos.

Estas excepciones están explícitamente
establecidas en la ley en el Título V del Libro I del
Código Civil donde se regula la Capacidad e Incapacidad de
ejercicio. Toda persona tiene capacidad de goce desde que nace
hasta que muere. La capacidad de goce implica el "ser titular de
derechos jurídicamente establecidos". La capacidad de
ejercicio deriva de la capacidad de goce, "es la
atribución de la persona de ejercitar por sí misma
los derechos a los que tiene capacidad de goce". En otras
palabras, no puede haber capacidad de ejercicio si no hay
capacidad de goce, pero puede haber capacidad de goce sin
capacidad de ejercicio.

Para determinar qué tipo de capacidad de
ejercicio tienen las y los adolescentes, el Código Civil
Peruano los ha catalogado de la siguiente manera:

  1. Capacidad de ejercicio plena: Es aquella que se
    obtiene al cumplir los 18 años de edad. Para la ley
    civil, a los 18 años de edad, el o la adolescente se
    encuentra en una edad donde tiene un grado suficiente de
    madurez integral: intelectual, psicológica y una
    concepción de responsabilidad para ejercer sus
    derechos.

    Estos actos jurídicos se encuentran
    establecidos en el Código Civil, algunos
    ejemplos:

    – Art. 455: el menor capaz de discernimiento
    puede aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias
    siempre que sean puras y simples, sin necesidad de recurrir a
    sus representantes legales.

    – Art. 457: el menor capaz de discernimiento
    puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un
    trabajo, ocupación, industria,
    entre otros.

    – Art. 458: el menor capaz de discernimiento
    responde por los daños y perjuicios que
    causa.

    – Art. 558: el menor que ha cumplido la edad de 14
    años puede pedir al juez la remoción de su
    tutor.

    – Art. 1358: los incapaces no privados de
    discernimiento
    pueden celebrar contratos
    relacionados con las necesidades ordinarias de su
    vida.

  2. Incapacidad de ejercicio absoluta: Los menores
    de dieciséis años de edad son absolutamente
    incapaces. Cabe señalar que los actos jurídicos
    que realiza una persona incapaz son nulos de acuerdo con lo
    estipulado en el artículo 219 inciso 2 del Código
    Civil. Sin embargo, a los menores de dieciséis
    años se les reconoce capaces para "aquellos actos
    determinados por la ley" – artículo 43 del
    Código Civil.
  3. Incapacidad de ejercicio relativa: El
    artículo 44 del Código Civil, señala que
    son relativamente incapaces los mayores de dieciséis y
    menores de dieciocho años de edad. En este caso los
    actos jurídicos que realiza una persona relativamente
    incapaz son anulables de acuerdo con lo estipulado en el
    artículo 221 inciso 1 del Código Civil. De igual
    manera que en el caso del incapaz absoluto, el incapaz relativo
    puede celebrar contratos
    relacionados con las necesidades ordinarias de su vida, puede
    ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo,
    ocupación, etc.

En adición a otras atribuciones que la ley le
otorga, el artículo 456 del Código Civil,
señala que el menor que tenga más de
dieciséis años de edad puede contraer obligaciones
o renunciar derechos siempre que sus padres que ejerzan la
patria
potestad autoricen, expresa o tácitamente el acto, o
lo ratifiquen.

Cabe destacar que el artículo 46 del
Código Civil, modificado por el Artículo 1 de la
Ley N° 27201, señala que la incapacidad de las
personas mayores de dieciséis años cesa por
matrimonio o por obtener título oficial que les autorice
para ejercer una profesión u oficio y que la capacidad
adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación
de éste.

Asimismo, anteriormente se establecía que
sólo en el caso de mujeres mayores de catorce años,
la incapacidad cesaría también por matrimonio. Sin
embargo, con la introducción de la presente
modificación, quedó establecido que para las
personas (es decir hombre y mujer) que tengan catorce
años o más
, cesará la incapacidad a
partir del nacimiento del hijo, únicamente para
realizar los siguientes actos:

  1. Reconocer a sus hijos.
  2. Reclamar o demandar por gastos de
    embarazo y parto.
  3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y
    alimentos a
    favor de sus hijos

Otra modificación importante fue la que se
introdujo en el artículo 241, inciso 1 sobre los
impedimentos absolutos para contraer matrimonio. Dicho inciso
señalaba que los "impúberes", palabra cambiada por
la de "adolescentes", no podían contraer matrimonio, pero
que por motivos graves, el juez podía dispensar tal
impedimento siempre y cuando el hombre haya cumplido los
dieciséis años de edad, y la mujer catorce. El
inciso fue modificado en el sentido que se amplió la edad
de la mujer a dieciséis años como mínimo al
igual que el varón, para contraer matrimonio, siempre que
los contrayentes manifiesten expresamente su voluntad de
casarse.

De las excepciones señaladas anteriormente, en
donde el menor de edad tiene capacidad de ejercicio para realizar
ciertos actos, se desprende que dependen de la capacidad de
discernimiento que tengan. Entonces, para determinar la verdadera
capacidad de ejercicio de una o un adolescente, podría
decirse que la edad es algo arbitrario y que la importancia
radicaría en el discernimiento del
mismo.

Al respecto, Gomes da Costa (1992)
señala:

"la afirmación del adolescente como personas en
condición particular de desarrollo no puede ser definida
únicamente a partir de que (…). no tiene condiciones o
no es capaz. Cada fase del desarrollo debe ser reconocida como
revestida de singularidad y plenitud relativas, o sea, el
niño y el adolescente no son seres incompletos en camino a
una plenitud a ser consumada en la edad adulta (…) La
consecuencia práctica de todo esto reside en el
reconocimiento de que los niños y adolescentes son
portadores de todos los derechos que tienen los adultos y que
sean aplicables a su edad, mas los derechos especiales, que
derivan precisamente de su estatuto ontológico, propio de
personas en condición peculiar de desarrollo".

En resumen, el tratamiento que el Código Civil le
otorga a las y los adolescentes en términos generales (sin
contar las excepciones establecidas por ley), es el
siguiente:

– De 12 a 16 años de edad: Incapaz Absoluto de
Ejercicio

– De 16 a 18 años de edad: Incapaz Relativo de
Ejercicio

6.2 La Patria Potestad.

Debido a que las y los niños y adolescentes
tienen limitaciones para el ejercicio de sus derechos, se
instituye la figura de la Patria Potestad. La misma queda
definida en el Código Civil como "el deber y el derecho de
los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos
menores." (Artículo 418°). Como deberes y derechos de
los padres que ejercen la patria potestad, el artículo
423° establece el proveer al sostenimiento y educación
de los hijos, dirigir el proceso educativo, representar a los
hijos en los actos de la vida civil, entre otros.

Los Tratados, Convenciones, Conferencias Internacionales
enfatizan la importancia del rol del padre y de la madre en
cuanto al desarrollo de los niños y adolescentes. La
Convención sobre los Derechos del Niño establece en
su artículo 5 los derechos y deberes de los padres o
familiares, o tutores o de la comunidad, de impartirle al
niño "dirección y orientación apropiadas
para que el mismo ejerza los derechos reconocidos en la
Convención, de acuerdo con la evolución de sus
facultades
."

Dicho artículo es de gran importancia debido a
que reconoce la capacidad del niño y la niña a
defender sus propios derechos. Tal como señala Paula
Bodnar, se reconoce la "promoción de la autonomía"
y además, el hecho de que el/la niño/a ejerza sus
derechos de acuerdo con la evolución de sus facultades
lleva implícito el "derecho al desarrollo".

Asimismo tal como señala Jorge Valencia,
"…estas responsabilidades que se reconocen a los padres,
tienen que guardar equilibrio
respecto a los derechos que este instrumento internacional
reconoce a la infancia (…)".

Paula Bodnar, en su Síntesis
de Investigación (Mayo 2000) sobre los
Derechos Reproductivos de la Población Adolescente,
señala que "la doctrina concuerda en afirmar que el tener
soluciones
jurídicas sobreprotectoras con respecto al desarrollo
integral del niño, tiene implicancias negativas." Como
sustento, hace mención del autor Baldarenas, quien afirma
que "(…) proteger, no implica sólo quitar
responsabilidades y derechos, pues restringir la capacidad de
decidir o de ser competentes, afecta negativamente a la persona
toda, incluida su salud física y no sólo la esfera
jurídica".

El artículo 16° de la Convención sobre
Los Derechos del Niño señala que "Los Estados
Partes reconocen el derecho del niño a no ser objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada
(…)". Asimismo declara que el niño tiene el "derecho
a la protección de la ley contra tales injerencias o
ataques
".

Podríamos decir que la intromisión de los
padres en el tema de salud reproductiva y sexual
implicaría una violación a los derechos del
niño a la confidencialidad, intimidad, a su libertad de
expresión, entre otros derechos, amparados tanto por
documentos nacionales como internacionales. Queremos dejar
constancia que no se debe excluir a los padres en el proceso de
desarrollo de los hijos, sino mas bien, ellos deben ser los
principales guías, respetando el espacio y los derechos
anteriormente señalados.

Según el poeta libanés Kahlil Gibran, al
hablar sobre el Principio de Paternidad dice:

"Podéis darle vuestro amor, pero
no vuestros pensamientos

porque ellos tienen sus propios
pensamientos;

Podéis darle una casa a su cuerpo, pero no a
sus almas

Pues sus almas habitan en la casa del mañana
que vosotros no

Podéis visitar ni aun en vuestros
sueños.

Podéis esforzáos en ser como ellos pero
no pretendáis hacerlos como vosotros

La vida no retrocede ni se detiene en el
ayer".

Como dice Grosman (1993): "para lograr el pleno
desarrollo psico-físico deben respetarse" "(…) las
necesidades del menor en cada etapa evolutiva en un constante
interjuego de identificaciones e individualización (…)
es indispensable asegurar que la función educativa que
desarrollan los padres o sus sustitutos tenga un contenido
concreto
configurado por las particulares demandas y necesidades del
menor, su específica personalidad, aptitudes y
aspiraciones".

La Conferencia Internacional sobre Población y
Desarrollo menciona que "los programas deben llegar y capacitar a
todas las personas que estén en condiciones de dar
orientación a los adolescentes en relación con un
comportamiento sexual y reproductivo responsable, en particular a
los padres y las familias(…)" (CIPD numeral 7.48).

Asimismo, el Principio 10 de la Conferencia del Cairo
(1994) establece que: "El interés superior del niño
deberá ser el principio por el que se guíen los
encargados de educarlo y orientarlo; esa responsabilidad incumbe
ante todo a los padres".

6.3 Marco Legal de los Derechos Sexuales y
Reproductivos en el Perú.

En el contexto peruano, la Constitución Peruana
de 1993, en su artículo 44 señala entre los
"deberes primordiales del Estado el "garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos
". Según el
artículo 55° de nuestra Carta Magna, los tratados
celebrados por el Estado forman parte del derecho nacional.
Nuestra Constitución a su vez expresa que una vez agotada
la jurisdicción interna, la persona que se encuentre
lesionada en sus derechos que la Constitución reconoce,
podrá recurrir a los tribunales u organismos
internacionales en los que el Perú es parte. Entre ellos
figuran el Comité de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de
la Organización de Estados Americanos.

El Dr. Juan Alvarez Vita, en "El Derecho a la Salud,
como Derecho Humano", sostiene que los tratados concernientes a
los Derechos Humanos tienen dos campos de aplicación, el
primero es el compromiso del Estado frente a los otros Estados
Partes para cumplir con lo estipulado en los tratados. El
incumplimiento del mismo ocasionaría una responsabilidad
internacional. El segundo campo de aplicación es el
compromiso del Estado frente a su pueblo, es decir, el Estado
ocurriría en responsabilidad interna si no cumpliera con
los Tratados.

En el Plan de Acción adoptado en la Conferencia
Internacional sobre Población y Desarrollo con fecha 1994,
en donde se define por primera vez los "derechos reproductivos",
la delegación peruana presentó una
declaración escrita donde además de aprobar el
Programa de Acción, deja constancia que "los lineamientos
del Programa de Acción en el Perú serán
ejecutados en el marco de la Constitución y de las leyes
de la República, así como de los tratados
internaciones sobre derechos humanos y la Convención sobre
los Derechos del Niño, entre otros, debidamente aprobados
y ratificados por el Estado peruano". (…)

Cabe señalar que sobre los conceptos de "salud
reproductiva", "derechos reproductivos" y "regulación de
la fecundidad", el Gobierno Peruano señaló que
requieren de una "mayor precisión y de una determinante
exclusión del aborto por ser un
método contrario al derecho a la vida". Al respecto cabe
precisar que el aborto en ningún país mundial es un
método.

En el plano nacional, el Perú no ha sido ajeno a
las nuevas tendencias a nivel internacional con respecto a los
derechos sexuales y reproductivos. A parte de haber participado
en las Conferencias Internacionales, en el marco legal nacional
han habido modificaciones significativas. Tal es el caso de las
Normas del Programa de Planificación Familiar, aprobada
mediante Resolución Ministerial Nº 465-99-SA/DM, en
donde se determina que los derechos reproductivos abarcan ciertos
derechos humanos ya reconocidos en las leyes nacionales, en
documentos internacionales y de las Naciones Unidas aprobadas por
consenso.

La misma norma define los Derechos Reproductivos de la
siguiente manera:

"se basan en el reconocimiento básico de todas
las parejas e individuos a decidir libre y
responsablemente el numero de hijos, el espaciamiento de los
nacimientos y el intervalo entre estos, y a disponer de la
información y de los medios para ello y el derecho a
alcanzar el nivel mas elevado de salud sexual y
reproductiva
. También incluye el derecho a adoptar
decisiones relativas a la reproducción sin sufrir
discriminación, coacción ni violencia, de
conformidad con lo establecido en los documentos de derechos
humanos".

Asimismo, define a la Salud Reproductiva, en los
términos establecidos en la Cuarta Conferencia
Internacional de Población y Desarrollo que se
realizó en el Cairo en 1994 y señala: "la
condición de completo bienestar físico, mental y
social que los hombres y las mujeres requieren para desarrollar
con seguridad las funciones del proceso de la
reproducción, durante los periodos de la vida,(…)el
ejercicio individual del potencial reproductivo en forma
responsable, segura, libre y satisfactoria contribuye a una mejor
calidad de
vida, ayuda a alcanzar la equidad en el desarrollo social y
contribuye al equilibrio de
la sociedad con su medio ambiente. Así concebida, la
salud reproductiva constituye un derecho humano y social
fundamental
. (…) el cuidado de la salud reproductiva
implica también la preservación de una buena salud
sexual, cuyo objeto es el desarrollo de la vida y las relaciones
interpersonales; es decir, que los individuos y las
familias sean capaces de tener una vida sexual segura,
satisfactoria y responsable, libre de temor o contagio de
enfermedades de transmisión sexual
".

La norma en mención señala en su
introducción que "la salud y el bienestar de las personas
constituyen la base primordial de la sociedad moderna que aspira
al desarrollo
humano. Representan la mayor de las inversiones
productivas y constituyen uno de los derechos humanos
fundamentales".

Del mismo modo establece que el Programa de
Planificación Familiar, asume como contribución:
"elevar la calidad de
vida de mujeres y hombres del Perú, en las diferentes
etapas de su vida, mediante el ejercicio de sus derechos
reproductivos, lo que les permitirá alcanzar sus ideales
reproductivos y mejorar su salud
".

La Ley de Política Nacional de Población
(Decreto Legislativo N° 346, que fuera promulgada en julio de
1985), en concordancia con la Constitución Política
del Perú, establece que la finalidad de la Política
Nacional de Población es la de difundir y promover la
paternidad y maternidad responsable, reconociendo el
derecho de las familias y de las personas a
decidir
. La Constitución señala que para ello
"el Estado asegura programas de educación y la
información adecuados y el acceso a los medios que no
afecten la vida o la salud." Al efectuar nuestra
Constitución la distinción entre el derecho de las
familias y de las personas a decidir, está otorgando a
todas las personas sin discriminación, la facultad de
acudir a los Programas de Planificación
Familiar.

Dentro de los Objetivos Específicos de la Norma
de Planificación Familiar está el "garantizar la
libre elección de las personas en su opción
reproductiva
, fomentar la demanda
informada en Salud Reproductiva y Planificación Familiar,
garantizar el acceso sin discriminación a
atención de calidad en Salud Reproductiva y
Planificación Familiar, fomentar la difusión de los
derechos reproductivos de las/los usuarios, entre otros. (el
resaltado es nuestro)

Siguiendo el mismo orden de ideas, el Artículo 6
de la Ley General de Salud señala el derecho de toda
persona a "elegir libremente el método
anticonceptivo de su preferencia, incluyendo los naturales, y a
recibir, con carácter previo a la prescripción o
aplicación de cualquier método anticonceptivo,
información adecuada sobre los métodos disponibles,
sus riesgos, contraindicaciones, precauciones, advertencias y
efectos físicos, fisiológicos o psicológicos
que su uso o aplicación puede ocasionar".

El Artículo 1° de la Constitución
Política del Perú de 1993, expresa que el fin
supremo de la sociedad y del Estado es la defensa de la persona
humana y de su dignidad. Es por ello que el artículo
3° del mismo cuerpo legal extiende los derechos de la persona
no comprendidos en el articulo 2°, a los que se fundan en la
dignidad del hombre. El Código Civil Peruano de 1984 por
su parte, recoge derechos de la persona consagrados en la
Constitución Política del Perú, que
están íntimamente relacionados con los Derechos
Sexuales y Reproductivos tales como el "derecho a la vida, a la
integridad física, a la libertad, al honor y demás
inherentes a la persona humana". Asimismo deja constancia de que
dichos derechos "son irrenunciables, y no pueden ser objeto de
cesión. Su ejercicio no puede sufrir limitación
voluntaria, salvo lo dispuesto en el artículo 6." Sobre el
derecho a la integridad, el Código Civil sólo se
refiere a la integridad física pero concordamos con el Dr.
Carlos Fernández Sessarego quien sostiene que "el objeto o
bien merecedor de tutela jurídica no está dado tan
sólo por lo que comúnmente suele designarse como
cuerpo, sino que debe otorgarse a este vocablo su más lata
acepción, o sea, como aquella indisoluble unidad de lo
denominado físico con el aspecto
psíquico".

Si bien el Nuevo Código de los Niños y
Adolescentes no reconoce de manera expresa a los derechos
sexuales y reproductivos, establece que "además de los
derechos inherentes a la persona humana, el niño y el
adolescente gozan de los derechos específicos relacionados
con su proceso de desarrollo (…)". No hay que olvidar que
nuestra Constitución Política define como "derechos
inherentes a la persona": el derecho a la "vida, a su identidad,
a su integridad moral, psíquica y física y a su
libre desarrollo y bienestar". (…) "a la igualdad ante la ley",
sin ser motivo de ningún tipo de discriminación,
(…) "a las libertades de información, opinión,
expresión y difusión del pensamiento mediante la
palabra oral o escrita o la imagen, por
cualquier medio de comunicación
social, sin previa autorización ni censura ni
impedimento alguno, bajo las responsabilidades de ley",
(…) "a solicitar sin expresión de causa la
información que requiera y a recibirla de cualquier
entidad pública (…)"; los mismos que están
intrínsecamente ligados a los derechos sexuales y
reproductivos. Asimismo, se establece que el niño, el
adolescente, la madre y el anciano en situación de
abandono son sujetos de una protección especial por la
comunidad y el Estado. (artículo 4)

En cuanto a los derechos específicos que ampara
el Código de los Niños y Adolescentes están:
el derecho a que se respete la integridad moral, psíquica
y física y el libre desarrollo y bienestar del niño
y adolescente, el derecho a la Libertad de expresión,
pensamiento, conciencia y religión, el derecho a la
atención integral de salud y el derecho a la
Educación; el derecho a expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que les afecten y por los medios
que elijan, incluida la objeción de conciencia, y a
que se tenga en cuenta sus opiniones en función de su edad
y madurez. En este caso, el código agrega que este derecho
lo tiene el niño y el adolescente que estuvieran en
condiciones de formarse sus propios juicios.

Por lo expuesto líneas arriba, parece que tenemos
un marco legal amplio que permitiría a las y los
adolescentes, por la interdependencia de los derechos humanos el
ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos. Sin embargo,
como veremos a continuación, existen aún casos en
donde las normas imposibilitan el ejercicio de estos derechos a
las y los adolescentes.

– Acceso de Servicios de Salud Sexual y
Reproductiva

El artículo 7 de la Constitución
Política señala que "todos tienen derechos a la
protección de su salud
, la del medio familiar y de la
comunidad, así como el deber de contribuir a su
promoción y defensa"(…) Además de declarar el
derecho a la salud, la Constitución promueve una
política nacional de salud que se desenvuelva de una
manera descentralizadora para "facilitar a todos el acceso
equitativo a los servicios de salud".

Según la Ley General de Salud promulgada el 9 de
julio de 1997, la "salud es condición indispensable del
desarrollo
humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar
individual y colectivo" (punto I). Se establece que la
protección de la misma es de interés
público, por lo cual, el Estado se encuentra en la
responsabilidad de velar por ella. Se enfatiza la responsabilidad
del Estado de "vigilar, cautelar y atender los problemas de
desnutrición y de salud mental de
la población, los de salud ambiental, así como los
problemas de salud del discapacitado, del niño, del
adolescente
, de la madre y del anciano en situación de
abandono social". (el resaltado el nuestro) (punto
IV).

En el Artículo 9 de la Ley General de Salud se da
un ejemplo de cómo el Estado debe priorizar el
interés superior del niño en sus políticas
sociales al establecer que "(…) el Estado da
atención preferente a los niños y
adolescentes".

Asimismo, el artículo 21 del Código de los
Niños y Adolescentes señala que el niño y
adolescente tienen derecho a una atención integral de la
salud. Del mismo modo se establece como función del
Estado, conjuntamente con la colaboración y el concurso de
la sociedad civil,
el desarrollar los programas necesarios para reducir la
mortalidad y prevenir las enfermedades, educar a la familia en
las prácticas de higiene y
saneamiento; y combatir la malnutrición, otorgando
prioridad en estos programas al niño y al adolescente en
circunstancias especialmente difíciles y a la
adolescente-madre durante los períodos de gestación
y lactancia.

Al respecto, cabe señalar que dichos programas
deben velar no sólo por la protección a la
adolescente–madre, sino a la prevención del embarazo
adolescente para evitar dichas situaciones. Asimismo, para
reducir la mortalidad y prevenir las enfermedades, y en
concordancia con los documentos internacionales, es necesario de
que el Estado garantice a los adolescentes el acceso a los
servicios de salud sexual y reproductiva.

El Artículo 5 de la Ley General de Salud
establece que "Toda persona tiene derecho a ser debida y
oportunamente informada por la Autoridad de Salud sobre medidas y
prácticas de (…). salud mental, salud
reproductiva
, enfermedades transmisibles, enfermedades
crónico degenerativas, diagnóstico precoz de enfermedades y
demás acciones conducentes a la promoción de
estilos de vida saludable (…)".

Sin embargo, el artículo 4 de la Ley General de
Salud señala que:

"Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento
médico
o quirúrgico, sin su
consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a
darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se
exceptúa de este requisito las intervenciones de
emergencia(…)".

Es así que queda establecida la
intervención de los representantes legales de las y los
adolescentes. Mas aún, el presente artículo agrega
que en los casos en que los representantes legales de los
absolutamente incapaces o de los relativamente incapaces, a que
se refieren los numerales 1 al 3 del Artículo 44 del
Código Civil, negaren su consentimiento para el
tratamiento médico o quirúrgico de las personas a
su cargo, el médico tratante o el establecimiento de
salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial
competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar
en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos.

Al respecto cabe señalar que el término
"tratamiento médico" se aplica a enfermedades, y el
ejercicio de la sexualidad no es una enfermedad
, por lo que
las y los adolescentes tendrían acceso a la salud sexual y
reproductiva sin necesidad de contar con el consentimiento de sus
padres en los casos de consultoría, educación y suministro
de anticonceptivos temporales. Sin embargo, en la actualidad, las
y los adolescentes no son atendidos por el personal de salud
amparándose en el artículo aludido, violando
así sus derechos.

En las Disposiciones para la Atención en los
Servicios de Planificación Familiar, se establece que:
"está prohibido todo trato discriminatorio por
razón de sexo, raza, edad, estado civil, credo, grado de
instrucción, condición económica o cultural
de cualquier índole. (inciso c)"

Sin embargo se establece lo siguiente:

r) "La población adolescente, en riesgo de
embarazo no deseado o de contraer una ETS, deberá recibir
información completa y orientación en el
área de salud reproductiva en coordinación con el Programa de Salud
Escolar y Adolescente. Los servicios del Programa de
Planificación Familiar podrán suministrar
métodos anticonceptivos temporales a adolescentes que los
soliciten o que sean referidos en las siguientes
circunstancias:

– Presentar riesgo de embarazo no deseado o de contraer
una ETS o SIDA

– Haber recibido consejería

– Edad mayor de 16 años

– Ser sexualmente activo/a

Si el presente Programa establece la prohibición
de todo trato discriminatorio no entendemos el por qué del
inciso r), que está limitando el acceso a la
información y/o atención. Asimismo cabe
señalar que la redacción está confusa. No queda
claro si las circunstancias enunciadas anteriormente son
concurrentes o basta con una de ellas para que se les pueda
suministrar métodos anticonceptivos. Tampoco queda muy
claro qué es "presentar riesgo de embarazo no deseado o de
contraer una ETS o SIDA", es decir, cómo se presenta
alguno de estos riesgos.

– Acceso a Información y
Educación

La Constitución Política del Perú
establece que la Educación (artículo 13), tiene
como finalidad el desarrollo integral de la persona
humana
. Para el Nuevo Código de los Niños y
Adolescentes, el derecho a la educación
comprende:

  1. El desarrollo de la personalidad, las aptitudes y la
    capacidad mental y física del niño y del
    adolescente, hasta su máximo potencial;
  2. El respeto de los derechos humanos y las libertades
    fundamentales;
  3. La promoción y difusión de los derechos
    de los niños y adolescentes;
  4. La preparación para una vida responsable en
    una sociedad libre, con espíritu de solidaridad,
    comprensión, paz, tolerancia, igualdad entre los sexos,
    amistad entre
    los pueblos y grupos étnicos, nacionales y
    religiosos;
  5. La orientación sexual y la
    planificación familiar
  6. El desarrollo de un pensamiento autónomo,
    crítico y creativo

Cabe señalar que los derechos sexuales y
reproductivos al ser derechos humanos, quedan
implícitamente contenidos en el inciso b). Además,
son complemento para el desarrollo de la personalidad del
niño hasta su máximo potencial, así como
para prepararlos a llevar una vida responsable, con tolerancia e
igualdad entre los sexos. (incisos a y d). La educación en
salud sexual y reproductiva conlleva a pensar más en las
decisiones que uno va a tomar a lo largo de su vida, incluyendo a
la planificación familiar (incisos e y f).

En cuanto al Programa Nacional de Educación
Sexual, aprobado mediante Directiva N° 003-99-VMGP-PCU/PPI,
el mismo trata muchos temas variados en relación con la
sexualidad tales como: identidad sexual, sexualidad responsable,
maltrato y violencia
familiar, prevención del embarazo, métodos
anticonceptivos, salud sexual y reproductiva, prevención
del embarazo adolescente, enfermedades de transmisión
sexual y SIDA.

Sin embargo, si bien el Ministerio de Educación
elabora los respectivos programas, no realiza un monitoreo para
ver la eficacia de los
mismos, o cómo cada centro educativo los aborda, ya que se
les deja a su discreción la enseñanza de los
mismos.

Dentro del tema de educación, el artículo
18° del Nuevo Código de los Niños y
Adolescentes establece que los Directores de los centros
educativos serán los encargados de comunicar a la
autoridad competente los casos de: maltrato físico,
psíquico, de acoso, abuso y violencia sexual en
agravio de los alumnos, desamparo y otros casos que impliquen
violación de los derechos del niño y
adolescente, entre otros.

Si bien el conducto regular para realizar la denuncia
respectiva se hace a través del Director, esto implica una
demora en el trámite y un vacío legal en el caso
que el que practicara el acto delictivo o de inmoralidad fuera el
propio director.

Del mismo modo, en el Reglamento de la Ley del
Profesorado, Decreto Supremo N° 19-90 ED, aprobado el 19 de
julio de 1990 y publicado el 29 de julio de 1990, se
señala que dentro de los deberes de los profesores, se
encuentra el de informar en forma oportuna a la autoridad
inmediata superior de los actos delictivos o de inmoralidad que
se produzcan en su centro de trabajo o en circunstancias
relacionadas directamente con el ejercicio de su función.
El término "autoridad inmediata superior", obliga a seguir
una jerarquía superior dentro del centro educativo, que
además de no ser la autoridad que está en el deber
de realizar la investigación del caso, conlleva a la
demora del mismo.

Por lo tanto, creemos conveniente que el inciso k) del
Artículo 44° del Reglamento de la Ley del Profesorado,
debe ser modificado en concordancia con las modificaciones
sugeridas en el Código de los Niños y Adolescentes
mencionado líneas arriba, para que los profesores informen
a la "autoridad competente" de los actos delictivos o de
inmoralidad que se produzcan en el Centro Educativo.

6.4 Otras Normas de Importancia

Muchas artículos del Código Penal que
están estrechamente relacionadas a los derechos sexuales y
reproductivos actualmente son una barrera para su ejercicio. Es
por ello que presentamos una corta revisión.

Actualmente, todo acto sexual practicado u otro
análogo con un menor de catorce años es considerado
violación. Según el Artículo 173° del
Código Penal, conforme a la modificación
establecida por el artículo 1° del Decreto Legislativo
N° 896, publicado el 24-05-98, la pena aplicable a los casos
de violación sexual de un menor de catorce años, se
va agravando según la edad del menor:

– Víctima menor de siete años : cadena
perpetua.

– Víctima entre siete y diez años : no
menor de veinticinco ni mayor de treinta
años.

– Víctima entre diez y catorce años : no
menor de veinte ni mayor de veinticinco años.

Para mantener coherencia con "la protección
especial que se le debe brindar a los niños" y en
concordancia con la Convención sobre los Derechos del
Niño así como el Nuevo Código de los
Niños y Adolescentes, que establecen la minoría de
edad hasta los dieciocho años de edad, existe un
vacío legal dentro del Código Penal con respecto a
la situación de los niños víctimas de
violación sexual, entre los catorce y dieciocho
años de edad, los mismos que también son sujetos de
una protección especial.

No obstante, hay que señalar que la
valoración sexual para imponer una pena, basada en la edad
de la víctima, es un acto de discriminación hacia
los niños y adolescentes víctimas de una
violación sexual. Dicha discriminación va en contra
del Principio de No Discriminación consagrado en la
Convención sobre los Derechos del Niño y en muchos
documentos internacionales como nacionales.

Sin embargo, hay que tener en consideración que
las consecuencias de una violación hacia un niño/a
de cinco años de edad es muy distinto a las de un
niño/a de catorce años, porque mientras más
pequeño el niño/a es, posee menor capacidad para
resistir y por la misma anatomía, mayor es el
daño físico que se le puede causar.

Cabe resaltar que el incesto como delito especial,
no se encuentra tipificado en nuestro Código Penal. El
Código Penal actualmente sólo agrava la pena para
los casos de violación sexual a los menores de catorce
años, si el presunto violador tuviere cualquier
posición, cargo o vínculo familiar que le dé
particular autoridad sobre la víctima o le impulse a
depositar en él su confianza.

Asimismo, el artículo 175° del Código
Penal referido a la seducción, establece que el que
mediante engaño practica el acto sexual u otro
análogo con una persona de catorce años y menor de
dieciocho, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de tres años o con prestación de servicio
comunitario de treinta a setentiocho jornadas. El presente
artículo es utilizado por violadores quienes lo utilizan
para alegar el libre consentimiento de los adolescentes a
practicar el acto sexual y así quedar impunes de sus
delitos.

Asimismo, el Código Penal atenta contra el libre
ejercicio de la sexualidad de las y los adolescentes.

Cabe señalar que la Defensoría del Pueblo
emitió un Informe
Defensorial N° 21 denominado "La Violencia Sexual: un
problema de seguridad ciudadana". El mismo fue remitido (entre
otros) al Presidente del Congreso de la República y a la
Presidenta de la Comisión de la Mujer, Desarrollo Humano y
Deporte,
solicitando la derogación del artículo en
mención.

En cuanto al tema del aborto, si bien no se ha tocado en
la presente tesis, por ser
un tema que merece un tratamiento aparte, es penado por la ley
peruana. El aborto realizado a consecuencia de una
violación sexual de acuerdo con el artículo
114° del Código Penal es reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos años o con prestación
de servicio comunitario. Sin embargo, el artículo 120 del
mismo cuerpo legal reprime el aborto en forma atenuada, si el
embarazo era consecuencia de una violación sexual fuera
del matrimonio, entre otros casos. Por lo tanto, en los casos del
aborto realizado, producto de una violación sexual dentro
del matrimonio, se tendría la penalidad establecida en el
artículo 114° del Código Penal mencionado
líneas arriba.

En concordancia con el artículo 170° sobre la
Libertad Sexual, no se puede discriminar entre violación
sexual dentro del matrimonio y fuera del matrimonio porque ambas
atentan contra la "Libertad Sexual", ambas son violación.
Por lo tanto, no se pueden establecer diferentes penas para el
mismo delito. Las adolescentes mayores que dieciséis
años, en el caso de realizarse un aborto dentro del
matrimonio a consecuencia de una violación sexual del
cónyuge, tendrían mayor pena que si se realizaran
el aborto a consecuencia de una violación sexual fuera del
matrimonio.

Cabe señalar que actualmente la Ley General de
Salud actualmente no realiza distinción entre el aborto
criminal del aborto terapéutico. No se establecen los
procedimientos
para la aplicación del aborto terapéutico, el mismo
que está permitido en la Legislación Penal. La Ley
General de Salud señala que el médico que brinda
atención médica a una persona cuando existan
indicios de aborto criminal
, está obligado informar al
Director del establecimiento, quien deberá poner el hecho
en conocimiento de la autoridad competente ya sea a la autoridad
policial o al Ministerio Público.

Como antecedente sobre el tema, el artículo
21° del Decreto Ley N° 17505, Código Sanitario que
fuera derogado mediante disposición Cuarta de la Ley
General de Salud, Ley N° 26842, establecía
que:

"El aborto terapéutico sólo es permitido
cuando existe prueba indubitable de daño en la salud con
muerte del producto de la concepción o de la madre y con
la opinión de dos médicos que tratarán el
caso en consulta".

6.5 Situación de los
Discapacitados.

Los discapacitados tienen todos los derechos que toda
persona tiene, que incluye a los derechos sexuales y
reproductivos, sin embargo no hay nada expreso sobre la
materia.

Cabe resaltar que el artículo 23 del Nuevo
Código de los Niños y Adolescentes reconoce a los
discapacitados todos los derechos consagrados en la
Convención sobre los Derechos del Niño y en el
Código en mención, así como lo derechos
inherentes a su propia condición.

El Código establece que el Estado, a
través de los Ministerios comprendidos en el Consejo
Nacional de la Persona con Discapacidad y la
sociedad, asegurarán la igualdad de oportunidades para
acceder a condiciones adecuadas a su situación con
material y servicios adaptados, como salud, educación,
deporte, cultura,
capacitación laboral.

Del mismo modo se asegura "el pleno desarrollo de su
personalidad hasta el máximo de sus potencialidades,
así como el goce de una vida plena y digna, facilitando su
participación activa, igualdad y oportunidades en la
comunidad." Cabe señalar que la
Constitución Política del Perú establece en
su artículo 7° segundo párrafo, que la persona
incapacitada para velar por sí misma a causa de una
deficiencia física o mental, tiene derecho al respeto de
su dignidad (…) base de todos los derechos
humanos.

6.6 Avances.

Cabe resaltar que existen iniciativas positivas sobre
los derechos sexuales y reproductivos en las y los adolescente.
Como ejemplo tenemos:

  • Plan Nacional para la Atención Integral de la
    Salud del Escolar y Adolescente de 1997-2001 aprobado mediante
    Resolución Ministerial del 08 de Mayo de 1998. En dicho
    documento se ordenó a los establecimientos de salud a
    nivel nacional, la aplicación del presente plan que
    tiene dentro de las metas al año 2001, en el tema de
    Salud Reproductiva la de "lograr que el 90% de la
    población escolar infante, pre-adolescente y juvenil,
    conozca y aplique medidas para el cuidado de su salud
    reproductiva e identifique riesgos y formas de
    prevención de ETS-SIDA de acuerdo a su grado de
    desarrollo y a sus necesidades." Asimismo uno de los objetivos
    del Plan Nacional es el de ofrecer servicios de salud integral
    para la detección y tratamiento oportuno de escolares y
    adolescentes expuestos a riesgo de salud en el área
    psicosocial, reproductiva, y el crecimiento y desarrollo. Sin
    embargo, cabe señalar que desde la aprobación en
    1998 del Plan, aun no se elabora norma alguna al
    respecto.
  • Del mismo modo mediante Decreto Supremo N°
    008-2001-PROMUDEH de fecha 24 de abril de 2001, se creó
    el Programa Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual
    (CONTIGO). Este es el órgano encargado de diseñar
    y ejecutar a nivel nacional acciones y políticas de
    prevención, atención y apoyo a las personas
    involucradas en hechos de violencia familiar y/o sexual,
    contribuyendo a mejorar la calidad de vida de la
    población, desde una perspectiva de
    género.

Sobre este programa, creemos que es un gran avance
hacia el reconocimiento y protección de los Derechos
Sexuales y Reproductivos, no sólo en Adolescentes, sino
en la población en general.

  • En cuanto al VIH y las Infecciones de
    Transmisión Sexual, es un tema de vital importancia, por
    la cantidad de contagios que ocurren a nivel adolescencia.
    Mediante Decreto Supremo N° 004-97-SA publicado el 18 de
    junio de 1997 se elaboró el Plan Nacional de Lucha
    contra el Virus de
    Inmunodeficiencia Humana, el SIDA y las enfermedades de
    transmisión sexual (CONTRASIDA), cuyos objetivos son el
    de coordinación y promoción para
    garantizar el desarrollo en la lucha contra el VIH/SIDA y las
    ETS en el país. También se le reconoce a toda
    persona con VIH/SIDA el derecho a la atención
    médica integral y a la prestación previsional que
    el caso requiera.

 Sin embargo, existe un vacío legal con
respecto a la discriminación de las personas incluido a
las y los adolescentes con VIH/SIDA en atención a la
fuente de contagio y a la opción sexual. Asimismo, hace
falta investigar el tema de asignación de medicinas
retrovirales de menor costo para
las personas que ya se encuentren infectadas.

  • Un gran aporte sobre el tema de derecho sexuales y
    reproductivos en adolescentes se dio mediante Decreto Supremo
    N° 018-2001-PROMUDEH, de fecha 26 de julio del 2001, en
    donde se aprobó el documento "Lineamientos de
    Políticas de Juventud". Dicho documento abarca como
    temas principales la educación, salud, empleo y
    capacitación y ciudadanía. Asimismo, se
    identifican como temas prioritarios, la salud sexual y
    reproductiva, las infecciones de transmisión sexual
    (ITS), que incluye el VIH/SIDA, y los embarazos no deseados y
    los Derechos Sexuales y Reproductivos están incluidos
    dentro del tema de salud.

El documento señala lo siguiente:

"Parte significativa de los problemas de salud de los
jóvenes proviene de su actividad sexual y reproductiva.
Muchas personas jóvenes inician su actividad sexual de
manera espontánea, poco informada y sin protección
alguna, en un contexto de relaciones de pareja ocasional o
escasamente formal. Algo similar puede señalarse sobre las
formas violentas que muchas veces dan inicio y acompañan
la actividad sexual de los y las jóvenes.

La emergencia de enfermedades de transmisión
sexual como el SIDA ha cambiado las costumbres sexuales de los
jóvenes que son conscientes del peligro, generando temor
en esta etapa de crecimiento y desarrollo juvenil. Sin embargo,
otro tanto sigue practicando conductas de riesgo. De igual
manera, el riesgo al embarazo no deseado en las mujeres
jóvenes, que suele estar asociado a la interrupción
de la etapa de juventud, afecta su proyecto de vida."

Para ello, se propone entre muchos puntos: el
"sensibilizar a la comunidad en torno al respeto de los derechos
sexuales y reproductivos de los y las jóvenes y promover
la vigencia, ejercicio y goce de éstos." También se
promueve la igualdad de oportunidades de las madres
jóvenes en sus posibilidades de empleo, estudio y
asistencia médica.

Asimismo, se busca promover una amplia y responsable
educación sexual en las personas jóvenes, para que
los jóvenes adquieran los conocimientos, valores,
actitudes, y juicio de valor para que lleven una sexualidad
saludable, plena y responsable.

Se enfatiza la importancia de la información y la
orientación y consulta de los servicios de salud,
especialmente en el nivel de atención primaria, en
áreas rurales y urbano marginales, en materias de
sexualidad para jóvenes, planificación familiar,
prevención de las infecciones de transmisión sexual
y VIH/SIDA, y difusión de derechos sexuales y
reproductivos.

Si bien el documento en mención es muy positivo
con respecto al abordaje de los derechos sexuales y reproductivos
y a la importancia que le otorgan, ocurre un gran problema: si
vemos el rango de edades que apuntan la Oficina de Plan
de Vida Adolescente (de doce a dieciocho años de edad) y
la Oficina de
Juventud (de quince a veinticuatro años de dad) con su
Lineamiento de Políticas recientemente aprobado, veremos
que existe una superposición parcial de grupo poblacional
objetivo, es decir el rango de 15 a 18 años de
edad.

No obstante, los lineamientos de Política de
Juventud son muy positivos y deben ser puestos en
práctica. Lo que se debe realizar ahora, es decidir sobre
las edades que va a abarcar el término "juventud" para
diferenciarlo del "adolescente".

Si bien el Nuevo Código de los Niños y
Adolescentes establece como criterio que el periodo adolescente
abarca entre los doce y dieciocho años de edad, existen
muchas normas dirigidas a adolescentes en donde se establecen
rangos de edades distintos a los señalados en el Nuevo
Código.

Así vimos en líneas anteriores que los
servicios del Programa de Planificación Familiar se
refiere a adolescentes, entre otras circunstancias, que sean
mayores de 16 años de edad, la Formación Laboral Juvenil
del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, va dirigido
a las y los jóvenes entre 16 y 25 años de
edad
y el Programa PRO-JOVEN que el mismo Ministerio impulsa,
está dirigido específicamente para capacitar a
jóvenes, hombres y mujeres de 16 años (como
mínimo) y 24 años y 3 meses (como
máximo).

Sobre el tema de Educación Sexual, el objetivo
principal del mismo es contribuir a la formación integral
de los estudiantes, a través de su bienestar
personal, familiar y social. Al respecto cabe señalar que
no se establece una edad definida.

CONCLUSIONES

  1. Los derechos sexuales y reproductivos son derechos
    humanos pues tienen como fundamento el respeto a la dignidad
    humana, así como a la libertad e igualdad. Al ser
    derechos humanos, los mismos son irrenunciables,
    intransmisibles, únicos y son considerados derechos
    inherentes a la persona humana que están por encima de
    cualquier Estado.
  2. Los derechos sexuales y reproductivos subyacen a los
    derechos humanos, y como tales están interconectados con
    los demás derechos consagrados en las leyes nacionales,
    así como en los distintos documentos internacionales de
    protección a los derechos humanos.
  3. La necesidad de garantizar de manera expresa a los
    derechos sexuales y reproductivos si son derechos humanos,
    radica en su vulnerabilidad. Es decir, no se requiere de una
    norma para que existan, sin embargo, se necesita de su
    reconocimiento expreso con la finalidad de que los mismos sean
    reconocidos, garantizados y respetados como tales por toda una
    comunidad y por el Estado.
  4. El Estado al haber suscrito diversos instrumentos
    internacionales de protección y promoción de los
    derechos humanos, se obliga no sólo moralmente –
    como en el caso de la Conferencia Internacional de
    Población y Desarrollo llevada a cabo en El Cairo 1994
    – sino se obliga legalmente a crear las condiciones
    necesarias para el ejercicio de los derechos sexuales y
    reproductivos.
  5. Las y los adolescentes como sujetos de derechos,
    gozan de todos los derechos humanos y por tanto gozan de
    derechos sexuales y reproductivos. No obstante, debe entenderse
    el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos en las y
    los adolescentes en concordancia con el Principio del
    Interés Superior del Niño, reconocido en la
    Convención sobre los Derechos del Niño así
    como en nuestra legislación nacional. El mismo responde
    según la "capacidad evolutiva" del niño,
    condición de vida y normas culturales.
  6. La violación e impedimentos al ejercicio de
    estos derechos por parte de individuos y de Estados, puede
    limitar el que las y los adolescentes realicen un proyecto de
    vida.
  7. La moral cambia en las sociedades, como se ha
    apreciado con el transcurso del tiempo. En el tema de la moral
    sexual, la misma debe permanecer al interior de cada persona y
    no proyectarse en las normas nacionales que pretendan regir la
    vida de todo un país.
  8. El ejercicio libre de la sexualidad pertenece a la
    esfera más íntima de la persona siempre y cuando
    no se afecten libertades de terceras personas.
  9. Frente a la doble moral existente, el Estado no debe
    estar ajeno a una realidad en donde los índices de
    adolescentes con respecto a los embarazos no deseados,
    contagios de VIH/SIDA o ETS, va en aumento. La función
    del Estado a nuestro entender es elaborar políticas
    públicas que otorguen las condiciones necesarias para el
    desarrollo de la población, las mismas que incluyen la
    salud sexual y reproductiva para las y los
    adolescentes.

RECOMENDACIONES

  • La creación de un instrumento internacional
    con fuerza vinculante donde se mencione de manera expresa a los
    Derechos Sexuales y Reproductivos.
  • Es necesario difundir los derechos sexuales y
    reproductivos a toda la población a nivel
    nacional.
  • El comportamiento sexual de la población
    adolescente en el Perú varía sustancialmente, por
    etnia, situación económica, costumbres, etc. El
    tratamiento en cuanto al ejercicio de los derechos sexuales y
    reproductivos debe ser estudiado en detalle, puesto que las
    necesidades de una o un adolescente de 12 años
    serán diferentes de las de uno de 18. Habría que
    analizar la evolución de facultades en cada caso
    en concreto
    antes de establecer una edad específica, debido a que la
    edad solamente es relativa para determinar el tipo de servicios
    que tendrían. No hay que olvidar que en nuestro
    país, existen adolescentes se inician sexualmente a los
    12 años de edad (caso Selva).
  • Creemos que todos los y las adolescentes tienen que
    tener las facilidades para el acceso a toda información
    referida a la sexualidad y reproducción. En el caso de
    solicitar métodos anticonceptivos, podría
    establecerse una consejería especializada en la materia
    para las o los menores de 13 o 14 años que quieran
    solicitar métodos anticonceptivos, para que analice cada
    caso y decida si el o la adolescente tienen el suficiente grado
    de madurez, teniendo siempre presente el Interés
    Superior del Niño.
  • Como propuesta política el Estado debe
    inculcar desde niños, mediante la educación, una
    interiorización de derechos que incluya los derechos
    sexuales y reproductivos, así como eliminar los
    estereotipos de cualquier índole que subordinen a la
    mujer
  • Es necesario realizar un estudio sobre el tratamiento
    y difusión de los derechos sexuales y reproductivos en
    la niñez.
  • La confidencialidad y el trato amical como ejes
    estratégicos, son indispensables para que las y los
    adolescentes se sientan cómodos y puedan solicitar la
    información o el servicio que requieran.
  • Si el Derecho Penal
    es un instrumento de control social que tipifica las conductas
    más graves que se dan en una sociedad determinada,
    creemos que el incesto debe ser tipificado como un delito
    específico.
  • Hace falta elaborar normas penales sobre acoso sexual
    del cual muchas adolescentes sufren, en los siguientes
    ámbitos: como trabajadoras del hogar, centros educativos
    e instituciones militares y policiales.
  • Actualmente en el Congreso se viene revisando la
    Constitución Peruana de 1993. Se ha elaborado un
    Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución
    que se encuentra en Debate, el
    mismo que contiene modificaciones significativas en el campo de
    los derechos humanos que a continuación haremos
    mención:
    • La jerarquía otorgada expresamente en la
      introducción del artículo 101° del
      Anteproyecto, a los tratados internacionales
      sobre el ordenamiento jurídico nacional: "Los
      tratados celebrados por el Perú y en vigor forman
      parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el
      tratado y la ley, prevalece el primero. (…)" No hay que
      olvidar que la Constitución de 1993 establece que
      los tratados celebrados por el Estado y en vigor
      sólo forman parte del derecho nacional sin
      diferenciar la jerarquía de los mismos.
    • La inclusión del Artículo 4°
      del Anteproyecto que establece el deber del
      Estado de investigar las violaciones a los derechos humanos
      cometidas por cualquier funcionario público, persona
      natural, jurídica u organización de personas.
      Asimismo se señala que las violaciones a los
      derechos humanos serán investigadas y juzgadas por
      los órganos jurisdiccionales nacionales competentes
      o instancias supranacionales, conforme a ley.
    • El artículo 6° del Anteproyecto donde
      se señala el deber del Estado de reparar
      integralmente a las víctimas individual o colectiva
      de violaciones a los derechos humanos que le sean
      imputables. A tal efecto, adopta medidas normativas o de
      otra naturaleza. El derecho a la reparación
      comprende el reconocimiento de la responsabilidad estatal y
      la satisfacción pública a las
      víctimas.
    • El artículo 86° del Anteproyecto que
      señala que son deberes primordiales del Estado
      defender la soberanía nacional, garantizar la plena
      vigencia de los derechos humanos y la participación
      de la ciudadanía, en los asuntos públicos,
      promover el desarrollo, el bienestar común, la
      justicia, brindar seguridad-personal, económica,
      ciudadana, nacional-, y fomentar la integración con las demás
      naciones vinculadas por intereses comunes.
    • En el tema de la religión el
      artículo del Anteproyecto no tiene
      modificación alguna salvo el texto alternativo que
      propone el congresista Javier Diez Canseco quien propone
      dejar claramente establecido el carácter laico del
      Estado, con el que coincidimos.
    • Sobre los Derechos Sexuales y
      Reproductivos:
    • En cuanto al derecho a la igualdad,
      faltaría agregar la discriminación por edad
      que no fue propuesta, y apoyar la inclusión de la
      propuesta de "género". Asimismo es una novedad el
      reconocimiento al derecho a la objeción de
      conciencia, cuyos alcances se desarrollarían por ley
      orgánica.

El Artículo 22° del Anteproyecto establece
la vida sexual y paternidad responsable. Se establece el
derecho de toda persona a tomar decisiones libres y
"responsables" sobre su vida sexual, (término que
modificaríamos por "informadas" para estar en
concordancia con la Conferencia Internacional de
Población y Desarrollo de 1994) Asimismo se
señala que el Estado promueve la paternidad y maternidad
responsables y reconoce el derecho de las personas y de
las parejas a decidir cuando y cuántos hijos tener
(faltaría agregar libre e informadamente por el
mismo motivo) y a alcanzar el nivel más elevado de salud
sexual y reproductiva. Asimismo el Estado asegura la
información y los medios que les garanticen el ejercicio
de estos derechos.

En educación: el artículo 28° del
Anteproyecto promueve la enseñanza de la
Constitución, de los derechos humanos y del derecho
internacional humanitario, de manera obligatoria en las
instituciones educativas de todo nivel, civiles, militares y
policiales en el idioma castellano y
demás lenguas oficiales. En el artículo siguiente
(29°) se menciona el derecho del educando a una
formación que respete su identidad y promueva su
autoestima,
así como al buen trato físico, psicológico
y moral. Está prohibido todo acto que atente contra su
integridad y dignidad.

En el tema de Salud, en el artículo 47° del
Anteproyecto establece que "Toda persona tiene derecho a
mantener un nivel de vida saludable, así como a acceder
y disfrutar de las instalaciones y bienes necesarios para gozar
de un estado de bienestar físico, mental y social
completo.

Toda persona debe tener garantizado el más alto
nivel de protección a su salud, mediante la
prevención, educación y asistencia sanitaria,
así como el acceso a servicios de atención
médica de forma gratuita y adecuada así como el
acceso a medicamentos esenciales, eficaces y seguros (.). El
Estado debe asegurar que nadie se vea impedido de disfrutar de
su derecho a la vida saludable por razón de su
condición social, económica, raza, color
género, idioma, religión o de cualquier otra
índole."

Al respecto nosotros recomendamos las modificaciones
siguientes: "Toda persona tiene derecho a una vida saludable
y a gozar de un estado de bienestar físico, mental y
social
.

Toda persona debe tener garantizado el más alto
nivel de protección a su salud, mediante la
prevención, educación y asistencia sanitaria,
así como el acceso a servicios de atención
integral de calidad, de forma gratuita y adecuada
así como el acceso a medicamentos esenciales, eficaces y
seguros.

El Estado garantizará el acceso de todas
las personas a una seguridad alimentaria.

El Estado debe asegurar que nadie se vea impedido de
disfrutar de su derecho a la vida saludable por razón de
edad, su condición social,
económica, raza, color, género,
orientación sexual, idioma,
religión, o de cualquier otra índole."

Sobre la Política Nacional de Salud, no hay
cambios con respecto a la redacción anterior, sin embargo creemos que
el texto debe ser modificado de la siguiente manera:
(artículo 48°) "El Estado formula y conduce la
política nacional de salud, con la participación de
las ciudadanas y los ciudadanos en todos los niveles de
decisión asegurando los mecanismos para
ello
."(…)

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las Conferencias Mundiales" CLADEM. Lima, Nov. 1996.

Instrumentos Internacionales

  • Convención sobre los Derechos del
    Niño.
  • Declaración Universal de Derechos
    Humanos.
  • Pacto Internacional de Derechos Económicos,
    Sociales y Culturales.
  • Pacto Internacional de Derechos Civiles y
    Políticos.
  • Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
    Derechos Civiles y Políticos.
  • Convención sobre la Eliminación de
    Todas las formas de Discriminación de contra la
    Mujer.
  • Protocolo Opcional de la Convención Sobre la
    Eliminación de todas las formas de Discriminación
    contra la Mujer.
  • Convención sobre lo Derechos del
    Niño.
  • Convención Relativa a la Lucha contra las
    Discriminaciones en la Esfera de la
    Enseñanza.
  • Convención Internacional sobre la
    Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
    Racial.
  • Convención Americana sobre Derechos Humanos
    "Pacto de San José de Costa Rica".
  • Protocolo Adicional a la Convención Americana
    sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
    Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San
    Salvador".
  • Convención Interamericana Para Prevenir,
    Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer,
    "Convención de Belem do Para".
  • Conferencia Mundial de Población de
    1974.
  • Conferencia Mundial de México de
    1984.
  • Conferencia Mundial de Viena sobre Derechos Humanos
    de 1993.
  • Sexta Conferencia Regional sobre la Integración de la Mujer en el Desarrollo
    Económico y Social de América Latina y el Caribe,
    1994.
  • Conferencia Internacional sobre Población y
    Desarrollo, El Cairo, 1994.
  • Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, Beijing
    1995.
  • Conferencia sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,
    Río de Janeiro, 1992.
  • Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social, Copenhagen,
    1995.
  • Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos
    Humanos.
  • Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos
    Humanos.
  • Estatuto de la Comisión Interamericana de
    Derechos Humanos.
  • Reglamento de la Comisión Interamericana de
    Derechos Humanos.
  • Acuerdo entre la Santa Sede y el Estado
    Peruano.
  • Caribbean Regional Declaration On Adolescent Sexual
    and Reproductive Health and Rights.

Instrumentos Nacionales

  • Constitución Política del
    Perú.
  • Código Civil.
  • Código de los Niños y Adolescentes, Ley
    N° 27337.
  • Promudeh: Lineamientos de Política de Juventud
    .
  • Ministerio de Salud. Dirección General de Salud de las
    Personas Sub – Programa de Salud del Escolar y Adolescente.
    PLAN NACIONAL PARA LA ATENCIÓN INTEGRAL DE LA SALUD Y
    ADOLESCENTE 1997-2001.
  • Código Penal.
  • Ley General de Salud.
  • Ley de Habeas Corpus y Amparo (Ley
    N° 23506), Perú.
  • Normas del Programa de Planificación
    Familiar.
  • Plan Nacional para la Atención Integral de la
    Salud del Escolar y Adolescente.
  • Programa Nacional contra la violencia Familiar y
    Sexual.
  • D.S. 004-97-SA – El VIH y las Enfermedades de
    Transmisión Sexual.
  • Programa Nacional de Educación
    Sexual.
  • Reglamento de ley del Profesorado.
  • D.S. N° 018-2001-PROMUDEH – Lineamientos de
    Políticas de Juventud.

Documentos de Internet

AGRADECIMIENTO

Al Dr. Jorge Valencia Corominas por su valioso
asesoramiento, dedicación y apoyo en la elaboración
de la presente tesis, como
profesor, asesor y muy especialmente como amigo. Gracias por el
tiempo y la dedicación brindados.

A Carola La Rosa de Luque por ser la persona que me
motivó a investigar sobre temas sociales.

A Jennie Dador Tozzini por la orientación y apoyo
brindados en la elaboración de la presente
tesis.

Un agradecimiento especial a Redess Jóvenes y a
la Dra. Marcela Huaita por su confianza en la información
brindada.

A todas aquellas personas y muy especialmente a mis
amigas y amigos por su apoyo incondicional.

Autora:

Fiorella Melzi Tauro

Abogada – Universidad de Lima

Partes: 1, 2
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