Derecho de Propiedad

Perú

1. Evolución
   histórica del Derecho de Propiedad
2. Teorías legitimistas de
   la propiedad
3. La regulación
   constitucional de la propiedad
5. Modos de
   adquirir el dominio en el Código
   Civil
6. Derechos o
   facultades del propietario
7. Extinción
   de la propiedad
8. La
   copropiedad
9. Bibliografía

CAPITULO I

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO DE
PROPIEDAD

A.- ROMA

En esta época es donde se forja la idea
básica de la propiedad; se
desarrollo por
etapas:

A.1. PERIODO ARCAICO

En este periodo es la Familia o
Gens la que tenía la titularidad sobre un primitivo
derecho sobre el suelo, teniendo
al frente de ella la PATER FAMILIAS, quien era el que tenia la
potestad, la plenitud de sus derechos civiles (SUI
IURIS). Por lo tanto, hubo una propiedad
colectiva, pero privada y no pública, en el primer caso
una propiedad individual en el segundo.

La propiedad individual es más un "poder" que
una propiedad, en el moderno sentido del
término.

Desde el principio de la República, Roma ve crecer
sus dominios a merced de las conquistas, lo cual
permitirá confiscar las tierras y dárselas a
particulares, contra el pago de una tasa anual. Esta
situación de hecho, se denomina POSSESIO, poco a poco
atribuye un verdadero derecho a quien consigue la
ocupación, de forma que cada vez mas el derecho de
propiedad del Estado se
dibuja como un señorío teórico, un
dominio
eminente.

A.2 PERIODO CLÁSICO

En primer lugar, podemos señalar la denominada
"Propiedad Quiritaria" o plena propiedad romana, donde los
únicos que la ejercían eran los ciudadanos
romanos. En segundo lugar, podemos señalar la
aparición de las denominadas propiedad provincial,
pretoria o peregrina. El pretor considera que existían
propiedades que nos e hallaban bajo la propiedad quiritaria y
debían ser protegidas; las condiciones de su
protección son fijadas por el magistrado, gracias a
éste las relaciones de hecho producen consecuencias
jurídicas cada vez mas importantes.

La posesión se considera como una
relación de hecho, pero adaptada a las necesidades, la
práctica y asimilada unas veces a la posesión
material y otras al derecho de poseer.

A.3. BAJO IMPERIO

Encontramos aquí que la única propiedad
existente es la reconocida por el derecho civil
romano. En esta época la propiedad pretoria, peregrina y
provincial son sólo un recuerdo.

En esta época la posesión adquiere su
mayor evolución, al señalarse que la
posesión por excelencia es el POSSESIO CIVILES o
posesión del propietario o del que cree serlo, en
virtud, de un justo título de adquisición, para
lo cual debía demostrar buena fe, justo título y
duración.

Resumiendo, diremos que el Dominium ExIure Quiritium
es sí escasa, en razón de que eran muy pocos los
FUNDI IN SOLO ITÁLICO; lo frecuente en Roma no es tal
dominio,
sino una abultada serie de fundos provinciales, en base a lo
cual los Bizantinos elaboraron su CORPUS IURIS que se toma como
la típica propiedad romana, a pesar de tampoco revestir
sus caracteríscas.

B. EDAD MEDIA

Después de la caída del Imperio, la
autoridad de
los grandes propietarios se convierte en más de hecho que
de derecho, la crisis del
Estado
Convierte al gran propietario en un dueño todo poderoso y
hace de su propiedad una "dominación".

El número de pequeños propietarios libres
disminuye quedan sujetos a la Ley "Potens" o
bien a solicitar la protección de un establecimiento
eclesiástico.

Un carácter
esencial de la época es la confusión entre los
vínculos personales y los vínculos reales. Las
relaciones jurídicas son relaciones de fuerza:
"Tener" una cosa no significa ser su propietarios, es muy
difícil hablar de propiedad y propietario, sería
mejor poner de relleve el hecho de que sobre una misma tierra se
superponen distintos derechos
reales.

La aparición de los señoríos
marca la
aparición de una especie de "Jefes Rurales" que gozan de
casi total autonomía, llevándolos a confundir
soberanía y propiedad.

Los "Potens" convierten los tributos del
poder
público en el objeto de su propiedad privada, adquieren
derechos
señoriales que son un signo de su poder, la propiedad se
convierte en objeto de su soberanía

El grupo feudal
es una especie de familia dilatada
y los vínculos de hombre a
hombre,
creados por la ceremonia del vasallaje. El vasallo debe ser
"fiel" a su señor y éste debe prestarle el
"Auxilium" y el "Consilium" (Consejo). Es así que el
régimen de los feudos interesa más al derecho
privado que al público. Se convierte así en un
régimen concreto de
propiedad que subsistiría hasta 1,789, año en que
la Revolución
Francesa pondría fin radicalmente al feudalismo, como
afirma TOCQUEVILLE "Terminando de abatir el feudalismo fue
que se hizo notar la revolución" . Fue la Revolución, que a través de varia
leyes,
suprimió los títulos nobiliarios, las deudas
contraídas con los nobles y los juicios nacidos por
delitos cometidos
contra ellos, pero quizás la Ley mas
importante fue la de exigir a los nobles la presentación
de sus títulos de propiedad sobre la tierra para
poder conservarla o rescatarla, lo que en la práctica fue
una abrogación pura y simple, a favor de los burgueses. Es
la declaración de 1789 la que daría a la propiedad
un carácter
inviolable y sagrado que se reflejaría en el Código
Civil Francés de 1804.

C. EDAD CONTEMPORÁNEA

Es durante el siglo XIX, como señalamos
anteriormente que surge la tesis de la
propiedad como función
social, la tesis que
rompería con el carácter "sagrado e
imprescriptible" que pretendió darle el Liberalismo a
la propiedad.

Como base de esta tesis, podemos señalar en
primer lugar, la crítica al carácter individualista
de la propiedad; señalaba VON IHERING que "La propiedad no
podía ser un castillo inaccesible… dejado al arbitrio…
de la incomprensión, el capricho, la terquedad y el
más frívolo y desaforado egoísmo del
individuo", ya que la propiedad debía servir, como un
elemento para el desarrollo
integral de la sociedad. En
segundo lugar podemos señalar la creciente
intervención por parte del Estado en la economía, punto que
se reflejaría con mayor énfasis después de
las guerras
mundiales, como un primer ejemplo de lo dicho, podemos
señalar la Constitución de WEIMAR de 1919 que en su
artículo 153 señala que "La Propiedad será
amparada por la Constitución. Su contenido y límites
son fijadas por las Leyes. La
propiedad obliga. Su uso debe estar a la vez al servicio del
bien común" . Es decir, a partir de este momento el
derecho sirve como freno a las facultades del
propietario.

Esta orientación es recogida por nuestra
legislación positiva, señalándose "Que la
propiedad obliga a usar los bienes en
armonía con el interés
social" o en armonía con el bien común conforme a
los dictados de la nueva Constitución (Art.
70).

D. LA PROPIEDAD EN EL PERU

Lo desarrollaremos por épocas para poder apreciar
su evolución.

D.1. EPOCA PREINCAICA

Los datos sobre el
período prehistórico en materia de
propiedad son todavía incompletos; sin embargo, en el
Perú como en los demás pueblos, la propiedad ha
sido colectiva en su origen. En el caso peruano. La
célula social primitiva es la comunidad
agraria o AYLLU. Esta comunidad se
nos aparece como resultado de una evolución secular; su
nacimiento se pierde en la prehistoria y
la volvemos a encontrar todavía hoy en varias regiones
de América sin que su fisonomía haya
sido sensiblemente alterada( Baudin).

En consecuencia, como asevera Hildebrando Castro Pozo
"la raíz original del ayllu prehistórico fue,
pues, el clan o los grupos
hórdicos constituidos y organizados por vínculos
de consaguinidad, en una sola unidad económica, al
principio de calidad
sólo consumitiva y defensiva, y con posterioridad
esencialmente productora. Por eso es que el vocablo "Ayllu", en
quechua, significa genealogía, linaje, parentela, casta;
el género o
especie de las cosas".

La plena existencia de la propiedad privada
corresponde, en general, a una etapa histórica en que
las agrupaciones clánicas y gentilicias se derrumban,
las familias se emancipan y aislan, y se impone una capa
señorial dividida en familias que tienen esclavos y
servidores.
Coincide, por esos, dicha etapa con el despotismo organizado y
la creación de funcionarios oficiales, es decir del
Estado.

D.2. EPOCA INCAICA

Respecto a la naturaleza dela
propiedad del suelo, se
considera al Incario como un sistema
colectivista socialista, donde se llega a advertir determinadas
huellas de propiedad individual que fue detenida por la
aplicación del sistema
incaico, y la "cuasi propiedad", consistente en donaciones, era
una excepción".

Una Sociedad
colectiva así erigida lleva a considerar,
jurídicamente, una propiedad colectiva bastante
vigorizada.

Atilo SIVIRICH afirma que siendo los incas
tradicionalmente colectivistas, no tuvieron el menor concepto de la
propiedad privada en lo referido a bienes
inmuebles. Por ello, según él, los incas
sólo tuvieron un Derecho
Público; no tuvieron conocimiento
del Derecho Privado. Al desconocer la propiedad privada, afirma
que no existían las instituciones del derecho privado relativas a
personas, obligaciones, contratos,
etcétera.

Pero hay otros autores como Jorge Basadre , que admite
un derecho privado y comercial bastante empobrecido. Parte del
hecho que si bien la propiedad inmobiliaria no podía
ser, al menos mayoritariamente, objeto de venta,
luego, cuando se produce una relativa "asimilación" de
las tierras a los bienes muebles, haciéndose ella
intercambiable, el Derecho de cosas (reales), obligaciones
y sucesiones,
cobra relevancia.

D.3. EPOCA DE LA CONQUISTA Y EL
COLONIAJE

El colectivismo es sustituido por el individualismo.
En cuanto a la propiedad, el AYLLU es reemplazado por la
propiedad privada de corte feudal. Uno de los elementos
coadyuvantes a dicha penetración variopinta es el
derecho que pudiéramos caracterizar como mestizo,
intermedio: el Derecho Indiano.

Este derecho indiano jugó un rol
importantísimo, pues tan pronto América fue descubierta, la corona
española trata de obtener los títulos que
"prueben", que legitimen sus derechos sobre las regiones del
Nuevo Mundo. Esto cobra todavía más importancia
en la medida que la empresa de
la colonia está íntimamente vinculada a la
apropiación de bienes (minerales,
tierras, etc).

Aparentemente, fue el papado el que vino a formalizar
la dominación real española, vía la
institución de las bulas.

En es cuestionada bula se amparó la corona para
otorgar las tierras a diversas personas en calidad de
recompensa por los servicios
prestados en el descubrimiento y la conquista. Y también
conforme a dicha bula, la corona obviamente tenía el
dominio sobre las tierras americanas; tales tierras eran
conferidas no sólo a los descubridores y colonizadores,
sino también a las iglesias, municipios, conventos, etc.
Y, por oposición, en todo lo que no era entregado o
concedido por la corona, evidentemente le pertenecía
(así lo estableció la Ley XIV del 20 de octubre
de 1578).

El régimen agrario colonial, sostiene Ugarte,
"determinó la sustitución de una gran parte de
las comunidades agrarias por latifundios de propiedad
individual, cultivados por los indios bajo una organización feudal. Estos grandes
feudos, lejos de dividirse en le transcurso del tiempo, se
concentraron y consolidaron en pocas manos a causa de que la
propiedad inmueble estaba sujeta a innumerables trabas y
gravámenes perpetuos que la inmovilizaron tales como,
los mayorazgos, las capellanías, los patronatos, y
demás vinculaciones de la propiedad".

Este Período se caracteriza, pues, por la
heroica resistencia de
la comunidad agraria (Perú profundo), frente a las
constantes agresiones por desaparecerla e implantar absoluta y
totalmente la propiedad feudal (Perú
oficial).

D.4 EPOCA DE LA INDEPENDENCIA

José Carlos Mariátegui, al analizar el
problema de la tierra
durante este periodo, pone de manifiesto el papel de
rector de la burguesía- burguesía incipiente, por
lo demás – durante este movimiento.
El campesinado indígena, a pesar de ser la gran
mayoría, no tuvo una presencia directa, activa, pues,
agrega el Amauta " Si la revolución hubiese sido un
movimiento
de las masas indígenas o hubiese representado sus
aspiraciones, habría tenido necesariamente una
fisonomía agrarista"

La nueva política de la
República, " dejaba intactos el poder y la fuerza de la
propiedad feudal, invalidaba sus propias medidas de
protección de la pequeña propiedad y del
trabajador de la tierra"
.

D. 5 EPOCA DE LA REPUBLICA

Al iniciarse la época republicana, los
legisladores – al igual que en la colonia- transplantan las
ideas jurídicos- políticas europeas heredadas de la
revolución francesa: división de poderes,
derechos civiles, libertades ciudadanas y democráticas,
etc, Y la concepción revolucionaria francesa no era otra
cosa que una vuelta a la concepción romana llevada al
extremo.

La concepción subjetivista de la propiedad- que
la considera como una proyección o prolongación
de la
personalidad humana sobre los bienes- , lleva a
considerarla como un derecho absoluto e ilimitado, de suerte
que se procede a la eliminación de todo tipo de
vinculaciones y privilegios. Por ello, la primera de nuestras
Constituciones (1823), garantizaba la inviolabilidad del
derecho de propiedad (Art.193 Inc 3). Ejemplo que han seguido
todas las subsiguientes, aunque ya las de este siglo introducen
las nuevas corrientes relativas a la materia.

DIFERENCIA CONCEPTUAL ENTRE DOMINIO
Y PROPIEDAD

Al desarrollar en el primer punto, la evolución
de la propiedad nos encontramos con el hecho de que en Roma no existió una
única forma de propiedad, sino varias (Propiedad
Quiritaria, Pretoria, Provincial, etc), asimismo señalamos
el error que se comete al equiparar la palabra "Propiedad" con
"Dominium", ya que cada una de ellas tiene su propia
significancía en Roma. Después, con los juristas de
la Edad Media, se
confunden estos términos, confusión que en muchos
de los casos aún subsiste.

Para Puig Brutau el término propiedad indicaba
toda relación de pertenencia o titularidad, y así
resulta posible hablar, por ejemplo, de propiedad intelectual e
industrial. En cambio el
dominio hace referencia a la titularidad sobre un objeto corporal
.

Propiedad = Cuestión Económica

Dominio = Cuestión Jurídica

En esta misma línea Jorge Eugenio
Castañeda textualmente dice: " El termino "Propiedad" toma
una significación mas amplia, comprende también los
derechos no solo las cosas. En cambio el
vocablo "dominio" se reserva para las cosas muebles o
inmuebles".

En ese mismo torrente de ideas, Beatriz Arean comentando
la opinión de algunos autores reseña: "La palabra
propiedad es más genérica, pues se la puede emplear
para referirse a todos los derechos susceptibles de
apreciación pecuniaria. Comprende al dominio, que es el
derecho de propiedad sobre las cosas".

Como consecuencia de la mayor amplitud acordada al
vocablo propiedad, es posible hablar de propiedad literaria,
científica, artística o industrial, para aludir
situaciones completamente ajenas al dominio que , inclusive, en
cierto aspecto desbordan el ámbito patrimonial, como
ocurre por ejemplo con el derecho moral del
autor . Navega en esta misma dirección Roca Sartre al
señalar que el Dominio es el Derecho Real, que atribuye a
su titular el poder o señorío posible sobre una
cosa corporal, dentro de los límites
institucionales con carácter plenamente autónomo,
perpetuo (en principio), elástico y en parte de contenido
discrimínable.

De igual manera Puig Brutau indica que "La propiedad es
un concepto
económico-Jurídico, mientras que la palabra dominio
se utiliza generalmente en sentido técnico, para designar
el señorío sobre las cosas corporales. Se refiere a
cosas y derechos, plena o limitada, pero siempre referida a cosas
corporales. Se habla de propiedad con referencia a todos los
derechos
reales, mientras que el dominio se hablaría solamente
con referencia al poder pleno sobre las cosas corporales"
.

Sin embargo de estas opiniones Lafaille señala
"que estos dos conceptos se vienen utilizando como
sinónimos desde la época romana".

Vélez Sarsfield también tiene esta misma
opinión al usar la palabra dominio en el sentido de
"propiedad", señalando que ese es el criterio que se
extrae de la Jurisprudencia
Española.

Nuestro Derecho Civil no
es ajeno a esta discusión, pero al haber utilizado en su
técnica legislativa el concepto "Propiedad" esta encerrado
en ella, como señala Jorge Eugenio Castañeda, no
solo las cosas, sino también los derechos "Así no
se podrá decir que se tiene el dominio sobre un crédito
al portador, sino la propiedad de dicho crédito".

DEFINICIONES CLÁSICAS Y
MODERNAS DE LA PROPIEDAD

No existe una definición validad para todos los
lugares y todos los tiempos de la propiedad. Ella esta
acondicionada por factores económicos, políticos y
de otra índole.

Los romanos eran muy prácticos, siempre eludieron
dar una definición abstracta del dominio. REA MEAS EST era
una breve expresión romanistica que da, como dice
Ferranti, una idea sintética del derecho de propiedad.
Ella indica la relación de señorío de la
persona con el
bien.

Para las Partidas de Alfonso el Sabio, es "el derecho de
gozar y disponer libremente de nuestras cosas en cuanto las leyes
no se opongan" (Ley27, tit28, Art. )5; Ley 10, tit. 55,
Art.7).

Clemente De Diego da una interesante definición,
para él, propiedad y familia, con sus
derivados contratación y sucesión Mortis causa,
constituyen el objeto principal del Derecho Civil y la
raíz de todos los tipos de relaciones jurídico-
civiles.

Para el romanista alemán Rudolf Sohm, es el
señorío jurídico absoluto sobre una cosa; y
aunque se le impongan limitaciones, ellas siempre habrán
de ser externas y consistirán en derechos de otras
personas o en personas de policía o de derecho
publico

Los eminentes franceses Marcel Planiol y Georges Ripert
la conceptúan así: " Es el derecho en virtud del
cual una cosa se halla sometida, de modo perpetuo y exclusivo, a
la acción y a la voluntad de una persona" Esta
definición tiene el merito de contener todos los
caracteres que le atribuye la doctrina clásica.

Martín Wolf, sostiene que la propiedad es el
derecho mas amplio de señorío que puede tenerse
sobre una cosa.

Juan Bonnecasse la define así: "Es el derecho
real tipo, en virtud del cual, en medio social dado, y en el seno
de una organización jurídica determinada,
una persona tiene la prerrogativa legal de apropiarse, por medio
de estos materiales o
jurídicos, toda la utilidad
inherente a una cosa mueble"

Karl Marx, fundador
del socialismo
científico, sostiene críticamente:"En cada
época histórica la propiedad se ha desarrollado de
un modo diferente en una serie de relaciones sociales
completamente distintas. De ahí que la propiedad no sea
una cosa eterna, inmutable y sagrada, como lo afirman los
juristas, sino una cosa relativa y contingente, producto de
la
organización económica de las sociedades a
través de la historia. Por eso pretender
dar una definición de la propiedad, como de una
relación independiente, de una categoría abstracta
y aparte, de una idea eterna no puede ser más que una
ilusión de metafísica
o jurisprudencia".

CONCEPTO DE DERECHO DE
PROPIEDAD

La definición tradicional del derecho de
propiedad se basa en la enumeración de las principales
facultades que integran su contenido.

Así se observa en la más famosa de las
definiciones nacida en Bizancio DOMINIUM EST IUS UTENDI ET
ABUTENDI RE SUA QUATENU IURIS RATIO PATITUR. Esta forma de
definir la propiedad paso al Código
Francés e 1804 que en su artículo 544 señala
que "la propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas
del modo mas absoluto con tal que no haga de ellos un uso
prohibido por la Ley o los reglamentos" y luego a todos los
Códigos Latinos que lo imitan, teniendo entre nosotros,
como vimos anteriormente, una norma de este tipo (articulo923 del
Código
Civil).

Esta clase de definición de por si, ya
señalan la casi imposibilidad de definir la propiedad ya
que no es posible indicar todas las posibilidades que la voluntad
del dueño tiene respecto a la cosa. La doctrina moderna
considera al derecho de propiedad (como a todo derecho
subjetivo), como el poder unitario mas amplio sobre la cosa, como
un señorío global, donde las llamadas facultades o
derechos del propietario no son una serie de sumandos cuya
adición constituya la propiedad, sino que son solo
aspectos parciales del señorío total que este es .
<en este sentido Manuel Albaladejo define a la propiedad como
"el máximo poder jurídico pleno sobre una cosa.
Poder en cuya virtud, esta – en principio – queda sometida
directa y totalmente (es decir en todos sus aspectos y utilidades
que pueda proporcionar) a nuestro señorío
exclusivo" De igual manera Wolf dice que "la propiedad es el mas
amplio derecho de señorío que puede tenerse sobre
una cosa"; y en el rumbo de estas ideas Jorge Eugenio
Castañeda define la propiedad como "El poder o
señorío que una persona tiene sobre una cosa de
modo exclusivamente y exclusivo".

Debemos señalar a modo de explicación que,
al referirnos al poder pleno, no queremos decir ilimitado ya que
es la misma Ley que le pone limites al derecho de propiedad; por
esos compartimos la idea de Albaladejo cuando dice que: " el
poder pleno es poder total, dentro de los limites en los que la
Ley lo concede sobre la cosa, o si se quiere, dentro de los
limites máximos que la Ley admite que alcance el
señorío sobre las cosas" o como dice Pugliatti,
quien comentando el articulo 832 del Código
Civil Italiano indica que la propiedad no tiene limites y
tiende a absorber totalmente toas las posibilidades de
utilización de la cosa, lo cual nos lleva a señalar
que el derecho de propiedad no pierde su carácter de poder
total, aunque las facultades del propietario estén
reducidas , al tener otra persona algún otro derecho sobre
el mismo bien. Lo que existiría es una limitación
por recaer sobre la cosa el derecho de un tercero (Derecho Real
sobre bien ajeno), el cual se recuperaría apenas se
extinga ese derecho.

CONCEPTO DE OBJETO DE
PROPIEDAD

Tradicionalmente las legislaciones que asumen la
utilización del vocablo "dominio" como la relación
directa con la cosa, consideran que el objeto del derecho de
propiedad recae exclusivamente sobre las cosas corporales.
Normas de este
tipo las hallamos, por ejemplo, en la Legislación
Española que en el articulo 348 del Código Civil
señala que "la propiedad es el derecho de usar y disponer
de una cosa". Comentando el Código Civil Francés,
Ripert y Boulanger señalan "que la propiedad es el derecho
mas completo que puede tener una persona sobre una cosa , se
identifica con las cosas, se materializa en ellas y aparece
siendo algo corpóreo" . En esta línea Manuel
Albaladejo considera que el objeto de la propiedad pueden ser
solo las cosas corporales (sean inmuebles o muebles)
específicamente determinadas".

Diego Espin Canovas, al tratar este mismo tema,
considera que "lógicamente el derecho de propiedad recae
sobre cosas corporales, y a estas se limita originariamente, peor
el Derecho Moderno habla también de propiedad intelectual
e industrial, por lo que ella prefiere hablar de derechos sobre
bienes inmateriales, como categoría de derechos
patrimoniales, de naturaleza
análoga a las reales, por lo que deben ser consideradas
como derecho de propiedad especiales.

Refiriéndose a este punto Puig Brutau
señala que "el uso del vocablo propiedad significa el
derecho mas pleno que pueda recaer sobre objetos de otra clase
(distintos a las cosas materiales),
por lo que se puede hablar de propiedades especiales".

De distinta manera piensa Barbero al indicar que se
puede hablar de objeto de la propiedad tanto en cuanto a los
bienes materiales(cosas), cuanto en relación a los bienes
inmateriales. Señala que solo las personas no pueden ser
"objeto" de propiedad.

Nuestra legislación, al considerar que la
propiedad es un conjunto de derechos sobre un bien, esta
englobado en su objeto tanto los bienes materiales como los
bienes inmateriales, así lo considera el maestro Jorge
Eugenio Castañeda al señalar que la palabra "bien
es un término amplio que no solo comprende cosas, sino
también derechos".

LA PROPIEDAD COMO CONCEPTO
FUNDAMENTAL DE LOS DERECHOS REALES

El tipo fundamental , el tipo dominante de los derechos
reales es la propiedad. No solo la propiedad material – como
creen los alemanes – sino también la llamada
propiedad inmaterial (incorporal). Algunos seres humanos nunca
han tenido que ver con una hipoteca o un usufructo, pero no hay
probablemente uno solo a quien le sea extraña la
propiedad. Como sostiene Justus Wilhelm Hedemann, "el mismo
mendigo es dueño de los harapos que lo cubren y del cayado
en que se apoya". Para comprender el significado profundamente
humano de los derechos reales-agrega el jurista alemán
– "nos basta pensar en la propiedad, como en una forma
elemental, referida a lo cual es aquel un concepto vulgar"
.

MODALIDADES DE LA PROPOIEDAD
INMUEBLE

1. PROPIEDAD HORIZONTAL

Actualmente rige en el Perú la nueva ley de
PROPIEDAD HORIZONTAL ( si bien no con ese nombre), Ley no 27.157,
publicada en El Peruano el 20 de Julio de 1999. El objeto de la
ley especial es el saneamiento de la titilación y la
declaración de fabrica de las "unidades inmobiliarias en
las que coexisten bienes de propiedad exclusiva y de propiedad
común", tales como son departamentos en edificios,
quintas, casa en copropiedad, centros y galerías
comerciales o campos fériales, entre otras. Como puede
verse, el primigenio concepto circunscrito a los edificios ha
sido, pues, notoriamente ampliado, si bien creemos que la
enumeración es diferente. Así por ejemplo, falta
mencionar las ciudades satélites,
unidades vecinales, agrupamientos residenciales, por mencionar a
algunos

La PROPIEDAD HORIZONTAL, se trata de una modalidad
particular de propiedad que se produce cuando el dominio de los
diferentes pisos, o las secciones, departamentos o locales en que
se divide cada edificio o modalidad multifamiliar, puede
pertenecer o corresponder a varias personas. Evidentemente, cada
piso, sección o departamento de él,
pertenecerá a un propietario diferente. Se parte de la
idea de que "así como un edificio puede pertenecer entero
en propiedad a una persona, cabe también que sus
diferentes pisos correspondan a sendas personas"
(ALBALADEJO).

La legislación peruana no la define aunque da una
cobertura más amplia – y que corresponde al auge de
este instituto- comprendiendo no solo a los departamentos
ubicados en los edificios, sino también quintas, centros y
galerías comerciales, campos fériales y las mal
llamadas "casa en copropiedad" (Art. 1º ). La ley omite
mencionar a las unidades vecinales, ciudades satélites
y agrupamientos residenciales, tan generalizados y que si estaban
mencionados en su antecesora

Según la naturaleza jurídica, la PROPIEDAD
HORIZONTAL , es una modalidad especial o peculiar de la
propiedad, en la que junto a la propiedad exclusiva (de los
pisos, departamentos o secciones) existe la copropiedad forzosa
(de los elementos comunes). No se trata, pues de la copropiedad o
condominio, porque este requiere que no haya propiedad global o
materializada, sin una participación en el todo, fijada
aritméticamente. En la propiedad horizontal, en cambio,
cada dueño de un departamento o piso es el propietario
absoluto; por consiguiente, podrá arrendarlo, hipotecarlo,
venderlo y, en general gravarlo libremente.

Dos son los elementos, en síntesis,
que caracterizan la propiedad horizontal :

1. propiedad exclusiva sobre cada uno de los
   departamentos o pisos; y
2. las partes o bienes comunes (copropietario sobre el
   tercero y demás bienes de uso común).

Este temperamento ha sido sancionado por nuestros
tribunales mediante una ejecutoria que dice: "La propiedad
horizontal se caracteriza por el hecho de que cada propietario
tiene derecho exclusivo sobre un piso o departamento y
copropiedad o condominio sobre las zonas y servicios
comunes del edificio. La constitución de una servidumbre
de paso sobre propiedad ajena no basta para considerar que se
trata de propiedad horizontal" .

La propiedad exclusiva, esta constituida por el dominio
que cada propietario ejerce sobre un bien de propiedad exclusiva,
llámese sección o departamento.

La ley en vigor se orienta a posibilitar la
regularización y saneamiento de la situación de
todos aquellos propietarios de este tipo de unidades
inmobiliarias y edificaciones " que hayan sido construidas sin
licencia de construcción, conformidad de obra o que no
cuenten con declaratoria de fabrica, independización y/o
reglamento interno" (Art. 3)

Esta propiedad exclusiva tiene todos los caracteres que
otorga el Código Civil a los inmuebles (esto es, a la
propiedad común) . Por consiguiente, reconociendo la ley
el dominio exclusivo, el dueño tiene la potestad o derecho
de vender, hipotecar, alquilar, gravar y, en general, disponer de
la sección o departamento de su exclusiva propiedad,
independientemente de los demás propietarios (lo
decía expresamente el Art. 12, "c" del Reg. De la ley
derogada).

Existen bienes o partes de la edificación de
dominio común , es decir , cuyo goce y utilización
beneficia a todos los propietarios (de cada departamento); estos
bienes son inseparables del dominio y uso de su respectiva
propiedad.

La ley vigente – contraviniendo a la ley anterior,
que declaraba nula de pleno derecho la transferencia o
enajenación de los bienes de dominio común- admite
expresamente la transferencia de bienes de propiedad común
, la misma que "debe aprobarse por los dos tercios de los votos
de la Junta de Propietarios". (Art.43)

La ley especial contiene una enumeración
enunciativa, no limitativa, de los bienes y partes comunes, a
saber :

1. El terreno sobre el que este levantada o construida,
   la edificación.
2. Los cimientos, sobrecimientos, columnas, muros
   exteriores, techos y demás elementos estructurales,
   siempre que estos no sean integrantes únicamente de una
   sección sino que sirva a una o mas
   secciones.
3. Los pasajes, pasadizos, escaleras y, en general,
   vías aéreas de circulación de uso
   común.
4. Los ascensores y montacargas.
5. Las obras decorativas exteriores de la
   edificación o ubicadas en ambientes de dominio
   común.
6. Los locales destinados a servicios de portería
   y guardianía.
7. Los jardines y los sistemas e
   instalaciones para agua,
   desagüe, electricidad,
   eliminación de basura y
   otros servicios que no estén destinados a una
   sección en particular.
8. Los sótanos y azoteas, salvo que en los
   títulos de propiedad de las secciones aparezcan
   cláusulas en contrario.
9. Los patios, pozos de luz, ductos y
   demás espacios abiertos.
10. Los demás bienes destinados al uso y disfrute
    de todos los propietarios (Art.40)

Todos estos bienes son comunes por ser indispensables al
uso y disfrute de todos los dueños ; la doctrina y la
legislación comparada siempre han considerado que estos
elementos están sometidos al régimen de copropiedad
forzosa. Empero, la ley peruana, como se dijo, admite su
enajenación o transferencia, lo que podrida generar
cantidad de conflictos.

La lista contenida en el numeral referido es
necesariamente enunciativa, o sea no taxativa ni definitiva;
así por ejemplo, es obvio que la puerta general de
entrada, las puertas comunes, los crematorios los
vestíbulos, etc; tienen carácter de bienes comunes,
aunque la ley no lo diga. Ello es así porque, el
legislador no puede prever el desarrollo de la técnica y
sus aplicaciones a la industria de
la construcción, que de hecho generan nuevas
formas y servicios, no siendo factible ser enumerados.

El suelo o terreno sobre el que se levanta la
edificación es el elemento mas importante. Expresamente la
ley señala su carácter de bien común (Art.
40, "a"). No obstante en otras legislaciones se admite la
posibilidad de que pueda pertenecer en dominio exclusivo a un
propietario.

La propiedad horizontal tiene características comunes con la copropiedad,
puesto que en aquella determinados bienes comunes tienen el
carácter de condominio forzoso, pero en la copropiedad
pueden ser divisibles; y además, en la copropiedad se
contemplan "derechos de cuota sobre un objeto y cada una de sus
partes (un tercio, una mitad), pero semejantes cuotas no
engendran un derecho singular o concreto sobre
una parte material del objeto. En cambio, la propiedad horizontal
contempla la titularidad y ejercicio de un derecho sobre una
parte material del edificio; en ningún caso, sobre la
titularidad".

En suma, la propiedad de un departamento o
sección es pura y simplemente una "propiedad individual,
unitaria, pero con la particularidad de que recae sobre un objeto
que constituye la parte del todo>". Se trata , en consecuencia
de una superposición de partes y no de una división
ideal de cuotas, como en la copropiedad.

1. Expresar una definición única del
   instituto no es posible. Sin duda estamos asistiendo al
   afianzamiento de una nueva modalidad de propiedad. Esta
   figura no puede ser confundida con la copropiedad, y tampoco
   puede basarse en los principios o
   reglas de la propiedad horizontal.

   La MULTIPROPIEDAD tiene que ven con la propiedad
   COLECTIVA GRUPAL EN EL ESPACIO E INDIVIDUAL EN EL TIEMPO.

   En la MULTIPROPIEDAD "el constructor u organizador
   de un complejo destinado a tiempo compartido
   ‘vende’ una o mas semanas de goce de un
   departamento amueblado y en condiciones de ser habilitado
   inmediatamente. A su vez, el comprador debe devolverlo a la
   expiración del plazo fijado, en las mismas condiciones
   que lo recibió. Es decir, que la compra no solo es del
   inmueble, sino también de todos los muebles
   accesorios: camas, mesas, sillas, sabanas, frazadas etc. A
   veces, la operación significa también el goce
   de bienes comunes, tales como piscinas, canchas de deportes, etc." (Borda)
   Igualmente comprende saunas, club house, entre
   otros.

   Son muchas las bondades y ventajas de este sistema.
   " El sistema del tiempo compartido significa la posibilidad
   de gozar de unas breves vacaciones en el tiempo y lugar
   deseado, con un costo muy
   reducido, si se lo compara con la compra de una propiedad
   unipersonal. Significa también la posibilidad de
   permutar su tiempo de goce por otro tiempo compartido"
   (Borda)

   La MULTIPROPIEDAD es un derecho real nuevo, distinto
   de la copropiedad y de la propiedad horizontal, que se
   caracteriza porque varias personas (multipropietarios o
   tiempo-compartidores) son dueños del mismo bien
   (generalmente, inmueble, aunque también mueble) pero
   es distintos momentos o tiempos. Cada titular tiene el uso o
   goce del bien escalonadamente, de ahí que se
   diferencia netamente con la copropiedad.

   El propósito de la MULTIPROPIEDAD es
   favorecer e impulsar el turismo, el
   esparcimiento y el descanso vacacional reparador de las
   energías.

   La multipropiedad no es privativa de los bienes
   inmuebles, también se aplica en el régimen a
   bienes muebles como "yates, veleros, equipos, sistemas y
   programas de
   computación, diseños
   industriales, marcas y
   patentes, infraestructuras industriales, civiles y navales,
   laboratorios, estudios jurídicos, notariales,
   contables y de auditoria y todas aquellas cosas o bienes cuyo
   uso y goce se susceptible de partición convencional"
   .

   La multipropiedad es un derecho real distinto, el
   cual debe ser regulado como un derecho real autónomo,
   distinto de la propiedad horizontal como del condominio,
   así como también de los iura in re aliena (uso,
   habitación, usufructo, superficie).

2. LA MULTIPROPIEDAD
3. PROPIEDAD DE LOS SEPULCROS

Existe una interesante polémica respecto a esta
figura sui generis. Los sepulcros son "concesiones en los
cementerios", donde la
administración ha querido considerar la
concesión como un arrendamiento; pero no es un derecho de
propiedad civil, porque aun cuando la concesión sea
perpetua, en algunos casos resulta resoluble, precaria así
cuando se ordena el desplazamiento (traslado) de la
necrópolis. Sin embargo, en tales casos se concede al
concesionario un derecho similar en el nuevo terreno.

En realidad no hay una norma que establezca que se trate
de copropiedad con indivisión forzosa, si bien es cierto
que es costumbre considerar a los mausoleos como propiedad de
la familia.
Sin embargo en tales casos se concede al concesionario un derecho
similar en el nuevo terreno.

Es difícil establecer la naturaleza
jurídica de los sepulcros, sepulturas y mausoleos. Hay
varias tendencias:

1. Se dice que es sui generis, pues su destino excluye
   todo otro que no sea el de servir para deposito de los restos
   mortales del concesionario y de sus deudos.
2. También se estima que el acto de la
   concesión en el cementerio municipal es una renta, o una
   locación, según que la concesión haya sido
   a perpetuidad, o con carácter temporal. Ley de
   Cementerios y Servicios Funerarios (Ley no 26.298, publicada el
   28 de marzo de 1994).

Con relación a los sepulcros, se pueden
establecer algunas características:

1.- Se trata de bienes de propiedad privada, ya se
encuentren en cementerios privados, ya en cementerios
municipales.

2.- Las sepulturas otorgan una concesión de uso,
temporal o perpetuo (la Ley no 26.298 establece en su articulo 7:
"el dominio de los terrenos para sepulturas que no hubieren sido
construidos por los concesionarios en uso perpetuo, dentro de los
1º años posteriores a su concesión,
revertirá a favor del cementerio").

3.- Son bienes inembargables (Cod. Proc. Civ. Art. 648,
8).

4.- Es difícil saber si son bienes inembargables
e inalienables, pero quizás los sepulcros situados en los
cementerios públicos, pudiera decir que reúnen esos
caracteres.

La Constitución derogada sancionaba el derecho de
toda persona a una sepultura y, considerándola un servicio
publico, aun en el caso de no tener medios
económicos, debía ser enterrada gratuitamente en un
cementerio publico (Cons. Art.11). Aunque es conocido que este
principio nunca se aplico. La Constitución de 1993 no
recoge una norma análoga.

En conclusión, en el Perú los cementerios
son públicos o privado. A su vez, las sepulturas son
bienes sui generis que otorgan un derecho de uso (o quizás
usufructo) temporal, siendo además
inembargables.

1. OTRAS MODALIDADES DE PROPIEDAD
   INMUEBLE

D.1.- EL DOMINIO DE LOS RECURSOS
NATURALES

No es propio hablar de propiedad sino mas bien de
dominio de los recursos
naturales. Estos, como se sabe, pertenecen a toda la Nación.
Lo dice expresamente la Constitución Política (Art.
66).

D.2.- EL DOMINIO IMPERFECATO, CONCEPTO Y
CLASES.

La legislación peruana no contempla esta figura;
sin embargo, el código argentino si hace referencia a
ella. NO es propiamente una modalidad de propiedad
inmueble.

Se denomina así, por aparecer desprovista de
algunos de los caracteres o facultades que ella normalmente
ofrece y aminorados o disminuidos, en consecuencia, los derechos
del dominus.

El código argentino establece en su articulo
2.507: El dominio se llama pleno perfecto, cuando es perpetuo, y
la cosa no esta gravada con ningún derecho real hacia
otras personas. Se llama menos pleno, o imperfecto, cuando debe
resolver al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una
condición o si la cosa que forma su objeto es un inmueble,
gravado respecto de terceros con un derecho real, como
servidumbre, usufructo, etc..

El dominio imperfecto solo existe en tres casos
regulados por el articulo 2,661 del citado código
argentino.

1. Dominio Fiducirio

   En estas dos hipótesis, se afecta la perpetuidad. La
   propiedad se extingue pasado cierto tiempo.

2. Dominio Revocable
3. Dominio desmembrado o gravado con derechos reales
   constituidos a favor de terceros.

Esta ultima hipótesis estas referida a la
limitación del derecho de uso y goce material del bien
– por la vía de la desmembración de algunos
de los atributos- , que soporta el propietario. Son los derechos
reales sobre bien ajeno (uso, usufructo, habitación,
superficie). Es una enajenación transitoria, provisional.
Terminado el lapso de tiempo para el que fue conferido el bien,
este vuelve a su propietario.

Estos supuestos si son regulados por el Código
civil peruano.

C. LA PROPIEDAD APARENTE

Al igual que el instituto anterior, no es en realidad un
tipo o modalidad de propiedad inmueble.

Expresa Louis Josserand , que el propietario aparente es
aquel que pasa, a los ojos del publico, como si fuera el
propietario de un bien que, en rigor, pertenece a otra persona;
es, pues aquel que tiene la posesión de estado de
propietario sin estar investido de ese estado mismo.

Así sucede, verbigracia, con el heredero
aparente; o también con los actos realizados por un
testaferro cuyo poder ha sido revocado, no estando autorizado
para ello.

CAPITULO II

TEORIAS LEGITIMISTAS DE LA PROPIEDAD

Son aquellas que reconocen y aceptan la existencia del
derecho de propiedad privada estable.

Este tema comprende las diversas teorías
o corrientes que explican el fundamento del derecho de la
propiedad. Algunas están referidas a un hecho o aspecto
individual (teoría
de la ocupación, teoría
del trabajo); otras, en cambio, se basan en un hecho social o
colectivo (teoría de la convención, teoría
de la ley). Teorías
existen que fundamentan la propiedad en un aspecto
sociológico y económico; en la naturaleza racional
y social del hombre, etcétera.

Veamos cada una de ellas:

1.- TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN
EL DERECHO DE PROPIEDAD EN UN HECHO INDIVIDUAL

A. TEORIAS DE LA OCUPACIÓN

La más antigua de todas, aparece con el renacimiento
del Derecho
romano. Sostiene que hubo un momento o estado social (de
aislamiento), en que los bienes eran comunes y que, por lo tanto,
cada hombre podía ocupar lo referido para satisfacer sus
necesidades básicas (solo necesitan extender la mano para
apropiarse de los bienes que necesitan y que tan abundantemente
se le ofrecían).

Esta ocupación lo convertía en
propietario. Tal ocupación, al advenir el estado
social que sustituye al estado de naturaleza "sirvió de
titulo justificado del derecho". Sus defensores más
caracterizados con Grocio y Pufendorff, de la Escuela del
Derecho
Natural. En efecto Pufendorf a firma que no ha precepto
alguno de derecho
natural que precepto su reparto general de todos los bienes
para signar como cosa propia a cada uno su parte. Lo que hace ley
natural es aconsejar el establecimiento de la propiedad, cuando
lo requiera la conveniencia de la sociedad humana; dejando a la
prudencia todas las cosas o solamente algunas, y si las deben
poseer separadamente o pro indiviso, abandonando las otras al
primer ocupante, de filosofo. Una vez sentado el permiso divino,
el hombre
estuvo desde entonces en el derecho de hacerse dueño de
los bienes de la tierra; pero para conseguir que fuera tenido
como excluido el derecho común de los demás sobre
la cosa que quedaban en posesión de uno falta alguna
convención, y la institución de esta propiedad,
para ser de conformidad con las máximas de la recta
razón, no deja de estar originalmente fundada en las
convenciones humanas.

También entre los partidarios de esta corriente
encontramos a Burlamaqui, para quien lo que ha producido la
propiedad es la toma de posesión de lo que no tiene
dueño, y que para comprenderlo hay que considerar que
el trabajo
aumenta el valor, siendo
justo que el suelo sea de quien ha añadido dicho valor.

Se considera que esta tesis es insuficiente – aun
inadmisible porque si bien explica el origen histórico de
la propiedad, no sirve para otorgarle un fundamento racional. La
simple ocupación no justifica que los demás tengan
que respetar el derecho del primer ocupante. Se dice que la
propiedad no puede consistir en un hecho arbitrario cuya
estabilidad solo dependerá de la fuerza.

B. TEORIA DEL TRABAJO

Afirma que el trabajo es
la esencia de la propiedad; ergo esta deriva del trabajo, como
recompensa de este. El hombre
transforma la naturaleza aumentando su utilidad. Por
ello, el producto de
ese trabajo debe ser para quien lo ha realizado.

En cierta medida, podemos decir que esta teoría
es complementado de la anterior, pues para ella la
ocupación no basta para explicar la propiedad aquella solo
confiere posesión que se transforme en propiedad mediante
el trabajo.

Esta teoría nace con los economistas del siglo
XVIII, en su obra Investigación de la Naturaleza y causas de
la riqueza de las naciones, Adán Smith dice que: El
producto del trabajo es la recompensa natural o el mismo. En
aquel primer estado de las cosas que suponemos haber precedido a
la propiedad de las tierras y a la acumulación de los
fondos, todos el producto del trabajo pertenecería al
trabajo: en el había propietario ni otra persona con quien
partirlo por derecho de señorío o
dominio.

La institución de la propiedad, limitado a sus
elementos indispensables, consiste en el reconocimiento del
derecho que tiene cada persona a disponer, exclusivamente, de
todo lo que pueda haber producido por su esfuerzo personal, o
recibido de los productores por titulo de dadiva o de leal
consentimiento, sin emplear ni la fuerza ni el fraude. La base
de todo es el derecho de los productos
sobre lo producido por ellos mismos.

El filosofo ingles Johon Locke consideraba que el
producto de nuestro es nuestro y en consecuencia se produce la
propiedad que también es nuestra.

Critica: Se argumenta, en su contra, que el trabajo no
produce sino solo transforma. El trabajo por si solo, no puede
otorgar la propiedad.

En realidad, se esgrimen además muchas otras
razones negativas, Se dice que el trabajador supone ya el derecho
de propiedad en las materias primas, herramientas,
tierras, etc.; Si el trabajador fuera el único fundamento
del derecho de propiedad, no podría darse esta en los
niños
ni en las personas incapacitadas (ancianos, dementes) los cuales
carecerían de la posibilidad de ser propietarios aun en
bienes de consumo, lo
que equivale a negarles el derecho de subsistir. Asimismo,
agregan sus criterios, no podrían ser objetos de propiedad
privada aquellos bienes que son utilísimos en la forma en
que los ofrece la naturaleza. En esta línea de pensamiento.
H. George afirma que el suelo no podría ser objeto de
propiedad privada pues no procede del trabajo humano, es anterior
a el y produce frutos sin su concurso. Marcel Planiol objetando
esta teoría, ha llegado al extremo de decir que originaria
un inextricable amontonamiento de propietarios. De igual forma
las teorías del contrato social y
de la ley han observado esta tesis, afirmando que el trabajo es
un hecho, y un hecho no basta para legitimar un derecho. Los
derechos no fundamentan los derechos, estos deben tener su
razón de ser en un ordenamiento jurídico
determinado, sea este positivo o natural.

2.- TEORIAS QUE FUNDAMENTAN EL
DERECHO DE PROPIEDAD EN UN HECHO COLECTIVO

A. TEORIA DEL CONTRATO
SOCIAL.

También llamada teoría de la
conversación social, parte del supuesto que el contrato social,
a la vez que creo la sociedad, instituyo o garantizo la propiedad
privada.

Afirma que ni la ocupación ni el trabajo sirven
de fundamento al derecho de propiedad, porque no obliga a los
demás a respetar dicho derecho. Esta obligación
solo se genera de un consentimiento mutuo o
convención.

Otros sostienen esta tesis con la variante de que,
mientras que unos creen que el pacto puso termino a la comunidad
de bienes por los inconvenientes de este sustituyéndola
con la propiedad privada, Rousseau
supone que este es anterior al pacto, derivándose del
trabajo unido a la ocupación y que el convenio solo tuvo
por objeto garantizarla.

En efecto, Rousseau, al
explicar el paso del estado de naturaleza al estado social
sintetiza su posición diciendo: Reduciendo nuestro
planteamiento a términos fáciles de comparar: el
hombre pierde su libertad
natural y el derecho ilimitado a todo cuando desee y pueda
alcanzar ganando en cambio, la libertad civil
y la propiedad de lo que posee. Y agrega, lo hay de mas
extraño en esta alienación es que, lejos de
despojar la comunidad a los particulares de sus bienes, al
aceptarlos, no hace ella otra cosa que asegurar su legitima
posesión, cambiando la usurpación en absoluto
derecho y el goce en propiedad.

De igual forma, si puede ser jurídicamente
posible haber alguna cosa como suya, debe también ser
permitido a toda la persona el constreñir a todos aquellos
con los que puede experimentar dificultades hacer de lo
mío y lo tuyo en la relación a un objeto
cualquiera, a que se sitúen con ella en el estado de
sociedad (principios
metafísicos de Derecho. Añade luego, Pero el titulo
racional de adquirir no puede encontrarse mas que en la idea de
la voluntad universal conjuntamente o unánime; idea que
esta supuesta tácitamente como condición
indispensable: pues una voluntad universal, realmente
armónica, o conjuntamente en sus elementos a los efectos
de legislador, es el estadio social; es decir considerando ese
estado y su función,
pero antes de su realización (porque de otra manera la
adquisición seria derivada) como alguna cosa pueda ser
adquirida primitivamente, y en consecuencia de una manera
previsional. La adquisición perentoria no tiene lugar mas
que en estado social.

Se considera que Kant sistematizo
esta teoría distinguiendo tres periodos:

1. Periodo de Preparación.- Durante el cual el
   hombre ocupan las cosas
2. Periodo de la Propiedad Provisional.- Durante el cual
   el hombre transformo las cosas con su trabajo, creando sobre
   ellas una suerte de propiedad provisional, pero que no era
   verdadera propiedad, por no crear en los demás la
   obligación de respetarla.
3. Periodo del pacto social.- En el cual los hombres
   convinieron tácitamente en respetarse sus derechos sobre
   las cosas, apareciendo así la propiedad definitiva y
   completa.

Se dice también que esta teoría presenta
un doble aspecto:

1. Uno individual: ocupación y trabajo continuo
   de la tierra.
2. Otro social: La ley que garantiza el dominio pero no
   le da nacimiento.

Lo primero que se aduce en su contra, es que la
convención, en el supuesto de existir, seria un fundamento
demasiado débil para un derecho tan transcendente como el
de propiedad. Seria mudable y aleatorio, pudiendo deshacerse hoy
lo hecho ayer, con lo que la propiedad carecería de
estabilidad. Otra razón que se aduce, es que dicho pacto
sólo obligaría a los que lo convinieron, pero no a
los que no intervinieron en él, por lo que habría
que probarlo a cada paso, siendo siempre dudoso a quiénes
obligaba y a quienes no.

Finalmente, afirmaba Arnés, el derecho en general
es independiente de la voluntad, estando por encima del arbitrio
de las personas, aunque esa voluntad esté consignada en un
contrato; de
la misma manera el derecho de propiedad no puede depender de las
convenciones, sino que es indispensable que la convención
esté de acuerdo con el derecho, no pudiendo ser el
contrato general más que la garantía social de los
derechos de todos.

B. TEORIA DE LA LEY

De acuerdo con esta teoría, la propiedad es
creación de la ley. Sólo ella puede constituirla o
fundamentarla, disponiendo la renuncia de todos y otorgando un
título de goce a uno sólo

Afirma que una vez constituida la sociedad y el poder
civil, éste decretó, en interés de
todos, la capacidad de cada uno para lograr la posesión
exclusiva de los bienes y fijó las condiciones de esta
apropiación, comenzando a existir desde entonces el
derecho de propiedad privada.

Esta tesis tiene mucha semejanza con la anterior
contractualita, pues la ley es más que la expresión
del consentimiento común de los asociados.

Destacan entre sus defensores Montesquieu
J.Bentham, Bossuet; revolucionarios de la talla de Mirabeau,
Robespierre y otros.

Montesquieu, sustentándola, dice: Así como
los hombres han renunciado a su independencia
natural para vivir bajo las leyes políticas,
han renunciado también a la comunidad natural para vivir
sujetos a las leyes civiles. Las primeras de estas leyes les
otorgaron la libertad; las segundas la propiedad. Es decir que el
hombre prescinde de su inicial libertad para someterse a las
leyes políticas, asegurándose con ellas su libertad
y su propiedad.

Venta, por su parte, expresa. La ley no dice al hombre
"Trabaja y yo te recompensaré", sino que le dice, trabaja
y los frutos de tu trabajo, esta recompensa natural y suficiente,
que sin mí tú no podrías conservar, yo te
aseguraré el goce de ellas, conteniendo la mano que
quisiera quitártelos, Si la industria
crea, la ley es la que conserva. Si en el primer momento se debe
todo los otros momentos todo se debe a la ley. Agrega que para
conocer mejor el beneficio de la ley, procuraremos formarnos idea
clara de la propiedad natural, y que ella es únicamente
obra de la ley. Pero su pensamiento lo
resume en esta frase celebre. La propiedad y la ley han nacido
juntas y morirán juntas. Antes de las leyes no hubo
propiedad; suprimida las leyes y toda propiedad
desaparece.

Se arguye que la ley servirá para reconocer la
propiedad, resultado imponente para creerla; no explica cual es
el derecho de propiedad, ni como nació. El derecho de
propiedad, como todo derecho fundamental seria anterior y
superior a ley humana positiva. En apoyo de esta critica se citan
las palabras de León XIII, no es la ley humano positivo
sino la naturaleza la que ha dado a los particulares el derecho
de propiedad, y por lo tanto no puede la autoridad
publica abolirlo sino solamente moderar su ejercicio y combinarlo
con el bien común.

También se afirma que esta teoría en vez
de fundamentar el derecho de propiedad, lo destruye, pues de un
lado, no vendrían jurídicamente obligados a
respetarlo las personas que no estuviesen sometidos a la misma
ley humana la que hubiese creado ese derecho la misma ley es
decir los poderes públicos podrían
suprimirlos.

TEORIAS QUE FUNDAMENTAN EL DERECHO DE
PROPIEDAD EN UN ASPECTO SOCIOLOGICO Y ECONOMICO

A. POSICION SOCIOLOGICA Y ECONOMICO.-

Entre quienes sostienen esta tesis encontramos al
fundador de la sociología moderna.

Sostiene que la característica egoísta de
la industria primitiva tiende a transformarse, desde que la
existencia dejando de ser individual, empieza a ser social;
incluso ya en la existencia, dejando de ser individual empieza a
ser social incluso ya en la etapa domestica. Esta
transformación, añade, no puede ser
científicamente apreciada mas que estableciendo dos leyes
correlativas desconocidas hasta ahora, relaciones con la
existencia material. Su combinación natural constituye la
teoría positiva de las acumulaciones.

De estas dos leyes económicas, una es subjetiva y
la otra objetiva, pues se refieren a nosotros mismos y el mundo
exterior, respectivamente y consiste en estos dos hechos
generales cada hombre puede producirse mas de lo que consume los
productos
obtenidos pueden conservarse mas tiempo del que exige su producción.

Otro de los sostenedores de esta teoría, dice que
la propiedad, es el derecho absoluto de un hombre sobre el
producto de sus esfuerzos sobre las cosas que él es el
primero en proporcionarles el valor y a los cuales él da
una forma duradera y otorga una productividad
permanente. Y termina diciendo que lo que constituye la
razón suprema de la propiedad en general y de la propiedad
territorial en particular lo que le da una base inquebrantable,
es el interés de la sociedad entera.

TEORIA QUE FOMENTAN EL DERECHO DE
PROPIEDAD EN LA NATURALEZA RACIONAL Y SOCIAL DEL
HOMBRE

A. TEORIA DE LA PERSONALIDAD
HUMANA

Adquiere a esta para quien el hombre, por su naturaleza,
tiene en el instinto el derecho, la propiedad, la moralidad. Por
ello el hombre encuentra en si con los hechos de conciencia el
querer el derecho, la propiedad, el Estado y agrega mi voluntad
en la propiedad es personal y
la
personalidad y la persona es un ser individual de donde la
propiedad se hace lo privativo de esta voluntad. Toda vez que yo
por medio de la propiedad doy una esencia determinada a mi
voluntad, importa que la propiedad tenga también ella una
determinación y que sea esta la más. En esto esta
la más fuerte razón de la necesidad de la propiedad
privada.

B. TEORIA DEL PENSAMIENTO CATOLICO.

Esta se funda en el derecho natural, concebido este como
una participación de la ley eterna en la criatura
racional. Por lo tanto la actividad estatal debe limitarse a
reconocer, reglamentar, garantizar y sancionar la propiedad
teniendo en cuenta su función social.

Esta doctrina pretende ubicarse en una situación
intermedia entre las teorías individualistas y las
sociedades o
colectivas, pues comprende de elementos uno individual y otro
social. Este ultimo le sirve para rechazar la idea de propiedad
en forma complementaria absoluta.

Entre los legítimos modos de adquirir la
propiedad o títulos inmediatos el dominio sobre los bienes
concretos, agrega, sobresalen en la ocupación del bien que
no tiene dueño y el trabajo o especificación, es
decir, la actividad del hombre se adjudica legítimamente
el fruto de su trabajo.

Para el Estado no tiene derecho para disponer
arbitrariamente de esa función. Añade que siempre
ha de quedar intacto e inviolable el derecho natural de poseer
privadamente y trasmitir los bienes por medios de las
herencias. Sostiene que la naturaleza misma estableció la
repartición de los bienes entre los particulares para que
rindan utilidad a los hombres de una manera segura y determinada
y afirma que las riquezas incesantemente aumentadas por el
incremento económico social debe distribuirse entre las
personas y clases.

Los principales argumentos que da la escuela
católica son:

1. La propiedad privada es una institución
   universal y permanente que progresa paralelamente con la
   cultura de
   los hombres, ha existido siempre y en todos los
   pueblos.
2. La naturaleza ha asignado a los bienes materiales el
   fin de satisfacer las necesidades humanas, aquella que exige
   que estas puedan ser adquiridas por el hombre en propiedad
   privada y estable.
3. Los bienes materiales han sido dados por la
   naturaleza al hombre para que usándolos de manera
   conforme a su dignidad y a sus aspiraciones naturales, provea
   no solo a su propia conversación y perfeccionamiento,
   sino al bien de su familia.
4. El hombre tiene derecho natural al fruto de su
   trabajo, el cual solo puede existir mediante la propiedad
   privada.

Además la teoría Católica vuelve a
la hipótesis antigua que afirma que la propiedad ha
existido desde los comienzos de la historia, contra el criterio
generalmente aceptado de que la propiedad primitiva ha sido
colectiva también sostiene, erróneamente que la
propiedad privada es el único medio por el cual pueden los
bienes materiales cumplir su fin, cuando es por todos sabido que
la gran mayoría de personas carece satisfactoriamente sus
necesidades.

TEORIA DE LA FUNCION SOCIAL DE LA
PROPIEDAD

ANTECEDENTES :

Como hemos expresado reiteradamente, resultas de la
revolución
francesa volvió a imperar la concepción romana
de la propiedad llevada al extremo.

Empero esta tendencia liberal ultranza pronto entro en
crisis pues se
estimo que la ley podía limitar las facultades del
propietario. Es así que apareció con otra
concepción que la supeditaba al interés
colectivo.

TEORÍA DE LA FUNCIÓN
SOCIAL DE LA PROPIEDAD

A partir de ese momento se justifica el dominio no por
los beneficios que obtiene el dominas sino por aquellos que de su
existencia o mantenimiento
deriva la sociedad. Los defensores de esta corriente lo
consideraban el mas importante hito dentro de la evolución
del concepto.

Muchos autores no discuten carácter social.
Aunque insisten en no desligarlo del aspecto individual o natural
de la propiedad. Tal es el caso, tanto del positivo cuanto el
catolicismo

El positivismo
sea estatal suele hacer radicar el fundamento en la norma
jurídica del Estado o bien con formula más amplia
en la mera utilidad social.

VARIANTES DE LA TEORIA

En Esta teoría social de la propiedad, podemos
distinguir básicamente dos variantes: una que considera
que la propiedad es una función social, y otra que afirma
que la propiedad cumple una función social ambas por
cierto tienen diferencias.

Aquella corriente que considera que la propiedad cumple
una función social ambas por cierto tienen
diferencias.

Aquellas corriente que considera a la propiedad como
función social, en realidad no tiene mayores adeptos. La
reacción frente a la publicación del derecho se ha
producido por el lado del derecho privado, volviéndose a
reiterar el carácter subjetivo del dominio,
argumentándose que la propiedad no constituye una
función social, el hecho de tener bienes puede
naturalmente servir al ejercicio de la función pero no es
por si mismo hablando propiamente, una función. Si no que
lo que es distinto, debe cumplirse una función de este
carácter reprochable a la confusión entre la
propiedad y la empresa a que
sirve, su pretendida identificación como función
social y no como derecho subjetivo. Esta corriente considera que
corresponde al Estado zanjar, regular la propiedad, los
eventuales conflictos que
se originen entre el interés publico y privado.

La segunda variante aquella que arguye que la propiedad
cumple una función social es la que goza de mayor
predicamento. La característica de esta corriente es que
impone deberes pues no queda su empleo y
función al arbitrio del dueño a interés de
un particular.

LA FUNCION SOCIAL

Es una formula de armonía que intenta concordar
los intereses del individuo con los de la sociedad toda,
impidiendo que el ejercicio del propietario pueda menoscabar o
afectar en forma alguna el bien común. Se funde en la
libertad del individuo y las facultades que la propiedad concede,
con la obligación de hacer uso de ella de manera
conveniente al interés social. La función social
puede limitarse a la propiedad pero también puede
determinarla activamente.

FUNDAMENTO DE LA FUNCION SOCIAL

La base de esta función social de la propiedad
esta en el cumplimiento de fines encaminados al mayor incremento
de la producción, en beneficio de la sociedad
entera, considerada a estos efectos fundamentalmente como
conjunto de familias y que entraña en sí a la vez
en una aspecto general un repecho a la personalidad
humana.

Es por lo tanto un interés social el que
fundamenta el derecho de propiedad pero un interés social
basado en la necesidad, siempre apremiante y universal, de
aumento de la producción para conseguir principalmente una
mayor perfección en la satisfacción de las
necesidades inherentes a la familia.

EL CAMBIO DE LA TITULARIDAD DEL
EJERCICIO

A este respecto se produjo una transformación
consistente en el ejercicio de los derechos.

CONTROL DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS.

Se concibió que el ejercicio de los derechos
subjetivos como acto de liberalidad individual no cumplía
el objetivo de
asegurar a todos la eficaz posibilidad de ejercicio de los
derechos.

La profunda transformación, económica y
política de los ordenamientos puso en crisis estos
valores
típicamente liberales e hizo afirmar paulatinamente la
teoría del abuso del derecho como mecanismo controlador
del ejercicio de los derechos.

El paso de la titularidad que implica
señorío o libre actuación a la actividad es
uno de los fenómenos más notables que en el rubro
del de recto se han observado últimos tiempos.

PROPIEDAD Y PROCESO
ECONÓMICO

Otra característica que se ha observado es la
inserción de la propiedad en el proceso
productivo que marca una
transición de la propiedad estática a
una propiedad orgánica e instrumentalmente incorporada a
la actividad económica. Aquí se ha producido un
giro copernicano: la propiedad, que en el sistema codificado
comprendía la actividad económica como una
actividad de ejercicio del derecho ha pasado de continente a
contenido al ser considerada uno de los medios de que sirve la
actividad económica para la consecución de sus
fines o en otras palabras como el elemento del patrimonio
establecimiento, explotación o si se quiere empresa en
sentido objetivo.

LA NUEVA PROPIEDAD.

Como Consecuencia de este proceso evolutivo aparece una
nueva imagen del
dominio. Podría definírsela señalando cuatro
rasgos fundamentales pluralismo conexión o relación
social, desconexión de la idea de libertad y actividad o
ejercicio como entro de la regulación.

EL PLURALISMO.

Es consecuencia de la diversidad de normas especiales
dictadas para atenuar los efectos del individuo vía la
intervención y generalmente en función de las
peculiaridades características de determinados tipos de
bienes, intervención estatal que en estos momentos esta
reducida a su mínima expresión.

El pluralismo suscita problemas
relativos a la determinación de las características
especificas de la propiedad en cada uno de los tipos a la
interconexión entre ellas y principalmente en orden al
conflicto
entre el interés del titular y el interés de la
colectividad representado por el Estado.

EL INTERES SOCIAL.

Al carácter social del dominio se llego de un
radical cambio en las relaciones que se dan entre las exigencias
individuales y las estatales. El aceptarse la función
social como aspecto central de la propiedad supone que esta tiene
como presupuesto su
posible correlación a un fin no individualizado de suerte
que esta conexión llega a ser fundamento del derecho de
propiedad.

REPLANTAMIENTO DE LA RELACION ENTRE
LIBERTAD Y PROPIEDAD

La Antigua idea de que libertad y propiedad se
exigían mutuamente es hoy cuestionada filosófica y
económicamente y es un simple perjuicio
metodológico, en rigor la propiedad jamás pudo
asegurar la igualdad ni el
viene estar de muchas personas que ha vivido libremente sin
propiedad. Incluso puede afirmarse que ahora la propiedad privada
llega a contradecir la libertad misma.

Se concluye que actualmente, ni la propiedad privada
confiere la libertad a los individuos ni el ejercicio de los
derechos de propiedad es en sentido propio ejercicio de la
libertad. A lo sumo se dirá que los propietarios de los
bienes tienen más segura su libertad, en el sentido de
posibilidad de elección de medios de vida. Aunque esta es
una connotación bastante restringida solo trascendente en
el sistema capitalista.

TITULARIDADY ACTIVIDAD DEL
DOMINUS:

La concepción de la función social que
subordina el individuo ala colectividad se basa en la
énfasis que se pone ahora en el ejercicio del derecho y no
en la atribución.

Se afirma que este fenómeno ha alterado el
concepto de bien y por cierto la noción de propiedad como
tipo de derecho sobre los bienes.

Hoy día se observa una inserción de la
propiedad en el procesó económico de
producción o intercambio de bienes y servicios y ha
generado finalmente un proceso de propiedad donde el ejercicio
prima sobre la atribución y en el que produce una
relación dialéctica entre la titularidad al punto
fuerza es hacer una separación entre la propiedad y
control de la
riqueza ideas que la codificación considera
inseparable.

CAPITULO III

LA
REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD

EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE 1933:

La normatividad positiva en el texto
constitucional peruano de 1933, en materia dominal, era bastante
deficiente. Incluía la propiedad dentro de las
Garantías Constitucionales – nacionales y
sociales.

La Constitución del 1933, siguiendo la corriente
de sus contemporáneos ya establecía por otra parte,
la subordinación o condicionamiento de la propiedad al
cumplimiento de la función social.

De una forma muy sintética, podemos resumir sus
notas más características.

1. Defendía, en vía de principio, la
   propiedad privada, siempre y cuando contribuyera a la
   realización de las necesidades de la nación y del bien común, esto es
   en el entendido de que se subordine al cumplimiento de la
   función social.
2. Aunque disponía la inviolabilidad de la
   propiedad, admitía la privación de la misma,
   cuando se tratase de un caso de utilidad pública y que
   viniere precedida de la indemnización
   justipreciada.

LA CONSTITUCIÓN DE 1979:

La Constitución anterior reconocía
también en vía de principio, con meridiana
claridad, el derecho a la Propiedad privada. A pesar de las
normas atenuadoras que contenía, bien puede afirmarse que
su espíritu era liberal.

En los debates parlamentarios pudo observarse la
presencia de temas tales como: el respeto a la
Propiedad privada inviolable, articulándola con la
función social de la misma; el mecanismo de la
expropiación como técnica de sanción
(privación de la propiedad), en cuyo caso debía
darse una indemnización previa en dinero. Una
suerte de pluralidad de propiedades sobre todo al aceptarse las
diversas formas de ella creadas principalmente durante el
régimen anterior de 1968-75.

LA CONSITUCION DE 1933. CARACTERÍSTICAS DE LA
PROPIEDAD:

La Constitución profundizo mas abiertamente la
orientación por una Filosofía nítidamente
liberal. Ha desaparecido el rol social que debía cumplir,
la expropiación es prácticamente imposible de
aplicar; los recursos
naturales pueden ser concedidos a particulares. Desde esa
perspectiva, el dominio presenta algunas innovaciones en cuanto a
sus características.

1. El derecho de propiedad esta suficientemente
   tutelado, pues con posterioridad a la formulación de
   este precepto constitucional establece la procedencia de la
   acción de amparo.

2. La Propiedad como derecho personal.- En
   principio era considerada a la propiedad como un derecho
   personal, al disponer que toda persona tiene derecho a la
   propiedad. Pues considera a la Propiedad como inherente a la
   personalidad del hombre, como una continuación o
   proyección de esta. La propiedad privada implica
   quizás un bien o una ventaja que ha de ser accesible a
   todos. Por cuanto envuelve incluso en el actual estadio
   político – social un valor de libertad, si bien de
   libertad económica. En el orden del derecho civil esto
   supone que el titular tiene derecho o facultad de usar,
   disfrutar, disponer y reinvidicar un bien que le pertenece.
   Naturalmente ella deberá ejercer con arreglo a las
   limitaciones que establecen las leyes.
3. Inviolabilidad de la Propiedad.- En vía
   de principio la propiedad privada. Incluso es considerada
   inviolable siguiendo aquí la mas rancia tradición
   liberal que viene desde la declaración de los Derechos y
   Deberes del Ciudadano. Esta propiedad no obstante debe esta
   orientada al bien común a beneficiar la colectividad. En
   consecuencia el propietario continua teniendo derecho mas
   completo sobre un bien.

PLURALISMO DE LA PROPIEDAD.- La
constitución del 79 regula explícitamente varias
modalidades o formas de la Propiedad. Hacia referencia cuando se
permitía al Estado promover el acceso a la propiedad en
todas sus modalidades. Las relaciones de propiedad que
ofrecía el Perú y que necesariamente tenia que
plasmar en la Constitución. Así tenemos que
había aparecido una propiedad social, la comunidad
industrial, las cooperativas.
De ahí que no tuvieran los constituyentes del 79 otra
alternativa que reconocerlas, aunque de un modo bastante peliado.
La Constitución de 1993 reitera el principio del
pluralismo económico, cuando habla de la coexistencia de
diversas formas de propiedad y de empresa, sin embargo, ya no
hace referencia palmaria a las empresas cooperativas.
Lo que si puede afirmarse es que el Estado ya no las estimula, se
inclina prioritariamente por las privadas.

CONTENIDO ESENCIAL DE LA PROPIEDAD

La Constitución Peruana reconoce el derecho a la
Propiedad privada, entre los derechos del ciudadano. Estas leyes
no podrán disminuir su contenido correrá a cargo de
las leyes ordinarias. El contenido esencial de la propiedad
constituye de una parte el criterio que nos ha de permitir la
distinción entre la configuración de los derechos y
privación o ablación de los mismos.

El concepto de núcleo o contenido esencia protege
la propiedad privada.

CONCEPTO DE PROPIEDAD

El texto
constitucional traía ciertos elementos que hacían
de la propiedad un concepto ligero pero no totalmente liberal o
individualista. No obstante advertimos ahí una
contradicción, pues mientras una parte se
establecía la función social de la propiedad y se
la ubicaba no solo como un derecho sino fundamentalmente como una
obligación, de otra parte cuando, por excepción se
sancionan por incumplir tales exigencias, se exigía que
era previo paro gen dinero de la
indemnización con lo que indudablemente, la
expropiación prácticamente se tornaba muy
difícil de aplicar.

Pues bien, la Constitución de 1933 supera esa
contradicción con una salida individualista, que exige la
misma indemnización en efectivo pero ya no la considera
social. Se puede decir que es coherente liberal

EXPROPIACIÓN Y LIMITACIÓN DEL
NÚCLEO ESENCIAL.-

El núcleo o contenido esencial constituye la
barrera o frontera de las expropiaciones de suerte que si bien
garantiza la propiedad, la violación de las obligaciones
que tiene. Es decir se produce como consecuencia de la
privación de la propiedad una alteración en el ya
referido contenido esencial del dominio. El numeral 70 prescribe
que nadie puede ser privado de su propiedad excepto declarada la
ley y previo pago en efectivo de indemnización
justiprecisa.

a. Debe ser por causa de seguridad
nacional o necesidad pública.- La
Constitución derogada establecía junto a la
necesidad y utilidad pública la causa del interés
social. En lo que respecta al primer elemento necesidad y
utilidad publica hacia referencia a las exigencias de
funcionamiento de la administración. La Constitución
vigente reitera la noción de necesidades pública
pero prescinde de la utilidad pública y lo que es
más importante del interés social. El segundo
factor recogido es el de la seguridad
nacional que hace alusión a casos extremos de emergencia
no muy comunes por los demás.

b. Calificación Conforme a Ley.- Esto
implica que la medida expropiatoría debe ser legalmente
tipificado una ley así debe disponerlo.

C. Previo pago en efectivo de la
indemnización justiprecisa.- En este aspecto si es
criticable. Aquí se habla se hable simplemente de previo
pago de la indemnización justiprecisa.

LIMITACIONES ESPECIALES A LA
PROPIEDAD.-

El estado peruano puede establecer algunas limitaciones
y prohibiciones

especificas sobre determinados bienes, por razón
de seguridad nacional.

LOS BIENES PUBLICOS.- Los bienes de dominio
publico son inamisibles e imprescriptibles. Los bienes de uso
Público puede ser concedidos a particulares conforme a
ley para su aprovechamiento económico. Los bienes
públicos cuyo uso es de todos, no son objeto de derechos
privados. En la Constitución del 73 sostiene que los
bienes de uso publico son de uso de todos como entonces
también pueden ser de uso particular.