- La dogmática
jurídica general - Niveles de la ciencia
jurídica - Jurisprudencia o
dogmática jurídica - La dogmática
jurídica como ciencia - La dogmática
jurídica como técnica - La dogmática
jurídica como política - Conclusiones
- Bibliografía
De entre todas las acepciones que tiene la ciencia
jurídica hay una que comprende tan sólo a la
dogmática jurídica y que viene ganando hasta el
momento cierto sitial de consenso y popularidad.
Las múltiples denominaciones que recibe la
dogmática jurídica (ciencia
dogmática, sistemática jurídica, jurisprudencia, teoría
del derecho positivo,
entre otras) encuentran en la actualidad cierta estabilidad en
las nomenclaturas "ciencia
jurídica", o también llamada "ciencia del
derecho".
La uniformidad formal de lo científico de la
dogmática jurídica halla su complemento en el
sustrato material de su objeto de estudio referido al derecho positivo.
Y es que se define a la dogmática jurídica como
la ciencia que
versa sobre el sentido objetivo del
Derecho positivo (1), a diferencia de la
filosofía del derecho y de la política
jurídica que tratan del valor del
derecho y de los medios
necesarios para la realización de ese valor,
respectivamente.
Si bien su objeto de estudio le permite a la
dogmática jurídica diferenciarse claramente de
disciplinas jurídicas diversas, como las anteriormente
mencionadas, la historia del
derecho, el derecho comparado, la sociología y la psicología
jurídicas, desde el lado de la epistemología hay un tema de conflicto
sustancial que se refiere al carácter
ultérrimo que asume la dogmática jurídica
frente a posiciones contemporáneas que, de modo
contestatario, afirman que la dogmática jurídica no
pasa de ser una técnica en realidad.
Ante ello la voz de protesta de ciertos juristas se ha
dejado escuchar, pues dado que el jurista estudia el sentido del
hecho jurídico en un tiempo y espacio
específicamente determinados, la dogmática
jurídica le brinda al mismo su materia prima
primordial: el derecho positivo de un determinado ordenamiento
jurídico. En ese sentido, se reclama que la
dogmática jurídica viene a ser la ciencia del
jurista.
Sin embargo, la cuestión es asaltada por la
conflictividad epistemológica expresada en la actividad
realizada por el jurista universal imaginario, dentro de un
actual paradigma
científico que etiqueta a los diversos objetos y
fenómenos de la realidad como científicos,
pertenecientes a la esfera de la ciencia, con el fin de lograr
cierto sitial y prestigio, con un implícito contenido de
importancia y suma utilidad,
correspondiente al asunto de las "cosas importantes" revestidas
de la autoridad del
conocimiento
sistematizado, deductivo e hipotético de la ciencia. Y es
que dicha actividad implica niveles de técnica o tecnología, concebida
como instrumentalización del cuerpo teorético de la
ciencia.
La crítica sobre el carácter de la
dogmática es del todo legítima porque el derecho en
su conjunto también es puesto bajo examen. La
discusión sobre si el derecho es ciencia o técnica
es lo suficientemente sostenida como para actualizar el debate,
desplazando el objeto desde la totalidad jurídica hacia
una parcela, como viene a ser la dogmática
jurídica, atendiendo a las divisiones que actualmente se
publicitan sobre los niveles de la ciencia del derecho
(dogmática jurídica, derecho comparado, teoría
general del derecho), sin descartar la complejidad que se
desprende de la naturaleza
tridimensional del derecho (norma, hecho y valor).
En consecuencia, resulta necesario esclarecer en nuestro
estudio el carácter epistemológico de la
dogmática jurídica frente a la discusión
sobre su naturaleza
técnica o científica, a través de la
siguiente formulación:
¿ Cuál es el carácter que asume la
dogmática jurídica frente a la discusión de
su naturaleza científica o técnica ?
II. LA DOGMATICA
JURIDICA GENERAL
1.1 Ciencia o ciencias
jurídicas.- Como ciencia del derecho, se ocupa
principalmente de la dimensión normativa del derecho y
de los problemas
relacionados con la estructura
del mismo. La no exclusiva preocupación sobre el
aspecto normativo de lo jurídico hace que la ciencia
jurídica tenga como zona central de trabajo al derecho
vigente, en cuanto su estudio, interpretación y
aplicación, así como la descripción y explicitación del
sistema de
valores
asumido por un ordenamiento jurídico determinado
(2).Los conceptos, definiciones o nociones que se tienen
sobre lo que es la ciencia jurídica han atravesado por
un proceso de
decantamiento y depuración ideológico que
incluye la versión marxista leninista del
fenómeno jurídico. En este camino es de
destacar el trabajo
realizado por Víktor Knapp sobre la
interpretación del fenómeno del derecho,
precisado en el ámbito de la ciencia jurídica,
desde el hecho de dejar en claro la diversidad
terminológica, o más precisamente la
heterogeneidad de la terminología en cuestión
(3) . Y es que la disciplina
integral que estudia el fenómeno de lo jurídico
es o bien designada en singular como "ciencia
jurídica", o en plural como "ciencias
jurídicas".Tal divergencia si bien puede ser imputable a una
negligencia en la expresión lingüística o
a meros convencionalismos de lenguaje,
que no están lejos de obedecer a un empleo
ciego y descuidado del mismo, cuando lo recomendable es que
lo gramatical sea fiel reflejo del objeto a que se refiere y
que está dentro de la complejidad de lo real. Empero,
detrás de ese descuido puede haber algo más.
Tanto así como para implicar una auténtica
diferencia de concepción; esto es, ya no solamente en
el plano formal al respecto, sino en el nivel de lo
material.En ese sentido, considerando esa relativa
dificultad, la noción de ciencia jurídica puede
ser susceptible de comprensión en varios estratos o
categorías de concepción:a)En cuanto ciencias jurídicas, se
entiende por tales a las diversas ciencias relacionadas con
el derecho, diferenciadas por el ángulo del aborde: la
dogmática, la política y sociología jurídicas, entre
otras.b)Ciencias que tratan las diversas ramas del
derecho (derecho
administrativo, civil, constitucional, internacional,
penal, etc), de la filosofía del derecho, del derecho
comparado, entre otras.c)Conjunto de ciencias constituido por la
ciencia jurídica y la ciencia del Estado.Como ciencia jurídica, en singular, se
concibe a la unicidad de una ciencia general que contiene a
cada una de las ciencias jurídicas especiales o
particulares, incluyendo a las señaladas líneas
atrás. Y a partir de esa doble manera de concebir el
fenómeno de lo jurídico, se genera un
interminable debate en
el ámbito vigoroso de la doctrina, que implica en
mayor o menor medida la asunción de determinadas
posiciones y tendencias: quienes hablan de ciencia
jurídica en singular darán una importancia
central a la dogmática jurídica, al punto de
colocarla en términos de sinonimia respecto a la
denominación "ciencia jurídica". Y, en
contraposición, los que optan por la nomenclatura
"ciencias jurídicas" van a repartir la importancia de
cada disciplina
jurídica, prácticamente en condiciones de
igualdad,
lo cual incluye por supuesto también a la
dogmática jurídica.1.2 Sistemas jurídicos.- En
los trabajos del mismo Víktor Knapp, se destaca su
abordamiento sobre el papel de
los sistemas
jurídicos en la significancia de la ciencia
jurídica. El autor en mención hace una clara
distinción entre la concepción romano
germánica y la del sistema
anglosajón del llamado Common Law sobre la ciencia
jurídica. Al respecto es de anotar las certeras
palabras del autor: " … En los países de
tradición "continental" la ciencia jurídica
está considerada como un dominio
reservado a los eruditos juristas "profesionales" (profesores
de derecho, investigadores) mientras que los practicantes
(jueces, abogados, administradores) reciben los resultados de
la investigación científica
"profesional" y se remiten, aceptándolos o, llegado el
caso, rechazándolos, a las opiniones publicadas en la
literatura
científica, la cual influye así en la
práctica (en la legislación y en la
aplicación del derecho). Al contrario, en los
países del "Common Law" son en primer lugar los
practicantes –jueces, abogados (barristers),
administradores- los que desarrollan el pensamiento jurídico y, por tanto, la
ciencia jurídica, siendo la vocación de los
universitarios, además de la enseñanza del derecho, ayudar a los
practicantes mediante la crítica y
sugiriéndoles nuevos enfoques. El papel de
los universitarios (academic lawyers) en relación a
los practicantes es entonces, en los países del Common
Law, muy diferente del que se encuentra en los países
del derecho "continental", estando el límite entre la
ciencia y la práctica jurídicas, en los
países de Common Law, mucho menos marcado que en los
países donde la ciencia jurídica se ha
desarrollado bajo la influencia de las tradiciones de la
Europa
continental" (4).Al margen de la ideología asumida por Knapp, lo puesto
al descubierto por el autor no hace sino corresponderse con
la concepción que se tiene sobre el derecho en cada
uno de los principales sistemas
jurídicos del mundo. Del plano de las concepciones
generales se pasa al terreno de las especificidades concretas
y caracterizadoras de cada uno de los sistemas
mencionados.Pese a tal realidad, es de reconocerse que a lo
largo del tiempo la
diferencia central entre ambos sistemas jurídicos ha
ido atenuándose porque han habido puntos de contacto
entre los mismos lo suficientemente importantes como para
señalar nuevas y mejores perspectivas al respecto: por
un lado, en los países en donde rige el sistema
inglés se ha detectado movimientos de
considerable interés por el estudio del derecho
positivo; esto es, hacia la dogmática jurídica.
Por otro lado, en los países del sistema romano
germánico, saturados y plagados de corrupción en medio de un legalismo y
formalismo exorbitante hay un acercamiento hacia el sistema
anglo sajón, mediante el rescate de algunas de sus
instituciones. Por ejemplo, en el derecho
procesal penal, se ha incluido el principio de
oportunidad, que tiene sus raíces en la negociación jurídico penal del
sistema inglés.Las bondades del sistema anglo sajón son
tales que nuestros países de tradición romano
germánica, para hacer menos insoportable la corrupción en los ámbitos del
Estado,
han creído conveniente rescatar algunas de sus
instituciones, quedando pendiente, en el caso
de nuestro país, la discusión sobre la
implantación de los jurados en la
administración de justicia.
1.3 El derecho como ciencia o una Ciencia
del Derecho.- Ante la infaltable interrogante sobre
si el derecho es o no ciencia, surge otra referida al
conocimiento
científico de lo jurídico, del derecho en
general. A manera de reemplazo de pregunta, la
cuestión sin embargo se torna más compleja a
partir de su comprensión gnoseológica y
epistemológica, pues es un indicativo de cambio de
perspectiva para analizar el fenómeno
jurídico.El paradigma
de la ciencia en todo orden de cosas puede dar por
implícito el carácter científico en el
derecho, más aún cuando el derecho es
comprendido en su aspecto tridimensional que expresa de un
modo más coherente la complejidad que le asiste al
mismo. Sin embargo, se suele definir al derecho como parte de
los fenómenos de la cultura. Y
en ese sentido, procedería el
conocimiento científico del derecho al ser
éste ni ciencia ni técnica, sino producto
cultural de los pueblos. Pero tal definición del
derecho peca de demasiado general, pues incurre en cierta
vaguedad conceptual que no permite describir y caracterizar
al derecho como es debido, para perfilar su inclusión
en determinado rubro de disciplinas del conocimiento humano.Aceptar al derecho como un fenómeno cultural,
sería equivalente a considerarlo al mismo nivel que la
psicología o la música, por ejemplo. Luego, el hablar
de "conocimiento
científico del derecho" implica demasiadas
consecuencias de dificultades definitorias que hacen
imprescindible inclinarnos por la ciencia jurídica a
partir del esclarecimiento de su objeto y de su método de estudio. Al respecto es de
mencionarse una obra bibliográfica en donde se tiene
muy en cuenta que la noción de "ciencia
jurídica", la idea de que el derecho sea una ciencia o
que exista una ciencia del derecho constituye una vexata
quaestio dentro de las discusiones en el ámbito de la
filosofía del derecho (5). Y es que
usualmente el problema ha oscilado entre las críticas
externas a esa posible cientificidad y las reivindicaciones
internas en torno a la
necesidad de una determinada idea de "ciencia" para el campo
jurídico. Frente a dicho panorama surge como
ámbito de solución la denominada Teoría
del cierre categorial. Pero, en el plano de los hechos en el
mundo académico jurídico no se puede hablar de
una solución por consenso o por mayoría
democrática.Aunque el concepto
epistemológico de "ciencia normativa" puede servir
para fundamentar un conocimiento científico del
derecho, lo cierto es que el debate sobre el derecho como
ciencia y el referido a la ciencia del derecho está no
precisamente cerca de haber finalizado, en triunfo del
último, pues el derecho sería una ciencia
social cuando utiliza las herramientas propias de la sociología
en el terreno de la investigación científico
jurídica, tan promocionada a nivel de las maestrías y doctorados
en nuestro país. En consecuencia, nada está
sentenciado en última instancia al respecto. Hay
todavía un trecho considerable por recorrer. Al fin de
cuentas,
si una ciencia como la economía, que llega a utilizar muchos
instrumentos de las ciencias exactas, está catalogada
dentro del rubro de las ciencias
sociales, el derecho, sin llegar a lo mismo, le debe su
nacimiento a la necesidad de regular externamente las
conductas de los miembros de la sociedad. En
tal sentido, la referencia social en el derecho es más
que evidente. He ahí su carácter de primigenia
ciencia social.1.4 Definición de ciencia
jurídica.- Salvando los relativismos del caso,
viene a estar constituida por el conjunto de conocimientos
ligados al fenómeno jurídico, descubiertos y
adquiridos mediante el estudio sistemático de las
diversas concreciones de la experiencia humana
jurídica milenaria, desde el surgimiento del derecho
romano, para el caso de nuestro sistema jurídico
adoptado a través del tiempo. Pero también
ciencia jurídica vendría a ser la
elaboración de nuevas doctrinas o teorías, el desarrollo
de las preexistentes, la creación de nuevas formas de
interpretación, la sistematización de las
propuestas de interpretación existentes, siendo
reflejo de la labor del jurista, consiguiéndose de ese
modo la sistematización de los ordenamientos
jurídicos, las teorías generales sobre el derecho,
como la teoría general de los contratos, la
de los hechos y actos jurídicos, etc. , como variadas
son las disciplinas particulares del universo
jurídico.En el propósito de definir puntualmente a la
ciencia jurídica, es de rescatar la distinción
austiana de la ciencia jurídica en particular y
general, siendo la primera aquella referida al sistema
jurídico de cada país, y la segunda, la que se
refiere a los principios,
nociones y divisiones que son comunes a varios sistemas de
derecho particular y positivo (6), porque con la
precisión realizada por John Austin se deja en claro
la complejidad de la materia
que se esconde tras el fácil rótulo de "ciencia
jurídica".Ahora bien, si el derecho para el jurista es como un
cierto orden normativo de la conducta,
y que el objeto de la ciencia del derecho viene a ser la
descripción de las normas
jurídicas en una comunidad
determinada en el espacio y en el tiempo (7), una
definición de ciencia jurídica no puede
soslayar el carácter tridimensional del derecho,
compuesto por normas,
hechos y valores.
Asimismo, no puede perder de vista que si hemos de hablar de
ciencia normativa como propósitos definitorios, tal
ciencia no gira en torno a la
perfección lógica de las normas jurídicas,
pues éstas están tienen su razón de ser
en la regulación de las conductas de los miembros de
las sociedades
humanas. No hay normas sin sociedad. La
justificación de las mismas no se encuentra en una
existencia per se, sino en relación con su
destinataria fundamental: la sociedad. Esto siempre hay que
tenerlo muy presente para no caer en normativismo alguno, que
nos aleja de la verdad.- La Ciencia Jurídica:
- Niveles de
la ciencia jurídica:
La ciencia jurídica es susceptible de ser
estructurada en varios niveles o sectores, tales como:
- La dogmática jurídica;
- El derecho comparado; y
- La teoría general del derecho.
Esta estructuración implica una diferente
concepción respecto a la reducción de la ciencia
jurídica como dogmática jurídica, asumida
por cierto sector de la doctrina contemporánea, pues se
coloca a la dogmática jurídica como un nivel de la
ciencia jurídica, al igual que el derecho comparado y la
teoría general del derecho.
La dogmática jurídica se refiere al
estudio del derecho vigente, al desenvolverse su objeto de
estudio dentro de un determinado ordenamiento jurídico
precisado en el espacio y en el tiempo. El derecho comparado
básicamente consiste en el estudio comparativo de diversos
ordenamientos jurídicos considerados en forma global, o de
instituciones o sectores normativos concretos, como por ejemplo
lo referente al derecho civil,
constitucional, entre otros, correspondientes a diversos
ordenamientos jurídicos. Por su parte, la teoría
general del derecho viene a ser aquel sector de la ciencia
jurídica que sobre la base de la observación y la explicación de
sistemas normativos, estudia los problemas
comunes a todos o a la mayoría de los sistemas de derecho,
analizando la estructura del
derecho, los conceptos jurídicos fundamentales, temas como
las fuentes del
derecho, la interpretación y aplicación del
mismo.
La división de la ciencia jurídica en
niveles no puede desatender lo certero del carácter
tridimensional del derecho, y en ese sentido, la ciencia del
derecho puede ubicarse específicamente en el plano
normativo como referencia del orden jurídico; esto es, en
lo correspondiente al carácter normativo del
fenómeno jurídico, en estricto sentido. Luego la
ciencia jurídica, en sentido lato, ha de referirse a la
sociología del derecho y a la estimativa o axiología, cuando se trata del plano
factual y valorativo del derecho, respectivamente. La complejidad
no precisamente se encuentra ausente al momento de definir y
caracterizar, en cuanto estructuración, la ciencia del
derecho.
3. Jurisprudencia o dogmática
jurídica:
- Antecedentes y concepto.-
a) Antecedentes históricos.-
Podría decirse que la dogmática jurídica,
llamada también jurisprudencia
en la acepción clásica de esta última,
encuentra un antecedente remoto en la escuela de las
glosas y uno próximo en la escuela
histórica. Desde los glosadores, y su actividad que
separan los trabajos de gabinete de los de la praxis, se perfila
el estudio de la jurisprudencia hasta alcanzar el estado
actual en la consolidación como dogmática
jurídica. Asimismo, es de destacar un cierto paralelismo
entre la misma y la escuela francesa de la exégesis, dado
que para ésta última el derecho viene a estar
identificado con la ley, entendida
como el conjunto de normas positivas, a pesar de ser catalogada
como una especie dentro de las normas. Por su parte, la escuela
histórica, a mediados del siglo XIX, desembocaría
en un formalismo conceptual, la jurisprudencia de conceptos que
presta mayor atención a los preceptos jurídicos
inscritos en la ley que a las
estructuras
sociales destinatarias de los mismos. Se extiende la idea que una
norma jurídica o enunciado resulta válido si es
compatible, a nivel lógico, con el resto del
sistema.
Savigny, fundador por excelencia de la llamada escuela
histórica del derecho, logró comparar al derecho
con la geometría,
aplicando cierta metodología deductiva como lógica
formal en su obra "Tratado de la posesión". El posterior
desarrollo del
método se
perfiló concibiendo en la labor del jurista una
operación de cálculo en
la cual los factores vienen a estar dados por los conceptos
jurídicos. Pasado el tiempo, la dogmática
jurídica empieza a constituirse a manera de denominador
común de la ciencia jurídica contemporánea
en los países en donde rige el sistema romano
germánico, al punto que su objeto de investigación es precisado en el conjunto
de normas jurídicas válidas en determinadas
sociedades
humanas, versando por tanto su investigación sobre ese
tipo de normas. En ese sentido, se manifiesta actualmente que la
misión
de la dogmática jurídica consiste en realizar
sistematizaciones de las normas e interpretaciones de las mismas
con el fin de esclarecer su contenido.
b) Concepto.- La definición de la
dogmática jurídica viene a estar dada alrededor del
derecho positivo. La dogmática jurídica estudia el
derecho vigente en determinado espacio y tiempo históricos
que se precisan en el ordenamiento jurídico de un
país que, bajo la forma de repúblicas o
monarquías constitucionales, no es sino una parte de la
sociedad humana organizada con reglas y preceptos que establecen
derechos y
obligaciones.
Al decir de Carlos Santiago Nino, en la labor
dogmática estaría implícita una
adhesión formal al sistema legislado que se expresa
mediante la recomendación de que el derecho sea aplicado y
obedecido tal como es, puesto que el dogmático, al
describir el derecho, recomienda su aplicación tal como
surge de esa descripción (8).
La dogmática jurídica se identifica con la
ciencia jurídica a partir del hecho de destacar el
ámbito estrictamente normativo que se deduce concretamente
del derecho positivo. Sin embargo, este último no tiene
por qué entenderse como limitado inexorablemente al
positivismo de
las normas. En ese sentido, es de destacar lo afirmado por
autores como Radbruch acerca de que la ciencia jurídica
estrictamente concebida como dogmática del derecho puede
ser definida como la ciencia que versa sobre el sentido
objetivo del derecho positivo (9).
Ese sentido objetivo del
derecho positivo es lo que permitiría la
diferenciación de la ciencia jurídica en estricto
respecto de la historia del derecho y de la
ciencia del derecho comparado, de la sociología y la
psicología jurídicas. Si bien los sociólogos
se interesan por las causas fácticas o por la conducta
intersubjetiva, y los historiadores comprenden el hecho en lo que
fue en el pasado, es con los filósofos con quienes encuentra una plena
distinción el jurista, dado que el filósofo (en
términos reduccionistas) se ocupa, en general, del sentido
absoluto del hecho, sin limitación de tiempo y espacio, a
diferencia del jurista, que estudia el sentido del hecho
concretamente en un momento y espacio determinados,
interpretando, integrando y sistematizando un ordenamiento
jurídico específico en aras de su aplicación
justa y racional.
Mientras la filosofía indaga los fundamentos y
las causas primeras del ordenamiento jurídico en
abstracto, la dogmática jurídica tiene como objeto
al derecho positivo reflejado en un ordenamiento jurídico
determinado. Por último, es de considerar que el contenido
de la dogmática jurídica ha sido dividido en
ciencia del derecho civil,
ciencia del derecho penal,
ciencia del derecho
constitucional, entre otros.
3.2 Funciones.- Concebida la
dogmática jurídica como uno de los tres niveles de
la ciencia jurídica en general, las funciones de
aquélla han de ser vistas en relación a ciertos
tipos de actividad, que se identifican con las tareas que debe
efectuar el jurista, como los siguientes:
a) Suministro de CRITERIOS para la INTERPRETACION
Y APLICACIÓN del DERECHO VIGENTE. Como nivel inicial de la
ciencia jurídica, la dogmática jurídica
asume dos rasgos claramente determinados en cuanto que resulta
propia de un específico sistema jurídico vigente o
de sectores en concreto
dentro del mismo (el derecho en sus diversas disciplinas). El
carácter de vigente en ese sentido distingue entonces a la
dogmática jurídica, viéndose reflejado en su
primera función
consistente, pues, en la interpretación y
aplicación del derecho vigente; esto es, en cuanto una
tarea que se despliega sobre una determinada normatividad
positiva, encaminada hacia su aplicación y
realización en una sociedad humana con el fin de
solucionar problemas y conflictos que
surgen en la misma, de manera inevitable por lo dual del comportamiento
humano. En consecuencia, la dogmática jurídica
lleva a cabo su función de
interpretación y aplicación en acatamiento y
respeto al
principio de legalidad, reconstruyendo y reelaborando el sistema
normativo.
b) Suministro de CRITERIOS PARA EL CAMBIO EN LA
CIENCIA JURÍDICA. Tarea primordial del jurista. Consiste
en la propuesta que realizan los científicos del derecho
hacia el mejoramiento del mismo, en cuanto creación en el
campo de la ciencia jurídica, a pesar de lo que se afirma
de la dogmática jurídica; esto es, en lo referente
a que su trabajo se realiza exclusivamente sobre el derecho
positivo, concretamente determinado en un momento y espacio
dados: el derecho tal como está. Aunque se suele aceptar
que dicha creación se daría de forma indirecta, la
dogmática jurídica desempeñaría
funciones
tales como:
– Descriptivas (Cognoscitivas).- En cuanto
descripción del derecho positivo en un tiempo y espacio
específicos, sobre el señalamiento de su realidad
situacional; y
– Prescriptivas.- En cuanto la
dogmática jurídica proporciona criterios no
solamente de interpretación de la ley, sino también
para modificar el derecho, lo cual implica cierto cambio en el
mismo.
c) Elaboración de un sistema
conceptual.- Como actividad del jurista encaminada a la
realización de las funciones de interpretación,
aplicación y cambio del derecho positivo vigente. Viene a
ser la sistematización del derecho llevada a cabo
precisamente por el jurista como última tarea del mismo,
con el fin de poder hablar
recién de un auténtico jurista o científico
del derecho.
No está demás señalar que las tres
funciones van a ser realizadas por la dogmática
jurídica en el marco de su carácter de disciplina
normativa y valorativa.
4. La
dogmatica jurídica como ciencia
Siendo una tarea de primer orden el no confundir
la jurisprudencia emanada de los tribunales con la jurisprudencia
referida a la actividad de los juristas en términos de la
realización de tareas propias de una disciplina
científica, la dogmática jurídica recibe en
la actualidad de parte de cierta doctrina dominante el
espaldarazo o apoyo necesario para ser reputada como ciencia en
el sentido de desenvolverse en la ruta del conocimiento
científico del derecho, hablando en lenguaje
epistemológico actual, sea ya como un nivel de la ciencia
jurídica o como la ciencia jurídica misma reducida
e identifica del todo con la dogmática
jurídica.
El nivel eminentemente normativo de la dogmática
jurídica, con su contenido axiológico respectivo,
es canalizado hacia los dominios de la ciencia mediante la
realización de tareas del jurista; esto es,
entendiéndose por tales a las actividades de
interpretación y al aplicación del derecho positivo
vigente, la sistematización del mismo por medio de la
elaboración de sistemas conceptuales, y la propuestas de
cambio, con la inclusión de funciones cognoscitivas y
prescriptivas). Eso implica a su vez la superación de
ciertos tipos del conocimiento jurídico como el vulgar y
el pragmático, sin referirnos al filosófico, en
líneas ya descritas anteriormente en lo que se refiere a
la dogmática jurídica.
La característica primordial de la
dogmática jurídica como ciencia, en consecuencia se
encuentra en la realización de las tareas propias del
jurista; esto es, de aquellas llevadas a cabo por los que
detentan el
conocimiento científico del derecho. Sin embargo, pese
al excelente discurso en
aras del carácter científico de la dogmática
jurídica, están los detractores, los que opinan al
contrario.
5. La
dogmática jurídica como
técnica
Hay cierto clima
pacífico en los ámbitos de la doctrina, respecto al
carácter científico de la dogmática
jurídica, desde que Karl Larenz afirmara que el derecho es
una ciencia y no una mera técnica porque habría
desarrollado métodos
que apuntan a un conocimiento comprobable de una manera racional,
aún cuando no logre alcanzar la exactitud de las ciencias
naturales y matemáticas, y aún cuando muchos de
aquellos métodos
sean solamente de validez temporalmente condicionada.
Pero las dudas sobre la cientificidad de la denominada,
para algunos, dogmática o ciencia jurídica son de
larga data; esto es, viejas, antiguas, remontándose
incluso a los albores mismos del derecho europeo,
específicamente, de acuerdo a cierta opinión
unánime, en la jurisprudencia romana. La iuris prudentia
romana se destacaba por su carácter de saber
práctico, a diferencia de la sophia cognoscitiva, siendo
los propios romanos los que calificaron a la actividad de los
juristas como ciencia.
En la Edad Media la
cuestión sobre la cientificidad o no del derecho no tuvo
trascendencia porque el método empleado por la
jurisprudencia era la lógica aristotélica, la cual
se constituía precisamente como el método
científico dominante en esa época. En el Renacimiento
el dilema acerca del carácter de la dogmática
jurídica se plantea ya con cierta precisión, con la
aparición de la ciencia moderna y los nuevos
métodos experimentales. Como tal modelo de
ciencia no se condecía con la actividad que realizaban los
juristas teóricos, a partir de entonces se dejaron notar
múltiples críticas contra el carácter
científico de la jurisprudencia.
En ese contexto, en el año de 1847 el fiscal
prusiano Julius Von Kirchmann negó la dimensión
científica del derecho en un célebre discurso
titulado ""La falta da valor de la jurisprudencia como ciencia",
que luego fue llevado bajo la forma de un breve escrito con el
título "La jurisprudencia no es ciencia". Si bien Von
Kirchmann se refería al derecho en su conjunto, lo
principal de su tesis se puede
resumir en que, según el autor alemán, el objeto de
estudio del mismo (el derecho positivo) viene a ser un objeto
cambiante y contingente, y, por tanto, no susceptible de
conocimiento científico, puesto que debido al
carácter variable de su objeto de estudio los resultados
no pueden ser permanentes, sino efímeros, temporales. He
ahí la famosa frase del autor alemán cuando dice
que la obra del jurista depende del capricho del legislador, que
con tres palabras puede convertir bibliotecas
enteras en basura.
En consecuencia, en el derecho no habría una
acumulación en calidad y
cantidad de conocimientos, sino permanentes debates y
discusiones. Pero es de subrayar que Von Kirchmann, al negar al
derecho su valor de ciencia, lo hacía respetando la
concepción de ciencia bajo el modelo de las
ciencias
naturales y exactas, que floreció en su época,
el cual precisamente era el único válido en el
predominio del positivismo.
Los aspectos centrales de las críticas hacia la
cientificidad del derecho en basan en:
– Falta de objetividad;
– Vaguedad o imprecisión de su objeto; y
– Carácter contingente y variable de su
objeto.
Consiste en una crítica que se hace en general a
todas las disciplinas del saber cultural. La referencia de las
ciencias naturales respecto a hechos pretende ser generalizada a
otras áreas del conocimiento, entre las cuales se
encuentra el derecho, porque la objetividad del conocimiento se
concibe estrechamente relacionada con la distinción y
distanciamiento entre el sujeto y el objeto de la
investigación. Como las llamadas ciencias humanas o del
espíritu tienen por objeto el estudio del comportamiento
o instituciones humanas, se produciría una proximidad
entre el sujeto y el objeto, puesto que el ser humano
sería a la vez objeto y sujeto de la investigación,
con la consecuente problematización de la respectiva
objetividad en el conocimiento, lo cual a su vez
determinaría que algunos consideren que las ciencias
humanas tienen un grado de cientificidad menor que el que se da
en las ciencias naturales y formales.
Respecto a las posiciones que niegan la cientificidad
del derecho, Mario Alzamora Valdez indica que cometen dos
errores, pues toma como modelo de ciencia a las matemáticas y a las ciencias naturales, y
considera que todo saber científico es saber de lo general
y saber por causas, cuando en el derecho, conjuntamente con
factores particulares y cambiantes, existen otros esenciales y
permanentes que constituyen, como su verdadero fundamento, el
objeto de ciencia en el sentido clásico de este concepto
(10).
En esa medida, la falta de objetividad se encuentra
referida a los parámetros de objetividad que se maneja en
las ciencias naturales y exactas. Sin embargo, el positivismo ya
ha sido superado actualmente por una ciencia más abierta a
otros campos del conocimiento, al punto que el signo de los
tiempos nuevos viene a ser nada menos que los estudios
interdisciplinarios.
Sobre la vaguedad e imprecisión de su
objeto
Esta crítica se dirige a los niveles de
concreción del objeto de estudio del derecho; esto es, el
señalamiento de la existencia palpable de su objeto.
Frente a esto, es de reconocerse que el objeto del saber de los
juristas progresivamente ha ido precisándose con los
aportes de doctrinarios como Kant, Savigny,
Kelsen y otros. La conducta que interesa al derecho es la que
procede del fuero interno de los individuos, pero es la que se
plasma en los hechos de la vida práctica cotidiana. En ese
sentido , el derecho es el regulador de las conducta externa de
la persona humana,
que se constituye de ese modo como el objeto de estudio del
mismo. Sin embargo, esa regulación no es agota en ese
contexto aislado, sino que se completa con el cuadro de la vida
humana en sociedad, y aquí surge la conexión del
derecho con las ciencias
sociales, aunque, como dice Aníbal Torres
Vásquez, el derecho no se agota en el hecho social,
puesto que sino que abarca también el valor, el
sentimiento, como el referido a la justicia, que
todo ser humano tiene (11).
En ese sentido, el objeto de estudio del derecho
comprende una naturaleza compleja que no se agota unilateralmente
ni en la norma ni en el hecho ni en el valor, sino que conjuga e
integra los mismos en una composición dialéctica
que tiene, sin embargo, a la norma como referente fundamental.
Por eso la dogmática jurídica es eminentemente
normativa.
Aunque la norma jurídica sea lo característico del derecho, ella no se
explica por sí sola, pues recurre a los valores y
a la ideología subyacente en el grueso de
determinadas sociedades, dirigiendo sus preceptos y prohibiciones
a la misma sociedad de la cual parte para hacer ejercicio de su
regulación a nivel del fuero externo de los
individuos.
Sobre el carácter contingente y variable de
su objeto
Desde la famosa frase de Von Kirchmann, se ha criticado
duramente el carácter científico del derecho, pues
las tres o cuatro palabras del legislador que convierten bibliotecas
enteras en basura significa,
en primer lugar, que el poder
político legislativo está por encima de la cultura
jurídica sistematizada a manera de ciencia, y, en segundo
lugar, que el objeto de estudio de la denominada jurisprudencia
(el derecho positivo) viene a ser un objeto cambiante y
contingente; esto es, no susceptible de conocimiento
científico. Para el fiscal
prusiano, no había ciencia de lo variable, lo singular y
lo contingente. Pero en lo que se refiere estrictamente al
derecho, si bien éste se caracteriza por un necesario
cambio a nivel de la legislación, ello acontece en un
proceso de
evolución que, en el caso de
desaparición de ciertas instituciones, las conserva en su
historia misma,
tal como acontece con la ciencia natural cuando conserva
disecados especímenes extintos.
El cambio sucede en todas las esferas de la realidad, en
unas en mayor medida, y en otras, en menor medida, pero sucede,
acontece, existe. Además, los métodos, sistemas y
conceptos permanecen por encima del cambio inexorable de las
leyes. Por
ejemplo, la tradición jurídica romana
todavía impera en la actualidad en los países de
Europa
continental y Latinoamérica en el sistema romano
germánico que nos rige. El cambio no ha sido tan
drástico e inarticulado, sino progresivo a través
de los siglos, teniendo en cuenta que el derecho no se restringe
ni se reduce solamente a la ley, toda vez que también
cuentan la doctrina y la jurisprudencia.
Del mismo modo, el concepto de ciencia que se maneja hoy
en día tiene un alcance mayor que el de la
antigüedad. Con la superación del positivismo la
ciencia contemporánea se apoya sobre todo en su
dimensión multidisciplinaria.
Asimismo, junto a las ciencias naturales y exactas,
están las denominadas "ciencias del espíritu",
"ciencias de la cultura", "ciencias sociales", y "ciencias
humanas", las cuales tienen por objeto estudiar las acciones e
instituciones humanas y sociales, los hechos culturales del ser
humano, regidos ya no por el principio de causalidad, que
caracteriza a los hechos naturales, sino por la intencionalidad y
la referencia a valores, que en el caso del derecho se ha de
sumar su nota que lo caracteriza por excelencia: la
imputación.
En esa medida, dependiendo del concepto que se tenga
sobre lo que es ciencia, se podrá o no hablar del
carácter científico del derecho. Es en este momento
cuando aparece el paradigma contemporáneo de lo
científico como aquello que da un cierto halo de
respetabilidad intelectual, prestigio y aprobación, que
según el mencionado paradigma sólo puede ser
brindado por lo científico. Esto es tan cierto como que el
derecho se basa en criterios de imputación, partiendo con
fines generales de ordenación de la sociedad.
Por lo tanto, no se trata de evitar el cataclismo cuando
se defiende el carácter científico del derecho. La
defensa del mismo tiene que ser por una real convicción.
También es de aclarar que cuando hablamos del derecho no
lo reducimos a la dogmática jurídica ni mucho
menos, pues la misma resulta ser tan solamente un nivel de la
ciencia jurídica.
En ese orden de ideas, Manuel Atienza sostiene
que la jurisprudencia no es una ciencia, sino una técnica,
sin que ello implique negar su importancia o dejar de
considerarla como una actividad estimable y socialmente
útil (12).
Es de destacar también que Atienza formula su
tesis del
carácter técnico de la jurisprudencia en referencia
estricta a la dogmática jurídica, siendo concebida
la misma como el primer nivel básico de la ciencia del
derecho, sin comprometer en su tesis a los otros dos planos (el
derecho comparado y la teoría general del
derecho).
Desarrollando su tesis, Manuel Atienza se apoya en Mario
Bunge para sostener que en la dogmática jurídica se
presentan la mayor parte de los rasgos diferenciales de la
tecnología, partiendo por el hecho que la
dogmática jurídica importa un conjunto de
actividades encaminadas en última instancia a la
realización de una actividad práctica: la que
consiste en resolver problemas jurídicos concretos, aunque
dichos problemas revistan cierto carácter abstracto, dado
que, al fin de cuentas, impera
en la dogmática jurídica la preocupación por
encontrar soluciones a
los problemas prácticos del derecho. Eso sucede porque la
dogmática jurídica tiene como objeto de estudio al
derecho positivo, y éste sólo se concibe alrededor
de una concreta sociedad humana, con concretos problemas que
resolver.
Frente a la discusión del carácter
científico o técnico de la dogmática
jurídica, surge el problema de la variable
política, al modo de una lanza dirigida contra una
discusión bizantina que nos aparta del fondo por centrar
nuestra atención hacia cuestiones de
forma.
La dogmática jurídica puede entenderse
como el "saber que trata de describir las normas jurídico
– positivas". La función principal que se atribuye a
este saber consiste en explicar el contenido de las normas
jurídicas. Lo que implica aclarar su significado,
descubrir cuál es el derecho vigente, resolver las
contradicciones en las que eventualmente pueden incurrir las
normas que componen el ordenamiento jurídico. Esta
función se puede concebir como una actividad de
carácter técnico, según la cual el jurista
debe utilizar únicamente el método jurídico,
sin dejarse influir por sus preferencias y por sus concepciones
políticas.
Para el jurista, las normas son dogmas que debe aceptar
sin más, su contenido es indiscutible. Esto no impide que
pueda criticarlas. Sin embargo, esta labor de crítica ya
no se considera estrictamente jurídica sino de
carácter político. Así, la dogmática
dominante distingue claramente entre los argumentos de lege lata,
es decir, las interpretaciones del derecho vigente, y los
argumentos de lege ferenda, que proponen modificaciones
legislativas de la normativa existente.
Las distinciones entre lege lata–lege ferenda, o
entre aplicación del derecho–política
jurídica, tienen como finalidad dejar en claro que una
cosa es hacer derecho y otra muy diferente hacer política.
La dogmática pretende así evitar que las doctrinas
jurídicas sean pervertidas por concepciones políticas
(partidarias).
Esta imagen ideal no
impide, sin embargo, que la dogmática pueda realizar
valoraciones, ni que la dogmática se defina como un
conocimiento valorativo, axiológico. Los valores
que están implicados en la dogmática no son, sin
embargo, los valores, ideas y concepciones personales de cada
jurista, sino que son los valores que se desprenden del
ordenamiento jurídico en su conjunto. De este modo, el
jurista debe limitarse a aplicar las pautas de valoración
que establece el ordenamiento jurídico.
Todas estas características pueden resumirse en
la comprensión del conocimiento jurídico como un
conocimiento autónomo; es decir, la dogmática
jurídica responde a un método argumentativo propio.
Esta imagen ideal se
completa con la distinción entre creación del
derecho y aplicación del mismo. La elaboración de
las normas responde a diversos condicionamientos
políticos, económicos y sociales. Sin embargo, una
vez aprobada, la norma ha de ser interpretada según un
estricto método jurídico, dentro del cual las
circunstancias políticas, económicas y sociales
tendrían, como mucho, una influencia marginal.
Esta imagen ideal de la dogmática es, en cierta
medida, una imagen simplificada. Sin embargo, coincide, en sus
aspectos más importantes, con la comprensión que la
dogmática jurídica tiene de sí misma. Pero
queda por ver si esta imagen ideal coincide con la realidad, es
decir con lo que hace la dogmática y con la forma en que
lo hace o, más bien, sirve para ocultar los
condicionamientos políticos a los que se encuentra
sometida la dogmática jurídica.
Un primer elemento para romper con la imagen ideal de la
dogmática jurídica se encuentra en la
utilización política de las teorías
jurídicas. A lo largo de la historia, distintas
construcciones dogmáticas han sido utilizadas como
armas
políticas, como instrumentos de lucha en un conflicto
político de fondo. Así se pueden mencionar, el
concepto material de ley, y la doctrina sobre la
personalidad jurídica del Estado.
El autor Eduardo Melero Alonso para ejemplificar
lo último señala que la distinción entre ley
en sentido formal y ley en sentido material es obra de la
doctrina alemana del siglo XIX, que formulada originariamente por
Paul Laband, y reformulada por Georg Jellinek, surge debido al
conflicto planteado sobre la aprobación del presupuesto
prusiano del año 1862, con el problema de fondo de la
distribución de poder entre el Rey y el
Parlamento. Y es que el rey Guillermo I y Bismarck
pretendían llevar a cabo la ampliación y
modernización del ejército prusiano, pero la
reforma del ejército suponía gastos que
debían ser aprobados en el Parlamento y la mayoría
parlamentaria liberal rechazó el proyecto de
presupuestos
presentado por Birsmarck para la reforma militar. Al considerarse
doctrinalmente que la aprobación del presupuesto era
un acto administrativo –ley en sentido formal, ya que se
trataba de un mero cálculo de
futuros ingresos y
gastos que, al no
afectar a la libertad y
propiedad de
los ciudadanos, no era una ley en sentido material–, el
gobierno
podía aprobarlo sin necesidad de contar con el apoyo del
parlamento. En esa medida, el concepto material de ley surge en
una situación histórica concreta, como defensa de
unos intereses materiales
concretos (13).
Lo mismo sucedería con otras construcciones
jurídicas, como la personalidad
jurídica del Estado. La atribución de una
única personalidad
jurídica al Estado suponía que el Rey, hasta
entonces situado jurídicamente fuera del Estado, se
convertía en un órgano más de éste.
El
príncipe quedaba sometido así a la
personalidad del Estado. En este sentido, se ha calificado a
la doctrina de la personalidad jurídica del Estado como
una verdadera arma política.
De acuerdo con los ejemplos, se haría evidente
que el contexto socio-político influye en la
dogmática jurídica y cómo la
dogmática es uno más de los elementos que se ponen
en juego en los
conflictos
políticos. En conclusión, la imagen ideal de la
dogmática ha tenido importantes excepciones a lo largo de
la historia.
En esa línea de pensamiento,
la dogmática jurídica se presenta a la sociedad
bajo la apariencia de una ciencia, que cumple únicamente
una función técnica, cuando en realidad cumple una
función política de primer orden, ya que reproduce
la visión de mundo hegemónica en la sociedad.
Surge, en consecuencia, el problema de si la dogmática se
encuentra legitimada para ejercer esta función
política en una sociedad que se desenvuelve, por ejemplo,
bajo estándares democráticos.
En ese sentido, resultaría urgente dejar en claro
la raíz política de la dogmática
jurídica, es decir, que las propuestas doctrinales tienen
su fundamento último en la visión de mundo, en las
concepciones políticas de los intérpretes.
Posteriormente debería abrirse el debate sobre cualquier
cuestión jurídica a la sociedad. Por cierto que la
dogmática jurídica dominante no se
plantearía estas cuestiones, ya que se concibe a sí
misma como una actividad neutralmente
científica.
El problema que surge entonces es el de determinar la
forma en que ese debate se llevará a cabo. Una postura de
democracia
radical es la planteada por Paul Feyerabend, según
la cual tanto los problemas como los resultados
científicos han de ser evaluados política y
democráticamente, por "consejos de ciudadanos". Por su
parte, Pierre Bourdieu sostiene que los resultados
de la ciencia deben llegar a toda la sociedad, pero manteniendo
la autonomía de sus criterios de creación
científica, aunque este autor es consciente de que la
dogmática es tanto ciencia como política o dicho en
su terminología, el "campo jurídico" comparte la
lógica del "campo político" y del "campo
científico".
En todo caso, la cuestión del carácter
político de la dogmática jurídica
está abierta, como una cuestión a la que
deberíamos dar respuesta entre todos; esto es, no
sólo entre quienes forman parte de la academia de
juristas. Por otro lado, no se puede ignorar que las condiciones
económicas y sociales actualmente existentes dificultan
enormemente la apertura de este debate a toda la
sociedad.
Eduardo Melero Alonso afirma, respecto a lo
anterior, que el derecho y las interpretaciones jurídicas
pueden ejercer un papel importante en el establecimiento de las
condiciones económicas y sociales que faciliten la
apertura de este debate, aunque este papel también puede
ser de obstáculo, siendo su punto de vista que la
dogmática jurídica, apegada a su imagen ideal,
asume un papel más cercano a esto último
(14).
Sin embargo, pese a que se puede catalogar de "duras" a
las posiciones que reclaman el carácter político de
la dogmática jurídica, no podemos ignorar el hecho
que el mismo derecho en su conjunto parte de un sustrato
político, al regular normativa y legalmente una sociedad
humana, con la consideración de objetivos
públicos resumidos por excelencia en el bien común.
Pero una cosa es hablar del derecho en su totalidad, y otra, el
hablar solamente de la dogmática
jurídica.
La discusión sobre si la dogmática
jurídica es ciencia o técnica, es así
interrumpida por otro agregado: la cuestión de su
carácter político. La dogmática como
política aclara algunas cuestiones histórico
jurídicas de fondo, mas no soluciona totalmente lo
referente a la naturaleza de la misma cuando hay una
reducción del derecho en términos de
dogmática jurídica. Asimismo, autores como Melero
Alonso dan por sentado la aceptación del carácter
científico de la dogmática jurídica,
mencionando a su actividad como de carácter
técnico, lo cual no hace sino confundir un poco más
el asunto en cuestión.
Para nosotros queda claro que el derecho tiene en la
política su matriz, al
modo de una madre primigenia, sobre todo si tomamos como
referencia a la civilización occidental de raíces
griegas. Para nosotros queda claro que es diferente hablar del
derecho en su conjunto, por un lado, y de la dogmática
jurídica, por el otro, porque el derecho vendría a
ser al fin de cuentas la ciencia jurídica, así como
la economía y
la sociología son ciencias sociales, y la dogmática
jurídica vendría ser la actividad, a manera de
técnica, que tiene como referente máximo al derecho
positivo vigente.
- Los conceptos, definiciones o nociones respecto a la
ciencia jurídica han atravesado por un proceso de
decantamiento y depuración ideológico que incluye
la versión marxista leninista del fenómeno
jurídico.
2.Cuando se habla en términos de "ciencia
jurídica" se concibe a la unicidad de una ciencia general
que contiene a cada una de las ciencias jurídicas
especiales o particulares, dándose, en algunos casos,
importancia central a la dogmática jurídica, al
punto de colocarla como equivalente a la ciencia
jurídica.
3.Quienes optan por la nomenclatura
"ciencias jurídicas" reparten la importancia de cada
disciplina jurídica, prácticamente en condiciones
de igualdad, lo
cual incluiría también a la dogmática
jurídica.
4.El paradigma de la ciencia en todo orden de
cosas puede dar por implícito el carácter
científico del derecho. Sin embargo, cierto sector de la
doctrina define al derecho como parte de los fenómenos de
la cultura. En este sentido, procedería el conocimiento
científico del derecho al ser el mismo ni ciencia ni
técnica, sino producto
cultural de los pueblos.
5.El concepto epistemológico de "ciencia
normativa" para referirse a la ciencia jurídica puede
servir para fundamentar un conocimiento científico del
derecho, pero el debate sobre el derecho como ciencia y el
referido a la ciencia del derecho no está acabado, pues el
derecho sería una ciencia social cuando utiliza las
herramientas
propias de la sociología en el terreno de la
investigación científico jurídica.
6.Una definición de ciencia
jurídica no puede soslayar el carácter
tridimensional del derecho, compuesto por normas, hechos y
valores, no puede perder de vista que si hemos de hablar de
ciencia normativa con propósitos definitorios, tal ciencia
no gira en torno a la perfección lógica de las
normas jurídicas, pues éstas están tienen su
razón de ser en la regulación de las conductas de
los miembros de las sociedades humanas.
7.La ciencia jurídica es susceptible de
ser estructurada en varios niveles o sectores, tales como la
dogmática jurídica, el derecho comparado, y la
teoría general del derecho. Esta estructuración
implica una diferente concepción respecto a la
reducción de la ciencia jurídica como
dogmática jurídica, asumida por cierto sector de la
doctrina contemporánea, pues se coloca a la
dogmática jurídica como un nivel de la ciencia
jurídica, al igual que el derecho comparado y la
teoría general del derecho.
8.La dogmática jurídica se refiere
al estudio del derecho vigente, al desenvolverse su objeto de
estudio dentro de un determinado ordenamiento jurídico
precisado en el espacio y en el tiempo.
9.La división de la ciencia
jurídica en niveles no puede desatender lo certero del
carácter tridimensional del derecho, y en ese sentido, la
ciencia del derecho puede ubicarse específicamente en el
plano normativo como referencia del orden jurídico; esto
es, en lo correspondiente al carácter normativo del
fenómeno jurídico, en estricto sentido. Luego la
ciencia jurídica, en sentido lato, ha de referirse a la
sociología del derecho y a la estimativa o axiología, cuando se trata del plano
factual y valorativo del derecho, respectivamente.
10.La dogmática jurídica se
identifica con la ciencia jurídica a partir del hecho de
destacar el ámbito estrictamente normativo que se deduce
concretamente del derecho positivo. Sin embargo, este
último no tiene por qué entenderse como limitado
inexorablemente al positivismo de las normas, en cuanto la
ciencia jurídica estrictamente concebida como
dogmática del derecho puede ser definida como la ciencia
que versa sobre el sentido objetivo del derecho
positivo.
11.Las funciones de la dogmática
jurídica han de ser vistas en relación a ciertos
tipos de actividad, que se identifican con las tareas que debe
efectuar el jurista, como el suministro de CRITERIOS para la
INTERPRETACION Y APLICACIÓN del DERECHO VIGENTE, en
acatamiento y respeto al
principio de legalidad, reconstruyendo y reelaborando el sistema
normativo; el suministro de CRITERIOS PARA EL CAMBIO EN LA
CIENCIA JURÍDICA, aunque dicha creación se
daría de forma indirecta, con el desempeño de funciones específicas,
tales como descriptivas (cognoscitivas); y
prescriptivas, con lo cual se proporcionan criterios no
solamente de interpretación de la ley, sino también
para modificar el derecho, lo cual implica cierto cambio en el
mismo. Finalmente, la dogmática lleva a cabo la
ELABORACIÓN DE UN SISTEMA CONCEPTUAL, como actividad
encaminada a la realización de las funciones de
interpretación, aplicación y cambio del derecho
positivo vigente, sistematizando el derecho.
12.La posiciones que sustentan que la
dogmática jurídica es una técnica se basan
en la falta de objetividad, la vaguedad o
imprecisión de su objeto, y el carácter
contingente y variable de su objeto.
13.El derecho no se puede reducir a la
dogmática jurídica en cuanto esta última es
uno de los niveles de la ciencia jurídica. En ese sentido,
las críticas sobre la cientificidad del derecho
están referidas a la dogmática jurídica,
puesto que el derecho se desarrolla actualmente en un
ámbito en el cual la ciencia no se restringe a positivismo
alguno, al ser amplia su concepción en las denominadas
ciencias humanas o culturales, entre las cuales se
encontraría el derecho.
14. Pese a que se puede catalogar de "duras" a
las posiciones que reclaman el carácter político de
la dogmática jurídica, no se puede ignorar el hecho
que el mismo derecho en su conjunto parte de un sustrato
político, al regular normativa y legalmente una sociedad
humana, con la consideración de objetivos
públicos resumidos por excelencia en el bien común.
Pero una cosa es hablar del derecho en su totalidad, y otra, el
hablar solamente de la dogmática
jurídica.
15.La discusión sobre si la
dogmática jurídica es ciencia o técnica es
interrumpida por la cuestión de su carácter
político. La dogmática como política aclara
algunas cuestiones histórico jurídicas de fondo,
pero no soluciona totalmente lo referente a la naturaleza de la
misma cuando hay una reducción del derecho en
términos de dogmática jurídica.
16.El derecho tiene en la política su
matriz, al
modo de una madre primigenia. Sin embargo, resulta diferente
hablar del derecho en su conjunto, por un lado, y de la
dogmática jurídica, por el otro, porque el derecho
vendría a ser al fin de cuentas la ciencia
jurídica, así como la economía y la
sociología son ciencias sociales, y la dogmática
jurídica vendría ser la actividad, a manera de
técnica, que tiene como referente máximo al derecho
positivo vigente.
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en el Derecho. 1ª.e (http://www.fgbueno.es/edi/bfe003.htm).
Iván Guevara Vásquez
Profesor de derecho y metodología de la investigación científica en la
Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional de Trujillo
– Perú