TRIPS y Acceso a Medicamentos de
Países En Desarrollo
y Menos Desarrollados
- Resumen
- TRIPS y la industria
farmacéutica: Un equilibrio
complicado. - TRIPS, medicinas y
Países en Desarrollo - Posibilidades
- Conclusión
- Bibliografía
Las disposiciones del tratado de la
Organización Mundial del Comercio
(OMC) para asuntos
comerciales relacionados con propiedad
intelectual (TRIPS) establecen ciertas reglas que pueden llegar a
ser un obstáculo grave para el acceso a medicinas
esenciales por parte de los países menos desarrollados. El
artículo hace una análisis jurídico de las normas
relevantes, su efecto económico en el mercado
farmacéutico y de las posibilidades de cambio.
Las variables que
determinaba el mercado
farmacéutico han cambiado. El desarrollo de
reglas de propiedad
intelectual en un ordenamiento jurídico internacional, y
el consecuente respaldo institucional coercitivo que el concierto
de Naciones pretende dar a tal ordenamiento en el seno de la
OMC, han
cambiado, en sólo una generación, la perspectiva
que se tenía del juego de
normas que
determinaban la oferta, la
demanda y el
precio de los
medicamento en el mundo.
Con la adopción
de TRIPS un nuevo juego de
normas de importancia inmensa para esta industria
entró en vigor. Sin embargo, mediante este proceso de
universalización de los estándares mínimos
de protección a la propiedad intelectual, muchos
países han visto como la posibilidad de acceder a ciertas
medicinas se ha visto disminuida, e incluso
desparecido.
En esta medida, es necesario analizar de manera
sistemática la relación de TRIPS con el acceso a
los medicamentos de países en desarrollo y menos
desarrollados. Tal es el objetivo del
presente escrito; en concreto, se
pretende probar que TRIPS es una herramienta bondadosa y un gran
avance hacia el acceso generalizado a los medicamentos, la cual,
sin embargo, adolece de graves falencias que hacen muchas de sus
garantías nugatorias en la práctica, razón
por la cual es deseable y posible una amplia mejoría en
ese sentido.
Para probar lo anterior, el presente escrito
seguirá una metodología descriptiva / normativa del
asunto. Así, se procederá a hacer: (1) Una descripción de la regulación de
TRIPS relevante para el mercado farmacéutico, haciendo una
descripción de la regla aplicable y sus
correspondientes excepciones. Luego (2) se planteará
cuál es el efecto de tal juego de reglas en el acceso a
las medicinas por parte de los países en desarrollo y
menos desarrollados; acto seguido (3), se harán una serie
de propuestas para solucionar los posibles efectos negativos que
hayan sido constatados en la sección dos; y finalmente
(4), se hará una breve conclusión de lo
argumentado.
Expuesto así el plan de
acción, conviene ahora entrar en materia:
1. TRIPS y la
industria
farmacéutica: Un equilibrio
complicado.
En términos generales, el acuerdo sobre asuntos
de propiedad intelectual relacionados al comercio
(TRIPS) busca (como la mayoría de instrumentos sobre
propiedad intelectual) lograr un balance entre tres variables: Los
intereses de los creadores de invenciones y nuevas
tecnologías; el interés
público que representa la expansión del conocimiento y
el uso de tales invenciones; y, finalmente, el interés,
también público, de incentivar la creación
de las mismas.
Difícil labor, considerando la naturaleza
multilateral del acuerdo y que éste, en conjunto con cerca
de otros 25 textos, es apto para ser objeto del sistema de
resolución de disputas de la OMC, razón por la cual
ninguno de los Estados contratantes estaría dispuestos a
acordar alguna disposición que fuera a obligarlo
posteriormente a ir en detrimento grave de sus intereses
nacionales.
Y aún más difícil labor cuando se
trata de la industria farmacéutica, tema respecto al cual
se genera un debate en el
que se enfrentan con gran pasión visiones
ideológicas diametralmente opuestas referentes al
interés general, al papel del
Estado en el
desarrollo, la salud
pública y la relación Norte –
Sur.
Sin embargo, en TRIPS se hace un intento, bastante
elaborado, de lograr tal equilibrio. A
continuación se hace una descripción de
cómo, mediante las disposiciones incluidas en tal acuerdo,
se ha hecho este intento, en lo concerniente al tema de la
industria farmacéutica.
- El Principio:
La piedra angular de la regulación se encuentra
en la declaración de principio respecto al deseo de
encontrar el equilibrio señalado, consagrada en el Art. 7
del Acuerdo: "La protección y la observancia de los
derechos de
propiedad intelectual deberán contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la
transferencia y difusión de la tecnología, en
beneficio recíproco de los productores y de los usuarios
de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan el
bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones".
¿Cómo lograrlo?. Pues bien,
normativamente, TRIPS se presenta a sí mismo sobre una
estructura de
regla y excepción, la cual seguiremos a
continuación:
b. La regla general:
La regla general (Art. 27) consiste en que podrán
obtenerse patentes por todas las invenciones, sean de productos o de
procedimientos, en todos los campos de la tecnología sin
discriminación, siempre que cumplan el
"criterio tres": que sean nuevas, entrañen una actividad
inventiva y sean susceptibles de aplicación
industrial.
Tal patente da, en esencia (Art. 28), el derecho a su
dueño de impedir a personas no autorizadas la producción, el uso, la venta o la
importación del producto o el
procedimiento
patentado, por un tiempo
determinado, que no puede ser menor de 20 años (Art. 33).
En este ámbito caen, evidentemente, las invenciones
farmacéuticas.
c. Las excepciones:
La regla anterior tiene una serie de excepciones que
están incluidas en el mismo texto del
Acuerdo, las cuales son aplicables también a la industria
farmacéutica; a saber:
- Deber de Divulgar:
Para que una patente sea otorgada, existe un deber de
divulgar (Art. 29.1) la invención para que las personas
capacitadas en la técnica de que se trate puedan llevar a
efecto la invención; lo cual en últimas garantiza
que, una vez expire la patente, sí será
efectivamente accesible al dominio
público. Esta disposición busca mantener el
equilibrio señalado con anterioridad, y se erige como la
primera limitante a la protección absoluta de las
invenciones por vía de patentes.
- Art. 27:
Existe la posibilidad para los Estados de limitar la
regla general señalada, en virtud del Art. 27, que los
autoriza a excluir de patentabilidad las invenciones cuya
explotación comercial deba impedirse para proteger el
orden público, la moralidad, la salud o la vida de las
personas o de los animales o el
medio ambiente
(1); así como los métodos de
diagnóstico, terapéuticos y
quirúrgicos para el tratamiento de personas o animales(2); y
algunos procedimientos
desarrollados para desarrollar plantas y
organismos (salvo microorganismos) (3).
- Art. 30:
Los Estados pueden poner excepciones limitadas de los
derechos conferidos por una patente, diferentes de las anotadas
en el literal anterior, a condición de que éstas no
atenten injustificablemente contra la explotación de la
patente, ni causen un perjuicio injustificado a los intereses del
titular de la misma, teniendo en cuenta los intereses de terceros
(Art. 30).
- Art. 40:
Los Estados pueden, en virtud de tal artículo,
limitar el ejercicio de los derechos derivados de una patente si
el abuso de éstos, y en general , de los derechos de
propiedad intelectual, tienen un efecto negativo sobre la
competencia en
el mercado correspondiente o atentan contra la transferencia
internacional de la tecnología.
- Art. 8:
Los Estados, interpretando el Art. 8, han desarrollado
dos excepciones: (a) La "excepción de investigación", en virtud de la cual
permiten a los investigadores usar una invención patentada
para desarrollar su trabajo, sin que implique comercializarla; y,
(b) La "bolar provision", o "excepción regulatoria", en
virtud de la cual se autoriza a los productores de medicinas
genéricas el uso de invenciones patentadas para obtener el
permiso sanitario de comercialización de sus medicinas antes de
que la patente haya expirado. Posteriormente, una vez la patente
haya expirado, estas drogas
podrán ser comercializadas.
- Importaciones paralelas:
La importación paralela consiste en que un
productor o agente, dueño o beneficiario de una patente,
comercializa en un país a cierto precio la
materia de la
patente, y posteriormente, alguien importa, sin la
autorización del dueño de la patente, esas mismas
mercancías en un tercer país, donde pueden ser
vendidas más caras.
Esta operación no vulnera los derechos del
titular de la patente, y en consecuencia es un límite a la
regla general de protección proveniente de ésta,
por cuanto éstos se entienden "agotados" (Art. 6) cuando
el titular vende su producto en el
primer país, y por lo tanto no tiene ningún
interés legítimo en lo que ocurra después
con el bien. En consecuencia, un país que permita las
importaciones
paralelas no estará violando en sí el Acuerdo, y no
puede ser llevado ante el Órgano de Solución de
Conflictos,
salvo que viole alguno de los principios de no
discriminación (trato nacional o nación
más favorecida).
- Usos sin autorización del titular de los
derechos (Compulsory Licenses):
En su artículo 30, el Acuerdo consagra la
excepción clave en materia de medicamentos, al permitir a
los Estados autorizar el uso de la materia de una patente sin
autorización del titular de los derechos, incluido el uso
por el gobierno o por
terceros autorizados por el gobierno.
Esta excepción tiene su fundamento en el Art. 8
del Acuerdo, y puede ser aplicada sólo si
se respetan las condiciones estipuladas en el Art. 31,
que se refieren, en primera instancia, a
que el permiso para hacer uso de la patente sin
autorización será considerada en función de
las circunstancias específicas del caso.
Igualmente, el artículo sólo permite el
uso sin autorización cuando, antes de hacerlo, el
potencial usuario haya intentado obtener la autorización
del titular de los derechos en términos y condiciones
comerciales razonables y esos intentos no hayan surtido efecto en
un plazo prudencial.
Sin embargo, este intento de solicitud no es obligatorio
en caso de emergencia nacional, en otras circunstancias de
extrema urgencia, o en los casos de uso público no
comercial. En los primeros dos casos, el titular de los derechos
debe ser notificado en cuanto sea razonablemente posible; en el
tercero (uso no comercial), el gobierno debe informar al titular
de los derechos cuando, sin hacer una búsqueda de
patentes, sepa o tenga motivos para saber que una patente
válida es o será utilizada por o para el
gobierno.
Tampoco es obligatorio este intento de solicitud si se
han permitido los usos no autorizados para poner remedio a
prácticas que, como consecuencia de un proceso
judicial o administrativo, se haya determinado que son
anticompetitivas.
Los usos no autorizados no pueden cederse, salvo con
aquella parte de la empresa o de
su activo intangible que disfrute de ellos; tampoco pueden tener
carácter exclusivo y su objeto principal es
abastecer el mercado interno del Estado que los
autorice (aunque esta restricción no aplica si se permiten
los usos no autorizados para contrarrestar una práctica
anticompetitiva); además, su alcance y duración se
limitan a los fines para los que hayan sido
autorizados
Con todo, a pesar de la aparente amplitud de lo
dispuesto por el Acuerdo, el artículo también
establece que la autorización de dichos usos puede ser
retirada (aunque deben protegerse los intereses de las personas
que han recibido autorización) si las circunstancias que
dieron origen a ella han desaparecido y no es probable que
vuelvan a surgir.
Por su parte, el titular de los derechos también
se ve protegido, ya que tiene derecho a una remuneración
según las circunstancias propias de cada caso,
considerando el valor
económico de la autorización. No obstante, si la
usos se autorizaron para detener prácticas
anticompetitivas, este hecho determinará en gran medida la
remuneración a la cual tendrá derecho el titular.
En cualquier caso, tal remuneración está sujeta a
revisión judicial u otra revisión independiente por
una autoridad
superior diferente del mismo Estado que la autorizó; como
también debe estarlo, en general, la validez
jurídica de toda decisión relativa al permiso de
usos no autorizados.
Finalmente, el artículo establece una serie de
reglas especiales cuando se hayan permitido usos no autorizados
para permitir la explotación de una patente ("segunda
patente") que no pueda ser explotada sin infringir otra patente
("primera patente"); a saber:
i) la invención reivindicada en la segunda
patente ha de suponer un avance técnico importante de una
importancia económica considerable con respecto a la
invención reivindicada en la primera patente;
ii) el titular de la primera patente tendrá
derecho a una licencia cruzada en condiciones razonables para
explotar la invención reivindicada en la segunda patente;
y
iii) no podrá cederse el uso autorizado de la
primera patente sin la cesión de la segunda
patente.
Ahora bien, ¿cuáles son las razones que un
Estado puede alegar para dar permisos de usos no autorizados?. El
Acuerdo no trae indicación concreta alguna, y se refiere
en general a emergencias nacionales, situaciones de extrema
urgencia o prácticas anticompetitivas, dándole
así a la excepción las herramientas
de flexibilidad que necesita para ser efectiva.
- Restricciones relativas al régimen de
transición:
Finalmente, el Acuerdo consagra un régimen de
transición un poco complicado, el cual puede ser dividido
en dos categorías, en lo que a la industria
farmacéutica concierne:
- Los países en desarrollo deben dar
protección a los productos
farmacéuticos a más tardar el 1 de enero del
2000, y los menos desarrollados deben hacer lo propio para el 1
de enero, 2016. - Por su parte, los países en desarrollo
tuvieron que instaurar protección para los procesos
farmacéuticos el 1 de enero del año 2000,
mientras que los países menos desarrollados
deberán hacer lo propio el 1 de enero del
2016.
En ambos casos, en virtud de la llamada "regla del
buzón", mientras vencen los términos
señalados los países están obligados a
desarrollar mecanismos que permitan recibir solicitudes de
patentes para farmacéuticos y guardar su prioridad,
así como permitir la concesión de derechos
exclusivos de distribución.
La legislación de propiedad intelectual en
medicamentos es inminente nacional, o al menos ese era el
principio antes de TRIPS. En efecto, está en cabeza de
cada Estado otorgar o no patentes en su territorio, entre las
cuales, para los países en desarrollo y menos
desarrollados antes de 1996, usualmente no se contaban los
medicamentos ni sus procesos de
producción.
Internacionalmente, se contaba con las Convenciones
administradas por la OMPI (WIPO), en especial con la
Convención de París, las cuales, si bien disponen
una serie de principios muy
importantes (por ejemplo, el de "abuso" ya visto), no son
vinculantes para los países que no las hubieren
ratificado. Por su parte, el GATT tocó solo
tangencialmente el tema, el cual tuvo algún debate en la
conferencia
ministerial de 1982, ante las quejas de la industria
farmacéutica sobre pérdidas por violación de
sus patentes en países que se estaban industrializando
recientemente (NIC).
El tema entró así en la mesa de
discusión, de la mano con muchos otros aspectos de la PI
que no son relevantes para este escrito. De este debate
nació TRIPS, el cual, para nuestros objetivos,
implicó tres cambios fundamentales:
- El Acuerdo ofrece protección al producto de un
proceso patentado, tal como si fuera ese producto el que
estuviera patentado (Art. 28,1,b). - El Acuerdo invierte la carga de la prueba en los
procesos que se refieran a la violación de una patente
(Art. 34). En otras palabras, si el dueño de una patente
considera que un tercero ha usado sin autorización la
materia de su derecho, corresponderá al demandado probar
que no lo hizo. - Finalmente, y más importante, el Acuerdo
genera la obligación a los Estados miembros de integrar
en su legislación nacional la protección mediante
patentes de los procesos farmacéuticos y los
medicamentos (Art. 41 y ss.).
Ante la débil legislación anterior, los
anteriores cambios unidos implicaron en últimas la
constitución de un verdadero monopolio de
los dueños de las patentes en el mercado
farmacéutico, al estar éstos facultados para
impedir que cualquier otro entre en tal mercado, sobre el cual
tienen derechos exclusivos. Ahora bien, ¿qué
efectos tiene la constitución de este monopolio en
el mercado farmacéutico?. A continuación, se
analizará tal punto:
- TRIPS y el mercado farmacéutico:
Como nos enseñan los principios más
elementales de economía, en un
mercado competitivo un productor no puede sostener, durante un
periodo extenso de tiempo, un precio
significativamente más alto al costo marginal de
producción, por cuanto esto incentivaría a nuevos
productores a entrar en el mercado, tendiendo a bajar los
precios.
Una patente, por su parte, protege al productor de la
competencia en el
mercado relevante, y en consecuencia le permite poner un precio
superior al que un mercado competitivo le permitiría.
Así, el dueño de la patente estaría aislado
de la competencia en la medida en que su producto es único
y, como es el caso de los medicamentos, ampliamente deseado. En
esta medida, la patente le permite al productor subir el precio,
sin que el mercado lo obligue eventualmente a bajarlo.
El mercado farmacéutico no es la excepción
a esta lógica,
en la cual juega también el hecho que (dada una
aplicación sin excepciones del régimen de patentes
que descartaría los medicamentos genéricos) los
bienes
sustitutos serían inexistentes y que la demanda de
medicamentos sería elástica (en la medida en que
varía como consecuencia de la variación de los
precios).
En consecuencia, dado un escenario teórico en el
que se eliminaran las patentes sobre medicamentos, la barrera de
entrada al mercado desaparecería, entrarían nuevos
productores, los precios tenderían a bajar y mayor
número de consumidores entrarían en el mercado,
aumentándose así el bienestar social (no se olvide
que hablamos aquí de medicinas).
Lo anterior parecería teóricamente
correcto, y los argumentos en contra serían: (1) No
podemos acabar con las patentes, porque incentivan el desarrollo
de nuevas
tecnologías; (2) No podemos acabar con las patentes
porque éstas beneficias la inversión
extranjera directa; y, (3) No podemos acabar con las
patentes, porque estas garantizan un régimen de
divulgación adecuado.
Esta línea de contraargumentos me parece
también apropiada, y nos llevaría a un debate de
reglamentación de las excepciones a la regla general de
patentabilidad, tema que será, precisamente, la parte
final de este escrito. Sin embargo, me parece inadmisible otra
línea argumentativa, según la cual "el acceso a las
medicinas no se trata de patentes, sino de invertir en servicios de
salud que
permitan a las drogas
(medicinas) llegar a quienes las necesitan".
La lógica
de este argumento es que bajar los precios de los medicamentos,
mediante la disminución de la protección dada por
las patentes o mediante la ampliación de las excepciones,
no garantizaría en sí que los países menos
desarrollados tuvieran mejor acceso a salud ya que, sostienen,
ese problema "es más bien un resultado de los enormes
problemas de
infraestructura que afectan a esa región".
No. El acceso a las medicinas sí se trata de las
patentes. Como se vio, es claro desde una perspectiva
económica que las patentes, por la vía del precio,
sí son un elemento determinante en el acceso de los
consumidores (en especial aquellos de países menos
desarrollados) a los medicamentos; y frente a este hecho, las
deficiencias en infraestructura no parecerían jugar un
papel
demasiado relevante.
En este marco, y probado que las patentes son una
herramienta útil para moldear el acceso a medicinas de los
consumidores en países en desarrollo y menos
desarrollados, surge entonces la siguiente y última del
presente escrito: ¿Qué hacer con el régimen
de patentes farmacéuticas, para que cumplan su labor y
permitan también el acceso a los medicamentos?.
TRIPS presenta un gran avance hacia un equilibrio
sostenible entre los diferentes intereses opuestos en el mercado
farmacéutico. Sin embargo, como se ha visto, una
interpretación demasiado intransigente (y financieramente
motivada) del régimen de patentes en él consagrado
puede llevar a empeorar la situación de acceso a medicinas
de los países en desarrollo y menos
desarrollados.
Es por esto que una serie de vías alternativas de
acceso a las medicinas deben ser creadas y desarrolladas, aunque
manteniéndonos en el marco del Acuerdo el cual es, por una
parte, inevitable, y por otra, conveniente. A continuación
se presentan algunas propuestas de vías alternativas para
facilitar el acceso a los medicamentos, usando las disposiciones
incluidas en TRIPS.
En general, creo que la mejor herramienta que nos da el
Acuerdo para desarrollar alternativas creativas son, por
supuesto, las excepciones a la regla general de
protección, ya estudiadas en detalle en la primera parte
de este escrito. En concreto, es
mi opinión que las compulsory licences y las importaciones
paralelas son las herramientas
claves en el tema que nos ocupa, a partir de las cuales pueden
ser desarrolladas propuestas de vías de acceso
innovadoras; veamos:
Una primera posibilidad es aprovechar el
régimen de permiso de uso no autorizado.
Especialmente, los países menos desarrollados deben
ver en este régimen una de sus herramientas
fundamentales de desarrollo, y dejar de lado los temores
que los cohíben. Después de todo, no tienen
mucho que perder, y así lo reconocen la
mayoría de los actores del mercado.Sin embargo, se presenta la gran paradoja de las
compulsory licences, generada por la regulación
vigente actualmente bajo TRIPS: Los países menos
desarrollados, que son precisamente los que necesitan esta
herramienta, van a tener dificultades casi insalvables
desarrollando la infraestructura para poder
producir los medicamentos, así sea sin
autorización.Ante tal situación, la propuesta es que los
países menos desarrollados concedan permisos de uso
no autorizado a laboratorios en países en
desarrollo. Es decir, por ejemplo, que Ruanda declare una
compulsory licence sobre un medicamento, y haga
beneficiario a Brasil
de tal permiso de uso no autorizado, con el objeto de
exportarlo a Ruanda. En efecto, no hay nada en el Acuerdo
que prohíba realizar esta operación, por
supuesto, si el medicamento no está protegido por
otra patente en el país que entraría a ser
fabricante.Ahora bien, si el medicamento está
protegido, la situación es distinta y la propuesta
deja de ser válida. Para poder
dar permisos de usos no autorizados a un fabricante en otro
país donde el medicamento esté protegido,
habría entonces que interpretar el Art. 28 de manera
absolutamente literal, en el sentido que no reconoce el
derecho a exportar como derecho exclusivo del dueño
de la patente; así, por ejemplo, al exportar de
Brasil a
Ruanda (con una compulsory licence de Ruanda) un
medicamento patentado en Brasil, no se estaría
violando los derechos del dueño de la patente. Por
supuesto, el medicamento hay que producirlo, y eso
sí sería una violación bajo el Art.
28; sin embargo, puede intentarse una interpretación
en la que producción para exportación no sea considerada
producción stricto sensu.Con todo, el problema sigue siendo que los
países menos desarrollados no van a arriesgarse a
dar un permiso de uso no autorizado, sabiendo que no tienen
la infraestructura para producir el medicamento en su
territorio, y que muy probablemente el Órgano decida
que la producción para exportación sí viola el
régimen de patentes, impidiéndole así
importar los medicamentos.La forma sería entonces que un tercer
país reconozca voluntariamente la compulsory licence
dada por el país menos desarrollado, y autorice a
sus fabricantes locales para producir y exportar el
medicamento. De nuevo, el problema sería que la
patente estaría protegida en el tercer país,
y la producción del medicamento sería ilegal.
Frente a esto, el tercer país podría alegar
el Art. 30, limitando esta patente, siempre que cumpla con
los requisitos que éste exige. Sin embargo, no se
sabe en concreto como decidiría el Órgano
frente un argumento de este tipo.Como se ve, los artilugios litigiosos esbozados
anteriormente intentan sobrepasar un obstáculo que
impone TRIPS, el cual no es técnico-procedimental,
sino sustancial: Los permisos de uso no autorizado se
vuelven una herramienta nugatoria en la práctica,
por cuanto aquellos que pueden hacer uso efectivo de ellos
son precisamente quienes no lo necesitan (los países
con infraestructura suficiente para desarrollar los
medicamentos independientemente).Ante lo anterior, mi propuesta sería que,
de una vez por todas, se complemente el pie de
página del artículo 31, afirmándose
que se reconoce la facultad de los Miembros de reconocer
compulsory licences dadas por otros países, y que
tal reconocimiento implica una excepción al literal
(f) –Prohibición de
exportación-.- Permisos de uso no autorizado:
En segunda instancia, las importaciones paralelas
pueden ser también una herramienta útil para
los países en desarrollo o menos desarrollados para
tener acceso a medicinas. Sin embargo, esta práctica
cuenta con un poderoso enemigo: Los Estados
Unidos.Es sabido que los Estados
Unidos consideran que el artículo 6 no invalida
los derechos consagrados en el artículo 28, y que,
por ende, la práctica de importaciones paralelas es
sancionable bajo TRIPS. Los argumentos de los americanos
son, en esencia, dos: (1) Las importaciones paralelas
afectan la posibilidad de que las farmacéuticas le
vendan a los países menos desarrollados productos a
menor precio, por cuanto las medicinas podrán ser
conseguidas, a su pesar, en el mercado paralelo; y, (2) Las
importaciones paralelas generan riesgos
de salud, por cuanto es imposible controlarlas
eficientemente.No obstante, esta posición no es
convalidada por la mayoría de países del
mundo, siendo usualmente aceptado que el principio de
agotamiento internacional de los derechos de patente local
(en virtud del cual los derechos del dueño de una
patente local se agotan cuando sus productos han sido
legalmente puestos en un mercado en cualquier parte del
mundo, posibilidad apta de ser evitada mediante contrato).De esta forma se concluye que los países en
desarrollo o menos desarrollados deben adoptar la doctrina
del agotamiento de los derechos derivados de la patente,
para lo cual tiene absoluta discrecionalidad bajo TRIPS. De
tal manera, abren camino a las importaciones paralelas,
garantizando así que tendrán el precio
más bajo del mundo en los medicamentos que por esta
vía consigan. - Importaciones Paralelas:
- Estrategias varias:
Finalmente, cada país en desarrollo y menos
desarrollado debe usar las distintas herramientas que TRIPS pone
en sus manos para usar su legislación interna de propiedad
intelectual de acuerdo a los intereses estratégicos de sus
nacionales, tal como los países desarrollados lo hacen en
beneficio de los suyos.
Así, en primer lugar, estos países deben
ser conscientes que el criterio de patentabilidad que da TRIPS es
muy amplio, y que cada legislación interna puede darle su
contenido característico. Estos Estados deben hacer
un esfuerzo y crear tanto legislación como unidades
administrativas especializadas en derechos derivados de la
propiedad intelectual que establezcan rígidos, y muy
altos, estándares de originalidad para patentar
innovaciones que puedan tener un efecto fuerte en áreas
relacionadas con la salud
pública. En verdad, no tiene presentación que
algunos Estados, aún sin estar obligados por TRIPS,
otorguen patentes cuyo efecto será que algunos
medicamentos sean impagables por un amplio sector de su población.
En segundo lugar, los países en desarrollo y
menos desarrollados deben interpretar su legislación
referente a marcas de forma
favorable para, al menos: (1) La comercialización de medicamentos
genéricos, en especial en lo referente al color de las
pastillas (factor de inmensa importancia en sociedades
mayoritariamente analfabetas) y a su presentación; y, (2)
La comercialización de medicamentos provenientes de
importaciones paralelas, en especial en lo referente al uso de
nombres ya conocidos en el mercado al que se importe el
medicamento.
Finalmente, estos Estados deben hacer un uso amplio de
las facultades de sus entidades reguladoras de la competencia
frente a las fabricante y comercializadoras de medicinas
patentadas. No debe olvidarse que, como se vio, la patente otorga
en últimas un monopolio de explotación, y que este
hecho puede servir de herramienta para proteger el acceso
público a las medicinas, y por la misma vía, la
salud.
Como ha podido verse, TRIPS trae en sí la semilla
para ser una valiosa herramienta para garantizar el acceso a
medicamentos por parte de los países en desarrollo y menos
desarrollados; sin embargo, mucha de su regulación actual,
y en especial la interpretación que de ésta hace el
mezquino interés de muchos agentes el mercado
farmacéutico, han hecho que la utilidad de esta
herramienta se haya visto distorsionada.
Se intentó probar aquí que las
herramientas que TRIPS nos da deben ser utilizadas agresivamente
y eventualmente mejoradas, para que cumpla el equilibrio que el
mismo Acuerdo promete y pretende. Tal es la esencia del mensaje
que he intentado dejar con este ensayo:
Actualmente tenemos garantías, herramientas y
posibilidades, pero muchas de ellas son simplemente inaplicables.
Como lo sugiere el título del presente escrito, bajo TRIPS
las medicinas para todos aún están bajo la sombra
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Autor:
René Fernando Urueña
Hernández