Derecho de Propiedad (página 2)

CAPITULO IV

LOS
LÍMITES
DE LA PROPIEDAD

1. DIFERENCIAS ENTRE LÍMITES Y
LIMITACIONES

Antes de continuar con el desarrollo de
este punto, es importante que distingamos entre lo que es un
"límite" y una "limitación", ya que sin su previo
conocimiento,
podemos incurrir en errores de interpretación.

Al respecto, siguiendo a Albaladejo, diremos que los
límites del derecho de propiedad son
"las fronteras, el punto normal hasta donde llega el poder del
dueño, o sea el régimen ordinario de restricciones
a que está sometido tal poder", lo que
nos indica que es característico de los límites, estar
determinados por la Ley.

Con respecto a las limitaciones, que nuestra
Legislación conoce como "restricciones", podemos
señalar que ellas "reducen el poder que normalmente tiene
el dueño sobre su bien"; y en esa línea acorde a
nuestra legislación, estas limitaciones (restricciones) se
pueden originar por causa de necesidad, utilidad o
interés
social y en segundo caso, por la propia voluntad de las
partes.

2. LÍMITES A LA PROPIEDAD

Los límites pueden en general considerarse tanto
de interés
público como de interés privado, bajo este criterio
procederemos a analizarlos utilizando para ello sólo las
principales categorías.

A. LÍMITES EN ORDEN AL INTERÉS
PÚBLICO

A.1. EN INTERÉS DE LA DEFENSA
NACIONAL

Este punto se basa en lo señalado en el 2do.
párrafo
del artículo 71 de la Constitución que señala que "dentro
de 50 kilómetros de las fronteras, los extranjeros, no
pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas,
tierras, bosques, aguas, combustibles, ni fuentes de
energía directa ni indirectamente, individualmente ni en
sociedad bajo
pena de perder, en beneficio del Estado, el
derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de
necesidad pública expresamente declarada por decreto
supremo aprobado por el consejo de Ministros conforme ley". Esta norma
contiene un claro criterio de salvaguardar la integridad de
nuestro territorio.

A.2. EN INTERÉS DE LA SEGURIDAD DE
PERSONAS Y COSAS

Al respecto el Código
Civil en su artículo 956, señala que "si alguna
obra amenaza ruina, quien tenga legítimo interés
puede pedir la reparación, la demolición o la
adopción
de medidas preventivas" lo cual nos señala el derecho de
accionar que tiene toda persona que se
vea afectada por la ruina, vetustez o peligro de una obra. Esta
norma es interesan te porque supera el artículo 860 del
Código
Civil anterior al agregar que el encargado de hacer valer la
acción es aquel que tenga legítimo interés
clarificando la ambigua la redacción de dicho
artículo.

La acción se tramitaba a través del
artículo 1027 y siguiente (interdicto de Obra Ruinosa) del
Código
de Procedimientos
Civiles de 1,912 que indica que sólo pueden intentar dicho
interdicto el que tenga que pasar necesariamente por la obra
ruinosa o el dueño de alguna propiedad que
pueda sufrir daño por la misma, pero con la
promulgación del Dec. Leg. 768 (Nuevo Código
Procesal Civil), el 01/08/93 el interdicto de obra ruinosa queda
absorbido por la figura del interdicto de retener
(artículo 606). Siendo a partir de su entrada en vigencia
(01/01/93), el poseedor perturbado en su posesión, el
único titular para interponer la acción,
entendiendo la perturbación tanto como actos materiales
como la ejecución de construcciones en estado
ruinosos. Como vemos, esta nueva interpretación
limitaría en alguna manera el "legítimo
interés" para solicitar la "medida preventiva",
exclusivamente al poseedor perturbado, excluyendo a todo aquel
que de una u otra manera se viera afectado, sin embargo, debo
señalar que considero que las Municipalidades
también tiene capacidad de accionar contra un inmueble en
estado ruinoso, en base a su deber de controlar los inmuebles de
áreas urbanas conforme se desprende de la lectura del
Art. 65 inc. 11 y 14 de la Ley Orgánica de Municipalidades
(Ley 23853).

A.3. EN INTERÉS DE LA VIVIENDA Y EL
URBANISMO

Estas limitaciones se establecen por Leyes y
Ordenanzas Municipales. Esto último conforme lo
señalaba el Art. 255 Inc. 1 de la Constitución de 1979, (Art. 192 Inc. 5 de
la Constitución actual otorga competencia a la
municipalidades para planificar el desarrollo
urbano y rural de sus circunscripciones), que encargó a
las municipalidades la zonificación de viviendas y el
urbanismo, este sometimiento de la propiedad privada a las
normas
administrativas se ha acentuado cada vez más, debido al
gran crecimiento urbano y los consiguientes problemas de
salud y seguridad de la
población, etc. El artículo 957 del
Código
Civil señala en forma general que "la propiedad
predial queda sujeta a la zonificación y a los requisitos
y límites que establecen las disposiciones
respectivas".

Específicamente, podemos señalar como las
causas más frecuentes de estos límites a la
previsión (desarrollo de proyectos),
estética (buena presencia del caso urbano),
seguridad (no acarrear peligro), higiene (limpieza
para precaución de enfermedades) y patrimonio
histórico (conservación de monumentos). Entre los
más frecuentes tenemos:

Altura máxima de edificaciones, en armonía
con la zonificación aprobada.

Autorización previa, para abrir pozos, cisternas.
variación de planos.

Fijación del uso de la tierra de
conformidad con la planificación y el Reglamento Nacional de
Construcciones (Ley 23853, Art. 73 Inc. 1).

La Fijación de conservar el alineamiento y la de
no sobrepasar las alturas máximas permitidas (Art. 78,
Inc. 4).

Los predios circundantes y adyacentes a los
aeródromos y aeropuertos destinados al servicio
público están sujetas a las restricciones legales a
la propiedad, cuando el fin de las mismas comprenda a la
seguridad de las operaciones
aéreas (Ley de Aeronáutica Civil, Art. 26 al
28).

B. LÍMITES EN ORDEN AL INTERÉS
PRIVADO

Se encuentran reguladas por las disposiciones del
Código Civil en lo referente a las relaciones de vecindad.
Es interesante señalar que nuestro Código se
refiere a "limitaciones" por razón de vecindad, cuando lo
adecuado hubiera sido que se refiera a "límites" por
razón de vecindad, que en nuestro concepto como
señalarnos anteriormente, es la expresión que mejor
responde a la intención del legislador.

B.1. HUMOS, HOLLINES,
EMANACIONES

Este límite se halla expuesto en el Art. 961 del
Código Civil que señala que "El propietario, en el
ejercicio de su derecho y especialmente de su trabajo de
explotación industrial, debe abstenerse de perjudicar las
propiedades contiguas o vecinas, la seguridad, el sosiego y la
salud de sus
habitantes.

Están prohibidos los humos, hollines,
emanaciones, ruidos, trepidaciones y molestias análogas
que exceden de la tolerancia que
mutuamente se deben los vecinos en atención a las circunstancias.

El Derecho Comparado, al referirse a este tema, ha
distinguido dos conceptos:

1. Respeto
Recíproco

Es decir, que no puede haber respeto
recíproco, sino hay tolerancia
recíproca, ni puede haber tolerancia recíproca sin
respetó recíproco. Si cada vecino ve su propio
interés, sin preocuparse por los demás, no
habría paz para nadie, por tanto no habría justicia.

2. Tolerancia Normal

Concepto que fue introducido por Ihering
indicándose, como señala Valencia Zea, que "Todo
acto que ejerza influencias molestas, deberá ser prohibido
cuando represente un uso anormal o extraordinario de la cosa
propia y supere el límite de la tolerancia establecido en
cada lugar y tiempo".

Partiendo de estos conceptos diremos que nuestra norma
en su primer Párrafo
señala claramente que una industria, no
obstante su interés para la economía nacional,
debe desenvolverse guardando el debido respeto a la propiedad
ajena, sin perjuicio de las normas previstas
en el Código de Derecho
Ambiental (Dec. Leg. 611) y la concordancia correspondiente
con las normas del Código Penal (Art. 304 y siguientes,
Delitos
Ecológicos o contra el Derecho
Ambiental).

El segundo Párrafo tiene como inconveniente el no
definir la naturaleza de las
"emanaciones" ya que aquí debemos considerar las de
cantidad (rumores, olores, etc.), su calidad (el lugar
donde provengan), y la condición del lugar (su naturaleza
geofísica puede dar lugar a la multiplicación, lo
que no se daría en otro lugar). Como vemos, nuestra norma
ha dejado en este caso al libre albedrío del Juez la
valoración de la "tolerancia normal" entre los
vecinos.

B.2 PROHIBICIÓN DE DESVIAR AGUAS A PREDIO
VECINO

Nuestra Legislación regula en su artículo
964 este criterio al indicar que el "propietario no puede hacer
que las aguas correspondientes al predio discurran en los predios
vecinos, salvo pacto distinto". Aquí podemos considerar al
propietario que debe construir para que las aguas pluviales
corran sobre su propio terreno y no vayan a caer el predio
vecino, y si existiese desagüe público, canalizar las
aguas, e introducirlas en ella.

El Derecho Comparado considera que "los predios
inferiores están sujetos a recibir las aguas que
naturalmente descienden de los predios superiores, así
como la tierra o
piedra que arrastran en su curso" (Art. 552 C.C. Español y
640 del C.C. Francés).

Finalmente, se considera que un propietario no puede,
aduciendo su propio interés, cortar o desviar el cauce de
un río, salvo que lo haga previo acuerdo con su vecino y
pago de indemnización.

B.3 LÍMITE A LA FACULTAD DE
EXCLUSIÓN

Con referencia a este punto los Arts. 959 y 960 de
nuestro Código Civil señalan los motivos por los
cuales se limita al propietario su facultad de excluir a un
extraño de su predio.

El Art. 959 nos expone que: "el propietario no puede
impedir que en su predio se ejecuten actos para servicios
provisorios de las propiedades vecinas que eviten o conjuren un
peligro actual o inminente, pero se le indemnizará por los
daños y perjuicios causados". El análisis de esta norma nos indica que es el
propietario del predio amenazado con peligro actual o inminente,
el encargado de solicitar la autorización de su vecino
para poder realizar en su predio los actos necesarios que
conjuren dicho peligro. Siguiendo en este terna a Wolf, decimos:
"que el obligado a tomar las medidas preventivas necesarias, no
procede contra derecho frente al propietario del predio vecino si
las ejecuta contra la voluntad de éste" .

Es importante señalar que al referirnos "al
obligado" no nos referimos exclusivamente al propietario del
predio, porque puede darse el caso, que un edificio o construcción se derrumbe por un vicio de
construcción en la obra. En este caso el
dueño afectado pedirá indemnización al
constructor, siendo éste el obligado a tomar las medidas
necesarias para subsanar el vicio en la construcción y
sería el encargado de pagar la indemnización al
propietario que se vio obligado a sufrir en su predio las obras
correspondientes.

El artículo 960 señala que: "si para
construir o reparar un edificio es indispensable pasar materiales por
predio ajeno o colocar en él andamios, el dueño de
éste debe consentirlo, recibiendo indemnización por
los daños y perjuicios que se le causen". Es importante
señalar que el Legislador en este artículo cambia
la frase "no puede impedir" del artículo anterior, por el
"debe consentirlo", lo cual nos daría a entender que un
elemento indispensable para obtener el derecho de paso por el
predio ajeno, es el previo consentimiento de su dueño, lo
que es discutible porque dejaría al capricho de una
persona la
urgencia de lograr el paso por su predio, para poder refaccionar
un edificio dañado por un terremoto.

La doctrina clásica erróneamente ubicaba
esta norma como servidumbre, razón por la cual
señalaba la obligatoriedad de paso por predio vecino con
cargo a la indemnización respectiva.

Entendemos que nuestro Código se aparta de esta
Tesis, por los
argumentos señalados y en el supuesto de no darse el
consentimiento conforme al artículo ya citado, el vecino
abrumado por la necesidad de construir o reconstruir
recurrirá a la municipalidad para la autorización
correspondiente previo pago de la
indemnización.

B.4. LIMITE A LA LIBERTAD DE
CONSTRUIR, PLANTAR Y MONTAR INSTALACIÓN EN TERRENO
PROPIO

Al respecto los Artículos 962 y 963 del
Código Civil establecen como fundamento para la
aplicación de estos límites, que los predios
vecinos se vean amenazados por posible desmoronamiento. ruina,
pérdida de plantaciones o falta de salubridad.

El artículo 962, al indicar que el propietario de
un inmueble no puede abrir o cavar pozos que amenacen de ruina o
desmoronamiento o afecte las plantaciones vecinas, obviamente
toma en consideración el tipo de construcciones modernas
que necesitan de excavaciones muy profundas para su
realización; es por eso que el Código Civil
derogado no consideraba una norma de este tipo.

La norma, en su segunda parte, tiene un marcado carácter
sancionador al señalar que "puede ser obligado a guardar
las distancias necesarias para la seguridad de los predios
afectados, además de la obligación de pagar la
indemnización por los daños y perjuicios"; esta
sanción puede llegara significar la paralización de
la excavación en caso de acarrear peligro actual o
inminente para los colindantes.

El artículo 963 señala: la
prohibición de construir horno, chimenea, establos,
depósitos para agua,
explosivos o radiactivos sin observar las distancias y
precauciones establecidas por los reglamentos respectivos, o los
que sean necesarios para preservar la solidez o la salubridad de
los predios vecinos, la inobservancia de esta disposición
puede dar lugar al cierre o retiro de la obra y la
indemnización de daños y perjuicios. Esta norma,
igual que la anterior, es nueva para nuestra Legislación
ya que es importante actualmente regular esta materia,
siendo que nos encontramos en la época atómica. La
norma es clara al señalar que este tipo de construcciones
se deben regir por las normas del Reglamento Nacional de
Construcciones y las ordenanzas Municipales sobre Seguridad,
Salubridad y Estética (Art. 73, inc. 2 de la Ley
Orgánica de Municipalidades).

Finalmente, se señala que la inobservancia de
este precepto puede generar, por parte de la autoridad
correspondiente, al cierre o retiro de la obra que afecta al
predio vecino, que en su caso se procedería a la
indemnización por daños y perjuicios. Es
interesante señalar que la Legislación
Española en su artículo 590 del Código Civil
señala que para que se pueda tomar las medidas preventivas
correspondientes, previamente debe darse un examen pericial,
requisito que consideramos pertinente porque evitaría el
abuso por parte del vecino en el momento de exigir la
indemnización, decisión que actualmente está
en manos de la autoridad
municipal (Art. 120 de la Ley Orgánica de
Municipalidades).

B.5. FACULTAD DEL VECINO EN ORDEN A LAS RAMAS Y
RAÍCES AJENAS QUE INVADEN SU ESPACIO O
SUELO

Este criterio se halla expuesto en el Art. 967 que
señala: "todo propietario puede cortar las ramas de los
árboles
que se extiendan sobre el predio y las raíces que lo
invadan. Cuando sea necesario podrá recurrir a la
autoridad municipal o judicial para el ejercicio de estos
derechos". Este
artículo supera el criterio contenido en el
artículo 864 del Código anterior, al contemplar no
sólo la capacidad de exigir que se corten las ramas que
invaden el predio vecino, sino que ahora le da al dueño
del predio vecino la capacidad de poder cortarlas por sí
mismo.

Nuestra Legislación en este punto, creemos con
buen criterio, evita caer en el excesivo tecnicismo de la
legislación italiana, la cual al señalar que el
vecino tiene derecho a exigir la extirpación de los
árboles
realiza una categorización en base ala altura de los
mismos (árboles de alto fuste, árboles de medio
fuste y árboles de bajo fuste). Asimismo, nuestro
Código no considera un plazo para que el propietario del
árbol que invade el predio ajeno pueda cortar las ramas
invasoras-, dejando al dueño del predio invadido que
ejercite su derecho en el momento que él estime
conveniente y, en caso de encontrar resistencia del
otro propietario, recurrir a la autoridad municipal o judicial
para lograrlo.

Una pregunta se impone La quién le pertenecen los
frutos que cuelgan de las ramas invasoras? La Doctrina es
unánime al señalar que cuando esos frutos caen al
suelo en forma
natural, son de propiedad del vecino, así lo conforma
Wolff al decir "El derecho del vecino respecto a los frutos
caídos en su suelo no es un
derecho de propiedad". Los frutos se consideran de la propiedad
en que caen y, por tanto, corresponden al titular del derecho
(propietarios usufructuarios al poseedor de buena fe y al
arrendatario que tenga la posesión).

Es claro entonces afirmar que el propietario del predio
vecino no puede recoger los frutos del árbol ni sacudir
éste. Con estos medios no
adquiere la propiedad.

Finalmente, diremos que los frutos que caen en un
inmueble de uso público (carretera, etc.) no se consideran
como frutos del mismo, sino que siguen siendo propiedad del
dueño del árbol, el tercero que se apodere de ellos
comete hurto.

B.6. APERTURA DE PUERTA Y VENTANA EN PARED
MEDIANERA

Se puede considerar como un límite a la
propiedad, pese a que nuestro Código la ubica
independientemente de las limitaciones legales, dentro del
capítulo de la co-propiedad. El artículo 996
señala que: "todo colindante puede colocar tirantes y
vigas en la pared medianera y servirse de ésta sin
deteriorarla, pero no puede abrir en ella ventanas o
claraboyas".

La explicación de esta prohibición, como
bien señalan los MAZEUD, es: "a fin de que la curiosidad
indiscreta de un propietario no constituya una molestia constante
para sus vecinos-, en una pared medianera no se permite
ningún hueco, salvo de común acuerdo entre los
propietarios".

Asimismo, el hecho de que la pared sea medianera otorga
al colindante su propiedad hasta la mitad de la pared y hasta la
altura máxima que pueda alcanzar el muro, por consiguiente
puede arrimar a ella lo que crea conveniente, colocar vigas o
abrir huecos siempre que no sobrepasen el límite
permitido.

3. LIMITACIONES A LA PROPIEDAD

Como señalamos anteriormente, la
limitación reduce el poder que normalmente tiene el
dueño sobre un bien: como dijimos, éstas pueden
establecerse por necesidad, por su utilidad
pública o interés social y también por la
propia voluntad de las partes.

Así, cuando el Estado
dicta una norma que restrinja el derecho de propiedad y su
ejercicio, la cual tampoco debe ser arbitraria, lo que
está haciendo es aplicar el IUS IMPERIUM, lo cual evita
que pueda existir un pacto en contrario contra esa norma de orden
público.

De igual manera, para que las restricciones al derecho
de propiedad realizada entre las partes puedan ser oponibles a
terceros, debe cumplir con inscribirse en el registro
respectivo, sea bien mueble o inmueble para evitar así
cualquier tipo de fraude o simulación
frente a terceros.

Las limitaciones más importantes son:

A. PROHIBICIÓN DE
DISPONER

El estudio del artículo 926 del Código
Civil nos coloca frente a una figura a través de la cual,
las partes pueden mediante pacto, limitar el derecho a disponer
que tiene el propietario sobre su bien, el cual para poder surtir
efecto frente a terceros debe inscribirse en el registro
respectivo.

En la exposición
de motivos y comentarios del Código, se señala que
esta norma no tiene antecedentes en la legislación
anterior y se dice que está destinada a resolver el
problema de la impunibilidad de terceros de las restricciones de
la propiedad acordadas con pacto.

Si por restricciones se entiende conforme a lo que
indica Guillermo Caballeros, disminución de facultades y
derechos debe
entenderse entonces que las partes podrían acordar
limitaciones al derecho de propiedad o a su ejercicio, pero
creemos que esta limitación no debe contravenir lo
dispuesto por el artículo 882 del Código, ya que si
tuviera que imponerse la limitación ala libertad de
enajenar, significaría una severa limitación del
IUS ABUTENDI que es "el principal atributo de la propiedad" lo
cual conllevaría a una desnaturalización de este
derecho.

En consecuencia, creemos que por pacto no puede
rebasarse la ley, por cuanto el artículo 882, consagra la
libertad de la persona para enajenar. La excepción que
señala este artículo tienen que aflorar en forma
nítida de la ley, por razones de interés social o
necesidad pública, pudiendo inferirse entonces que las
restricciones que señala el artículo 926 del
Código serán de otra naturaleza.

B. SERVIDUMBRE ADMINISTRATIVA

Gustavo Bacacorzo señala que: "Toda servidumbre
es jurídicamente una carga impuesta a una propiedad
predial inmueble, considerando si ésta es civil o
administrativa".

Debemos señalar que la servidumbre administrativa
es un gravamen que consiste en una sujeción parcial de la
propiedad a alguna utilización en uso o en beneficio no de
su dueño, pero que a diferencia de la servidumbre civil,
se establece en beneficio de la comunidad.

Es importante señalar que sobre este punto es la
Ley General de Aguas (Dec. Ley 17752), la norma que más
estrictamente señala la implantación de
servidumbres necesarias para el uso, conservación y
preservación de las aguas, considerando que las
propiedades aledañas a la faja marginal de terrenos
necesarios para el camino o para el uso de agua,
navegación, tránsito, la pesca u otros
servicios se
mantendrán libres en una o ambas márgenes, siendo
la autoridad la que fije la zona sujeta a servidumbre.

En estos casos no hay lugar a indemnización por
la servidumbre, pero quienes la usen quedan obligados a
indemnizar los daños que causaren, tanto en las
propiedades sirvientes como en los cauces públicos o en
las obras (artículo 79).

Estas servidumbres, así como sus modificaciones y
las que se implanten, son forzosas y se establecen como
tal.

C. LIMITACIÓN EN FUNCIÓN A
LOS ALQUILERES

Debemos señalar que el D. Ley N° 21938 y su
reglamento creaban limitaciones al derecho que podía tener
el propietario para fijar los montos de la merced conductiva a
cobrar por el arrendamiento de un determinado predio.

El Art. 9 del referido Decreto Ley señalaba que
el monto máximo por el que podía alquilarse predios
sujetos a su régimen no podía exceder de la
cantidad resultante de la división entre del valor del
autovalúo entre 120.

Actualmente con la promulgación del Decreto
Legislativo 709 (08-

11-91), los contratos de
arrendamientos se regirán exclusivamente por las normas
del Código Civil, el cual no contempla ninguna
fórmula especial para el cálculo de
la merced conductiva sino que la deja al libre acuerdo entre las
partes, de tal manera que a partir de la fecha va a ser un
contrato tipo
regulado por el Código Civil.

D. EL DERECHO DE RETRACTO

El derecho de retracto señalado en el Art. 1549
del Código Civil, a excepción del Inc. 1 derogado
por el D. Ley antes citado, también constituye una
limitación, puesto que de configurarse algunas de las
hipótesis señaladas en el numeral
acotado podrían algunas de las personas a que se refiere,
sustituirse al comprador reembolsando el valor del
precio del
bien, gastos notariales
y registrales propias de la compra venta; por lo que
algunos tratadistas consideran que el RETRACTO es una forma de
adquirir la propiedad cuando obviamente se declare fundada la
demanda.

4. ÁMBITO DE LA PROPIEDAD
PREDIAL

A modo de no incurrir en errores de
interpretación, es necesario, antes de concluir este
capítulo, que distingamos entre los "límites
legales" de la propiedad, desarrollados anteriormente y los
"confines del objeto" materia del
derecho de propiedad, ya que éstas son cosas muy
distintas.

Así como señalamos que los límites
legales son el punto normal donde llega el poder del dueño
y las limitaciones serán las que reducen el poder que
tiene normalmente dueño el sobre su bien, diremos que los
confines del objeto "circunscriben la extensión física del bien
objeto del derecho", distinción fácil de
señalar cuando se trata de un bien mueble, pero muy
problemático, si se trata de delimitar un
inmueble.

Nuestra Legislación Civil, al referirse a la
propiedad predial, señala en su artículo 954 que:
"La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo,
comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro
superficial y hasta donde sea útil al propietario el
ejercicio de su derecho.

La propiedad del subsuelo no comprende los recursos
naturales, los yacimientos y restos arqueológicos, ni
otros bienes regidos
por leyes
especiales".

Esta norma es un gran avance frente al Art. 954 del
Código Civil anterior y que sólo excluía del
ámbito de la propiedad a las trinas y aguas. Actualmente,
tanto el artículo 36 y 118 de la Constitución se
refieren a la conservación del patrimonio
cultural de la nación,
además este último artículo considera que
todos los recursos
naturales son de propiedad del Estado.

A. CON REFERENCIA AL SUELO

El con fin de la propiedad en el plano horizontal es
dado por la línea que señale mediante elementos
materiales ese confín (Hitos. Mojones, etc.): como dice
Barbero, "El confin del objeto de cada propiedad se delimita por
la adyacencia de una porción del suelo de propiedad de
algún otro o de pertenencia del dominio
público" siendo además que estos mismos
límites pueden hallarse sujetos a "límites"
impuestos por
Ley, como el caso de las relaciones de buena vecindad.

B. CON REFERENCIA AL SUBSUELO

La norma utiliza la frase: "hasta donde sea útil
al propietario el ejercicio de su derecho" concepto que es
fácil de entender cuando nos referimos a la necesaria
utilización que el propietario realiza del subsuelo para
poder echar los cimientos de su futuro hogar u otra
construcción que crea conveniente, pero que será
más difícil de manejar cuando este derecho del
propietario choca con la actividad de un tercero.

Barbero señala que: "el propietario del subsuelo
no puede oponerse a actividades de tercero que se desplieguen a
tal profundidad en el subsuelo, que no tenga el interés en
excluir" Esta afirmación podemos entenderla conjuntamente
con lo dispuesto en el artículo 960 del Código
Civil, que señala la prohibición de cavar pozos que
amenacen con el desmoronamiento del predio vecino.

Que en el subsuelo se hallen recursos
naturales, yacimientos o restos arqueológicos, en cuyo
caso el propietario es el Estado,
quedando el derecho del propietario enervado frente al mayor
derecho del Estado.

Al respecto, es importante que señalemos que el
D. Leg. 109 (Ley General de Minería)
en su artículo 246 otorga la posibilidad a cualquier
persona de solicitar a la jefatura regional que comprenda la
expropiación de cualquier propiedad donde hubiera riqueza
minera, sin otorgar al propietario posibilidad de oponerse a esta
demanda,
debiendo únicamente limitarse a tratar de llegar a un
acuerdo o en su defecto pagar el precio del
justiprecio.

La norma es clara, porque incluso si una vez hecha la
expropiación se comprueba que el bien materia de ella es
usado para actividad distinta a la minera, ella no regresa a
poder de propietario original, sino que pasa sin costo alguno al
dominio del
Estado (Art. 250 Ley General de Minería).

Finalmente, diremos que en este caso la persona
favorecida con la expropiación no asume un derecho de
propiedad sobre el predio sino sobre su concesión y los
minerales que
extraiga.

En caso que, sin ninguna justificación de
necesidad o utilidad pública declarada por ley, un tercero
perturbase el derecho del propietario sobre el subsuelo (cavar
túneles), éste tendrá derecho a interponer
una demanda para la cesación de los actos perturbatorios
en la Municipalidad de su circunscripción (Art. 65 inc.
11, 17 y 19 de la Ley Orgánica de Municipalidades) o en su
defecto al juez de Ira. Instancia en lo civil, vía
acción de amparo.

C. CON REFERENCIA AL SOBRESUELO

La cuestión de los confines en el espacio sobre
el suelo es un tema complicado; el aire, "el
espacio", por su propia naturaleza no es un ente "apropiable",
por lo tanto es difícil que pueda ser "objeto de
derecho".

En este tema, igual que en el subsuelo, de lo que se
trataría es de utilización (hasta donde le sea
útil), que hace el propietario de él. Es claro que
toda propiedad usa de alguna manera el "espacio
atmosférico" (Ejm. las minas tienen en la superficie,
casas para los trabajadores), lo que la norma nos daría a
entender en base a una interpretación CONTRARIUM SENSU es
que el propietario no puede utilizar su espacio
atmosférico en desmedro del derecho de
terceros.

El Art. 13 de la Ley 24882 (Ley de Aeronáutica
Civil) señala que: "nadie puede oponerse en razón
de un derecho de propiedad al vuelo de una aeronave", de igual
manera los artículos 26 y siguientes de la misma Ley,
señalan expresamente las restricciones legales a la
propiedad que se establece en función a
las operaciones
aéreas.

Las Municipalidades también tienen la capacidad
de imponer límites a la propiedad privada para que
ésta no sobrepase las alturas máximas permitidas en
el Reglamento Nacional de Construcciones (Art. 73 inc. 4 de la
Ley Orgánica de Municipalidades).

Finalmente, señalaremos que el propietario tiene
derecho a ejercitar acciones con
la finalidad de salvaguardar la integridad territorial de su
propiedad.

5. EL DESLINDE

A. DERECHO DE CERCAR

Conforme al artículo 965 del Código Civil,
todo propietario tiene derecho a cercar su propiedad, derecho que
en algunos casos se convierte en obligación, cuando nace
de una disposición municipal (Art. 73 inc. 5 de La Ley
Orgánica de Municipalidades), derecho que no hace
desaparecer las servidumbres que pudieran existir: este derecho
se tomaría entonces como una garantía a la
inviolabilidad del predio.

B. DERECHO DE OBLIGAR AL DESLINDE Y
AMOJONAMIENTO

El artículo 966 del Código Civil reconoce
que el propietario de un predio puede obligar a sus vecinos, sean
estos propietarios o poseedores, a la realización de un
deslinde y amojonamiento, con la finalidad de fijar la
línea que servirá de lindero entre los inmuebles
colindantes, después de un examen de los títulos de
propiedad (Art. 540 del Código de Procedimientos
Civiles y Art. 504 del Nuevo Código Procesal Civil). De no
ser así, puede optar por la colocación de los
mojones (rectas o señas) que indique los límites de
la propiedad. Por lo general estos casos se dan con más
frecuencia en el campo o zonas de la ciudad por
urbanizar.

Puede haber dos clases de deslinde:

A. Extrajudicial.

B. Judicial.

B.1 EXTRAJUDICIAL

En este caso, la partición del área en
discusión se hará en función al acuerdo
que hayan tomado las partes, tomándose como referencia
para delimitar los terrenos, un río, una cerca.
cualquier otro punto de referencia que crea conveniente. Esta
partición constará en un documento de carácter
privado que en lo posible cumpla ciertas formalidades (en
presencia del Juez de Paz, Notario Público y
Testigos).

B.2. JUDICIAL

En este caso nos hallamos frente a la acción de
deslinde. En este supuesto no funciona el principio "quien
afirma prueba" ya que el Juez aceptará como único
medio de probanza los títulos de propiedad que cada
colindante exhiba otorgando la partición en base a
ellos. El Juez procederá a realizar inspección
para verificar lo señalado en el título y la
colocación de los mojones en ambos extremos de la
línea divisoria, procediendo a levantar un acta de ese
acto.

En caso de que los colindantes no presentaran
títulos verdaderos sobre la propiedad en
discusión, el Juez procederá a señalar la
partición respetando el UTIS POSIDENDI que tenga cada
uno de ellos, si a través de este criterio, tampoco se
puede realizar la misma; el Juez podrá realizar la
partición proporcionalmente en base a la posesión
original que tuvieron.

El procedimiento a
seguir en este caso se contempla en el artículo 504 del
Código Procesal Civil.

CAPITULO V

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN EL CODIGO
CIVIL

1. LA
APROPIACION

1.A. NOCIÓN PRELIMINAR :

Da origen o nacimiento al derecho de propiedad cuando se
trata de bienes muebles
sin dueño (Art. 929 y 930). En este caso la
apropiación recibe el nombre específico o
técnico de aprehensión. A pesar de ello la
doctrinase muestra renuente
a este vocablo y sigue usando el de "ocupación", como si
fueran sinónimos.

En materia de inmuebles la apropiación se
denomina ocupación.

En materia de inmuebles la apropiación se
denomina ocupación. La libre ocupación de la tierra sin
dueño (terra nullius es en realidad la forma más
antigua de adquirir la propiedad sobre las fincas o predios. En
el momento actual, este derecho de libre ocupación sobre
la tierras nillius, existente en el derecho
romano, ha sido suprimido.

La ocupación no da entonces origen al derecho de
propiedad, pues para ello se necesita que sean res nullius y en
nuestra legislación no hay bienes inmuebles sin
dueño. Aquellos que son de propiedad particular, son del
Estado.

DEFINICIÓN DE
APREHENSIÓN:

Es la toma de posesión de un bien mueble de
nadie, por medio de un "acto propio unilateral"

En síntesis ,
la aprehensión es la toma de posesión a
título de propietario, de un bien mueble nullius, pero el
bien está en el comercio
jurídico (están excluidos los que no
están)

En suma, aprehensión es un modo originario de
adquirir la propiedad de bienes muebles nulllius a través
de un acto unilateral, propiedad que adquiere por la mera toma de
posesión.

REGIMEN LEGAL

Dice el artículo 929: Las cosas que no pertenecen
a nadie, como las conchas, piedras y otras análogas que se
hallen en el mas o en los ríos o en las playas u orillas,
se adquieren por la persona que las aprehenda, salvo las
previsiones y reglamentos.

La primera incoherencia de este precepto que, utilizamos
el código la palabra bienes para definir a los objetos
apropiables, se emplee aquí el término
"cosas".

Caben dentro de esta definición, como bienes
nullius apropiables , por ejemplo, las piedras, las conchas u
otras análogas , como serían el coral, las algas,
las perlas, el ámbar, etc. Aparentemente, como cree
Eleodoro Romero Romaña, se
trataría de "cosas sin valor". Sin embargo, dada la
riqueza ictiológica de nuestro mar, la liberalidad de este
precepto podría causar el enriquecimiento desmesurado de
algunas personas.

La fuente remota de este artículo se hallan en el
Digesto: Quae (res) terra, mari, coelo que capiuntur protinus
eorum fiunt, qui primi possesionen covum aprehenderit: las cosas
que se cogen en la tierra, en el
mar o en el aire, son de
aquellos que primero las ocupan.

En el Derecho comparado, el numeral 958 del BGB
prescribe: Quien toma la posesión en nombre propio de una
cosa mueble sin dueño, adquiere la propiedad de
ella.

ELEMENTOS

El fenómeno de la aprehensión, para que
proceda , presupone la existencia de los elementos o requisitos
siguientes:

1. Que se trate de bienes muebles que no pertenezcan a
   nadie, o sea, res nullius. Se excluyen por tanto los bienes
   inmuebles.
2. Que haya aprehensión material del bien, es
   decir toma de posesión efectiva del mismo (elemento
   material).

La doctrina clásica consideraba que requiere dos
elementos : uno materia, el inicio de la posesión y otro
subjetivo, que es la intención de tener el bien como
propio, de retener para sí la posesión.

OBJETOS DE APROPIABLES

Son susceptibles de aprehensión los animales y
peces pasibles
de caza o de pesca,
respectivamente. La caza y la pesca están tipificadas como
derechos subjetivamente reales, tan igual como la accesión
natural, las minas o las aguas.

LOS BIENES ABONADOS

De acuerdo con la legislación vigente, no son
apropiables las res derelictae o bienes abandonados. El
fundamento es que para que proceda la aprehensión , como
hemos dicho, debe tratarse de bienes muebles de nadie.. Lodovico
Barassi es de la postura que tampoco pueden ser apropiados los
objetos abandonados. No obstante, como asevera Castañeda
esto es discutible, pues para los efectos de la prueba es
difícil saber cuándo se ha configurado el abandono
o si se trata de bienes perdidos.

Por ello, al no carecer de dueño, no pueden ser
adquiridos por apropiación los bienes perdidos, como los
animales
domésticos y amansados.

En materia de inmuebles, el Código prescribe que
los bienes (predios) abandonados durante el lapso de veinte
años pasan al dominio del Estado. (Art.968, 4º
)

MODALIDADES DE APREHENSIÓN:

Podemos señalar las siguientes :

1. La pesca
2. La caza, y
3. El descubrimiento de tesoros. Se excluye el hallazgo
   de bienes perdidos

1.B. LA CAZA , LA PESCA (IMPORTANCIA)

La caza y la pesca son dos modalidades o casos
particulares. Esta forma adquisitiva involucra , por tanto, la
adquisición de animales mediante la caza y la
pesca.

Ambas están reguladas por el artículo 930:
Los animales de caza y peces se
adquieren por quien los coge, pero basta que hayan caído
en la trampa o redes, o que , heridos sean
perseguidos sin interrupción .

La doctrina considera que el aprehensor no necesita
posesión alguna, ni que ésta dure un determinado
lapso de tiempo, para
adquirir la propiedad del mueble, es suficiente que él
coja el bien. Ya en el Digesto se decía: "las cosas que se
cogen en la tierra, en el mar o en el aire, son de aquellos que
primero las ocupan".

LA PESCA

Definición: En ella se trata de un acto de
aprehensión efectiva del pez, por ejemplo, cundo cae en
las redes; el
apoderamiento material y real de éste.

Dispone el artículo 930 se adquieren por quien
los coge, pero basta que hayan caído en las redes, o que,
heridos, sean perseguidos sin interrupción. De esto se
infieren dos casos:

1. Cuando el pez fuere tomado o cogido por el
   pescador.
2. Cuando hubiere caído en sus redes. Amos son
   válidos.

A. INDUSTRIALIZACIÓN Y AMBITO DE LA
PESCA

Hasta hace algunos años , la pesca era
considerada una actividad meramente extractiva, empero, de un
tiempo a esta parte, la pesca entre nosotros se ha
industrializado.

La industria de
pescar se extiende no sólo a los peces, sino a los
moluscos, crustáceos; a ciertos mamíferos como lobos, focas; y
también comprende la pesca marina de productos como
el coral, el ámbar, las algas, los fucos, entre otros
muchísimos.

De ahí, pues, la preocupación nuestra
referida a este numeral, por la primerísima importancia
económica que significa la pesca en nuestro país,
teniendo en cuenta las grandes riquezas ictiológicas del
mar peruano.

B. LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE
PESCAR

El Código no prohibe ni limita la pesca. La
única restricción está contenida en el
artículo 931, que prohíbe la pesca en predio ajeno,
"sin permiso del dueño o poseedor, salvo que se trate de
terrenos no cercados ni sembrados". En consecuencia, los animales
pescados que contraventan este precepto pertenecen al titular
– propietario o poseedor- del predio, sin perjuicio de la
indemnización correspondiente.

De alguna manera , la Constitución Política contiene
ciertas disposiciones limitativas, cuando genéricamente
promueve el uso sostenible de los recursos
naturales del Estado, así como la conservación
por éste de la diversidad biológica y de la
áreas naturales protegidas.

Asimismo, en materia de pesca existen algunas
restricciones y prohibiciones adicionales a la libertad de
pescar, como aquellas que nos trae el artículo 76 de la
ley general de pesca, a saber:

1. Pescar sin concesión, autorización,
   permiso o licencia;
2. Extraer especies hidrobiológicas declarados en
   veda;
3. Extraer especies hidriobiológicas con métodos
   ilícitos como: uso de explosivos, materiales
   tóxicos, sustancias contaminantes y otros que pongan en
   peligro las especies y las personas
   respectivamente.

LA CAZA

A. DEFINICIÓN : El cazador se hace
propietario por aprehensión del animal que haya matado ,
capturado o herido, es decir, cazado.

La caza, expresa Pascual Gómez Pérez, es
un derecho subjetivo íntimamente unido a la propiedad de
la finca (predio), se considera como accesorio de ella, y
corresponde a su dueño,

B. MODOS DE ADQUIRIR LA CAZA

El mismo artículo 930 dispone que los animales de
caza se adquieren por quien los coge, pero hasta que hayan
caído en las trampas, o que, heridos sean perseguidos sin
interrupción.

Se admite que el animal matado o herido o capturado
pertenece al cazador.

Podemos pues, distinguir tres formas o modos de adquirir
los animales por la caza:

1. Cuando el animal es cogido o tomado, vivo y muerto
   por el cazador;
2. Cuando el animal ha caído en las trampas
   puestas por el cazador;
3. Cuando el anima, herido, es perseguido sin
   interrupción.

La ley sólo dice que el animal se encuentre
herido y sea perseguido ininterrumpidamente, de tal suerte que su
captura "sea inminente y cierta". Si así se procediera y
un extraño cogiera el animal en trance de huir,
deberá entregarlo al cazador.

Puede cazarse en terreno propio del cazador, no importa
cómo se encuentre, aunque la ley no lo diga. Esto es una
virtud de que el derecho de caza es un atributo del derecho de
propiedad.

C. CLASIFICACIÓN DE ANIMALES

Desde el derecho romano
los animales eran clasificados en : domésticos,
domesticados y salvajes.

El Código vigente, de manera similar al derogado,
no diferencia – como sí se hacía en el
derecho romano- ni establece la clasificación de los
animales, a saber: domésticos, domesticados y salvajes. De
todas formas, vamos a fijar la noción de cada uno de
ellos:

2. Animales Salvajes o fieros: Aquellos que viven
   en estado de "libertad natural". Estos animales vagan
   libremente y no pueden ser cogidos sino por la fuerza
   .
3. Animales amansados o domesticados: Se trata de
   animales que, siendo por su naturaleza salvajes, se encuentran
   ordinariamente al servicio del
   hombre y de
   sus necesidades.

D. ANIMALES QUE PUEDEN CAZARSE EN EL DERECHO
PERUANO

En resumidas, pueden cazarse:

1.- Los animales salvajes o fieros que viven en estado
de "libertad natural".

2.- Aquellos amansados (domesticados) que recuperan su
libertad natural; es factible que puedan ser adquiridos por
aprehensión .

RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE LA CAZA

El artículo 931 expresa que la caza, al igual que
la pesca, no está permitida en predio ajeno, salvo que se
trate de terrenos no cercados ni sembrados.

La restricción al artículo 930 contenida
por este precepto, implica la prohibición de cazar los
animales domesticados y , por ende, impone al cazador de ellos
una indemnización por los daños y perjuicios
ilícitamente producidos.

1.C. DESCUBRIMIENTOS DE TESOROS:

El Código distingue entre: Hallazgo de bienes
perdidos y descubrimiento de tesoros. Sólo este
último constituye modo de adquirir la propiedad en nuestro
derecho.

DEFINICIÓN DE TESOROS: En principio
nuestro Código civil – con esa política de rehuir
las definiciones, no da ningún concepto de tesoro. Al
contrario, el Codice prescribe que "tesoro es cualquier cosa
mueble de precio, oculta o enterrada, de la cual nadie puede
probar que es propietario.

Doctrinariamente podemos decir que tesoro es un objeto o
bien mueble de valor que, por cualquier motivo ( guerra,
terremoto) queda enterrado o sepultado (en un predio o inmueble)
u oculto (en un mueble) y cuyo dueño no es – o no
puede ser – conocido. Por lo mismo , no se trata de riqueza
natural, como las minas, por ejemplo.

• El tesoro debe ser un objeto susceptible de valor
  económico – de "gran valor, dice Eleodoro
  Romero.

REGIMEN GENERAL ; SOLUCIONES

El descubrimiento o hallazgo de tesoros está
normado en los artículos 9347 , 935, 936 del
Código, que vemos a continuación :

– Artículo 934: No está permitido
buscar tesoro en terreno ajeno cercado, sembrado o edificado,
salvo autorización expresa del propietario. El tesoro
hallado en contravención de este artículo pertenece
íntegramente al dueño del suelo.

Quien buscare tesoro sin autorización expresa del
propietario está obligado al pago de la
indemnización de daños y perjuicios
resultantes.

– Articulo 935 : El tesoro descubierto en terreno
ajeno no cercado, sembrado o edificado, se divide por partes
iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno, salvo
pacto distinto.

– Artículo 936: Los artículos 934 y
935 son aplicables sólo cuando no sean opuestos a las
normas que regulan el patrimonio cultural de la Nación.

1.D. EL HALLAZGO DE BIENESPERDIDOS

Existe una regla general en materia de bienes perdidos :
extraviados que sean , su propietario no pierde el derecho de
propiedad, ni siquiera se considera que pierde la
posesión.

DEFINICIÓN. Se considera perdidos todos
aquellos bienes u objetos que quedan sin poseedor, pero sin
convertirse en nullius. Los bienes perdidos , extraviados u
olvidados no son apropiables, y ello porque en rigor no carecen
de propietario. Lo que sucede es que, como dicen Planiol –
Ripert – Picard, en la mayor parte de casos, el
dueño de los bienes perdidos está imposibilitado de
reclamarlos, pro ignorar su paradero.

La razón de esto estriba en que el hallar es una
gestión
que no representa la actuación de un negocio
jurídico (cae dentro del concepto de gestión
de negocios sin
mandato) Por esto, también puede halar el incapaz de obrar
o ejecutar , siempre que tenga voluntad posesoria.

NATURALEZA JURÍDICA.

El hallazgo de bienes perdidos o extraviados no es un
modo de adquirir , aún en el caso de que no apareciere el
dueño, esta situación origina una relación
jurídica que crea derechos y obligaciones
para el hallador o inventor.

Podemos sintetizarlos así:

2. Deberes del hallador: a) el deber y obligación
   de entregar o avisar a la Municipalidad sin demora. B) el deber
   de custodia tiene que guardar el bien hallado y en caso
   necesario mantenerlo.
3. Derechos del hallador: a) tiene un derecho de pago o
   resarcimiento de los gastos; b)
   tiene derechos a una recompensa.

RÉGIMEN LEGAL

EL hallazgo de bienes perdidos está regulado por
los artículos 932 y 933 del Código.

Artículo 932.- Quien hale un objeto perdido
está obligado a entregarlo a la autoridad municipal , la
cual comunicará el hallazgo mediante anunció
público. Si transcurren tres meses y nadie lo reclama, se
venderá en pública subasta y el producto se
distribuirá por mitades entre la Municipalidad y quien lo
encontró, previa deducción de los
gastos.

Artículo 933.- El dueño que recobre lo
perdido está obligado al pago de los gastos y a abonar a
quien lo halló la recompensa ofrecida o en su defecto, una
adecuada a las circunstancias. Si se trata de dinero, esa
recompensa no será menor a una tercera parte de lo
recuperado.

BIENES ABANDONADOS Y BIENES PERDIDOS,
DIFERENCIAS:

• Un bien mostrenco (mueble), cuando se haya perdido
  sin la voluntad de su propietario, debe distinguirse de un bien
  abandonado.
• El propietario de un bien extraviado ha perdido la
  posesión del mismo, pero conserva el derecho de
  propiedad. Al contrario, el abandono lleva consigo la
  pérdida de la posesión y de la propiedad. Aunque
  esta postura no es unánime.

2.- ESPECIFICACION Y
MEZCLA

• La Especificación:

DEFINICIÓN Y REGIMEN LEGAL: En principio ,
la especificación es un modo originario de adquirir del
dominio.

Hay especificación cuando una persona utiliza una
materia (prima) ajena y, sin autorización del dueño
de ésa, produce un nuevo objeto (bien) por medio de su
arte y
trabajo.

El artículo 937 en su primera parte, dispone : El
objeto que se hace de buena fe con materia ajena pertenece al
artífice, pagando el valor de la cosa empleada.

NATURALEZA JURÍDICA:

Para los juristas que siguen la tradición de la
legislación francesa, la especificación es una
modalidad de accesión de bien mueble a bien mueble. Sin
embargo, Raymundo Salvat rechaza esta posición, puesto que
la accesión implica la agregación o adición
de un bien a otro, en tanto que en la especificación no se
agrega nadas sino que se crea un nuevo producto.

Para nuestro Código, siguiendo el criterio de
Jorge Eugenio Castañeda, se trata de un modo
autónomo de adquirir la propiedad. Así lo demuestra
su tratamiento independiente por el Código.

• Unión , mezcla y
  confusión:

NATURALEZA JURÍDICA:

De acuerdo con Raymundo Salvat, la unión o
adjunción , la mezcla y la confusión , son tres
modalidades o casos de accesión mobiliaria ( de un bien
mueble en provecho de otro mueble ).

Esta se diferencias de la especificación , pues
en ésta no hay agregación o reunión de
diversas materias, sino que lo importante es el trabajo (
su aplicación ) del artífice o
especificador.

La legislación Peruana no las incluye dentro de
la accesión, sino más bien conjuntamente con la
especificación .

LA MEZCLA O CONMIXTIÓN: Es la unión
de dos bienes, sustancias, cuerpos o muebles sólidos o
secos de igual o diferente especie, que llegan a confundirse o
mezclarse de manera tal que es difícil o imposible
separarlos sin causar detrimento. En otros términos, los
dos bienes dejan de ser distintos y reconocibles, pierden su
individualidad. Se trata de una unión más
íntima.

3.- LA ACCESION

DEFINICIÓN: La accesión es un modo
originario de adquirir la propiedad, tanto mueble como
inmueble.

En virtud de la accesión, el propietario de un
bien adquiere lo que se une, adhiere o incorpora materialmente a
él, se natural, sea artificialmente. En consecuencia , la
accesión es un modo de adquirir el dominio basada en la
adherencia o incorporación de elementos extraños a
los bienes de nuestra propiedad. En una palabra , la doctrina
coincide en que es accesión cualquier incremento o
ampliación del bien

PRINCIPIO GENERAL Y REGULACIÓN:

El principio es consagrado por el artículo 938.
El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se
une o adhiere materialmente a él. La Accesión se
refiere a toda clase de bienes, tanto muebles cuanto inmuebles, y
no solamente a éstos . Tal es el criterio del
codificador.

CLASES DE ACCESIÓN:

Puede ser de dos clases: muebles o inmuebles,
según sea en provecho de éste o aquél; se
subdivide a su vez en natural, cuando es obra o resultado de la
naturaleza, y artificial o industrial, si media la
actuación del hombre.

La vieja doctrina establecía dos especies o
clases de accesión: discreta y continua, sin vigencia
ya.

2. EL ALUVION: Definición.- El
   término aluvión proviene del latín
   alluvio, alluvionis, que significa avenida fuerte de agua ,
   inundación.

El aluvión consiste en el incremento o
acrecentamiento de tierras ( o sedimentos de cascajo) que se
forman sucesiva, paulatina e imperceptiblemente en los fundos y
predios ribereños ( o sea, confinantes con la ribera o
margen de los ríos) por efectos de la corriente de las
aguas).

Fundándose en el artículo 366 del
Código español,
Luis Diez – Picaso y Antonio Gullon definen el
aluvión como el "arrastre de tierra, légamo y otras
sustancias que el curso normal de un río lleva consigo.
Este lento arrastre produce el mismo tiempo que erosión en
su tierras , simentación de las sustancias arrastradas de
una de las riberas yendo a adherirse a otra, como sucuela de las
crecidas extraordinarias, estaremos frente a la
avulsión.

CONDICIONES

Deben confluir tres condiciones o requisitos:

2. Los incrementos o acrecentamientos de tierra deben
   formarse sucesiva e imperceptible.
3. Los fundos o predios deben confinar con la ribera o
   estar a loo largo de los ríos o torrentes o corrientes
   de agua, no el mar porque la zona ribereña de
   éste pertenece al Estado.
   3. LA AVULCION: Definición: El
      término avulsión (avulsio) no es de origen
      romano, fue introducido en la época de los
      glosadores.
4. Este incremento – aunque no se dice
   expresamente- debe formarse espontáneamente; es decir,
   ser obra de la naturaleza, ya que se trata de un caso de
   accesión natural.

La avulsión es "la agregación violenta por
acción de una corriente de agua, cuando un río
parte una heredad y lleva parte de ella a otra", es decir que la
violencia o
fuerza de un
río arranca una porción de un terreno o campo
ribereño y la adhiere a otro también
ribereño.

El artículo 940 preceptúa: cuando la
fuerza del río arranca una porción considerable y
reconocible en un campo ribereño y la lleva al de otro
propietario ribereño, el primer propietario puede reclamar
su propiedad, debiendo hacerlo dentro de dos años del
acaecimiento . Vencido este plazo perderá su derecho de
propiedad, salvo que el propietario del campo al que se
unió la porción arrancada no haya tomado aún
posesión de ella.

Finalmente para que exista avulsión es necesario
que al porción (tierras, arena o plantas) haya
sido llevada por una fuerza súbita, es decir , por la
acción violenta y repentina de las aguas de un momento
dado. Si falta esta condición, es decir si la
agregación se ha formado sucesiva e imperceptiblemente, no
estaríamos ya frente a la avulsión , sino
aluvión.

CONDICIONES:

Consideramos las siguientes:

1. Debe tratarse de una porción considerable y
   reconocible de terreno, esto es, que sea notada, advertida ,
   vista.
2. Las tierras, arenas o plantas
   deben ser arrancadas violentamente por el
   río.
3. Que resulte de la fuerza o violencia de
   las aguas del río, es decir, será
   espontánea y no provocada.
4. Es forzoso que los fundos o terrenos sean confinantes
   con la ribera o estén a lo largo del río;
   y
5. La porción arrancada debe continuar al fundo o
   predio ajeno; de lo contrario no se produce para éste la
   accesión.

4.TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD
MUEBLE

4.1 LA TRADICIÓN

La legislación peruana considera un sistema mixto en
cuanto a la transmisión o enajenación de la
propiedad, a saber: 1) En materia de bienes muebles, la
transferencia se efectúa por la tradición (Art.
947º); y 2) en los bienes inmuebles, por la sola
convención o contrato (Art.
949º). Trataremos en primer lugar de la
tradición.

NOCIÓN HISTÓRICA

En el derecho romano clásico, la
clasificación de los bienes es de res mancipi y de res nec
mancipi. Los primeros se transmitían por dos modos: la
mancipatio y la in iure cessio; tales eran las reglas del derecho
formal (ius civile). Los segundos – res nec mancipi- se
transferían sólo por la traditio; este era pues el
modo empleado, por así decirlo, en el derecho informal.
Luego ya la tradición se impuso (cuando la división
es entre bienes muebles e inmuebles, en el período post
clásico o justinianeo) de manera general.

En el derecho germano, en los tiempos remotos, la
propiedad particular sobre el patrimonio mueble (fahrhabe) es
considerada como un pleno derecho de señorío sobre
el bien.

CONCEPTO DE TRADICIÓN.

Son muchas las definiciones que pueden darse, aunque no
todas con la misma importancia. Una de las mejores es la
proporcionada por Manuel Albaladejo, para quien consiste en la
entrega de la posesión de la cosa con ánimo del que
da (tradens) y del que recibe (accipiens) de transmitir y
adquirir, respectivamente, el derecho (propiedad, usufructo, u
otro que sea) sobre ella».

Requisitos indispensables:

1. La tradición supone entrega.

2. Esta entrega se verifica por cualquier persona (no
sólo por el propietario). Puede hacerla el propietario
(Art. 947º): tradición a domino; o cualquier otra
persona que se crea con derecho (Art. 948º):
tradición a non domino.

3. La entrega es con estricta finalidad traslativa. En
efecto, debe tratarse de un acto traslativo. Hay un ánimo
del transferente (tradens) de transmitir y del que recibe
(accipiens) de adquirir el derecho; derecho que no siempre es el
de propiedad, puede ser de usufructo, por ejemplo.

4. Finalmente, es un medio ordinario de adquirirla
propiedad (mueble) inter vivos, como indica ALVAREZ CAPEROCHIPI.
La tradición es por eso un modo derivado de adquirir el
dominio; sólo opera entre personas vivas, por acto
jurídico.

Indudablemente que la tradición exige dos
elementos: uno corporal o material, la transferencia de la
posesión; otro espiritual o subjetivo, "el acuerdo de
ambas partes sobre el traspaso del derecho"
(ALBALADEJO).

 LA IMPORTANCIA DE LA
TRADICIÓN.

El Código vigente establece en forma expresa que
la transmisión de la propiedad mueble se perfecciona con
la tradición (Art. 947). La traditio, por consiguiente,
reviste tal importancia que no sólo se adquiere la
posesión, sino la propiedad. Corrige, de esta forma, un
vacío del código derogado, pues éste no
contenía un precepto similar, como tampoco lo
consignó el código de 1852, a pesar de que el
Código Napoleónico -en el cual se inspiró-
sí la regulaba.

Para el codificador, la tradición constituye un
"elemento esencial" en la transferencia del dominio mobiliario;
esto, obviamente, tratándose de bienes muebles no
identificables, no registrables, "de tal manera que el solo
consentimiento no es capaz de producir la enajenación de
la cosa".

WOLFF dice que aquí "se protege la confianza del
adquirente en el título de propiedad del enajenante, que
posee la cosa".

ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD "A DOMINIO". LA
TRADICIÓN.

Dispone el artículo 947º: La transferencia
de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con
la tradición a su acreedor, salvo disposición legal
diferente.

La transmisión se verifica por el acto de la
traditio o entrega. La entrega consiste en procurar la
posesión inmediata.

Esta hipótesis se aplica en la
adquisición de la propiedad mueble a domino, esto es, del
verdadero propietario. El poseedor adquiere el bien regularmente
en virtud de la posesión otorgada por el verdadero
propietario. El código no utiliza el término
adquirente, sino "acreedor" para hacer referencia al nuevo
dueño.

Para Martin WOLFF, " el acto de entrega ha de ser
expresión de la voluntad de transmitir; la
adquisición de la posesión, expresión de la
voluntad de adquirir la propiedad".

No es exigible la traditio, en cambio, en los
bienes inmuebles, pues la transferencia de la propiedad en
éstos se perfecciona con el contrato o acuerdo de las
partes.

La tradición o entrega debe entenderse como el
traspaso de la posesión directa (efectiva) de manera
exclusiva en favor del acreedor o adquirente.

Es acto traslativo. Debe apreciarse bien el sentido del
término tradición, pues: "en algunos casos
bastará que el enajenante señale el bien o entregue
las llaves (del granero o cofre), mientras que en otros
deberá desprenderse físicamente del bien en favor
del adquirente".'` Y es que la tradición no sólo es
material, sino también jurídica.

EXCEPCIONES A LA REGLA.

Hemos dicho que la transferencia de la propiedad mueble
se opera por la tradición. Sin embargo, hay algunas
excepciones a esta regla contenidas en la parte final del
artículo 948º, que dice: "salvo disposición
legal diferente", que se refiere a aquellos bienes cuya
transferencia exige una formalidad adicional a la traditio. Se
trata de los bienes muebles registrados. En el caso, por ejemplo,
de los automóviles, la tradición no es suficiente
para la transferencia del dominio, sino que ésta debe
quedar inscrita en el registro respectivo. También rige
esta excepción en la hipótesis de la
transferencia de acciones de
las sociedades
anónimas, puesto que dicha transferencia debe
comunicarse a la sociedad a efecto
de que ésta la anote en el libro de
registro correspondiente; así lo exige la Ley General de
Sociedades.

MODALIDADES DE LA TRADICIÓN.

Importa preguntarse: ¿qué entiende el
artículo 947º por tradición? Para el
codificador no hay una sino varias formas o modalidades de
tradición.

I. Una tradición real, es decir, física, que consiste
en la entrega efectiva del bien a la persona que debe recibirla
(Art. 901º).

II. Una tradición ficta, que admite, a su vez,
varias modalidades:

1) Tradición simbólica.

2) Tradición instrumental.

3) Tradición longa manum.

4) El constitutum possessorium (ALVAREZ
CAPEROCHIPI).

1. Traditio brevi manu y constitutum possessorium. Esta
   tradición se considera realizada cuando se opera un
   cambio de
   título posesorio, es decir, "cuando cambia el
   título posesorio de quien está poseyendo" (C.C.
   Art. 902º, inc.1). Esto sucede, por ejemplo, cuando el
   arrendatario compra el bien que posee, o también si el
   propietario vende el bien y se queda como arrendatario del
   mismo. Evidentemente aquí no hay una tradición
   real o efectiva, sino "tan sólo un cambio del
   título o la condición posesoria: el arrendatario
   deja de poseer como tal y comienza a poseer como dueño;
   y en el segundo supuesto, el poseedor que poseía como
   propietario, posee ahora como arrendatario". A la primera se le
   denomina traditio brevi manu y a la segunda constitutum
   possessorium.
2. Tradición de un bien que está en poder
   de tercero. También hay tradición ficta "cuando
   se transfiere el bien que está en poder de un tercero"
   (Art. 902º inc. 2). Esto se origina cuando, verbigracia,
   se transfiere o enajena un bien mueble que está en
   posesión de un tercero en calidad de
   arrendamiento o a título de préstamo. Aquí
   tampoco hay entrega real o efectiva, sino que se
   entenderá realizada y producirá efectos
   sólo desde el momento en que el tercero (mandatario) es
   notificado.
3. Tradición documental. Llamada también
   instrumental, se da tratándose de artículos en
   viaje o sujetos al régimen de almacenes
   generales (Art. 903º), en cuyo caso la traditio se opera
   con la entrega de los documentos
   destinados a recogerlos. Aquí tampoco hay
   tradición real.
4. Tradición simbólica. Se produce
   mediante la entrega de las llaves del lugar donde los bienes
   muebles están depositados, o también de las
   llaves o títulos de los bienes inmuebles, o incluso
   mediante cualquier otro medio.
5. Tradición longa manum. Son modos o
   manifestaciones de una transmisión posesoria. El bien no
   es entregado físicamente, sino indicado y puesto
   así en la disposición de la persona.

III. Para el codificador, el espíritu del
artículo 947 comprende tanto la tradición real o
física, cuanto la ficta en todas sus modalidades
especiales antes descritas. Ello se fundamente en que, « en
primer término, en una interpretación gramatical:
el código no hace distinción alguna. Por tanto al
referirse genéricamente a la tradición, debemos
entender que comprende todas las formas o modalidades que puede
adoptar la entrega».;64

En esencia, el propósito de la tradición
es que no haya más de una persona que se atribuya o
reclame la propiedad de la cosa mueble, esto cobra importancia en
el caso de conflicto con
terceros, pues si el propietario se obligó con varios
acreedores, aquél a quien entregó el bien,
será el propietario del mismo. De esta forma se diferencia
nítidamente entre el modo de adquirir (la
tradición) y el título o acto jurídico -que
es su causa legal- (p. Ej., el contrato).

ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD MOBILIARIA "A NON
DOMINO".

Esta hipótesis se refiere al poseedor que de
buena fe adquiere un bien de un no-propietario; se convierte,
pues, en propietario por la posesión.

El tema cae dentro de las llamadas adquisiciones a non
dominio, precisamente porque el tradens no es el propietario,
sino un "depositario infiel" o un prestatario, por ejemplo.
Expresa Manuel Peña Bernaldo de Quirós que son
aquellas adquisiciones del domino (o derecho real) en que la cosa
o derecho se recibe por título y modo, pero de persona que
no tiene, al efecto, el poder de disposición.

Dispone el artículo 948º: Quien de buena fe
y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa
mueble, adquiere el domino, aunque el enajenante de la
posesión carezca de facultad para hacerlo. Se
exceptúan de esta regla los bienes perdidos y los
adquiridos con infracción de la ley penal.

Su antecedente inmediato es el artículo 890º
del código derogado. De acuerdo con el artículo
948º, quien de buena fe y como propietario recibe de otro la
posesión de un bien mueble (que lo tenía en su
poder), adquiere la propiedad del mismo, aun cuando el
transferente no fuera el verdadero dueño, esto es,
careciera de facultad para hacerlo.

Se trata, en suma, del adquirente de buena fe (es decir
que recibe el bien convencido de la legitimidad del derecho del
enajenante o transferente que a su vez transmite legitimidad al
título del adquirente), y como propietario (esto es, se
excluye que sea, por ejemplo, en calidad de prenda o de
usufructo). Así sucede, verbigracia, en quien adquiere una
colección de libros AA,
pensando que es el verdadero dueño, o sea con buena fe o
confianza adquiere la propiedad de los libros, aun
cuando A no sea el propietario sino B (otra persona).

REQUISITOS PARA LA ADQUISICIÓN POR LA
POSESIÓN.

Según lo dispuesto por el artículo
948º, se pueden inferir los siguientes
requisitos:

a) La posesión debe ser de buena fe. Esta es la
condición esencial. La buena fe es la creencia, sin culpa
lata, en la propiedad del enajenante-transferente; el
poseedor-adquirente cree haber adquirido del verdadero dominus.
La buena fe se presume (Art. 914).

b) El poseedor debe recibir como propietario el mueble
de manos del enajenante, aunque éste no esté
facultado para ello (adquisición a non domino). Es decir,
debe tratarse de una posesión verdadera, animo domini,
esto es, a título de propietario, ya que una
posesión en nombre ajeno no podría surtir el efecto
de que el poseedor adquiera la propiedad, puesto que no tiene el
bien sino por cuenta de otro; tampoco están comprendidos
lo que poseen "a nombre de no dueño" (lo cual excluye pues
los bienes dados en prenda, depósito, comodato,
etc.).

c) Finalmente – y este no es propiamente un requisito,
sino más bien una excepción-, la posesión
debe recaer sobre un bien mueble que no haya sido perdido ni
robado.

Concluyendo: la posesión debe ser efectiva; una
tradición fingida del bien -por ejemplo, la entrega de las
llaves del mueble en que la cosa está guardada- no
resultaría suficiente.

LA REIVINDICACIÓN DE LOS BIENES
MUEBLES.

La reivindicación casi no tiene aplicación
en materia de muebles.

Los bienes muebles enajenados a un tercero adquirente de
buena fe, a título oneroso, no pueden ser reivindicados,
salvo que se trate de bienes robados o perdidos, según se
desprende del artículo 948º in fine. Pero incluso en
este caso se tornarían irreivindicables si el poseedor los
ha adquirido por prescripción. De igual forma,
también resultan irreivindicables los bienes muebles
comprados en almacenes o
tiendas, aunque fueren robados o perdidos.

En el supuesto de que la reivindicación se
produzca, el verdadero dominus está obligado a indemnizar
al adquirente en virtud del saneamiento por evicción. El
saneamiento lo debe quien transfirió o enajenó el
bien.

LOS BIENES ROBADOS O PERDIDOS.

La parte final del artículo 948º, dispone
que no pueden ser adquiridos por la posesión los bienes
muebles perdidos ni aquellos que infrinjan la ley penal, esto es,
los hurtados o robados. Para la doctrina esta última parte
debe interpretarse en forma restrictiva, ya que de lo contrario,
la enunciación contenida en la parte primera del
artículo 948 carecería de fin
práctico.

En cuanto a la técnica de redacción, el Código vigente corrige
el error del derogado, que exceptuaba los bienes «regidos
por el Código Penal», cuando en realidad este
código no regula los bienes, sino más bien legisla
sobre los delitos que
atentan contra los bienes patrimoniales, concretamente el
robo."

La jurisprudencia
ha establecido, mediante una singular sentencia de 7 de agosto de
1946, que: "el dueño de un bien mueble que ha sido
desposeído por delito
contemplado en el Código Penal, puede reivindicarlo aun
cuando el actual poseedor lo hubiera adquirido de buena fe y a
título oneroso"

LOS VEHÍCULOS AUTOMOTORES.

Los vehículos automotores, tales como los
automóviles o los camiones, por ejemplo, no se transfieren
por la posesión, la transmisión de la propiedad no
se perfecciona con la traditio, sino con la inscripción en
el Registro de propiedad Vehicular. Es decir que después
de suscrito el contrato privado de transferencia, debe efectuarse
el cambio en la tarjeta de propiedad.

El Código de Tránsito y Seguridad Vial
establece que: "Se presumirá propietario de un
vehículo a la persona cuyo nombre figure inscrito en el
Certificado de Registro, salvo prueba en contrario" (Art.
94º del Decreto Legislativo N° 420 de 5 de mayo de
1987). Se trata de una presunción iuris tantum, pues puede
una persona estar tramitando el cambio de tarjeta de propiedad y
mientras tanto es propietaria con el documento privado de
transferencia.

LOS BIENES SEMOVIENTES.

Los semovientes, es decir, el ganado, son también
obviamente, muebles. Pero en estos casos, la propiedad se
determina por la marca o la
señal que lleven, debidamente registrada. El Código
vigente no contiene una norma expresa sobre el modo de adquirir
la propiedad de los semovientes, como sí lo hacía
el derogado que, en su artículo 891º, decía: "
La marca o la
señal en los ganados que la lleven, prueba la propiedad de
quien la tiene registrada a su nombre conforme a las leyes que se
dicten".

Es evidente que, en el supuesto de que estos semovientes
haya sido enajenados o transferidos sin tener marca o
señal, y tratándose de ganados robados o perdidos,
procedería la reivindicación, según lo
dispuesto por la parte final del artículo
948º.

Pero como los semovientes son bienes muebles, aun
tratándose de animales marcados, tanto el ladrón
como el tercero adquirente podrán adquirir la propiedad de
los mismos dentro del término prescriptorio, que
será de a cuatro años, puesto que existe mala fe
(Art. 95lº).

Actualmente, rige un Reglamento de Marcas y
Señales de Ganado aprobado por el Decreto Supremo n°
073-82-AG de 24 de junio de 1982. Este, en la línea del
artículo 891º del código anterior y de la
legislación especial derogada, establece que: «La
marca o señal aplicada al ganado determinará la
propiedad de éste a favor del titular que registró
dicha marca y/o señal, salvo prueba en contrario»
(Art. 1º). En su artículo 2° sienta la diferencia
de que las marcas se
aplicarán en el caso del ganado bovino y equino, y la
señal en el caso del ganado ovino, caprino, porcino,
llamas y alpacas.

Indica que los Registros
Oficiales de Marcas y otro de Señales serán
llevados por las Regiones Agrarias (que corresponden a cada uno
de los departamentos), según el artículo
12º.

La propiedad de los animales de raza pura, además
de la marca, exige que sean inscritos en el Registro
Genealógico respectivo. Esta hipótesis tampoco ha
sido legislada en el Código vigente; en el abrogado,
estaba regulada en el artículo 892º que,
literalmente, estipulaba: «La propiedad de los animales de
raza y sus crías se acredita mediante la
inscripción en el registro genealógico que
establezca la ley».

En cobertura de estas omisiones, se aplicará la
legislación referida.

VENTA DE BIENES MUEBLES CON RESERVA DE
PROPIEDAD.

De conformidad con los artículos 1.583º,
1.584º y 1.585º, puede convenirse la compraventa con
reserva de dominio.

La cuestión reside en precisar desde qué
momento el comprador de bienes muebles, que le han sido
entregados por el vendedor, adquiere su propiedad.

Aquí, a pesar de que ha habido traditio del bien,
el comprador no adquiere su propiedad sino hasta que pague todo
el precio o parte del precio convenido para tal efecto. Esta
excepción está en concordancia con la parte final
del artículo 947º, que dice 2salvo disposición
legal diferente2.

Dispone el artículo 1.583º: «En la
compraventa puede pactarse que el vendedor se reserva la
propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una
parte determinada en él, aunque el bien haya sido
entregado al comprador…".

Sin embargo, si el comprador (que tiene su
posesión pero que recién adquirirá la
propiedad con el pago total del precio) vende el bien a tercero,
éste se convierte en adquirente si actúa de buena
fe y recibe de su enajenante la posesión del bien. Existe
buena fe porque desconoce que quien le transfiere en propiedad es
una persona que si bien posee el bien no es propietaria por no
haber pagado el precio del mismo, en una venta bajo
reserva de dominio. El adquirente está amparado por el
artículo 948º.

El vendedor bajo pacto de reserva de propiedad no
podrá ejercitar la reinvindicatio por cuanto la propiedad
del bien corresponderá al adquirente. El derecho del
sub-adquirente es inatacable; por tanto, al vendedor sólo
le asisten acciones personales contra el comprador.

No obstante, existe una excepción: cuando el
vendedor bajo pacto de reserva de propiedad, o vendedor de bien
mueble, ha inscrito dicha venta en el Registro. En esta
hipótesis, el tercero que recibe la enajenación del
comprador no obtiene la condición de adquirente de dicho
bien mueble. El fundamento es que, estando inscrita la venta con
reserva de propiedad, el comprador no tiene buena fe por tener
conocimiento
de dicho acto, de acuerdo con el artículo
2.012º.

En síntesis,
el comprador (tercero) de un bien mueble que le ha sido vendido
por quién a su vez ha comprado con reserva de dominio
inscrita en el Registro, no es adquirente por no tener la buena
fe exigida por el artículo 948º.

VENTA DE BIENES MUEBLES EFECTUADA POR UN NO
PROPIETARIO, QUE CONDUCE UN ESTABLECIMIENTO
PÚBLICO.

Esta hipótesis está regulada por el
artículo 1.542º: "Los bienes muebles adquiridos en
tiendas o locales abiertos al público no son
reivindicables si son amparados con facturas o pólizas del
vendedor. Queda a salvo el derecho del perjudicado para ejercitar
las acciones civiles o penales que corresponden contra quien los
vendió indebidamente".

Aquí se protege al comprador de bien mueble que
ha adquirido en un establecimiento público. Debe ser de
buena fe; ésta, aunque no es mencionada en el referido
numeral, resulta de su concordancia con la regla general,
contenida en el artículo 948º.

El Código habla intencionalmente de
"perjudicado", puesto que éste ya no es propietario (es
decir, el que ha entregado el bien al dueño del
establecimiento a título de comodato, de depósito,
de consignación, o para su reparación mediante un
contrato de obra). Este "perjuidicado", no podrá intentar
la acción reivindicatoria, puesto que ésta
sólo corresponde al propietario, y tal situación le
asiste al adquirente del establecimiento público.
Sólo puede ejercitar las acciones civiles (daños y
perjuicios) y penales (estelionato) contra quien vendió el
bien indebidamente.

Este numeral, que tiene su antecedente en el derogado
artículo 85º del Código de
Comercio, se funda en la necesidad de asegurar la vida del
comercio y
otorgar al comprador de buena fe que adquiere bienes que se
ofrecen públicamente, la seguridad de que no se
verá privado de ellos si el vendedor carece de derecho
para enajenarlos.

Además, esta norma se apoya en la publicidad que
otorga la posesión y en la necesidad de garantizar el
tráfico comercial de bienes muebles.

En suma, según lo dispuesto por el
artículo bajo comentario, son irreivindicables los bienes
adquiridos en establecimientos comerciales. De igual forma,
parece ser que, de acuerdo con lo prescrito en el artículo
1.522º del Código, también son
irreivindicables las adquisiciones hechas en las ferias y en
pública subasta.

BIENES ROBADOS, O PERDIDOS QUE SE VENDEN EN UN
ESTABLECIMIENTO PÚBLICO.

Por regla general, los bienes robados o perdidos que se
venden al comprador aunque éste proceda de buena fe y
reciba su posesión, no le corresponden en propiedad (Art.
948º, in fine).

Sin embargo, el artículo 1.542º establece la
hipótesis de que no son reivindicables los bienes muebles
adquiridos en tiendas, almacenes o locales abiertos al
público (comerciales).

En este precepto están comprendidos toda clase de
bienes muebles enajenados por el vendedor no-propietario,
inclusive los bienes robados o perdidos. Por ende, la compra de
dichos bienes al amparo de tal
numeral legitima el derecho del comprador, quien en esa virtud es
el adquirente del bien y, consiguientemente, no procede que se le
promueva acción reivindicatoria.

En suma, el artículo 1.542º constituye una
excepción a la excepción contenida en la
última parte del artículo 948º.

BIENES MUEBLES IRREIVINDICABLES.

Son irreivindicables los siguientes bienes:

1. Los bienes muebles o mercaderías que se han
   adquirido en locales abiertos al público (tiendas,
   almacenes o establecimientos comerciales), si son amparados con
   facturas o póliza del vendedor (Art.
   1.542º).
2. Parece ser que la regla se extiende, de acuerdo con
   el artículo 1.522º, a los bienes muebles (animales,
   ganado), adquiridos en ferias y en pública
   subasta.
3. Es irreivindicable el dinero
   con el que se pagan los bienes y mercaderías al contado
   en los locales, almacenes y tiendas; el dinero
   sólo es reivindicable de manos del ladrón,
   más no del tercero de buena fe. Se trata de una
   excepción a la regla del artículo
   948º.

Quizá el principio no aparezca muy claro, pero
ello resultaría del artículo 1.223º y
también del 1.225º del Código de
fondo.

4. Los títulos valores al
portador de manos del tenedor de buena fe (Ley n° 16.,587,
Art. 25).

5. En general, todo título valorado adquirido
de buena fe (Ley n° 16.587, Art. 14).

1. La garantía que se da al acreedor prendario al
   momento de constituirse la prenda comercial (Cód. de
   Com., Art. 319).

TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD
MUEBLE

4.2 PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O
USUCAPIÓN

El Código Civil Peruano no define la
prescripción, limitándose a regularla en los
artículos 950º al 953º (Prescripción
Adquisitiva) y 1989º y siguientes (Prescripción
Extintiva), regulando separadamente dos aspectos de un mismo
fenómeno: "el transcurso del tiempo". En ambos casos el
transcurso del tiempo conlleva a la pérdida de un derecho.
La prescripción adquisitiva a la pérdida del
derecho de propiedad en favor de un tercero y la
prescripción extintiva a la pérdida del derecho de
poder accionar contra el deudor.

Con referencia a la prescripción extintiva por no
ser materia de esta obra, sólo diremos que sus principales
diferencias con la prescripción adquisitiva
son:

La prescripción adquisitiva denota un hacer por
parte del poseedor, una relación directa con el bien. La
prescripción extintiva denota una inacción por
parte del acreedor en ejercer la acción a que tiene
derecho su razón de ser, se comprende que sería
injusto que el acreedor pudiera eternamente tener la posibilidad
de accionar contra un deudor, en base a papeles ya amarillos por
el tiempo.

La prescripción adquisitiva funciona sobre los
Derechos Reales, otorgando la propiedad al poseedor que haya
cumplido con los requisitos de ley. La prescripción
extintiva funciona de una manera directa sobre los derechos de
crédito
y demás acciones que considera el artículo
2001º del C.C.

La Doctrina en general define la Prescripción
Adquisitiva como "el modo de adquirir, mediante una
posesión prolongada durante un tiempo determinado la
propiedad de un bien.

PRESCRIPCIÓN SOBRE BIENES
INMUEBLES

Nuestro Código no define la prescripción;
sin embargo, el artículo 950º señala dos
formas de prescribir la propiedad inmobiliaria:

2. Prescripción Larga.
3. Prescripción Corta.

Ambas formas para su configuración, requieren de
la presencia de elementos comunes.

1. El paso del tiempo

Como señalamos, el transcurso del tiempo
cumple una función estabilizadora ya que consolida una
situación de hecho, otorgando al poseedor la propiedad
en base al cumplimiento de los requisitos de Ley, evitando
así la persecución eterna de la misma y la
consiguiente inseguridad jurídica.

Nuestro Código, siguiendo el criterio de dar
facilidad al tráfico comercial señala como
plazo para su ejercicio el de 10 años para la
prescripción larga y de 5 años para la
corta.

Estos plazos rigen también para la
adquisición de los predios rústicos al ser
éstos regulados por el Código Civil (El D. Ley
Nº 653 deroga el artículo 883º del C. C.)
por tanto no será de aplicación el plazo
único de 5 años que consideraba la Ley Nº
17716 (Ley de Reforma
Agraria derogada).

2. La posesión

Elemento primordial para la existencia de la
Usucapión. La misma no puede considerarse como
existente, si la posesión no se realiza a
título de propietario, por ejemplo, el servidor de
la posesión no podría prescribir, ya que su
posesión está en dependencia de otro,
cumpliendo instrucciones suyas (Art. 897º de
C.C.).

De otro lado, tampoco el arrendamiento o el
usufructuario podrían prescribir ya que en este caso
su posesión es temporal en virtud de un
título.

A.1. PRESCRIPCION LARGA O
EXTRAORDINARIA

Conforme lo señala el Art. 950º en su primer
párrafo, los requisitos para que se configure la
prescripción larga son:

1. Posesión continua, pacífica y
   pública como propietario.
2. Que la posesión se haya ejercido por 10
   años.

Es sólo en esta clase de prescripción,
donde el poseedor puede ganar la propiedad por el simple paso del
tiempo, sin embargo, la posesión debe cumplir con
ser:

A.1.1. Posesión Continua

Para poder considerar la existencia de la
posesión, la misma debe de probarse, a través
de una serie regular de actos de posesión. La pregunta
es, en este caso, ¿qué entendemos por actos
continuos de posesión?. Sin lugar a dudas, lo ideal
podría entenderse como la posesión minuto a
minuto del bien.

Lo real es que esta situación sea casi
imposible, por lo tanto debemos entender que los actos
continuos de posesión dependerán de la propia
naturaleza del inmueble: por ejemplo, existen terrenos de
cultivo que sólo se ocupan durante el período
de lluvias, durante el resto del año, están
casi abandonados, esto de ningún modo significa que la
posesión no sea continua.

El Art. 904º del C.C. señala que "se
conserva la posesión aunque su ejercicio esté
impedido por hechos de naturaleza pasajera", de donde se
deduce que en el caso que algún desastre natural
(inundaciones, huaycos, terremoto) impidan el ejercicio de
actos continuos de posesión, la posesión se
conserva en favor de quien alega ser el poseedor.
Además, según nuestra legislación,
bastará que el poseedor pruebe que hubo
posesión al inicio del plazo posesorio y que la hay
actualmente, para que se presuma la existencia de la
posesión durante el tiempo intermedio, conforme lo
indica el Art. 915º del C.C. facilitándose
así la probanza.

La continuidad de los actos posesorios, se ve
detenida sólo por la interrupción de los
mismos. Estos casos se hallan señalados en el Art.
953º del C.C. que contempla dos tipos de
Interrupción.

1. Si el poseedor ha perdido la posesión, se
   entiende a causa de un proceso
   en su contra.

2. Interrupción Civil
3. Interrupción Natural

Si el poseedor es privado de ella, puede ser por
actos del propietario o de un tercero.

En ambos casos la interrupción cesa si el
poseedor recupera la posesión antes de un año o
si por sentencia se le restituye.

Finalmente, no se debe confundir
interrupción, que es la cesación de la
posesión continua por actos de terceros, de la
discontinuidad, en donde es el poseedor el que se abstiene de
seguir ejerciendo actos de posesión.

A.1.2. Posesión
Pacífica

Una de las características de la
prescripción es que quien posee lo haga como
propietario o lo que es lo mismo con el ánimo de
serlo; lo que significa que la misma se haga en forma normal,
pacífica. No se entendería que alguien
pretendiera prescribir, manteniendo una posesión
conflictiva en constante lucha con el propietario.

La violencia, como hecho, varía la
posesión sólo durante el tiempo que ocurre o
duren sus efectos; cuando desaparece, la posesión se
hace útil y por tanto pueden prescribir, sin importar
que luego el poseedor use la violencia contra terceros que
pretendan perturbar su posesión.

A.1.3. Posesión
Pública

Habíamos dicho al inicio que la
prescripción adquisitiva funciona a través de
un hacer por parte del poseedor, es decir, porque éste
actúe sobre el bien como propietario, es más,
al poseedor se le presume propietario; entonces no
entenderíamos la validez de este principio si el
poseedor actuara de forma clandestina. También se debe
entender que para que sea válida la posesión el
propietario debe estar enterado de la misma y no
accionar.

De ser clandestina la posesión no
podría considerarse que el propietario haya abandonado
la posesión. Como dice Elena Higton "la
posesión debe manifestarse, a fin de que los terceros,
especialmente el dueño, puedan admitir la existencia
del poseedor en su inmueble".

La clandestinidad, igual que la violencia, es un
vicio temporal de la posesión; una vez que termina, la
posesión se hace pública y funciona la
Usucapión.

Cumplidos estos requisitos se configura la
prescripción adquisitiva larga que considera el
Código.

A.2. PRESCRIPCIÓN CORTA U
ORDINARIA

El artículo 950º del Código Civil en
su 2da. parte señala que: "se adquiere a los cinco
años cuando median justo título y buena fe".
Procederemos a estudiar cada uno de estos requisitos:

A.2.1. Justo Título

Nuestro Código Civil no define lo que es
justo título, tampoco lo define el Código Civil
del 36, pero el Código Civil de 1 852 sí lo
definió señalando que "es justo título
para adquirir por prescripción toda causa bastante
para transferir el dominio".

La doctrina ha discutido sobre su definición,
Ripert Y Boulanger comentando el Código Francés
consideran que es justo título "el acto que hubiera
transmitido la propiedad al adquirente, si el enajenarte
hubiere sido propietario.

Igualmente Alterini lo considera como el "que tiene
por objeto transmitir un derecho de propiedad, estando
revestido de las solemnidades exigidas para su
validez.

En general podemos considerar que el justo
título es aquel acto jurídico constitutivo de
derecho, que reúne todos los requisitos exigidos por
la ley, cuyo fin es transmitir la propiedad de un bien; pero
viciado por carecer el transfiriente del derecho de disponer
de dicho bien, y que sin embargo, es la causa jurídica
que ha producido la posesión del
prescribiente.

De lo dicho, hallamos la principal
característica del justo título, es decir, que
se halle viciado sólo por la calidad personal del
transfiriente, reuniendo en cambio, todos los demás
requisitos exigidos por la ley, para transferir la
propiedad.

Este criterio se fundamenta en que cuando se exige
justo título, "no es un acto que emane del verdadero
propietario, puesto que es contra él, que la ley
autoriza la prescripción y precisamente el vicio
resultante de la falta de todo derecho de propiedad en el
autor de la transmisión, es lo que la
prescripción tienen por objeto cubrir".

Si el título que transfiere la propiedad
adoleciera de alguna causal de nulidad, no sería
factible que generara USUCAPIÓN abreviada; en este
caso sólo a través del plazo de
usucapión larga podría el poseedor consolidar
su propiedad, por cuanto, para ella, no se exige justo
título.

Además de la regla señalada: "el
título no debe estar viciado de una causa de nulidad
distinta de la calidad del causante", la doctrina Francesa
también distingue entre nulidad absoluta y nulidad
relativa.

Señalan que cuando el acto jurídico
que transmite la propiedad sea resultado de un acto
jurídico nulo, no podrá alegarse
USUCAPIÓN ordinaria toda vez que ésta no
subsana dicho vicio; en cambio, si el título
está viciado de nulidad relativa, sí puede
constituir justo título, ya que afecta la
relación de las partes y sólo es invocada por
ellas, en tanto, la primera vicia la existencia del acto y
puede ser invocada por cualquiera. Así pues, el
reivindicante que se opone a la Usucapión del poseedor
alegando la nulidad de su título, podría
hacerlo en el caso de nulidad absoluta por estarle permitido
a cualquiera, más no así en el caso de nulidad
relativa, pues, él es un tercero respecto a ese
acto.

A.2.2. Buena Fe

La buena fe es un elemento indispensable para que
pueda existir la prescripción abreviada. Nuestra
legislación considera que tanto ella, como el justo
título, constituyen elementos diferentes, que para
poder dar origen a la Usucapión tienen que darse en
forma conjunta.

El artículo 914º del C. C. presume la
buena fe de quien posee, principio dirigido a favorecer la
consolidación de las situaciones de hecho, ya que en
la mayoría de los casos sería muy
difícil poder probar la existencia de la buena fe. En
este caso, quien se opone a la posesión, sería
el obligado a probar la mala fe por parte del
poseedor.

De acuerdo con la segunda parte del artículo
914º del Código Civil, esta presunción no
favorece al poseedor cuando el bien está inscrito a
nombre de otra persona, porque en este caso la
inscripción es prueba de dominio.

Con respecto a la buena fe, debemos señalar
que ésta se puede configurar, sea por un error de
derecho o por ignorancia; en el primer caso, el error no
destruye la buena fe, toda vez que el poseedor tiene la
convicción de haber adquirido un bien sin importar si
este conocía o no de que no era el verdadero
propietario. En segundo lugar, la ignorancia no se considera
como causal de destrucción de la buena fe, toda vez
que producto de la misma, es que el poseedor considera que es
el verdadero propietario.

Lo importante en la buena fe, es que la misma debe
estar presente al momento en que se adquiere el bien; en ese
instante no debe existir posibilidad de duda por parte del
comprador de que está adquiriendo del verdadero
propietario. Si posteriormente descubriese que se halla en un
error, éste no se consideraría porque como
señalan Colin y Capitant "aquel que entre en
posesión en la ignorancia del vicio que afecta el acto
traslativo al que debe la cosa, no debe ser considerado
merecedor de grandes reproches, si conociendo después
la falta de derecho de su causante, conserva, sin embargo la
cosa poseída. "La Ley impone la honradez, pero no la
delicadeza".

B. PRESCRIPCIÓN SOBRE BIENES
MUEBLES

De acuerdo con el artículo 951º la
prescripción mobiliaria admite también dos
formas:

B.1.PRESCRIPCIÓN CORTA

La prescripción corta, cuyos requisitos
son:

1. La posesión continua.
2. La posesión pacífica.

c) La posesión pública.

d) Buena Fe.

5. Como propietario durante dos años.

B.2.PRESCRIPCIÓN LARGA

La prescripción larga que requiere
posesión:

a) Continua

b) Pacífica.

c) Pública.

1. Como propietario durante cuatro
   años.

Se aprecia que entre la prescripción inmobiliaria
y la prescripción mobiliaria en principio existen los
mismos requisitos; la diferencia simplemente estriba en el tiempo
y en el hecho que para la prescripción mobiliaria no se
impetra justo título, remitiéndonos por lo tanto a
los comentarios sobre el tema abundantemente desarrollados al
comentar los requisitos de la prescripción
inmobiliaria.

Obviamente como ninguna de las formas de
prescripción opera de pleno derecho, tiene que hacerse un
proceso
judicial, donde tiene que probarse los requisitos ya
comentados.

Si la demanda se declara fundada, la sentencia
declarará el derecho de propiedad y será
título suficiente para inscribir el derecho en el Registro
de la Propiedad Inmueble y cancelar el antiguo título,
como lo señala el artículo 952º del
Código Civil.

CAPITULO VI

DERECHOS O FACULTADES DEL PROPIETARIO

Resulta lógico que, al lado de las obligaciones
impuestas al propietario (sobre todo las limitaciones por
razón de vecindad), este tiene indiscutibles derechos o
facultades sobre el predio, que operen con gran vigor, los
derechos de propiedad es el derecho real por excelencia, el mas
completo. El código Peruano reconoce los siguiente
derechos a titular o dueño del predio.

1. El derecho de cercamiento
2. El derecho de deslinde y amojonamiento
3. El derecho de corte de ramas y raíces de
   árboles que invaden su predio

a.- CERCAMIENTO DE UN PREDIO: El cercado de un
predio esta regulado por el artículo 969: El propietario
de un predio tiene derecho a cercarlo. Se trata de una
consecuencia natural o lógica que asiste al dominus. Al
efectuarse el cercado o cercamiento del predio, el dueño
excluye a toda persona de disfrute. El derecho de cercamiento,
tan natural hoy , tropezaba antiguamente con dos
obstáculos: el derecho a caza y el libre
pasto.

Como consecuencia de lo anterior, el cercado impide
que en los procesos de
deslinde el titular colinde puede aducir usucapión sobre
el área de terreno cercada por el otro lindero, que
pueda reindicar la zona cercada.

CARÁCTER OBLIGATORIO DEL CERCAMIENTO:
Nos hace referencia a la obligatoriedad del cercamiento pero si
algunas disposiciones administrativas lo exigen; tal es el caso
se estima que se da una regla excepcional para facilitar la
construcción y mantenimiento de los muros de cercamiento: cada
dueño podrá obligar o construir a sus vecinos a
contribuir a la construcción y reparación de
dicho muros.

b. DESLINDE Y AMOJONAMIENTO.-

CONSTRADICCIÓN FLAGRANTE DEL
CODIFICADOR: Aquí se dispone sobre los derechos reales
sobre predios rústicos, es decir que al menos
aparentemente, solo regula la propiedad urbana. No obstante
como ya hemos anotado esta posesión resulta incoherente,
porque al legislar el derecho de deslinde, conecte una
flagrante contradicción en medida que el deslinde es un
instituto que recae básicamente sobre los predios
rústicos.

REGIMEN LEGAL.-

El propietario de un predio puede obligar a los
vecinos, sean propietarios o poseedores y al
amojonamiento.

DEFINICIÓN.-

La acción de deslinde llamada así, es
una operación consistente en establecer límites
de separación de dos terrenos no construidos, para lo
cual debe quedar constancia material, para ello es necesaria la
cooperación entre los copropietarios de los inmuebles o
predios colindantes,

El deslinde es de dos clases o modalidades:

• Extrajudicial.- Si los titulares, vecinos
  proceden de acuerdo, en cuyo caso se lleva a cabo
  amistosamente y no se necesita de un proceso.
• Judicial.- Si uno de los vecinos se opone o
  se niega a llevar acabo el deslinde, el código permite
  al titular colindante obligarlo, es decir demandarlo en el
  proceso.

ETAPAS QUE COMPRENDE EL DESLINDE.-

El delimitación o establecimiento de
líneas demarcatorias de predios colindantes comprende
dos etapas.

• Determinación de limites o
  linderos
• Fijación de mojones (hitos. El amojonamiento
  es la expresión material del deslinde.

QUIENES SE BENEFICIAN CON EL
DESLINDE.-

De acuerdo con el Código Civil, el propietario
puede obligar al vecino al deslinde, sea este propietario o
poseedor. Se colige que puede promover el proceso de deslinde
todos los que tengan interés, vale decir no solo los
propietarios, sino también los poseedores.

OBJETO DEL DESLINDE.

Como ya se ha expresado, esta acción tiene por
objetivo fijar
en forma indubitable los limites o linderos entre dos predios
rústicos, en los casos en que hay desacuerdo,
confusión o se estima que lo que existen no son los
verdaderos. En efecto aunque no existiera línea de
separación entre los predios el juicio de deslinde tiene
por objeto decidir si es esa u otra la que debe servir de
lindero.

REQUISITOS DE DESLINDE.-

1. Debe tratarse de dos predios rústicos
   colindantes
2. Debe existir confusión de linderos
3. Debe Tratarse de predios rústicos.
4. Debe citarse a los vecinos colindantes.
5. Debe plantearla un poseedor de derecho
   real.

EL DESLINDE ES UNA ACCIÓN
REIVINDICATORIA.-

El deslinde significa la recuperación de terreno
afectada por el colindante y por consiguiente supone una
reivindicación. Los tribunales han sancionado que la
acción de deslinde es en fondo y por su esencia una
acción reivindicatoria.

El deslinde es un proceso dual, donde cada una de las
partes debe probar su derecho, siendo a la vez demandante y
demandada. Ello es así porque hay confusión de
lindes, estando obligadas cada uno de ellos a presentar los
títulos de propiedad comprobatorios.

CARACTERES DE LA ACCION DE DESLINDE.

1. Es una acción real, desde que tiene por objeto
   determinar los de linderos verdaderos de dos predios vecinos y
   además porque deriva de un derecho real.
2. Es una acción imprescriptible.

DESLINDE EXTRAJUDICIAL.-

Se trata de la facultad exclusiva del propietario del
inmueble o predio vecino de llegar de acuerdo con el colindante,
en forma armoniosa, sin necesidad de recurrir a los tribunales,
respecto a la confusión de linderos.

EFECTOS DEL DESLINDE.-

Cuando sobre un peso del deslinde a recaído una
sentencia firme y ejecutoriada, esta no puede ser impugnada
mediante un proceso contradictoria, toda vez que dicha
acción se encontraría con una expresión de
cosa juzgada; también procedería una acción
reivindicatoria.

VALOR DEL ACTA DE DESLINDE.-

El Acta de deslinde reviste un valor indiscutible,
cuando es firmada por las partes o ratificada ante el juez.
Constituye un titulo definitivo en cuanto a la extensión y
limites asignados a cada una de ellas.

C) CORTE DE RAMAS Y DE RAICES DE LOS ÁRBOLES
QUE INVADAN PREDIO AJENO.

REGIMEN LEGAL.- Todo propietario puede cortar las
ramas de los árboles que se extiendan sobre el predio y
las raíces que lo invadan cuando sea necesario,
podrá recurrir a las autoridades judiciales o municipales
para tal ejercicio de estos derechos.

El dueño tiene expedito su derecho de cortar
tanto las ramas cuando las raíces del árbol del
predio ajeno que cause perjuicio o molestia en el
suyo.

CAPITULO VII

EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD

ADQUISICIÓN DEL BIEN POR OTRA PERSONA.- A
través de esta forma se encierra la denominada
Enajenación que por su carácter de acto
esencialmente traslativo tanto es modos de perder la propiedad
como de adquirirla.

La extinción es un acto voluntario que comprende
la transmisión por un acto unilateral o bilateral o el
abandono o renuncia cuando se trata de bienes muebles.

DESTRUCCIÓN O PÉRDIDA TOTAL O CONSUMO DEL
BIEN.-

Esta forma de extinción de la propiedad
exige:

2. La destrucción total del bien.- Pues si
   hay únicamente destrucción parcial, el derecho se
   conserva sobre la parte subsistente.
3. Efectiva.– No debiendo confundirse con la mera
   responsabilidad de usarla en que podemos
   encontrarnos en algún momento, porque dicen que hay un
   simple obstáculo al ejercicio del derecho real que no
   afecta a la extinción de este derecho.
4. Forma.– La desaparición debe traer como
   consecuencia que el bien deje de ser lo que era antes; en
   resumen se trata pues de un caso en el que el bien ha dejado de
   existir física y jurídicamente.

LA EXPROPIACIÓN.-

Aquí se señala que nadie puede ser privado
de su propiedad, sino exclusivamente por causa de seguridad
nacional o necesidad publica, declarada por ley y previo pago en
efectivo de la indemnización justiprecisa que constituye o
que incluya compensación por el eventual
perjuicio.

2. Acto Administrativo.- En el sentido que solo
   la autoridad competente puede realizarla. El procedimiento
   esta regulado por el Código Civil ante la autoridad
   judicial no tiene posibilidad de discutir la improcedencia de
   la expropiación en el tramite solo puede objetarse la
   valorización y la litis circunstancia a la
   determinación del cuantun.
3. La indemnización Justiprecisa.-
   Comprende el valor del bien y la reparación cuando se
   acredite fehacientemente daños y perjuicios para el
   sujeto pasivo, originada inmediata, directa y exclusivamente
   por naturaleza forzosa de la transferencia. La
   valorización objetiva se fijara de acuerdo al reglamento
   general de tasaciones a la fecha en que se dispone la
   ejecución de la expropiación.

La reparación de daños y perjuicios
será fijada por el poder
judicial dentro del procedimiento judicial de
expropiación.

Abandono del bien por 20 años en cuyo caso
pasa el Predio al Dominio del Estado.-

Esta es la forma de extinción de la propiedad
bastante discutible, la regla es que no hay, si los bienes
muebles o inmuebles no son de los particulares, son del Estado.
Si se trata de un bien de propiedad de un particular y a su
muerte no
aparece nadie con votación hereditaria, como en nuestro
País no existe la figura de la herencia
vacante, obviamente este será del Estado.

CAPITULO VIII

LA COPROPIEDAD

1. CONCEPTO

Los ponentes del código de 1984 decían que
la copropiedad es el derecho real de propiedad que varias
personas tienen simultáneamente según las cuotas
partes sobre un bien mueble o inmueble que no está
materialmente dividido.

Este concepto es acorde a la que señalan George
Riper y Jean Boulanger "la cosa permanece entera en su
materialidad, es el derecho que se fracciona. Las partes de cada
uno en la propiedad común pueden ser iguales o desiguales.
Si hay desigualdad puede ser todo lo grande que se quiera". En
esta misma línea de pensamiento
Planiol-Ripert y Picard señalan "Cuando una cosa pertenece
a varios co-propietarios se halla en indivisión si el
derecho de cada propietario se refiere al total, no a una
porción determinada de la cosa común. La parte de
cada uno no será, por tanto, una parte material sino una
cuota-parte (); una parte alícuota proporcional, que no
sufre más limitaciones que las impuestas por el estado de
copropiedad, confiriendo a los interesados derecho a los frutos,
rendimientos de la cosa común y obligándolos a los
gastos de conservación de ella en proporción a la
cuota ideal de cada uno".

Para algunos autores la co-propiedad debe ser pasajera y
transitoria, porque riñe con el carácter exclusivo
y excluyente del derecho de propiedad; por cuanto el sujeto del
derecho no es un individuo, sino dos o más, que lo ejercen
simultáneamente; sin embargo, cada co-propietario es el
señor de una cuota ideal de la cosa.

Estos criterios lo encontramos en el artículo 969
del Código Civil al establecer que existe co-propiedad
cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más
personas. De esta norma se refiere que la co-propiedad
exige:

1. La existencia de un bien, mueble o
   inmueble.
2. Dos o más personas que ejerzan un derecho de
   propiedad sobre él.

c) Que los co-propietarios sean
simultáneamente propietarios de la cosa común y
de una parte ideal, proporcional de ella.

A. CONSTITUCIÓN DE LA
CO-PROPIEDAD

El Dr. Jorge Eugenio Castañedas ()
señalaba que la co-propiedad nace:

1. Por les contratos. Dos
   o más personas compran un bien sin constituir entre
   ellas sociedad.
2. Por la adjudicación en una
   participación. El juicio de partición, la subasta
   de un bien, por ejemplo, y en esta diligencia se adjudica a dos
   o más personas. Estas son co-partícipes en cl
   bien que se les ha adjudicado.
3. Por adjudicación enjuicio ejecutivo. Lo mismo si
   la adjudicación se hace a dos o más
   personas.

   No es el caso de instituciones de herederos, porque con ella se
   crea un estado de comunidad o
   pro-indivisión que nace de la herencia.

   Sin embargo, puede ocurrir que los coherederos solo
   sean de un bien determinado por lo que entre ellos
   existirá co-propiedad y comunidad.

4. Por actos de última voluntad. Así, si
   se lega un bien a dos o más conjuntamente.
5. También nace el estado de co-propiedad de la
   unión o mezcla de bienes muebles (2da. parte del
   artículo 937 del Código Civil).
6. Nace asimismo por la disolución de una sociedad
   mercantil; en concordancia con el inciso 2 del
   artículo 378 de la Ley General de Sociedades, cuyo texto es
   el siguiente: "El activo resultante se repartirá entre
   los socios en la forma prevista en el estatuto o en su
   defecto en proporción al importe nominal de las
   acciones".
   1. Se trataría de una co-propiedad con
      indivisión forzosa no siendo factible la
      división.
   2. Aquel que ha obtenido la medianería de la
      pared deberá pagar al vecino "La mitad del valor
      actual de la obra" de tal manera que la constitución
      de esta forma de co-propiedad es onerosa y no gratuita como
      lo prescribe el Art. 995 del Código Civil. Para el
      mecanismo de valorización podrían asesorarse
      por peritos tasadores.
   3. También habrá que pagar la mitad
      del valor actual del suelo ocupado en donde se
      levantó la pared, disposición contenida en el
      artículo 995 del Código Civil. Esta
      valoración también tiene que ser del valor
      actual del precio de terreno, aplicando los criterios
      anteriormente señalados para obtener la
      compensación económica
      correspondiente.
   4. Constituida la co-propiedad en la forma descrita,
      habría que suprimir todo lo que sea incompatible con
      el uso común de la pared; o lo que es lo mismo,
      clausurar puertas y/o ventanas a fin de resguardar la
      privacidad de sus titulares en el uso de la pared. Esta
      regla está en el artículo 995 del
      Código Civil.
7. A nuestro criterio la co-propiedad también
   podría nacer transfiriendo el 50% de la pared propia
   construido por el vecino que separa los predios de acuerdo al
   artículo 995 del Código Civil "Si la pared que
   separa los predios se ha levantado en terreno de uno de ellos,
   el vecino puede obtener la medianería "en cuyo supuesto
   la pared se convierte en una co-propiedad o lo que es lo mismo,
   en un patrimonio de los propietarios vecinos, obviamente si
   aquel consiente en conferir a favor del otro la
   constitución de este derecho. No se trata de una
   enajenación compulsiva. Tiene que haber un
   consentimiento del que se levantó la pared. De existir
   una convención o concierto de voluntades, la
   constitución de esta forma de co-propiedad está
   sujeto, además, a las siguientes reglas:

Los artículos 996 y 997 del Código Civil
prescriben "lodo colindante puede colocar tirantes y vigas y
puede levantar la pared medianera".

Esta facultad a nuestro criterio tiene cuatro
limitaciones:

1. Que no se destruya la pared.
2. No abrir en ellas ventanas o claraboyas para no
   romper el principio de la privacidad que hablamos.
3. Que los gastos de quien haga uso de los derechos
   anteriormente señalados serán de su responsabilidad incluyendo aquellos de
   conservación, de reparación y cualquier otro que
   exija la mayor altura de la pared.
4. Que los co-propietarios colindantes contribuyan a
   prorrata a los gastos de conservación, reparación
   o construcción de la pared medianera, salvo que
   renuncien a ella o no hagan uso de ellas en concordancia con el
   artículo 998 del Código civil.

B. PRESUNCIÓN DE
MEDIANERÍA

Art. 994.- "Las paredes, cercos o zanjas
situados entre dos predios se presumen comunes, mientras no se
pruebe lo contrario".

Se trata de una presunción juris tantum, es
decir, admite prueba en contrario. El propietario que ha
levantado la pared que lo separa de otro predio debe hacerlo
constar en la declaración de fábrica del bien. De
tal manera que si éste inscribiera su derecho, deviene
inconmovible frente a terceros porque está sustentado en
la fe registral.

Max Arias Schreiber Pezet agrega que la prueba
también podría girar en torno a "signos
físicos acreditados mediante inspección judicial
que permitan verificar que el elemento demarcatorio se encuentra
dentro del terreno de quien afirma ser el propietario exclusivo
de la pared" ().

Si no estuviéramos frente a la hipótesis
desarrolladas en el acápite anterior la pared-cerco o
zanja situados entre dos predios – sería común a
arribos propietarios pero con una particularidad especial de
naturaleza jurídica indivisible o, lo que es lo mismo,
impedidos y/o suspendidos de impetrar la partición por la
seguridad y material del bien.

2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS
CO-PROPIETARIOS

A. DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS

A.1 DERECHO DEUSO

El Artículo 974 del Código Civil dice:
"Cada co-propietario tiene derecho a servirse del bien
común siempre que no altere su destino ni perjudique el
interés de los demás.

El derecho de usar el bien común corresponde a
cada co-propietario. En caso de desaveniencia el juez
regulará el uso, observándose las reglas
procesales sobre administración judicial de bienes
comunes".

El antecedente inmediato de esta norma lo encontramos
en el artículo 985 del Código Civil de 1936 "En
la propiedad común indivisa cada propietario puede
ejercer los derechos inherentes a la propiedad compatibles con
la indivisión del bien".

Si comparamos ambas normas apreciamos lo
siguiente:

Aflora una mayor precisión técnica
jurídica en el artículo 974 del Código
Civil vigente apreciable en la siguiente
explicación:

1. En el Código Civil de 1936 se decía
   "cada propietario" lo que importaba una
   desfiguración conceptual. Debió decirse cada
   co-propietario.

   El nuevo texto
   del Código establece:

   0. El derecho de usar el bien común
      corresponde a cada copropietario.
2. En el artículo 895 del C. Civil de 1936 se
   decía que cada copropietario "podía ejercer los
   derecho inherentes a la propiedad", es decir aquellos
   atributos substanciales reivindicar, usar, gozar y disponer
   compatible con la participación en el bien. El
   Código decía "compatible con la
   indivisión del bien" o en otras palabras en la
   porción equivalente a la parte alícuota
   proporcional.

Esta es la premisa, nadie entonces en principio
podría ser marginado del uso del bien admitiéndose
en la doctrina que este derecho del co-propietario podría
ejercerse sin la autorización de los demás, porque
no rompe la regla objeto del inc. 1ro. del artículo 971
pudiendo incluso cederlo a otro co-propietario o a un
tercero.

Este derecho de uso del bien común según
el artículo 974 del Código Civil está sujeto
a dos limitaciones, que no estaba previsto en el artículo
895 del Código Civil de 1936.

• El Primero. Por la naturaleza del bien, que el
  uso no "altere" el "destino" del bien, En efecto, si el bien
  por su naturaleza es una casa vivienda no podría usarse
  como local industrial ya que estaría alterándose
  su "destino".
• El Segundo. No perjudique el interés de
  los demás. Albaladejo, comentando esta
  limitación, que obviamente ya no es por la naturaleza
  del bien, sino por razón de los co-propietarios para
  evitar ser marginados dice: "al servirse del bien, no
  "perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los
  co-partícipes utilizarlos según su derecho"; de
  tal manera que "si todos desean usar a la vez y lo hacen, el
  uso deberá ser proporcional a cada cuota" y "cuando no
  hay suficiente para atender el uso que necesitan entre los
  co-dueños habría que atenerse al acuerdo de la
  mayoría, cabiendo siempre el camino de pedir la
  división" ()

Albaladejo sostiene además que los
co-propietarios podrían regular el uso común del
bien mediante pacto. Sin embargo: dice "no puede imponerse por
mayoría un uso diferente del que establece la ley" (), un
co-dueño que no esté conforme, en todo caso tiene,
la posibilidad de recurrir al Juez para resolver la discrepancia,
observándose las reglas procesales que establece el nuevo
Código Procesal Civil, sin perjuicio de impetrar la
división.

Finalmente, el artículo 975 del Código
Civil señala que "el copropietario que usa el bien parcial
o totalmente con exclusión de los demás, debe
indemnizarles en las proporciones que les correspondan; salvo lo
dispuesto en el artículo 731". Esta norma tiene un
carácter complementario con relación al
artículo 974, por cuanto supone, contrario a las reglas de
la co-propiedad, que si uno de ellos usa el bien excluyendo a los
demás, surge la necesidad de retribuir a los demás
el equivalente a la parte proporcional, cuyo monto podría
fijarse de mutuo acuerdo o en caso de inconformidad recurrir al
juez o a un arbitraje para
establecer el pago y evitar que se genere un menoscabo
patrimonial en perjuicio de los demás
copropietarios.

La excepción de esta regla la constituye el
artículo 731 del Código Civil que ha establecido en
favor del cónyuge sobreviviente el usufructo legal sobre
la casa habitación que ha servido de hogar conyugal,
mientras no contraiga nuevo matrimonio, viva
en concubinato o muera, en cuyo supuesto se extingue este derecho
de carácter eminentemente humanista.

A.2 DERECHO DE DISFRUTE

Art. 976 del C. Civil, dice: "El derecho de disfrutar
corresponde a cada co-propietario. Estos están obligados a
reembolsarse proporcionalmente los provechos obtenidos del
bien".

El artículo en comentario tiene dos
partes:

En la primera parte, se consagra el "ius-fruendi"
extensivo a todos los que tienen este derecho, si
exclusión de ninguno.

En la segunda parte, se establece que si algún
co-propietario no disfruta del bien se le compensará en
proporción a los provechos del bien observándose
los principios que
regulan la obtención de éstos, siguiendo los
dictados de los arts. 890-891-892-893-894 y 895, que hemos
comentado en la primera parte de los derechos reales
() a cuyo texto nos remitimos.

A.3. DERECHO A EMPRENDER LA
EXPLOTACIÓN

Este derecho está consagrado en el
artículo 973 del Código Civil. Si no está
establecida la
administración convencional o judicial y mientras no
sea solicitada por alguno de ellos, "cualquiera de los
co-propietarios puede asumir la
administración y emprender los trabajos para la
explotación normal del bien".

Para justificar este derecho en favor de cualquier
co-propietario debe tratarse de un bien o bienes susceptibles de
una explotación económica continuada. El maestro
Jorge Eugenio Castañeda, al tratar este punto
señala que podría tratarse de "un fundo, nave o
negocio industrial". Se debe señalar que estos bienes
valen sólo como ejemplo porque la norma es clara y
genérica: se refiere a toda clase de bienes cuya
paralización empresarial podría dañar
patrimonial mente a los co-propietarios en cuyo supuesto el
sujeto que asume esta función no es un simple gestor de
negocios, sino
como dice el Código, "un Administrador
Judicial", con obligación inherentes a esta función
y, por lo tanto, asumir el patrimonio que administra depositar
los ingresos que
genere en una entidad financiera para mantenerla transparencia
que exige la importancia de la Administración, razón por la cual
sus servicios serán retribuidos siempre y cuando esto
devenga rentable porque así lo exige la Ley: "Sus
servicios serán retribuidos con una parte de la utilidad
fijada por el Juez siguiendo el trámite del proceso
sumarísimo, contrario sensu, sino hubiera utilidades se
difiere el pago, lo que también es razonable para no
debilitar el patrimonio de la co-propiedad o empobrecer a los
co-propietarios bajo pretexto de una explotación
económica no justificable.

A-4 DERECHO DE REIVINDICACIÓN

El artículo 979 del Código Civil precisa
"cualquier co-propietario puede reivindicar el bien común.
Asimismo puede promover las acciones posesorias, los interdictos,
las acciones de desahucio, aviso de despedida y las demás
que determine la ley".

En esta norma se reconoce en favor de cualquier
co-propietario ejecutar la acción reivindicatoria, derecho
inherente a la propiedad para recuperar la posesión,
objeto de este derecho real.

De prosperar esta acción las consecuencias
jurídicas de la sentencia aprovechan a todos los otros
co-propietarios desde que esta acción, como dice Jorge
Eugenio Castañeda, "no es en provecho propio".

Inherente a la co-propiedad también es que
cualquiera de ellos puede ejercer los interdictos de retener o
recobrar, que son las acciones posesorias por excelencia, para
hacer cesar la perturbación, o inquietación de la
posesión o recuperarla sise hubiera configurado un
despojo. En cuyos supuestos los beneficios también son
extensivos a los demás co-propietarios.

En cuanto a la acción de desalojo, la norma
procesal dice que "la ejecute el propietario"; como la
co-propiedad es una forma de ella, consideramos que esta
acción podría hacerla valer también
cualquiera de ellos.

A.5. DERECHO DE DISPOSICIÓN DE LA CUOTA
IDEAL

El artículo 977 del Código Civil prescribe
"Cada propietario puede disponer de su cuota ideal y de los
respectivos frutos. Puede también gravarlos".

La norma tiene tres puntos:

1. Disponerla parte alícuota proporcional o
   acciones y derechos.
2. Disponer solamente de los frutos.

   Comentaremos cada uno de estos derechos del
   copropietario:

   1. La copropiedad es una forma cíe propiedad.
      Nosotros sabemos que una de las facultades del propietario
      es disponer del bien a título oneroso o gratuito;
      por lo tanto, el copropietario puede disponer de su parte
      libremente sin ninguna limitación ni necesidad de
      ofertar primero a los demás copropietarios. No
      está sujeto a esta restricción; mejor, no
      existe en favor del copropietario(s) ningún derecho
      de preferencia.
   2. Si por alguna razón el copropietario
      realiza actos de disposición de propiedad exclusiva,
      la transferencia quedará condicionada a que en el
      acto de participación judicial o extrajudicial se le
      adjudique al copropietario el bien que enajenó ().
      Contrario sensu, si este hecho no se opera, el acto
      jurídico de compraventa será rescindible a
      solicitud del comprador porque no halaría nacido el
      contrato por falta del bien objeto de la relación
      jurídica conforme a los artículos 1370 ()
      concordante con el artículo 1539 del Código
      Civil().
   3. El copropietario puede disponer sólo de
      los frutos (el concepto de fruto está ampliamente
      desarrollado en el primer tomo de esta obra). En el
      ejercicio de su derecho de propiedad dispone de los frutos
      que produce el bien o los bienes. Podría por ejemplo
      vender las crías que le adjudique de una
      explotación ganadera.
   4. Gravar sus acciones y derechos. En el ejercicio
      de sus actos de disposición sobre el bien
      también puede afectarla con una carga real prendaria
      o hipotecaria. Si por alguna razón el copropietario
      deudor no cumpliera la obligación principal, el
      acreedor para hacer efectivo su crédito tuviera que demandar
      previamente a los demás copropietarios la
      partición o persuadirles para una partición
      extrajudicial; de tal manera que identificada la parte
      alícuota proporcional se traslada el monto de las
      deudas al bien y se ejecutará la garantía
      real. El artículo 984 del Código Civil
      desarrolla esta tesis al prescribir que la
      participación la puede solicitar el acreedor, la
      norma dice: Los copropietarios están obligados hacer
      partición cuando uno de ellos o el acreedor de
      cualquiera lo pida salvo los casos de Indivisión
      forzada, de acto jurídico o la Ley que fije plazo
      para la partición.
3. Gravar sus acciones y derechos.

A-6. DERECHO DE RETRACTO

El inciso 2 del artículo 1599 señala que
tiene derecho de retracto "el co-propietario en la venta a
tercero de las porciones indivisas".

Antes de comentar este derecho conviene recordar lo que
enseñaba la Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt cuando
expresaba "que se habrá omitido el derecho preferencial de
los otros co-propietarios para evitar la venta a terceros y que
ha debido haber olvido o inadvertencia, pues se trata de un
derecho consagrado por la doctrina universal y por todos los
códigos".

En base a este principio de la doctrina citada por la
Dra. Maisch, ya no hubiera sido necesario consignar este derecho
de retracto, asegurándose la unidad en la titularidad del
bien sin interferencia o participación de
terceros.

Se considera el retracto como el derecho que la Ley
concede a algunas personas para dejar sin efecto una venta hecha
y sustituirse en lugar del comprador tomando para sí la
cosa vendida por el precio y bajo las condiciones acordadas en la
venta.

En el artículo 1592 del Código Civil se
encuentra este concepto señalándose que es un
derecho amparado por la Ley para subrogar al comprador en todas
las estipulaciones del contrato de compra venta.

El artículo 1595 del Código Civil
señala que la acción de retracto debe ser iniciada
por el co-propietario y no puede ser transmitida a un tercero a
título oneroso o gratuito para que este inicie la
acción.

A.7. EL DERECHO DE PREFERENCIA

El artículo 989 prescribe que "los
co-propietarios tienen el derecho de preferencia" para evitarla
subasta y adquirir su propiedad, pagando en dinero el
precio de la tasación en las partes que correspondan a los
demás co-partícipes".

Al artículo 988 a su vez dice para un mejor
análisis lo siguiente:

"Los bienes comunes que no son susceptibles de
división material pueden ser adjudicados, en común,
a dos o más co-propietarios que convengan en ello, o se
venderán por acuerdo de todos ellos y se dividirá
el precio. Si los co-propietarios no estuvieran de acuerdo con la
adjudicación en común o en la venta contractual, se
venderán en pública subasta.

El derecho de preferencia de que gozan los
co-propietarios se ejercita antes de la subasta y sólo
procede en los juicios de división y partición en
que se va a efectuar la subasta del bien, sea por no admitir
ninguna división, sea porque alguno de los co-propietarios
no conviene con la partición material que proponen los
otros, constituyendo como dice Jorge Eugenio Castañeda ()
"un medio semejante al retracto para unificar la propiedad" y
agrega "no es, sin embargo, lo mismo porque el retracto se
ejercita una vez consumada la venta y el derecho de preferencia
antes de la subasta y solo por la integridad de la cosa; no en
cualquier venta, ni siquiera en el remate de una de las cuotas
del co-propietario". Se debe agregar que se paga el valor de la
tasación del bien y no aquel que podría haber
servido de base para promover el remate de
éste.

La doctrina es uniforme al sostener que la equidad, al
decir de Aristóteles, "Dichosa, rectificación
de lo rigurosamente legal" es el sustento de este derecho, pues
es justo reconocer que el copropietario tiene un interés
más cercano del bien que un tercero y "debe merecerla
oportunidad de evitarla subasta" como dice Max Arias
Schreiber.

B. OBLIGACIÓN DE LOS
COPROPIETARIOS

B.1. OBLIGACIÓN DE RESPONDER POR LAS
MEJORAS

El artículo 980 del C. Civil prescribe "Las
mejoras necesarias y útiles pertenecen a todos los
co-propietarios con la obligación de responder
proporcionalmente por los gastos". Como se aprecia, la norma no
regula la situación jurídica de las mejoras de
recreo, por que éstas incluso no si son reembolsadas,
pueden ser retiradas por aquél que las ha
efectuado.

Las mejoras necesarias y útiles conservan o
incrementan el valor del bien, en esa línea beneficia a
todos si es realizada por un copropietario; obviamente con la
obligación de reembolsar la parte alícuota
proporcional por parte de aquellos.

Si las mejoras necesarias o útiles han sido
introducidas por un tercero, la obligación de reembolso
corresponde a cada co-propietario en armonía a su
participación en el bien, salvo que por acto contractual
se haya convenido lo contrario.

B.2. OBLIGACIÓN DE PAGAR GASTOS DE
CONSERVACIÓN, TRIBUTOS,
CARGAS Y GRAVÁMENES

El artículo 981 del Código Civil
señala "que todos los co-propietarios están
obligados a concurrir en proporción a su parte a los
gastos de conservación y al pago de tributos,
cargas y gravámenes que afecten el bien
común".

Esta es una obligación consecuente con el uso y
disfrute del bien, razón por la cual Albaladejo dice: "En
lo relativo a soportar la carga y gastos que la cosa ocasione
rige el principio de proporcionalidad en las cuotas" o lo que es
lo mismo, concurrir de acuerdo con su cuota de
participación en el bien; salvo, dice el mismo Albaladejo,
que por pacto alguno de ellos convenga en pagar una mayor
proporción, porque habría renunciado en favor de
otro copropietario el derecho a usar y gozar una mayor
proporción del bien común.

Las obligaciones de carácter crediticio que
afecte el bien, sumado a los intereses que el servicio conlleve,
serán pagados por todos los co-partícipes, ya que
actos de esta naturaleza requiere la participación
unánime de los co-propietarios conforme la Inc. 14 del
artículo 971 del Código Civil.

B3. OBLIGACIÓN DE NO PRACTICAR ACTOS QUE
IMPORTEN EL EJERCICIO DE LA PROPIEDAD EXCLUSIVA

El artículo 978 del Código Civil
señala:

«Si un co-propietario practica sobre todo o parte
de un bien, acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva,
dicho acto sólo será válido desde el momento
en que se adjudica el bien o la parte a quien practicó el
acto".

Esta norma es muy similar al del artículo 901 del
C. Civil de 1936.

Nótese, sin embargo, que el acto no es
rescindible, sino que su validez está subordinada a la
condición de que el co-propietario adquiera el bien por
efecto de la participación.

Finalmente, la venta de lo ajeno no es nula, sino
rescindible como lo regula el artículo 1539 del
Código Civil.

El co-propietario no puede enajenar una cosa determinada
o una parte de una cuota materializada porque su derecho es
indiviso y se encuentra sujeto a la eventualidad de la
participación en la que puede o no corresponderle la parte
de la cosa o la cosa misma que ha transferido.

B.4. EVICCIÓN Y SANEAMIENTO DESPUÉS DE
LA PARTICIÓN

El artículo 982 dice:

"Los co-propietarios están recíprocamente
obligados al saneamiento en caso de evicción, en
proporción a la parte de cada uno".

En idéntico sentido existía el Art. 921 en
el Código Civil de 1,936.

Se trata de una obligación posterior a la
partición cuando ya, dejaron de ser co-propietarios,
garantizándose los unos a los otros el acto de la
adjudicación.

La figura podría presentarse por ejemplo cuando
al adjudicarse un bien al co-propietario en compensación
por otros equivalentes que hayan recibido, aparece un tercero
incoando contra alguno de ellos una acción
reivindicatoria. De prosperar la acción se privaría
al vencido del bien o su valor, en cuyo caso éste debe ser
indemnizado a prorrata por sus excopropietarios, y si uno de
estos podría resultar insolvente, la responsabilidad se
reparte entre los solventes. Sin embargo, esta obligación
podría disiparse si el copropietario renuncia al
saneamiento en ejercicio de su derecho. Siempre que exista la
obligación de saneamiento por evicción, el
eviccionado contribuye a la indemnización como los
demás. Castañeda dice "Esto es claramente
comprensible ya que se incluyeron en la masa de bienes y derechos
que eran ajenos y por lo mismo tienen en definitiva que excluirse
y rebajar dicha masa. Es obvio entonces que al disminuir el
capital
partible tiene necesariamente que reducirse cada una de las
adjudicaciones.

La pérdida se reparte entre todos incluyendo al
eviccionado y estos abonan a aquél en metálico el
valor que corresponde sin tener necesidad de recurrir a una nueva
partición.

Obviamente no hay obligación de saneamiento por
evicción, cuando el juicio proviene por causa posterior a
la partición.

3. DECISIONES SOBRE EL BIEN
COMÚN

El artículo 971 del C. Civil regla:

"Las decisiones sobre el bien común se
adoptarán por:

1. Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien,
   darlo en comodato o introducir modificaciones en
   él.
2. Mayoría absoluta, para los actos de
   administración ordinaria. Los votos se computan por el
   valor de las cuotas.

En caso de empate, decide el juez por la vía
incidental".

La norma regula la situación del bien o bienes
comunes, no de la parte alícuota de cada co-propietario,
que en forma independiente como ya señalamos puede
enajenar o gravar su parte alícuota
proporcional.

El artículo en comentario tiene dos
partes:

a) El primer inc. del artículo 971 del C.
Civil:

• Unanimidad de los porcionistas o co-propietarios para
  los siguientes actos jurídicos:
• Disponer del bien.- Transfiriendo todas las cuotas
  partes, a uno de ellos, transformándose éste en
  un solo propietario o enajenándolo a un
  tercero.
• Gravar el bien.- Los gravámenes se crean para
  garantizar el cumplimiento de la prestación; puede ser
  de naturaleza personal
  (fianza) o real (prenda o hipoteca). Si el bien tiene que
  gravarse tendría que ser aceptada por todos los
  co-dueños para que tenga relevancia jurídica con
  valor erga-omnes.
• Arrendar el bien.- El arrendamiento no es un acto de
  disposición, ni tampoco un gravamen. El beneficio que
  genera es un fruto civil. Sin embargo, aparta a su titular del
  uso del bien y teniendo los co-propietarios derecho a servirse
  de la cosa común, es obvio que convengan todos en
  transferir esta ventaja a un tercero por el plazo que se
  acuerde en el contrato de arrendamiento.
• Darlo en comodato. El contrato de comodato se
  diferencia substancialmente del contrato de arrendamiento por
  su carácter gratuito.
• Introducir modificaciones en el bien.- Albaladejo nos
  trae algunos criterios.

1. "Ninguno de los co-dueños podría, sin
   consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la
   cosa coman aunque de ellos pudiera resultar ventajas para
   todos".
2. Constituyen modificaciones en el bien la
   "roturación de terrenos dedicados a pastos y
   leños para destinarlos al cultivo"; "Obras
   consistentes en sustituir los balcones por ventanas, cambiar
   la distribución de las plantas destruyendo
   algunas dependencias y construyendo otras nuevas" o aquella
   que "modifica la configuración del bien".

b) La segunda parte del artículo 971:

"Mayoría absoluta para los actos de
administración ordinarios. Los votos se computan por el
valor de las cuotas.

En caso de conflicto
decide el juez por la vía incidental".

Debemos comenzar tratando de precisar qué se
debe entender por actos de Administración
Ordinaria.

Contestando podríamos decir en virtud al
principio de la exclusión conceptual, todo aquello que
no esta considerada en la primera parte del artículo en
comentario. Por ejemplo, realizar trabajos de
reparación, pintar, reparar conexiones de fluido
eléctrico. Fijando el concepto, la administración
se lleva a cabo por el régimen de mayoría de
participaciones y no de comuneros. Por ejemplo, si en el bien
los porcionistas son A, B, C, y éste último ha
premuerto representando su derecho
C’C’’C’’’, estos
últimos excederían un número de votos a: A
y B. Sin embargo, aquellos aún siendo
numéricamente más, votan por una sola
porción, y serán decisivos entonces los votos de
A y B porque estarían representando la mayoría
absoluta.

La Ley prevé en la última parte la
hipótesis en que la votación no obtenga la
mayoría absoluta, sino un empate, en este caso, el juez
decide según los dictados del proceso
sumarísimo.

En este caso el juez actúa o debería
hacerlo como un árbitro cuidando no dañar o
ahondar las diferencias.

4. ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

El artículo 972 del C. Civil señala "La
Administración Judicial de los bienes comunes se rige por
el Código Procesal Civil".

El cargo de administrador
puede proveerse por todos los copropietarios de común
acuerdo. Si aquellos no se pusieran de acuerdo el Código
Procesal Civil ha previsto la figura de la "Administración
Judicial de Bienes".

En el artículo 769 y siguientes del Código
Procesal Civil se regula la procedencia del petitorio, objeto,
nombramiento, atribuciones y remuneración, resultando en
esta línea trascendente para los efectos de esta
institución civil el artículo 780 del Código
Procesal Civil, por cuanto en él se faculta al
"administrador judicial" vender los frutos que recolecte y
celebrar contratos sobre los bienes que administra, que no
importe su enajenación, lo que quiere decir, por ejemplo,
que este administrador podría arrendar, ciar en comodato
los bienes y en un supuesto de emergencia hasta disponer del bien
si el juez lo autoriza, pudiendo conceder de plano este derecho o
con audiencia de los interesados. Lo que importa incorporar
normas complementarias a las decisiones sobre el bien
común contenidas en el artículo 971 del
Código Civil.

5. LA PARTICIÓN

Consiste en convertir la cuota ideal o abstracta de cada
propietario en un bien material. Es una operación
conmutativa entre los distintos interesados análogos a una
permuta.

El Código Civil de 1852 en el artículo
2157 decía en esa misma línea de pensamiento:
"Por la partición permutan los condóminos – hoy
copropietarios – cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los
bienes que no se, le adjudican en cambio del derecho que les
ceden en los que se le adjudica" importando obviamente una
transferencia de dominio de. tal manera que la permuta "no
será declarativa, sino constitutiva del derecho de
propiedad". Esta posición está consagrada en el
artículo 983 del Código Civil cuando señala:
"Por la partición permutan los copropietarios objetos
equivalentes cediéndose mutuamente "bienes que no se le
adjudican, a cambio del derecho que le ceden en lo que se
adjudican".

La participación es un atributo del
co-propietario, es inherente a su naturaleza porque a nadie en
principio se le podría obligar a vivir en comunidad y por
que se considera además que la co-propiedad es
incompatible con la propiedad, que genera un derecho real,
exclusivo y excluyente sobre el bien.

Acorde con este planteamiento las reglas de nuestro
Código Civil son las siguientes:

a) Art. 984. Los copropietarios están obligados
a hacer partición cuando uno de ellos o el acreedor de
cualquiera lo pida".

Esta regla es clara y tiene carácter imperativo
orientado a lograr el ejercicio pleno del derecho de
propiedad.

El artículo 984 regula algunas
excepciones:

1. La existencia de un pacto de indivisión,
   celebrado entre los copropietarios.

2. La indivisión forzosa.
3. Indivisión por testamento.

1. INDIVISIÓN FORZOSA

En el tratamiento de esta institución
señalamos algunos casos de co-propiedad de carácter
indivisibles. Los ejemplos notorios son los casos de la pared
propia que separan dos predios y que por convenio entre los
propietarios vecinos se transforma en común.

Esta co-propiedad es indivisible.

2. LA EXISTENCIA DE UN PACTO:

El artículo 993 del Código Civil regula el
pacto de indivisión. "Los co-propietarios pueden celebrar
pacto de indivisión por un plazo no mayor de cuatro
años y renovarlo todas las veces que lo juzguen
conveniente".

El pacto de indivisión que no consigne plazo se
presume que es por cuatro años.

Para que produzca efecto contra terceros el pacto de
indivisión debe inscribirse en el registro
correspondiente.

"Si median circunstancias graves el juez puede ordenar
la partición antes del vencimiento del plazo".

Esta es una norma inmersa en nuestro Código Civil
a efecto de que los co-propietarios, apreciando las
circunstancias del mercado
inmobiliario difieran la partición, no pudiendo excederse
del plazo de cuatro años. Sin perjuicio de poderlo renovar
por un período igual o menor, pero nunca mayor de cuatro
años.

La norma prescribe que este pacto para que surta efecto
frente a terceros debe inscribirse en el registro respectivo, de
tal manera que si afecta inmuebles, debe inscribirse en el
Registro de la Propiedad Inmueble de los Registros
Públicos. Finalmente la norma describe que si mediaran
circunstancias graves, el juez ordena la partición
resolviendo el pacto de indivisión.

Estas circunstancias graves tuvieran que ser apreciadas
por el juez en el curso de la litis, que por su naturaleza
creemos que tendría que ser un juicio de
conocimiento.

3. INDIVISIÓN POR TESTAMENTO:

El testador conforme al artículo 846 del
Código Civil aplicable también a este caso,
podría imponer a sus herederos una cláusula de
indivisión hasta por un plazo de cuatro años por
ejemplo, si una empresa es
materia de la herencia para asegurar su continuidad sin perjuicio
de que los herederos se distribuyan las utilidades.

b) La acción de partición es
imprescriptible.

El artículo 985 del Código Civil
dice:

"La acción de partición es imprescriptible
y ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir
por prescripción los bienes comunes".

La acción de partición no prescribe ni se
extingue en el tiempo y puede solicitarse en cualquier tiempo y
por cualquier co-propietario consecuencia de la obligatoriedad
para poner fin a la indivisión.

c) Ningún co-propietario ni sus herederos
podrán adquirir por prescripción los bienes
comunes.

La razón es que el co-propietario que posee un
bien lo hace también para los demás, por lo tanto
no puede operarse a su favor esta forma cíe adquirir la
propiedad.

d) Formas de hacer la partición.

La partición puede realizarse:

2. Extrajudicialmente.
3. Judicialmente.

1. Partición Extrajudicial

El artículo 986 del Código Civil sostiene
que los co-propietarios pueden hacer partición por
convenio. La partición convencional puede ser hecha
también mediante sorteo.

1.1. Requisitos para esta forma de
partición:

1. Que todos los co-propietarios tengan capacidad para
   contactar.
2. Que exista acuerdo unánime. En cuanto ala
   formalidad, debemos precisar que el Código Civil no ha
   establecido una forma, pudiendo las partes en esa
   línea optar libremente; sin embargo, para asegurar el
   derecho frente a terceros con fe registral, debe optarse por
   la escritura
   pública cuando se trate de bienes
   inmuebles.

Para facilitar este tipo de partición, la norma
agrega que "puede ser hecha también mediante
sorteó", modelo que
puede aplicarse cuando lo que debe partirse es un terreno
factible de poderse dividir. Entendiéndose que cada
parcela, mantiene una unidad económica sorteándose
los lotes entre los co-partícipes, pudiendo incluso hacer
constar este hecho -en la escritura
mutuamente otorgada.

Esta forma de partición admite una
excepción. lo que algunos llaman "partición
convencional especial" prescrita en el artículo 987 del
Código Civil, cuando participan en él, incapaces o
ausentes exigiéndose una formalidad procedimental
superdimensionada no acorde a la realidad jurídica del
País, con un exceso de pases como para hacerlo imposible,
inaccesible al común de las partes, complicando la
partición en un exceso de proteccionismo jurídico
en una sociedad que quiere romper con las ortodoxias y el ropaje.
La opinión de Max Arias Schreiber es que "habría
bastado con la previa tasación y el dictamen del
Ministerio Público, además de la aprobación
del juez".

2. Partición Judicial

Es la que se lleva a cabo por el juez. La acción
la puede incoar cualquier co-propietario o acreedor de
éste. La sentencia que ampara la pretensión no
adjudica los bienes, simplemente declara el porcentaje de
partición de cada co-propietario (rente al bien o la masa
de bienes factibles de división.

2.1. Cuando procede la participación
judicial:

• Un primer caso: será cuando los
  co-propietarios no se han puesto de acuerdo unánimemente
  para una partición convencional.
• Segundo caso: incapacidad de uno de los
  co-propietarios.
• Tercer caso: Cuando uno de los co-propietarios
  esté ausente y no ha dejado representante con poder
  suficiente.

En estos dos últimos casos el juez velará
por la tutela de sus derechos procurándoles una
curaduría o defensor del ausente.

En Ejecución de Sentencia del proceso de
partición puede presentarse varios supuestos:

1. Los bienes comunes no susceptibles de división
   material pueden adjudicarse por su parte alícuota
   proporcional a dos o más co-propietarios naciendo una
   nueva copropiedad sobre el bien que se les adjudica. Se
   entiende si conviene en esta forma de participación
   justificable por las ventajas apreciables por
   aquellos.
2. Se vende directa y contractualmente el bien por
   acuerdo de los co-propietarios, dividiéndose el precio.
   Entendemos que esta forma está orientada a extinguir la
   co-propiedad.
3. Si los co-propietarios no estuvieran de acuerdo con
   una venta contractual mente convenida se venderá el bien
   en pública subasta.

En este último caso habría que proceder,
en el proceso de partición, a la valorización
pericial del bien o bienes. Cumpliría esta etapa se
procederá a la subasta en la forma reglada por el
Código Procesal Civil pudiéndose hacer valer hasta
antes del remate el derecho de preferencia por parte de cualquier
propietario para evitar el remate y adjudicarse el bien, pagando
el precio de tasación deducida su parte alícuota
como ya lo hemos expuesto abundantemente.

6. EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD

El artículo 992 del Código Civil
señala los actos causales: "La copropiedad se extingue
por:

1. División y partición del bien
   común.
2. Reunión de todas las cuotas partes de un solo
   propietario.
3. Destrucción total o pérdida del
   bien.
4. Enajenación del bien a un tercero.
5. Pérdida del derecho de propiedad de los co-
   propietarios".

• El caso del inc. 14 ha sido comentado al hablarse de
  la partición.
• El caso del inc. 2° supone que un co-propietario
  adquiere las porciones de los demás.
  convirtiéndose en propietario del bien o
  bienes.
• Destrucción total o pérdida del bien:
  En cualquiera de los dos supuestos habría desaparecido
  física y jurídicamente el bien o
  bienes.
• Enajenación del bien a tercero.

Supone que los co-propietarios unánimemente han
transferido el bien a un tercero y se han repartido el
precio.

• El último inciso "Pérdida del derecho
  de propiedad de los copropietarios". Supone la existencia de
  una resolución judicial, que ha privado a los
  co-propietarios de la titularidad del bien,
  extinguiéndose el derecho de aquellos en favor de un
  tercero; o revertido el derecho en favor de un ente
  público.

BIBLIOGRAFÍA

CODIGO CIVIL

EDITORA GACETA JURÍDICA

LIMA – PERU
2003

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo

DICCIONARIO JURÍDICO ELEMENTAL

EDITORIAL HELIASTA

BUENOS AIRES – ARGENTINA
2000

SCHREIBER PESTE, Max Arias

CARDENAS QUIROS, Carlos

EXÉGESIS DEL CODIGO
CIVIL

BG EDITOR

LIMA – PERU
1999

RAMÍREZ, Eugenio María

TRATADO DE DERECHOS REALES

LIMA – PERU 1998

VASQUEZ RIOS,
Alberto

DERECHOS REALES

LIMA – PERU 1997

MANUEL I. ADROGUÉ

ALVARO GUTIERREZ ZALDIVAR Y OTROS

TEMAS DE DERECHOS REALES 1996

Jannet Vela Medina

Estudiante del 4to. Año de Derecho y Ciencias
Politicas

Peru

Categoría: Derechos Reales