- Concepto
- Síntesis
histórica - Naturaleza de las medidas
cautelares - Ámbito de las medidas
cautelares - Clasificaciones
- Efectos de la medida preventiva
en relación al solicitante - Medidas cautelares en el
derecho comparado - Bibliografía
Etimológicamente, la palabra medida, en la
acepción que nos atañe, significa
prevención, disposición; prevención a su
vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para
evitar un riesgo. En el
campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas
que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte
vencedora no quede burlada en su derecho.
En el Derecho
Romano, no se conocían las medidas cautelares tal como
se conciben en la actualidad, sin embargo, contaba con ciertas
instituciones
parecidas y que cumplían con similares objetivos a
las de hoy en día.
La Pignoris Capio, era un procedimiento que
consistía en la toma por el acreedor, como
garantía, de determinados bienes del
deudor, con el objeto de constreñirlo al pago de su deuda.
Constituía una de las acciones de la
ley ejecutiva
del procedimiento
procesal de la legis actiones, consistente en la toma de un
objeto, realizada por el acreedor de entre los bienes del
deudor al mismo tiempo que
pronunciaba determinadas palabras y sin ser necesaria, tal vez,
la intervención del magistrado; tal derecho
correspondía al soldado contra quien debía entregar
el dinero para
adquirir su caballo o debía pagar el forraje o alimento
del mismo, y en otros supuestos, en favor de los
publícanos y del que hubiese entregado un animal para un
sacrificio y no recibiese el precio.
También constituía un medio de
coacción de que gozaba el magistrado en virtud de su
imperium para embargar bienes a la persona que
desobedeciera sus mandatos. Con posterioridad, las legis actiones
fueron reemplazadas por el procedimiento formulario, denominado
de esa manera porque el magistrado redactaba un documento
pequeño, en presencia y con la colaboración de las
partes, en el cual se concretaban las pretensiones del actor y
del demandado en el litigio y se indicaba al juez la
cuestión a resolver otorgándole el poder de
juzgar, así, la fórmula le daba a éste
poder para
condenar al demandado en la suma que anteriormente debería
haber entregado para liberar la prenda
Finalmente, en el Derecho
Romano, una vez trabada la litis con la contestación,
la cosa litigiosa no podía ser enajenada, ni destruida, ni
deteriorada, de manera que debería ser entregada al
ganancioso en el estado en
que se hallaba al iniciarse la contención. Aquí se
puede encontrar un símil con las medidas preventivas
actuales, particularmente con la prohibición de enajenar y
gravar y con el secuestro.
En el Derecho Español,
encontramos en las "Siete Partidas", sancionadas por el Rey
Alfonso "El Sabio", específicamente en la Tercera,
normas sobre
materia
procesal en donde se establecía que si el demandado
enajenaba la cosa después del emplazamiento, la
enajenación era nula, en consecuencia el comprador
debía perder el precio que
había pagado por ésta, siempre y cuando hubiera
tenido conocimiento
previo de la demanda; es
así que se nos asemeja al secuestro de la
cosa litigiosa, prohibiendo al demandado disponer de la cosa
sobre la cual versa la litis. Así mismo, sobre la medida
del arraigo dispusieron las Leyes de Toro y
la Novísima Recopilación. Los preceptos del Derecho
Español
antiguo, como se sabe, eran de general aplicación en
Venezuela
durante la Colonia; y en tiempos de la Gran Colombia
regían las pragmáticas, órdenes, decretos y
ordenanzas del gobierno
español sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808; las
Leyes de
Recopilación de Indias, la Nueva Recopilación de
Castilla y las Siete Partidas; tal lo disponía de manera
expresa la Ley del 13 de
mayo de 1825, la cual arregló el procedimiento de
Tribunales y Juzgados de la República;
ésta
Ley tampoco previo de modo especial las medidas
preventivas: las, dejó sujetas a la legislación
española, salvo la disposición que preceptuaba que
en las demandas ejecutivas podía apremiarse a los deudores
con prisión, mientras no manifestaran bienes bastantes
para cubrir el débito, o dieran fianza suficiente para el
pago, o hicieran cesión de bienes, que era una especie de
arraigo. Ya Venezuela en
función
de República dictó en 1836 el primer Código
Procesal, el cual contenía un título denominado "De
las Incidencias"; en este Título se comprendían las
excepciones dilatorias, recusación de funcionarios,
competencias,
secuestro judicial y arraigo, tercerías, cesión de
bienes y de la espera y quita. Esta disposición del
Código
arandino vino a servir de base a la futura legislación
procesal sobre medidas preventivas. Al efecto, es bueno observar
que exigía, para que se pudiera conceder la medida de
secuestro y embargo judicial, que existiera, por lo menos,
constancia de la deuda u obligación por medio de
información sumaria; la medida
podía pedirse en cualquier estado de la
causa y procedía:
1 °) cuando había temor de que el demandado
pudiera ocultar o desmejorar el dinero, frutos
o cosa mueble objeto de litigio o no tuviere responsabilidad; 2°) en el caso de que el
marido malgastara la dote u otros bienes de su mujer; 3°)
cuando pedía el hijo desheredado por su padre o madre la
parte de los bienes que le toca; 4°) cuando se litigaba entre
coherederos sobre la herencia; 5°)
en el caso de que sea dudosa la posesión de la cosa
litigiosa; 6°) aun si la posesión no fuere dudosa,
reclamen la propiedad de
ella dos o más personas con títulos igualmente
auténticos; y 7°) cuando la sentencia definitiva
contra el poseedor de la cosa litigiosa fuere apelada por
éste y no diere fianza para responder de la misma cosa y
sus frutos, aunque sea inmueble. En cuanto al arraigo,
podía pedirse cuando se temiera la ausencia o fuga del
demandado y consistía en la obligación de
éste de presentar bienes propios o una fianza por el
valor de la
cosa demandada, hipotecándolos para responder de las
resultas del pleito, bajo pena de prisión; pero el
demandado podía a su vez, pedir que el actor afianzara las
resultas del juicio, siempre que fundadamente se temiera su
ausencia fuera de la República
Se establecía también en el Código
de Aranda el derecho del demandado a que no se acordara el
secuestro ni el arraigo o que se suspendieran, de haber sido
acordados, mediante la prestación de fianza a
satisfacción del actor.
El código de 1873, efectuó sensibles
modificaciones en la materia de las
medidas preventivas de aseguramiento, que son las de secuestro
judicial y arraigo: Tituló la Sección: "Del
Secuestro Judicial, arraigo y afianzamiento" y agregó que
el secuestro o embargo judicial se podía pedir no solo en
cualquier grado de la causa, sino antes o
después de la litis contestación y, que
constara el derecho aunque sea por declaración de
testigos.
En la enumeración de los casos en que
procedía esta medida se hicieron también
modificaciones, como son; cuando sea un transeúnte; o
bien, si el demandado lo fuera por la cosa raíz que
está gozando sin haber pagado el precio o se fueren a
secuestrar bienes determinados, si estos han desaparecido o no se
encontraren, en cuyo caso el secuestro se practicaría en
bienes equivalentes del demandado. El Código del 73
fue derogado por el de 1897, el cual cambió la
denominación del Título sobre la materia, asi: "De
la incidencias sobre medidas precautelativas y otras, y de
la Tercería".
Entonces fueron trasladadas a otro lugar, las
excepciones dilatorias, que había dejado en el
Título de las incidencias el legislador del 73 e introdujo
el calificativo de precautelativas y quedó expresa la
intención de no considerar como incidencia la
Tercería. Al modificar el Código del 97 la materia
del secuestro y embargo judicial, introdujo la medida denominada
Prohibición de enajenar. El Código de 1916, trae el
nombre de: "Incidencias sobre las medidas preventivas y
otras y de la tercería". Como se ve la modificación
consiste en sustituir la palabra precautelativa por
preventiva; pero a la prohibición de enajenar
agregó "y gravar bienes inmuebles y el embargo de
bienes muebles". Además el fundamento para pedir o
solicitar las medidas preventivas también sufrió
cambio
importante; exige este Código "que se acompañe
un medio de prueba que constituya a lo menos presunción
grave del derecho que se reclame"; de este modo el fumus
bonijuris o sea la presunción fundada de existir el
derecho se ha considerado suficiente: no se exige ya la
constancia del derecho. El arraigo fue suprimido.
Finalmente, hay que destacar que las modificaciones
introducidas en el articulado que regula el procedimiento para la
obtención y ejecución de las medidas cautelares en
el Código de Procedimiento Civil vigente (1987), son
relevantes conceptualmente y sistemáticamente, ya que
ordenan la materia cautelar y su aplicación, evitando asi,
las lagunas legales que se producían en el ordenamiento
anterior, tal como se irá evidenciando a lo largo del
presente trabajo.
NATURALEZA DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES.
Las providencias cautelares se diferencian de la
acción preventiva definitiva en la permanencia de sus
efectos, pues éstos son provisionales y depende la medida
en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del
cual se dicta. CALAMANDREI en su obra Introducción al
estudio sistemático de las providencias cautelares,
que hoy por hoy es la sistematización más completa
y más profunda sobre la materia, vanalizando sucesivamente
los distintos criterios en base a los cuales pudiera lograrse un
aislamiento y una definición de las providencias
cautelares de las otras decisiones numerosas y variadas que dicta
el Juez a lo largo del proceso.
No estriba ese criterio —expresa— en el
aspecto subjetivo, porque no existe una función
cautelar confiada a órganos especiales que permita derivar
su naturaleza
jurídica del sujeto, ni tampoco en el criterio formal
porque no hay una forma peculiar en ellas por la cual se les
pueda distinguir exteriormente de las otras providencias del
juez: la forma de la sentencia que decreta un secuestro es igual
a cualquier otra sentencia. "Podría creerse también
que el único criterio del que se puede esperar una
verdadera diferenciación sea el sustancial, que hace
relación al contenido de la providencia, o sea, a sus
efectos jurídicos", pero la insuficiencia de éste
se observa a primera vista precisamente en que sus efectos no son
cualitativamente diversos de los que son propios a las otras
providencias de cognición o de ejecución: efectos
meramente declarativos o constitutivos, o bien ejecutivos, pero
no diversos a los de aquéllas. El criterio diferenciador
de las medidas cautelares no es homogéneo con el criterio
que diferencia las de cognición con las de
ejecución. Podríamos decir que están
situados en distintas dimensiones, que pueden seccionarse y
combinarse entre sí, pero no fundirse en una
clasificación única, de suerte que de la fusión de
ambos efectos dichos no nace la providencia cautelar
"declarativo-ejecutiva" como providencia única de las
cautelares, ni mucho menos una síntesis
que pueda catalogarse como tertium genus frente a los
otros tipos de tutela jurídica.
El criterio diferenciador de las medidas cautelares
—valga decir—, es contrario, pero no contradictorio,
al criterio que separa las ejecutivas de las declarativas;
está en orden lógico ajeno y extraño al de
éstas. Es por eso que pueden adjetivarse como de
cognición o de ejecución, o, preponderando estos
efectos, declarativas cautelares o ejecutivas cautelares. En este
sentido podemos hablar de autonomía de las medidas
cautelares porque no son dependientes en su esencia
—según antes expusimos— del proceso de
cognición ni del de ejecución.
¿Cuál sería entonces el criterio
diferenciador? CALAMANDREI piensa que a las medidas cautelares no
se les puede negar una peculiar fisonomía procesal, que
permite colocarlas en la sistemática del proceso como
categorías por sí mismas, determinables a base de
criterios que no las transforman de procesales en materiales. Su
definición ha de buscarse más que sobre la base de
un criterio ontológico, en un criterio ideológico:
no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino
en el fin (anticipación de los efectos de una providencia
principal) al que sus efectos están preordenados. Y
concluye su razonamiento diciendo que la característica procesal de las providencias
cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido
que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden
aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad
también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia
principal, al igual —si se me permite el
símil— que los servidores de un
viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de
la llegada de su señor, para hacer más fácil
su camino. La providencia-instrumento interviene el asunto, a la
espera que definitivamente lo intervenga la providencia
subsecuente. Y por eso el concepto denota
dos elementos, precaución y anticipación, aun
cuando ya el primero de ellos entraña la
significación del segundo. Paréceme que el concepto de
instrumentalidad de CALAMANDREI puede definirse en esta escueta
frase: ayuda de precaución anticipada y
provisional.
La instrumentalidad es hipotética porque
sólo existe en la hipótesis que el contenido de la
providencia principal sea en favor del que ampara la medida
cautelar; y yo diría aún más, que es
hipotética también en la hipótesis que se
dé el juicio principal futuro (Cf. ut infra N° 22). En
este caso podemos decir que la instrumentalidad es
genérica y eventual. En los autores hispanoparlantes hemos
hallado vocablos —subsidiariedad, adjetividad,
vicariedad—, que al igual que el término
instrumentalidad, significan aproximadamente su esencia o
criterio diferenciador.
Son tres los elementos que conforman la
definición de la providencia cautelar: primero, anticipa
la realización de un efecto que puede o no ser repetido
(16) con mayor o menor intensidad por un acto posterior; segundo,
satisface la necesidad urgente de hacer cesar un peligro causado
por el inevitable retardo en la
administración de justicia, y
tercero, sus efectos están preordenados y atenidos a lo
que resuelva la providencia de mérito
subsecuente.
Objeto de las medidas cautelares.
Para la Doctrina, el proceso cautelar sirve de forma
inmediata a la composición procesal de la litis pues su
finalidad es la garantía del desarrollo o
resultado de otro proceso del cual saldrá la
composición definitiva
(Carneluttí).
Calamandrei sostiene que es una
anticipación provisoria de los efectos de la
garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o
preordenación.
Para Couture, la finalidad de las medidas
cautelares es la de restablecer la significación
económica del litigio con el objeto de asegurar la
eficacia de la
sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la
especulación con la malicia.
Guasp Afirma que su finalidad es que no se disipe
la eficacia de una
eventual resolución judicial.
Podetti indica que "las medidas cautelares son
actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el
curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él,
a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o
pruebas, o
mantener situaciones de hecho, o para seguridad de
personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como un
anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía
jurisdiccional de la defensa de la persona o de los
bienes y para hacer eficaces las sentencia de los
jueces".
La Doctrina moderna (Ramírez y
Bremberg) se inclina por establecer el objeto en clara
relación con el relieve o
principio publicístico.
Kisch, citado por Bremberg, dice que el
objeto es "impedir que la soberanía del Estado, en su
mas alto significado, que es el de la justicia, se
reduzca a ser una tardía e inútil expresión
verbal".
ÁMBITO DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES.
Aun cuando es prácticamente imposible delimitar
en este estudio las fronteras del ámbito de las
providencias cautelares, porque ello supone solucionar
casuísticamente cada uno de los tipos legales en su
carácter cautelar, creemos que es
conveniente abordar este tema aunque sea muy parcialmente para
conseguir, como principal propósito, mayor claridad del
concepto y vislumbrar su justa dimensión dentro del
ordenamiento jurídico procesal. Vamos a plantearnos una
serie de figuras legales que en principio parecen tener
relación directa con el concepto de medida cautelar,
estableciendo, del análisis de las mismas, si efectivamente
están comprendidas dentro de su naturaleza
jurídica, o por el contrario, pertenecen a una
función jurisdiccional distinta.
Creo que este tema adquiere singular importancia en
nuestro país, desde que no existiendo todavía un
estudio amplio y sistemático sobre la materia, hay
aún la idea de tomar como únicas medidas cautelares
las que presentan sólo un efecto ejecutivo, es decir, las
que aseguran la ejecución forzosa; negándole su
función indubitablemente cautelar a otras medidas con
efectos declarativos o de nudo conocimiento.
Este criterio restringido crea una servidumbre de la
función cautelar a la función ejecutiva, remozando
la doctrina alemana ya superada que, a la par que creaba esa
dependencia, hacía esfuerzos por establecer las numerosas
excepciones en que las medidas cautelares no tienen efecto
ejecutivo sino declarativo.
Como hemos dicho anteriormente al hablar de la
naturaleza jurídica, CALAMANDRE1 ha demostrado la independencia
de su esencia de los efectos indistintamente cognocitivos o
ejecutivos de sus actos; por lo tanto no es el criterio
sustancial el diferenciador de su peculiar autonomía
procesal, sino por el contrario, el fin al cual están
preordenadas. Resulta necesario ratificar, su autonomía
respecto a los procesos
ejecutivo y declarativo, y la enseñanza chiovendiana de que la
actuación de la ley en el proceso puede asumir tres
formas: cognición, conservación (función
cautelar) y ejecución.
Embargo por alimentos: La
vinculación de bienes al cumplimiento de las obligaciones
alimentarias en contra del deudor, que establece el ord. 2°
del art. 48 de la Ley Tutelar de Menores, no constituye medida
cautelar, porque su función es eminentemente satisfactiva
del derecho alimentario que se reclama aun cuando la sentencia no
haya arrojado certeza oficial sobre la existencia de la
obligación alimentaria. El legislador ha preferido correr
el riesgo de que
durante la pendencia del pleito se haga un pago indebido por
orden judicial; lo cual ocurre si a la postre resulta que el
demandado no está obligado a pagar alimentos,
otorgando de inmediato la manutención necesaria a los
menores.
Ahora bien, los restantes ordinales del artículo
citado preven medidas de aseguramiento supeditadas a las
necesidades futuras de la ejecución ya actualizada, que
pignoran los bienes del obligado, ateniéndolos al
cumplimiento de las obligaciones
alimentarias de tracto sucesivo, de modo de recabar bienes para
pensiones a vencerse y asegurar su entrega periódica al
beneficiario. Estas medidas sí son de naturaleza
cautelar, porque no implican una satisfacción patrimonial
definitiva del derecho alimentario; el carácter
hipotético de su instrumentalidad consiste, no en la
incertidumbre del derecho reclamado, sino en la incertidumbre de
la necesidad de afectar nuevos bienes.
Interdictos posesorios y prohibitivos: Los
decretos provisionales de amparo,
restitutorio y prohibitivos que establece nuestro Código
de Procedimiento en las querellas interdíctales, son
medidas cautelares que se encuentran ínsitas dentro del
tercer grupo de la
clasificación de CALAMANDREI antes
señalada.
La estructura de
los juicios posesorios consta de dos partes: la primera, el
procedimiento de la medida cautelar, que entraña un juicio
de conocimiento y la consiguiente ejecución en tutela, del
derecho del querellante, y la segunda, la fase de conocimiento,
con la audiencia de ambas partes, donde se ratifica con los
nuevos elementos de juicio que ha traído la controversia,
la confirmación o revocación del decreto
interdictal primitivo.
Este decreto primitivo dirime la relación
jurídica de fondo y satisface el derecho reclamado
pero provisionalmente, porque está supeditado a la fase
posterior y no puede convertirse por sí mismo en
definitivo; pero con todo, exige prima facie —dada
la gravedad de sus efectos— la certeza de los extremos de
la ley sustantiva (Arts. 782, 783, 785 y 786 CC), a diferencia,
por ejemplo de las medidas preventivas, que solamente requieren
una presunción grave, y suponen un simple juicio de
probabilidad
(35).
El decreto de interdicción provisional a que se
refiere el artículo 396 CC en su segunda parte es,
igualmente, una medida del tercer grupo de
CALAMANDREI, en virtud de la cual se resuelve interinamente la
pretensión de la parte interesada, proveyendo al incapaz
de tutor hasta el momento en que el fallo definitivo de
interdicción, que pone fin al procedimiento, supla el
nombramiento de un tutor definitivo que administre los bienes y
represente al entredicho. También resuelve
provisionalmente la litis el caso sumamente interesante del
artículo 125 del mismo Código, que permite al
tribunal, a instancia del actor o de cualquiera de los
cónyuges, o bien de oficio cuando uno de éstos
fuere menor de edad, dictar la separación de los esposos,
en los juicios en que se haya demandado la nulidad del matrimonio, de
tal manera que dicha medida provisional, queda supeditada en su
vigencia a lo que decida definitivamente la sentencia que
concluye el juicio de anulación. Otro tanto debe decirse
en lo referente al nombramiento de tutor interino de que habla el
artículo 313 CC, en el procedimiento de provisión
de tutor, pro tutor y suplente de éste; y en lo referente
también, a la posesión provisional de los bienes
del declarado ausente, de que habla el artículo 426
CC.
Se encuentran otras medidas cautelares de arreglo
provisional de la litis en los actos de fijación del
lindero provisional en el juicio de deslinde, y ocupación
previa en el procedimiento de expropiación por causa de
utilidad
pública o social. La fijación del lindero
provisional la hace el juez con vista a los instrumentos que en
el acto de deslinde presentan las partes, motivado por la
única circunstancia de haberse actualizado el peligro de
tardanza con la oposición de cualquiera de los
colindantes.
La oposición supone la conversión de la
fase ejecutiva inicial del proceso, en fase de conocimiento, bajo
las reposadas formas del juicio ordinario (Art. 725 CPC). Esta
tardanza en la satisfacción definitiva de la
prestación amerita una solución, también
jurisdiccional, pero interina, que disipe la incertidumbre e
inseguridad
jurídica bajo las cuales se encuentra el propietario
demandante, y ¿por qué no?, los colindantes que han
sido llamados al juicio.
La ocupación previa que establece el
artículo 51 de la Ley de Expropiación por causa de
Utilidad
Pública o Social, satisface igualmente la
pretensión de parte, pero en este caso sólo la del
expropiante, y siempre en desmedro o a costa del
expropiado.
En el presente caso de medida cautelar, como en todos
los anteriores, existe la urgencia en satisfacer el derecho
material del demandante, urgencia que se debe a la existencia de
un peligro actual, el que, a su vez, está constituido por
dos circunstancias de hecho distintas: la necesaria tardanza de
la sentencia definitiva, que no puede ser antepuesta al previo
conocimiento, y la posibilidad de que durante y por causa del
lapso, el expropiante sufra perjuicios patrimoniales. Para que
sea procedente la ocupación previa es necesario que la
autoridad
judicial califique de urgente la ejecución de la obra de
utilidad pública, enumeradas en el articulo 11
ejusdem, y se verifique la previa consignación del
monto del avalúo y del reconocimiento judicial, el cual
tiende a acreditar todas las circunstancias de hecho que deben
tomarse en cuenta para justipreciar total o parcialmente el
inmueble. Estos requisitos legales de procedibilidad, previos a
la ocupación provisional, son asimismo medidas cautelares
instructorias anticipadas que tienden a asegurar los elementos de
juicio necesarios para que se dicte una sentencia
intrínsecamente justa.
Además de la característica esencial de las medidas
cautelares (la instrumentalidad) que constituye su naturaleza
jurídica, existen otros rasgos característicos que
contribuyen aún más a su definición y a
obtener un concepto nítido y concreto de
ellas. La instrumentalidad, de la que arriba hemos hablado, se
convierte en el verdadero quid lógico de las
medidas cautelares; no obstante, la provisoriedad, judicialidad y
variabilidad, que deseguida veremos, son propiedades de la medida
cautelar que devienen directamente de su relación con la
providencia definitiva, consecuencias y manifestaciones
lógicas de la instrumentalidad.
La doctrina no ha llegado a ponerse de acuerdo sobre
cuáles son y cuáles las denominaciones de las
características propias a las medidas cautelares. Hemos
concatenado su enumeración en la doctrina estudiada, para
encontrar el vocabulario uniforme y correcto.
Provisoriedad: Cuando decíamos que las
providencias cautelares están a la espera de que otra
providencia ulterior precava un peligro estábamos
abordando el aspecto de su provisoriedad. El aguardar la
realización de un acto procesal posterior (entendiendo que
el término aguardar comprende una espera no permanente) se
significa con esta voz. "La provisoriedad de las providencias
cautelares sería un aspecto y una consecuencia de una
relación que tiene lugar entre los efectos de la
providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente
(definitiva), da inicio de los cuales señalaría la
cesación de la primera" (17), es decir, la provisoriedad
está en íntima relación y es una
consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad.
En virtud de ésta la providencia cautelar suple un efecto
a la providencia definitiva, y en virtud de aquélla
está a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro
efecto determinado de carácter permanente.
Por otra parte, CALAMANDREI ha aclarado, como lo anota
BRICE (18), la diferencia exacta entre lo provisorio y lo
temporal: temporal es lo que no perdura y su término de
duración es incierto, es un lapso finito, e incierto; lo
provisorio también implica un lapso finito, pero es sabido
de antemano cuánto va a durar. Por eso, es errado el
vocablo temporalidad para significar lo provisorio.
Judicialidad: Judicialidad en el sentido de que,
estando al servicio de
una providencia principal, necesariamente están referidas
a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la
terminación de éste obvia su existencia. Los
términos jurisdiccionalidad y juridicidad que
respectivamente utilizan BRICE (19) y GONZALE7 GONZÁLEZ
(20), para designar esta característica, nos parecen
incorrectos: el primero porque siendo muy equívoco denota
más fuertemente la facultad de "decir" el derecho, y el
otro porque se refiere a un concepto más amplio, el
concepto de Derecho. Igualmente tienen carácter judicial,
procesal o adjetivo, porque no pueden aspirar a convertirse en
providencias materiales, es
decir, no satisfacen el derecho material o sustancial de manera
irrevocable. Por regla general aparecen ínsitas en un
juicio, siendo el requisito de pendente lite (Cf. infra
No 64) una manifestación del carácter de
Judicialidad. Esta característica permite también
distinguir las medidas cautelares de los derechos cautelares (Cf.
infra No 23).
Variabilidad: Las medidas cautelares se
encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la
cláusula rebus síc stantibus, según
la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la
medida que cambie el estado de
cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o
inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen.
Un ejemplo típico de sentencia con dicha cláusula
es la definitiva del procedimiento de medidas preventivas
típicas: se reducirá (21) o aumentará el
monto de lo embargado, se sustituirán los bienes afectos,
se suspenderá sobre los inembargables, hasta mantener
adecuado su efecto asegurativo a las exigencias de la providencia
definitiva; entretando, los efectos inciertos de ésta se
supondrán ¡goales a la pretensión del actor,
en base a la presunción de procedibilidad del derecho que
se reclama. Si cambian las exigencias del proceso principal en
orden a las cuales el juez acordó la medida cautelar, no
debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su
vigencia (22). De esto se sigue que produzca una cosa juzgada
meramente formal; es decir, aquella que, conservando los
caracteres de inimpugnabilidad y coercibilidad eventual, es, sin
embargo modificable. peligro de pérdida o
desvalorización o si los gastos de
depósito no guardan relación con su valor.
La variación más radical es la
revocación, que puede suceder en tres casos: a) la
revocabilidad automática a que están sujetas al
actualizarse la providencia principal que obvia los motivos por
los que se le dio origen, sea porque interviene definitivamente
lo mediado provisoriamente por ella (vgr. interdicción
provisional); o bien, porque al desestimar la pretensión
del actor declara la innecesidad de asegurar un derecho
inexistente;
b) Cuando permitiendo la ley dirimir previamente las
causas, existencia y efectos de la providencia en sede cautelar,
independientemente de la justicia intrínseca del derecho
reclamado en lo principal, resulta adecuado revocarla; esto
sucede en el procedimiento de medidas preventivas típicas,
donde el legislador ha establecido una fase plenaria posterior a
la ejecución que culmina con la confirmación o
información del derecho primitivo que la
acordó, independientemente de lo que decida en lo futuro
la sentencia definitiva del juicio principal; c) al ser revocada
por el juez que admite la medida de contracautela (art. 589
CPC).
Urgencia: La urgencia viene a ser la
garantía de eficacia de las providencias cautelares. La
necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en
vanguardia una
situación de hecho, es próbidamente suplida por las
medidas cautelares. Ellas "representan una conciliación
entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la
justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre
hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las
providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto,
dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia
intrínseca de la providencia se resuelva más tarde,
con la nece-saria ponderación, en las reposadas formas del
proceso ordinario" (23). La cuasa impulsiva de las medidas
cautelares viene a ser el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado (ese
retardo) en la inobjetable ecuanimidad que deben cumplir los
trámites procesales hasta la satisfacción de la
pretensión de la parte.
El daño que se persigue evitar en la cautela
preventiva definitiva, por ejemplo, puede adoptar diferentes
formas y halla su origen en la misma parte demandada, en tanto
que el daño en las providencias cautelares
(provisionales), se concreta siempre en el retardo de la
satisfacción definitiva del derecho sustancial.
No obstante, el peligro existente para la parte
solicitante de la medida, puede tener origen en ella misma o en
el sujeto pasivo, según veremos posteriormente (Cf.
infra No 72). Este carácter de urgencia
presenta dos manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de
formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la
superficialidad en el
conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del
derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la
ejecución. Basta que haya indicio fundado de peligro y de
justicia en la pretensión del solicitante, para que el
Juez actúe recurrentemente, a la manera de un centinela
que, cuando observa un movimiento
sospechoso en la maleza y no es respondido su "santo V
seña", dispara primero y averigua
después.
Otra manifestación es, en cambio, la
precaución que se toma para evitar obstáculos que
retarden la ejecución; el concepto precaución
aquí debe ser entendido como el modo de prudencia,
cuidado, reserva o sigilo con los que se van cumpliendo los
trámites. Esta forma de evitar retardos y trabas que hacen
nugatorios sus efectos, consisten a mi modo de ver en los mismos
medios de
precaución que contempla el procedimiento penal sumario
hasta la detención efectiva del indiciado, sea, en la
celeridad. y secreto. Sin embargo, en el procedimiento de
nuestras medidas preventivas sólo existe la celeridad, que
se ha logrado perfectamente mediante la suspensión
provisional del principio
Bilateralidad de la audiencia.
Creemos que no es necesario consagrar en las medidas
preventivas ambos factores de celeridad v reserva, porque uno de
ambos es suficiente para lograr la precaución deseada, y
así lo tiene establecido el legislador al consagrar la
celeridad en las formas de la tramitación para .obtener el
decreto v ejecutar la providencia. No debe entenderse que la
característica de urgencia de las providencias cautelares
debe erigirse en requisito de procedibilidad de las mismas. Aun
cuando la ley exige de un modo directo o indirecto, la prueba del
peligro de insolvencia en el caso de las medidas preventivas
(Arts. 585 CPC y 1 099 C.Co.), en modo alguno se puede inferir
que sea la intención de la ley exigir la prueba de la
celeridad por parte del solicitante. Esto se debe a que la
urgencia constituye, la causa motiva, un elemento constante, en
el concepto de medida cautelar (24).
De derecho estricto: Las normas cautelares
son, por regla general, de interpretación restringida, por
cuanto tienden a limitar o prohibir de una u otra forma,
según su especie, las garantías personales
(individuales, sociales, económicas y polí-ticas)
que prevé la Constitución Nacional, teniendo sólo
como fundamento un juicio conjetural basado en presunciones de
hombre. Si
bien el principio in dubio pro reo y de plenitud de la
prueba para la estimación de la demanda (art.
254 CPC) es justificado en el juicio definitivo de cosa juzgada,
no ocurre así en el que tiene carácter provisional
revocable.
Pero, precisamente, la insuficiencia de la prueba y la
falta del contradictorio en el
conocimiento sumario inicial de la jurisdicción
preventiva, deben atemperar la actuación judicial sin
desmedrar la eficacia de la
administración de justicia (Cf. infra
No 34).
Es así como la CSJ ha establecido que "las
medidas preventivas constituyen una limitación del derecho
de propiedad.
Todo lo que tienda a eliminar o suprimir esta limitación
es de interpretación amplia, así como de
interpretación estricta lo que tienda a acentuar la
restricción y menoscabar la garantía de la
propiedad. Las medidas preventivas son de derecho singular y como
tales de interpretación restringida v su aplicación
no puede alcanzar por analogía, a caso alguno que no se
encuentre expresamente previsto por las disposiciones legales que
las sanciona.
Esta nota característica de las medidas cautelas
reside ahora fundamentalmente en el poder jurisdiccional del juez
a los fines de la prudente determinación de lo equitativo
en cada caso, y no en la taxatividad de las permisiones legales,
pues, como veremos (Cf. infra N° 28), el nuevo
Código de Procedimiento Civil ha conferido un poder
cautelar general a la autoridad
judicial atenido a su libre arbitrio. El carácter
discrecional de las medidas cautelares, queda implícito en
el parágrafo primero del art. 588 CPC, según el
cual "el tribunal podrá autorizar o prohibir la
ejecución de determinados actos, v adoptar las
providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de
la lesión". "Cuando la ley dice: 'el juez o tribunal puede
o podrá', se entiende que lo autoriza para obrar
según su prudente arbitrio, consultando lo más
equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la
imparcialidad" (art. 23 CPC).
La jurisdicción de discrecionalidad, propiamente
llamada jurisdicción de equidad tiene por objeto la
razón de justicia del caso concreto
(epiqueya), la solución satisfactoria, también en
sede cautelar provisional, que el caso reclama. (Cf. infra
N° 78 sobre la legalidad y legitimidad del acto
discrecional). La limitación al derecho de propiedad o a
cualquier otro derecho subjetivo, aun de rango constitucional,
nunca será razón de peso para impedir que se
adopten judicialmente, con la fundamentación probatoria
nece-saria, las medidas conducentes a lograr la eficacia de la
administración de justicia, entendiendo
siempre que la prudencia exigida por el legislador apunta
fundamentalmente a la proporcionalidad que debe haber entre el
fin (la solución equitativa, aunque sea
provisional-cautelar) y el medio utilizado (restricción o
enervamiento de un derecho).
No puede limitarse el poder discrecional del juez en
sede cautelar a los casos no tipificados por el legislador como
medidas preventivas reglamentadas, porque la prohibición
de interpretar extensiva o analógicamente los casos
previstos por la ley, se fundamenta en la legalidad y no en la
legitimidad (razón de equidad). De modo que el juez, en
uso del poder discrecional cautelar, puede adaptar a casos
distintos el Wbestand de una medida preventiva, mas no
porque la interprete extensivamente, sino porque la utiliza como
modelo o
referencia para la solución del caso concreto (Cf. por ej.
las dos soluciones
concretas que proponemos infra núms. 39-a y
52-a).
En la doctrina procesal existen dos grandes grupos de
clasificación. Unos limitan las medidas cautelares a las
providencias que actúan una función jurisdiccional
eminentemente ejecutiva; otros, en cambio, engloban todas las
providencias con fines preventivos, independientemente de la
función declarativa, ejecutiva o constitutiva.
En el primer grupo se inscribe, la clasificación
de GUTIÉRREZ DE CABIEDES, la cual tiene importancia
práctica para discernir el tipo de ejecución que
amerita la medida precautelativa: "Desde un punto de vista
teórico —dice— se pueden clasificar las
medidas cautelares atendiendo a que la obligación sea;
1) De dar cosa genérica (dinero); 2) De
dar cosa específica:
2.1.) Mueble; 2.2) Inmueble; 3) De Hacer; 4) De no
hacer"(26).
Cuando se trata de garantizar el cumplimiento de una
obligación de dar una suma de dinero, el procedimiento de
ejecución es el más dispendioso, pues es necesario
sacar a remate los bienes aprehendidos, a menos que lo embargado
sea una suma de dinero. Cuando se trata de dar una cosa
especifica, el mandamiento de ejecución consiste en
entregar la cosa a quien tiene derecho sobre ella, según
'la sentencia (art. 528 CPC). La prevención en las
obligaciones de hacer o no hacer puede revestir un doble
carácter, según se pretenda evitar la
magnificación del daño (vgr. interdictos
prohibitivos: arts. 785 y 786 CC) o garantizar el pago de una
indemnización equivalente (arts. 529 CPC y 1.266-1.268
CC).
COUTURE las clasifica en seis tipos: a) nacidas de puro
conocimiento, que no tienen ni suponen ninguna coerción;
su objeto tan sólo es declarativo, como sería
ejemplo las diligencias preparatorias a la demanda, es decir, las
pruebas
pre-constituidas; b) medidas de conocimiento sumario, con
comienzo de ejecución provisional: son las que se dictan
en aquellos casos en los cuales existe un riesgo previsible. Cita
como ejemplos el depósito de la cosa mueble, embargo del
inmueble, interdicción del deudor, administración
judicial de la comunidad o
sociedad; c)
medidas de tutela de la propiedad o del crédito: probada prima facie la propiedad,
prenda, hipoteca, calidad de
heredero, se dictan simplemente a requerimiento del titular, aun
cuando —según dice— no exista riesgo
(periculum in mora), como consecuencia del derecho real o
de crédito; da como ejemplos el embargo, el
secuestro, la interdicción; d) medidas de ejecución
anticipada, cual es el embargo ejecutivo, seguido de una etapa de
conocimiento.
Su carácter cautelar reside en que es una forma
preventiva de colación, supeditada a lo que decida la
sentencia; -c) medidas cautelares negativas, que son las que
persiguen impedir la modificación del estado de cosas
existente para evitar el daño que implica la
modificación: no anticipan la ejecución de un acto
sino la prohibición de ejecutarlo. Ejemplos,
prohibición de innovar, prevención en las acciones de
obra nueva; f) medidas de contracautela: ofrecen la peculiaridad
de que son las únicas decretables en favor del deudor, y
no (a diferencia de las restantes según su opinión)
del acreedor; este concepto no encuadra dentro de nuestro
ordenamiento procesal porque las medidas de contracautela en el
procedimiento de medidas preventivas se otorgan tanto en favor
del demandante como del demandado.
La división que hace ALSINA consta de cuatro
grupos; a
saber: a) las que tienen por objeto la conservación de una
prueba a los efectos del juicio ordinario, v.g., la
constatación de un hecho por peritos, deposición de
un testigo anciano o enfermo grave, o bien, próximo a
ausentarse.
Son las medidas de puro conocimiento de que habla
COUTURE; b) las que tienden a asegurar el resultado de la
ejecución forzosa (embargo preventivo, inhibición,
es decir, prohibición general de enajenar y gravar,
anotación —registro—
de la litis, intervención judicial —nombramiento de
depositario judicial o interventor—; c) comprende aquellas
de las que, en su ausencia, pudiera resultar un daño
irreparable: separación de los cónyuges, alimentos
provisorios, prohibición de innovar. La prohibición
de innovar nace del Derecho romano que establecía la
indisponibilidad de la cosa litigiosa, no pudiendo enajenarse,
destruirse o deteriorarla. La definición en este grupo es
eficiente aunque en realidad no es otra que la del peligro en el
retardo, característica de las medidas cautelares en
general; d) la caución que se exige para obtener la
ejecución provisoria de un acto, incluso de las medidas
precautorias, como es el caso de fianza para constitución de embargo.
La clasificación de GOLDSCHMIDT comprende cuatro
especies: 1°, el embargo preventivo que tiende al
asegura-miento de la ejecución forzosa de créditos en metálico o susceptible
de ser reducidos a metálico, que hace hacer un derecho
—según expresa— de garantía
pignoratica (Cf. infra N° 55) pero no con fines
de pago inmediato, sino de aseguramiento, pudiendo convertirse en
embargo definitivo susceptible de ejecución. 2°, las
medidas provisionales que tienden a asegurar la ejecución
futura de cualquier exhibición o devolución de
cosas, cesión de inmuebles, constitución de
hipoteca, entrega de menor. 3°, medidas provisionales
protectoras de la paz, mediante la regulación provisional
de una situación de hecho, que de no regularse
tendría consecuencias irreparables, como es el caso de
posesión, protección de bienes en interdictos, uso
de servidumbres, retención, separación provisional
de los cónyuges en divorcio.
4°, las medidas provisionales que tienden a satisfacer
necesidades primarias, mediante una condena provisional a
prestaciones
periódicas o por una sola vez, y comprende los casos de
alimentos, litis-expensas, gastos de
atención médica.
PODETTl, al comentar el Código mendocino
adoptó una clasificación tripartita: medidas que
tienden al aseguramiento de la ejecución forzosa; medidas
que persiguen el mantenimiento
de un estado de cosas o la seguridad e
integridad de un bien, en tanto se esclarezcan los derechos de los interesados
(Medidas para asegurar la paz); y, medidas que tienden a
satisfacer necesidades primordiales o preservar de daño a
la persona o a los bienes. La primera especie coincidía
con las dos primeras de GOLDSCHMIDT, la segunda con la tercera y
con las medidas negativas de COUTURE; la tercera con el cuarto
tipo de la clasificación de GOLDSCHMIDT.
No obstante, con posterioridad, el autor ha alterado su
división anterior, proponiendo la siguiente: "Podemos
ahora formular una sistematización sobre la base del
objeto de las medidas cautelares (materia v finalidad), en tres
géneros, dos de los cuales comprenden dos especies:
1°) medidas para asegurar bienes, a) para asegurar la
ejecución forzosa, y b) para mantener un estado de
cosas o meramente asegurativas; 2°) medidas para asegurar
elementos de prueba; 3°) medidas para asegurar personas, a)
guarda provisoria de personas, y b) satisfacción de sus
necesidades urgentes" .
Esta clasificación tiene significativa
importancia práctica para los efectos de realizar una
sistematización legislativa. La clasificación de
CALAMANDREI, que a continuación veremos, tiene, por el
contrario, una significación doctrinaria, en la medida que
se refiere a los medios que se
utilizan para la cautela (nudo conocimiento, decisión y
ejecución).
La clasificación que hace CALAMANDREI en su
citada obra Introducción al estudio sistemático
de las providencias cautelares, que, a más de lo dicho
también es finalista como necesariamente ha de ser toda
clasificación de las medidas cautelares, comprende cuatro
grupos que encierran en mayor o menor medida los citados
anteriormente. El autor hace hincapié en ratificar en cada
uno de ellos la relación de instrumentalidad
hipotética o genérica que presentan con la
providencia principal.
Expliquemos cada uno de ellos a nuestro modo de
ver.
a) El primer grupo es el de las "providencias
instructorias anticipadas", con las cuales, en vista de un
posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y
conservar ciertas resultas probatorias, positivas o negativas que
podrán ser utilizadas después en el eventual
proceso y en el momento oportuno. Normalmente tales providencias
instructorias anticipadas se adoptan en el curso del proceso
ordinario, y forman parte del mismo, pero pueden ser
provocadas por un procedimiento autónomo si existe el
daño temido inminente. Este es el grupo que
admítese en todas las divisiones traídas a
colación. Así por ejemplo, los casos de
justificativo para perpetua memoria y el
reconocimiento judicial pre-constituido, presentan las dos notas
características: preservación de una prueba y
relación directa al juicio de conocimiento.
Pero el ejemplo más conspicuo de este tipo de
medidas viene a ser en nuestro ordenamiento jurídico la
evacuación anticipada de una prueba "cuando haya temor de
que desaparezcan algunos medios de defensa del demandante" (art.
675 CPC), cuyo diligenciamiento debe hacerse con las
garantías del contradictorio mediante la citación
previa de la parte contra quien se va a hacer valer esa prueba en
el futuro juicio.
b) El segundo grupo comprende las providencias que
sirven para facilitar el resultado práctico de una futura
ejecución forzosa, impidiendo la dispersión de los
bienes que pueden ser objeto de la misma. Casos típicos
son nuestras medidas preventivas.
Sabemos que el juicio ordinario, en el sentido legal o
lato de la palabra, tiene su comienzo en la demanda admitida v su
final en el remate con la respectiva adjudicación y
satisfacción plena.
Dentro de él separamos dos fases completamente
diferentes:
La de conocimiento y la de ejecución que comienza
a partir de la sentencia definitivamente firme. Pues bien, las
providencias instructorias anticipadas del primer grupo aseguran
la eficacia de la fase de conocimiento; en cambio, estas otras
aseguran la eficacia de la fase ejecutiva. Permiten,
respectivamente, que se dicte sentencia ajustada a la verdad y
que su dispositivo de condena sea cumplido.
c) Constituyen el tercer grupo las providencias mediante
las cuales se dirime interinamente una relación
controvertida en espera de que a través del proceso
principal posterior se perfeccione la decisión
definitivamente. Como toda otra providencia cautelar halla su
razón de ser en la urgencia de la decisión ante el
peligro de daño que acarrea el retardo, daño
referido más a la persona misma que a sus
bienes.
Un ejemplo lo hallamos en los interdictos de amparo,
restitutorio y prohibitivos, en cuanto al decreto primero,
provisional.. Su mayor peculiaridad consiste en que
satisface provisionalmente el derecho subjetivo de fondo,
cosa que no sucede en los otros tipos de medidas cautelares. La
diferencia entre las providencias cautelares de este tercer grupo
y la tutela cautelar definitiva de que hablamos anteriormente
(ut supra No 3), consiste en la relación
de instrumentalidad, o concretamente en la provisoriedad. Ambas
son satisfactivas de la relación jurídico-material,
sólo que las primeras nunca pueden aspirar a convertirse
en definitivas.
d) Merecen ser tratadas como cuarto grupo aquellas
providencias cuya denominación revela puramente la
finalidad cautelar, que consiste en la imposición por
parte del juez de una caución; la prestación de la
cual se ordena al interesado como condición para obtener
una ulterior providencia judicial. Ejemplos son las dos medidas
de cautela del procedimiento de medidas preventivas para
decretarlas (contracautela) o para neutralizarlas (cautela
sustituyente).
EFECTOS DE LA MEDIDA
PREVENTIVA EN RELACIÓN AL SOLICITANTE.
Decíamos anteriormente que las medidas
preventivas tienen por igual el efecto de suspender el derecho a
disponer la cosa, y que incluso el embargo suspendía los
tres atributos del derecho de propiedad, aun cuando no
significaba que quitara el derecho de propiedad, al sujeto
pasivo. Pero, cabe preguntarnos ahora ¿qué efectos
produce en cuanto al solicitante de la medida? En virtud del
ejercicio de la providencia cautelar, de haber acogido el juez la
solicitud de medida y haberla decretado y ejecutado, previo un
suscinto juicio de apreciación, se entabla una
relación entre el solicitante de la medida y los bienes
que han quedado circunscritos con la ejecución, de tal
manera que la situación jurídica del
solicitante no es indiferente para con esos bienes.
Esta es una relación con un contenido
concretamente finalista, como lo es el contenido de toda tutela
cautelar, porque el propósito de pagarse el sujeto con los
bienes o rescatar la cosa, y el fin a que ellos están
preordenados de solventar su pretensión, coinciden desde
el inicio y se actualizan simultáneamente en la futura
ejecución, siempre con la inmediación del
juez.
Y esto deviene del derecho subjetivo del sujeto a
accionar la tutela jurídica preventiva del Estado,
acorde con la función conservativa de la actividad
procesal, y basada en el reconocimiento explícito que da
la ley a la función cautelar. Por lo tanto, la
ejecución de una medida preventiva, ya de por sí
supone la plena y absoluta satisfacción del derecho
preventivo del interesado; se le ha satisfecho su interés de
asegurar una determinada situación, independientemente de
la futura y eventual satisfacción efectiva de su derecho
material. La tutela preventiva no supone el uso, disfrute,
disposición o posesión de los bienes, sino tan
sólo la afección exclusiva de esos bienes al pago
futuro, que de por sí es una prerrogativa única
para el solicitante, de la que no gozan los otros acreedores del
deudor. Dichos bienes dejan de ser la prenda común de los
acreedores, para convertirse en la prenda específica del
acreedor-prevenido.
En base a lo dicho podemos observar que existe una gran
similitud, aunque no plena identidad,
entre los efectos de la prenda, y el derecho que tiene el
ejecutante sobre las cosas embargadas preventivamente. La
pignoración mobiliaria (prenda) y la pignoración
inmobiliaria (anticresis) producen también un derecho de
preferencia sobre los bienes gravados al afectarlos a la
satisfacción del acreedor pignoraticio. La prenda sin
desplazamiento es similar en sus efectos a la prohibición
de enajenar y gravar, y la prenda con desplazamiento al embargo y
secuestro. Desde luego que existen diferencias entrabas figuras:
la prenda, como se sabe, es una garantía convencional, en
tanto que la medida preventiva es una "garantía"
(garantía jurisdiccional cautelar) que nace judicialmente
y en virtud de la ley; el contrato de
prenda no prevé sustitución unilateral del objeto
por otro y la medida preventiva sí prevé el
procedimiento para neutralizar sus efectos; pero estas
diferencias son meramente circunstanciales y no afectan a mi modo
de ver, la similitud esencial que antes hemos hecho
notar.
Obsérvese además' que el contrato de
prenda y la medida preventiva son accesorios a una deuda o
acreencia principal, la cual dan por ciertas para que puedan
permanecer a través del tiempo sus propios efectos. Cuando
CALAMANDREI habla de los derechos cautelares (Cf.
supra N° 23), hace notar la similitud que existe entre
las medidas cautelares y esos derechos, y así expresa que
ambos contienen por igual una relación de instrumentalidad
hacia un futuro juicio, con el fin de asegurar el pago de la
acreencia; el contrato de prenda sería un caso
típico de derecho cautelar. Y expresa que el 'secuestro' y
la pignoración se diferencian en lo que ocurre
antes: en virtud de la pignoración, ya antes de ella
ha nacido el título ejecutivo, en cambio, en virtud del
secuestro, ha de nacer todavía en un momento posterior
.
Todo esto nos permite afirmar que, a pesar de que el
derecho de preferencia del ejecutante en prevención
no es una prenda en todo su sentido legal, se asemeja a ella en
sus rasgos esenciales, hasta el punto que llega a constituir una
prenda sui generis, que podríamos denominar
prenda judicial (el calificativo judicial para significar
el origen de donde nace o en virtud de qué nace),
surtiendo los mismos efectos de la acreencia prendaria: le
confiere el derecho al interesado de hacerse pagar con
preferencia a cualquier otro crédito (Cf. art. 549
CPC).
Ni que decir tiene que el efecto de la
interdicción judicial de un inmueble por causa de la
prohibición de enajenar y gravar o el embargo ejecutivo,
no puede catalogarse, en propiedad, como "prenda", pues
ésta versa siempre sobre bienes inmuebles. Pero el lector
entiende el sentido traslaticio que damos a la mención
prenda judicial: el derecho preferente, de origen no
convencional, a la satisfacción de un derecho de
crédito con el valor de la cosa sustraída al poder
negocial del deudor.
La ejecución de la medida preventiva produce
adicionalmente el efecto de interrumpir la prescripción
del crédito cuya cautela se pretende, a tenor del
artículo 1969 CC. Sin embargo, no produce la
interrupción del lapso trienal de perención de la
instancia, puesto que "no comporta la intención de activar
la continuación del proceso principal hacia su
finalización" .
Las medidas cautelares en el Código de
Procedimiento Civil Venezolano.
Etimológicamente, la palabra medida, en la
acepción que nos atañe, significa
prevención, disposición; prevención a su
vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para
evitar un riesgo. En el campo jurídico, se entiende como
tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el
objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su
derecho.
También se las ha denominado como
precautelativas, asegurativas o provisionales, haciendo
abstracción de las diferencias semánticas, lo
cierto es que su finalidad primordial es la de evitar que la
parte perdidosa haga nugatorio y estéril el triunfo del
adversario, el cual podría encontrarse con la
situación de que su victoria en la litis no tendría
sobre que materializarse, quedándole sólo una
sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del
cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea
por que este se insolvente real o fraudulentamente, o por que de
uno u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.
Las medidas cautelares, en nuestro ordenamiento
jurídico, están previstas en el Libro Tercero,
Título I, Capítulo I del Código de
Procedimiento Civil vigente.
Asi, el articulo 5 8 5 de la ley adj etiva dispone que
se decretarán por el Juez sólo
cuando:
a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la
ejecución del fallo (Periculum in mora);
En la doctrina se ha abierto paso el criterio de que la
tardanza o la morosidad que presupone un proceso judicial trae
ínsito un peligro que unido a otras condiciones propias de
la litis tramitada, constituye lo que se ha dado en llamar
pericnlum in mora. Así, la jurisprudencia
señaló que "el peligro en la demora, a los efectos
de la medida precautoria, surge de la sola duración del
proceso; la prolongación de un lapso más o menos
largo siempre le crea un riesgo a la Justicia".
Para alejar este temor o peligro de
insatisfacción, que no podría ser realizado en la
sentencia definitiva, y sobre la base de un interés
actual, se busca asegurar la ejecución. De allí que
se trate de sorprender con la medida al cautelado, y no se
requiera su intervención previa a la resolución;
que ésta se mantenga en reserva, y no exista
notificación previa.
b) Cuando se acompañe un medio de prueba que
constituya presunción grave de esta circunstancia y del
derecho que se reclama (Fumus bonis iuris).
Este presupuesto
requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe
acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del
propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no
exige la ley que sea plena, pero sí que constituya a lo
menos presunción grave de aquél derecho. La
presunción, según ha sido definida universalmente
por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la ley o e!
juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.
Es la definición de Poithiery de Domat. El primero
dijo, que era "el juicio que la ley o el hombre
efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la
consecuencia deducida de otra".
Y, el segundo, que era la consecuencia que se deduce de
un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de
que se busca la prueba". Pero el Código de Procedimiento
Civil, en el caso en estudio, califica la presunción, la
requiere de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la
exige grave. Al decir nuestra ley que la presunción debe
ser grave quiso, sin duda, referirse a la presumtio
violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy
verosímil el hecho que trata de deducir o inducir. La Ley
ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o
deducir y el demostrado exista "un enlace preciso y directo
conforme a las reglas del criterio humano".
El carácter de gravedad de la presunción
por cuanto, como dice un procesalista italiano, es materia
mejor sentible que definible, corresponde a la soberana
apreciación del juzgador. Una jurisprudencia italiana ha
considerado graves, las presunciones "capaces de hacer
impresión sobre una persona razonable", pero, a
nuestro ver, la gravedad estriba en que la presunción,
tenga tal grado de probabilidad que
lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para
obligarle a creer, que para el momento, está probado el
derecho que se reclama en el proceso. La ley, pues, solo exige un
mínimum de probanza, por lo que, huelga todo
comentario cuando la obligación demandada o "el derecho
que se reclame" esté plenamente probado. Suponemos de la
redacción legal, que el Código de
Procedimiento Civil, solo comprende en ese mínimum
a las presunciones no establecidas por la ley, por lo que, si
emanan de declaraciones de testigos, deben admitirse
únicamente en los casos en que se acepta la prueba
testimonial, conforme lo dispone el artículo 1.399 del
Código
Civil; fuera de este supuesto la presunción
quedará a la prudencia del Juez.
Asi pues, las presunciones, para que puedan satisfacer
la voluntad legal en la materia de que estamos tratando, ha de
ser suficiente para producir en el ánimo del Juez la
convicción de la existencia del derecho que se reclama.
Las presunciones hominis, son de tres clases:
levísimas, leves y graves; en las primeras, la
convicción que arrojan es tan débil, que
sería un error inducir o deducir de ella un hecho cierto;
en las segundas, ya la deducción es más probable y
en las terceras, las deducciones son muy verosímiles. Por
eso, nuestra Ley, en materia de medidas preventivas, para que
puedan acordarse, lo que ha querido es que, al menos, exista una
presunción del derecho que haga muy
verosímil su existencia.
Se puede llegar a conseguir el criterio legal sobre
presunción grave del derecho que se reclame,
mediante el estudio comparativo de la disposición vigente
con la de los Códigos anteriores. Este precepto en nuestra
legislación procesal, nació en el Código de
Procedimiento Civil de 1836, el cual dispuso qué en
cualquier estado de la causa se podía acordar el secuestro
o embargo judicial en los casos que previo, pero cuando constara
la deuda u obligación, a lo menos por
información sumaria.
Creyó, seguramente, el legislador de 1853, que
era de exigir poco al conformarse con una información
sumaria, para acordar una medida de tanta importancia como el
embargo de bienes y de allí que al modificar la IV,
Título II de dicho Código del 36, exigiera mejor
constancia del derecho que se reclamara, para acordar las medidas
preventivas mencionadas, y al efecto, preceptuó entonces
que la deuda u obligación, constara por documento
público o privada reconocido, o por confesión de
parte, o por justificación de testigos hecha con
citación de la parte contraria.
En cambio, el Código de 1863 fue más
benigno y así solo requirió para acordar el
secuestro o embargo judicial, que la deuda resultara
probable, le bastó la presunción leve. De su
parte el Código de 1873 se conformó con la
constancia del derecho, aunque sea por declaración de
testigos, cuando esta prueba es admisible. Los Códigos
de 1880,1897 y 1904 en nada cambiaron la situación; fue el
de 1916, el que estableció el requisito de la constancia
por un medio de prueba que constituya a los menos
presunción grave del derecho que se reclame. Parece
que se abusó de la constancia por medio de la
declaración de testigos y el legislador de 1916 quiso que
hubiera más firmeza en la convicción que debe tener
el Juez sobre el derecho reclamado, para asegurarlo. La Ley
procesal venezolana quiere, pues, que haya prueba plena del
derecho, o al menos, que el juez tenga un fuerte convencimiento
de su existencia.
El legislador de 1916 volvió sobre los pasos del
de 183 6, porque a pesar de la redacción, esta ley exige la constancia del
derecho, por los medios de prueba legales, pero en cuanto a las
presunciones de hombre o sean
las no establecidas por la ley, deben ser graves, porque las
levísimas y ni siquiera las leves, son aceptables. Pero es
bueno aclarar que, la medida preventiva no tiene como
condición tanto la existencia del derecho cuanto la
apariencia del derecho. Como dice Calamandrei: "Por lo que
se refiere a la investigación sobre el derecho, la
cognición cautelar se limita a todos los casos a un
juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza
de la existencia del derecho es función de la providencia
principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho
aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor
claridad, basta que, según un cálculo de
probabilidades, se pueda prever que la providencia principal
declarará el derecho en sentido favorable a aquél
que solicita la medida cautelar. El resultado de esa
cognición sumaria sobre l'a existencia del derecho tiene
pues, en todos los casos, valor no de declaración de
certeza sino de hipótesis; solamente cuando se dicte la
providencia principal se podrá ver si la
hipótesis
corresponde a la realidad …"
La Doctrina Nacional agrega además como
requisitos para su procedencia, que debe existir un juicio
pendiente. Respecto a este punto, no obstante parecer obvia tal
condición, hay que recordar que en otras legislaciones se
prevén medidas preventivas incluso antes de comenzar el
juicio (ver Derecho Comparado). Por último, se exige que
la petición encaje dentro de los casos taxativamente
determinados en el Código de Procedimiento Civil. La parte
que solicita la medida debe comprobar los extremos de ley para su
procedencia, esto es, el Periculum in mora, y el Fumus
bonis iuris.
El articulo 586 CPC, dispone que "El Juez
limitará las medidas …….. a los bienes que sean
estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio.
A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la
cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez
limitará los efectos de ésta a los bienes
suficientes, señalándolos con toda
precisión. Este articulo, que sustituye al 731 del CPC
derogado, es mas completo ya que prevé las consecuencias
de un exceso en los bienes que resulten afectados por la medida
aplicada, en cuyo caso el solicitante quedará obligado a
correr con los gastos que cause el depósito de los bienes
que serán liberados por el Juez al comprobarse el exceso,
también deberá pagar las erogaciones que s 3 hagan
por el traslado de los susodichos bienes al lugar donde fueron
tomados y en general, los necesarios para reponer las cosas al
estado en que se encontraban al momento de practicar la medida
(Art. 592 CPC).
Cabe preguntarse lo que sucedería si el
único bien disponible objeto de la medida tiene un valor
económico superior al monto de lo solicitado en la medida,
salvo mejor parecer, somos del criterio de que, en cada caso
concreto, el Juez tendría que ponderar si dicha diferencia
es de tal magnitud que debería aplicar la "regla del
exceso" o, si por lo contrario, no considerarla. De conformidad
con el Artículo 587 del CPC, "Ninguna de las
medidas….. podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean
propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos
previstos en el Artículo 599".
Si bien la redacción del artículo no deja
lugar a dudas, en la Doctrina Nacional, observamos posiciones
encontradas, por una parte, RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, sostiene
que "El embargo y la prohibición de enajenar y gravar
pueden ejecutarse sobre diversidad de objetos muebles o
inmuebles, corporales o incorporales, como son los derechos
subjetivos mismos y las acciones, pero en todo caso el efecto
impeditivo de la enajenación va orientado contra el
derecho de propiedad sobre ese objeto. ¿Por qué
motivo?.
Porque solamente se puede rematar lo que es propiedad
del ejecutado (Subrayado nuestro). Si es propiedad de otra
persona no se pueden rematar ,.."
Sin embargo, MARIO PESCI-FELTRI M., es del
criterio que tales medidas pueden recaer sobre bienes que
estén en posesión del demandado, al igual
como lo disponía el Código derogado en su
artículo 382, ya que-sostiene el autor-debe considerarse
que el embargo de bienes muebles debe realizarse sobre bienes que
estén en posesión del deudor ya que ella
equivale a la propiedad, abona su posición
aseverando que corresponderá al tercero que se oponga a la
medida probar lo contrario.
Ambos autores coinciden en que el Artículo 587 es
aplicable al embargo y a la prohibición de enajenar y
gravar mas no al secuestro, por cuanto en esta última
medida, existe una presunción de propiedad del solicitante
o. que tiene un derecho in reñí en
relación a ella, por lo cual busca asegurar la integridad
del bien o bienes objeto de la medida, por lo que, en el caso del
secuestro, sólo se requiere la
posesión.
MEDIDAS CAUTELARES
EN EL DERECHO COMPARADO.
El Derecho comparado latinoamericano comprende ciertas
medidas cautelares no previstas en nuestra legislación, al
menos de un modo general. Estas medidas son la anotación
de la litis, la inhibición general de bienes y la
prohibición de innovar.
La primera de ellas está prevista en el art. 229
del Código Procesal de la Nación
(Argentina) en los
siguientes términos: "Procederá la anotación
de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere
tener como consecuencia la modificación de una
inscripción en el Registro de la
Propiedad y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda
hubiere sido desestimada, esta medida se extinguirá con la
terminación del juicio. Si la demanda hubiese sido
admitida, se mantendrá hasta que la sentencia haya sido
cumplida". Dicha medida tiene por objeto "hacer constar en el
Registro la existencia de una causa que ha dado origen al
ejercicio de una acción de nulidad, resolución,
rescisión, revocación o reducción de una
titularidad o acto inscrito anteriormente; de ahí que se
califique a ésta de anotación de publicidad.
Todo gravamen, carga, todo cambio de la cosa inscrita
debe ser reflejada en el Registro a fin de que los posibles
adquirientes conozcan el estado de la cosa inscrita ",
según se ve, vgr., de los efectos que asigna a la demanda
registrada de separación de bienes el art. 177 CC. Nuestro
Código
Civil, en el ord. 2°, art. 1.921, también
prevé la anotación de la litis en los casos que se
ejerzan las acciones pauliana, de simulación, rescisión,
revocación de donación y resolución de
permuta, ordenando el registro de la demanda a los efectos
establecidos por la Ley. Pero ello no obsta para que el
interesado haga inscribir su demanda a los mismos efectos en el
caso de otras acciones no previstas en la mencionada
disposición legal (Cf. art. 57, acápite "Protocolo
Primero" in fine Ley de Registro Público). El art.
605 CPC establece la anotación registral del secuestro
preventivo a los mismos fines que estamos comentando.
La inhibición general de bienes
está prevista en el art. 228 del Código procesal
argentino mencionado, en los siguientes términos: "En
todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste no
pudiera hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o
por no cubrir éstos el importe del crédito
reclamado, podrá solicitarse contra aquél la
inhibición general de vender o gravar bienes, la que se
deberá dejar sin efecto siempre que pre- sentase a embargo
bienes suficientes o se diere caución bastante (…). La
inhibición sólo surtirá efecto desde la
fecha de su anotación salvo para los casos en que el
dominio se
hubiera trasmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto
en la legislación general. No concederá preferencia
sobre las anotadas con posterioridad". Según expresa
RAMÍREZ
(42), esta medida "concierne únicamente a los bienes
inmuebles de que no puede disponer el inhibido y no es posible
extenderla a otros casos (C. Civ. 2a. Cap., L.L., 12-364; C. Com.
Cap. L.L. 11-152)", y no es necesario un previo intento por
embargar para que proceda su decreto, bastando la simple
manifestación de desconocerse bienes del
deudor.
Sin embargo, como no se concretiza en ningún bien
en particular, sólo establece un derecho concurrente con
los demás demandantes que en el futuro solicite igual
inhibición general, según señala in
fine la norma transcrita. Esta medida es similar al arraigo
previsto en nuestro Código arandino de 1836 (Cf.
infra N° 30). Estaba prohibida expresamente por el
art. 15 del Código de 1916, pero a partir del nuevo cuerpo
legal ha adquirido plena vigencia.
La prohibición de innovar tiene por
objeto, según expresa la jurisprudencia argentina, "el de
asegurar la igualdad de
las partes ante la contienda judicial, pues es regla de derecho
que, pendiente un pleito, no pueda cambiarse de estado la cosa
objeto del litigio para que no sea trabada la acción de la
justicia, y pueda ser entregada la cosa litigiosa al que deba
recibirla'. Impide "que las partes innoven en la situación
de hecho o de derecho existente al iniciarse la
controversia (…), asegurando un efecto típico de la
sentencia, cual es su retractividad al tiempo de la demanda"
(43). El art. 230 del código mencionado expresa:
"Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda
clase de juicio, siempre que: 1) el derecho fuere
verosímil; 2) existiere el peligro de que si se mantuviera
o alterara, en su caso, situación de hecho o de derecho,
la modificación pudiera influir en la sentencia o
convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible; 3) la
cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida
precautoria".
La prohibición de enajenar y gravar que
prevé nuestra ley procesal para los juicios
reivindicatoríos presenta efectos similares a la
prohibición de innovar, en cuanto asegura la perpetuado
legitimationis en el demandado al impedir que enajene la cosa
litigiosa con fundamento en el título registrado que pueda
tener (Gf. itifra N° 39a).
En el caso de la legitimación activa, nuestro
artículo 1.557 CC la perpetúa a partir de la
contestación de la demanda, con efectos para todo tipo de
juicio, no haciendo oponible al demandado la cesión de
derechos litigiosos que haga el actor con posterioridad a dicho
acto (Cf. También art. 145 CPC). Según veremos
posteriormente al hacer la reseña histórica de
nuestras medidas preventivas (Cf. ínfra N° 33),
la tendencia de la legislación patria ha sido la de
restringir la prohibición de innovar en cada nuevo
cuerpo legal, al punto de llegar a configurarla en los
términos de la actual prohibición de enajenar y
gravar.
Clases de Medidas Cautelares.
Están previstas en el artículo 588 del
CPC, y se agrupan en cuatro tipos, a saber:
a) El embargo de bienes muebles: Medida cautelar
adoptada por la autoridad judicial para asegurar el resultado de
un proceso y que recae sobre determinados bienes cuya
disponibilidad se impide. El embargo, en su acepción
procesal, se llama preventivo cuando tiene por finalidad asegurar
los bienes durante la tramitación del juicio
… (Ossorio).
El embargo es la aprehensión o retención
de bienes muebles o inmuebles hecha de orden de laautoridad
judicial competente. (Borjas).
El embargo es la retención, secuestro o
prohibición de disponer de ciertos bienes sujetos a
responder eventualmente de una deuda u obligación
(Cabanellas).
b) El secuestro de bienes determinados: El
secuestro es el depósito de bienes muebles o inmuebles
materia de un litigio que, en manos de terceros y para fines
preventivos y de conservación, hacen los interesados o
decreta el Tribunal. Es voluntario en el primer caso, y
constituye un contrato entre los deponentes y el depositario; y
judicial en el segundo caso, en el cual, aunque no es una
convención, impone al secuestratario las mismas
obligaciones que el secuestro convencional al depositario. El
secuestro voluntario se rige únicamente por las
disposiciones del Código Civil, el judicial se rige,
además de las disposiciones del Código Civil,
también por las del Código de Procedimiento
Civil.
c) La prohibición de enajenar y gravar bienes
inmuebles:
Esta medida no afecta ni perturba de manera inmediata al
afectado, constituye una limitación al derecho de
propiedad y por lo tanto su interpretación debe ser
siempre restrictiva y no puede aplicarse de manera
analógica.
d) Medidas cautelares innominadas: Establecidas
en el Parágrafo Primero del Artículo 588 CPC, la
redacción es bastante genérica, por cuanto
sería difícil tratar de enumerar los casos en que
se podrían solicitar estas medidas cautelares, pero es
indudable que para acordarlas, el Juez deberá vigilar
estrictamente los presupuestos
del fumus bonis iuris y el periculum in
mora.
La finalidad de este poder cautelar general, es el
aseguramiento de las resultas de aquellas demandas que no
persiguen la satisfacción de obligaciones de contenido
dinerario o la restitución de algún
bien.
Villaroel Rion, Pedro.
Del procedimiento cautelar de la tercería y del
embargo ejecutivo.
Ediciones Libra, Caracas, Venezuela.
La Roche, Ricardo Henríquez.
Medidas Cautelares.
Centro de estudios jurídicos del Zulia,
Maracaibo.
Einstein Alejandro Morales Galito