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Valor probatorio del documento electrónico (página 2)




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4.5 CONCEPTO DE
DOCUMENTO ELECTRÓNICO

El concepto de documento, que ha manejado la doctrina,
es coincidente con el expuesto por Viloria Pérez, en
ponencia presentada en el I.E.S.A., en la cual expuso:

"Tradicionalmente, el concepto de documento se ha
venido identificando como "escrito", es decir, como un objeto o
instrumento en el que queda plasmado un hecho que se
exterioriza mediante signos
materiales y
permanentes del lenguaje.
Sin embargo, acogiéndonos a la definición amplia
del documento, como "cosas muebles aptas para la
incorporación de señales expresivas de un determinado
significado" (CAROCA PEREZ, Alex, Ob. Cit. p.294), debemos
concluir en que los registros o
soportes electrónicos constituyen verdaderos documentos,
pues, en ellos se recogen expresiones del pensamiento
humano o de un hecho, incorporándolos a su contenido,
que es lo que los hace capaces de acreditar la realidad de
determinados hechos.".

En igual sentido, es emblemática la Jurisprudencia
de la Extinta Corte Suprema de Justicia, en
Sala de Casación Civil, al establecer:

"…Así ocurrió históricamente
con la fotografía, la cual hizo su entrada en el
mundo cultural moderno por primera vez, por obra de Talbot en
el año 1847; y aunque la fotografía no estaba
contemplada entre los medios
legales, fue admitida por la jurisprudencia como documento
representativo, a tal punto que, como recuerda Carnelutti, las
disputas, las incertidumbre, que surgieron hace decenas de
años en la doctrina del proceso,
tienen hoy el sabor de la curiosidad

Es interesante observar como venia siendo tratada la
fotografía en países en los cuales ese medio de
prueba no figuraba en el elenco de los medios legales
admisibles en juicio.

La fotografía de una casa -enseña
Carnelutti- es sin duda un documento, porque la
fotografía y la casa son dos hechos diversos. Una
diferencia menos destacada, pero desde luego fácilmente
apreciable -continúa el maestro italiano- media cuando
el hecho representado sea un hecho humano, siempre que lo
realice persona
distinta de la que forma el documento: si fotografió o
describió un acto de Ticio, la fotografía o la
escritura no
deja duda acerca de la cualidad de documento, precisamente
porque el hecho de Ticio, por ser realizado por Ticio y no por
mí, es diverso del hecho mío…"

Para llevar a cabo la elaboración de un nuevo
concepto de documento, donde quepa el de documento
electrónico resulta imprescindible examinar en primer
lugar los argumentos que se esgrimen en su contra.

Frente a la concepción de documento que se define
surgen dos obstáculos, de un lado la interpretación literal de las Leyes, que
constituye una aparente barrera legal, y por otra parte la falta
de fidelidad y perdurabilidad que se les atribuye a los nuevos
documentos así concebidos.

Efectivamente y como se ha manifestado, el concepto de
documento según el derecho positivo
es inequívocamente un concepto de documento que lo
identifica con el escrito en soporte papel.

La cuestión radica en saber si el escollo que
supone la interpretación literal de la legalidad
vigente es o no salvable. Para ello se debe tener en cuenta que
el examen y significación de la ley no obedece
solamente a un análisis exclusivamente gramatical y que se
debe interpretar por el método
axiológico-teleológico, o el sociológico,
para lograr la modernización del concepto que como el
documento, tienen antigua data.

Con ayuda de ellos la interpretación puede ser
diversa y en consecuencia, el alcance que deba dársele al
vocablo documento puede ser más amplio que el tradicional,
sin que ello suponga una desviación de la ley.

En este sentido Serra, citado por Sanchis Crespo,
manifiesta lo siguiente:

"Una cosa son los conceptos dogmáticos y otra
muy distinta la regulación positiva y si bien nuestro
Código
Civil y nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil no
podían lógicamente hacer referencia a los
modernos medios reproductivos, y sus preceptos se refieren
exclusivamente al único medio de reproducción usual en su época, la
escritura, ello no significa que cualquier avance
técnico exija la regulación de un nuevo medio
probatorio, sino más sencillamente que la doctrina y la
jurisprudencia deben intentar adaptar dichos nuevos medios
reproductivos a las leyes vigentes mientras éstas no
sean objeto de la necesaria adaptación".

El anterior concepto, no es sino la adopción
del criterio teleológico, para definir y conceptualizar el
documento, ya que de esa forma se lo reduce a sus elementos
esenciales; en efecto, si se asume la postura de ver al documento
como un objeto de representación de cosas o personas,
donde para su elaboración intervinieron seres humanos y
específicamente el autor de la representación,
mediante el uso de un lenguaje ( esta palabra se utiliza en el
sentido de ser apta para trasmitir ideas o hechos, presente,
pasados o futuros) legible directa o indirectamente, se
estará en presencia de un documento-escritura.

4.5.1 Seguridad:
Fidelidad y perdurabilidad

La prueba documental se ha caracterizado siempre por la
seguridad que proporciona a quien la tiene a su favor. Esa
seguridad radica en una característica específica
de este tipo de prueba: el ser preconstituida, es decir, el
fijarse con anterioridad al momento en que surge el conflicto.
Ello indudablemente garantiza su sustracción a todas las
influencias corruptoras que los intereses en conflicto dentro del
proceso pueden ejercitar. A su vez esa seguridad tiene dos
componentes: fidelidad y perdurabilidad.

La fidelidad consiste en la seguridad de que lo
representado coincide con lo que efectivamente se realizó
y que, al quedar plasmado, no puede quedar comprometido por la
acción
del tiempo sobre
la memoria
humana

La perdurabilidad la proporciona la constante
disponibilidad de lo representado tal y como sucedió: en
cualquier momento puede acreditarse la existencia del derecho o
que las cosas acaecieron de una determinada manera.

Debe decirse junto a Sanchis Crespo que con
relación a la fidelidad de las modernas reproducciones
documentales hay que decir que la creencia de que un documento
informático es fácilmente manipulable, no es
más que eso, una creencia, con poca o nula
justificación práctica.

Para adulterar un documento informático se
necesitan conocimientos técnicos que no todo el mundo
posee, es así que para falsificar un disco láser, en
el cual se encuentra grabada información de relevancia jurídica,
no sólo se requiere de conocimientos especiales, sino que
quien "quemó" la información bien pudo protegerla
con claves anticopiado (password) o con un programa tipo
virus, que al
pretender hacer una copia no autorizada o adulterar la
información, se inutilice el soporte donde se encuentra la
información y la información misma.

También pueden establecerse combinaciones de
todas estas técnicas,
multiplicando así el nivel de seguridad
resultante.

Mientras que para falsificar un documento escrito en
soporte papel, a pesar de ser necesarias indudablemente ciertas
"habilidades", el material necesario es mucho más
accesible (máquina de escribir, impresora,
papel líquido, etc).

Prueba de ello, lo tenemos en la prensa
diariamente sobre las falsificaciones que se hacen de los
billetes de alta denominación, en especial los de veinte
mil bolívares.

Es precisamente esa seguridad la que se pone en tela de
juicio con relación a los modernos documentos.

Al tratar Sanchis Crespo los documentos en soporte
informático maneja una hipótesis, que no se comparte, expresando
que en los "documentos en soportes informáticos… no esta
garantizada su perdurabilidad a través del tiempo, su
seguridad no queda en absoluto garantizada y por tanto no es
asimilable a la de un documento escrito tradicional".

Con relación a la perdurabilidad, dice que es
menester reconocer su suicida tendencia a quedarse obsoleto y por
tanto esta condición no está garantizada,
estableciendo que el caso reviste especial gravedad para los
documentos digitales, estableciendo un ejemplo, que maneja
brillantemente, pero que no resiste un análisis somero, en
efecto, dice al respecto:

"…Año 2045. Mis nietos (que no han nacido
aún) están explorando el desván de mi casa
(que no he comprado todavía). Descubren una carta fechada
en 1995 y un disco CD-ROM.
La carta dice
que el disco contiene un documento en el que se da la clave
para heredar mi fortuna (que no he ganado aún). Mis
nietos sienten viva curiosidad, pero jamás han visto un
disco compacto, salvo en viejas películas. Aún
cuando localizaran un lector de discos adecuado
¿cómo lograrían hacer funcionar los
programas
necesarios para la interpretación del
contenido?¿Cómo podrán leer mi anticuado
documento digital? De no ser por la carta explicativa, mis
nietos no tendrían motivos para pensar que mereciera la
pena descifrar el disco. La carta posee la envidiable propiedad de
ser legible sin máquinas, instrumentos o conocimientos
especiales, aparte del propio idioma». Sigue diciendo
este autor que «debido a que la información
digital puede copiarse y recopiarse a la perfección se
alaba a menudo su incuestionada longevidad. Pero la verdad es
otra. Dado el carácter mudable de programas y
circuitería, dentro de cincuenta años lo
único directamente inteligible será la carta. El
contenido de casi todos los soportes digitales se esfuma mucho
antes que las palabras escritas en papel de calidad»
Para que pueda ser legible el documento de que hablamos se
deberá incluir en el mismo toda la base informática requerida para extraer el
contenido del programa sin alterar su forma (ya que
alteraciones en la forma pueden modificar el contenido) junto
con la información necesaria para generar un emulador
capaz de ejecutar los programas originales o conseguir un
computador
antiguo en buen uso. Tales precauciones habitualmente no se
toman con los riesgos que
ello conlleva…"

La tesis de la
Profesora Sanchis, magistralmente expuesta en la cita anterior,
permite que se disienta de ella en cuanto a la durabilidad del
documento bajo soporte informático, ya que no se menciona
que en estos especiales sistemas, suele
ocurrir, que un programa más moderno, lee el antiguo,
así por ejemplo si tenemos, un documento escrito en
Word Star de
la primera generación, en un disco de 5 y 1/4, que ya casi
no se utilizan, puedo con mi unidad leerlo en el sistema Word
2000, por cuanto los fabricantes de software tienden a
compatibilizar sus productos,
para que no vuela a pasar lo que sucedió con el Betamax y
el VHS; pero en materia de
hardware, pueden
presentarse problemas de
incompatibilidad.

Siguiendo con el ejemplo propuesto, debe haber muchas
personas, que ni siquiera conocen las unidades de disquetes de 5
y 1/4, por lo que una información allí grabada,
representará un problema logístico, para su
reproducción, el conseguir donde correr el diskette, pero
ello es fácil de solucionar, recurriendo a los fabricantes
de los sistemas; por otra parte, si se suceden varias
revoluciones tecnológicas, que cambien radicalmente los
software y hardware, actualmente conocidos, siempre podremos
recurrir a los museos, las universidades o expertos para
solucionar el problema de que se trate, por lo que en
ningún caso, podemos decir que los problemas de
obsolescencia, serán óbice para solventar casos
como el propuesto.

Ahora bien, el problema perdurabilidad del medio, no
debe confundirse con su seguridad, ya que un documento escrito a
mano, es más inseguro que uno escrito en un CD no
regrabable, aún así, el problema de la seguridad se
está abordando con pasos firmes, a los fines de contar con
documentos cada día más seguros.

Se hace necesario recalcar, que la fe de un determinado
documento depende en alto grado de nuestra cultura frente
a la verdad. De allí que el Deber Jurídico de Decir
la Verdad en Juicio y en general, de sostener los hechos con
verdad, en o fuera de juicio, es tema que toca muy de cerca el
derecho de defensa y los conceptos del principio dispositivo y
derecho subjetivo.

En efecto, a partir del momento en que el juicio
sustituye a la autodefensa, o al hacerse justicia por propia
mano, se va erigiendo en el proceso un delicado mecanismo de
libres cargas para las partes, que al chocar en el
contradictorio, iban haciendo evidente para el Juez, la verdad
del caso planteado; de esta forma, las partes coadyuvaban a la
justicia, ya que sus dichos, verdaderos o falsos, sólo
tenían el valor de
establecer el thema probandum, en el cual, el Juez, tenía
el deber de no creer y cualquier falsedad o mentira de las
partes, resultaba inocua, aún para ellos mismos, excepto
por la pérdida de la litis.

4.6 LA FIRMA DIGITAL Y SU PRUEBA

El Tribunal Supremo Español, según expone Xavier Ribas
ha considerado que son asimilables la firma digital y la firma
electrónica, razonando de la siguiente
forma:

"La actual doctrina del Tribunal Supremo
español sostiene que la firma autógrafa no es
la única manera de signar, pues hay otros mecanismos
que, sin ser firma autógrafa, constituyen trazados
gráficos, que asimismo conceden
autoría y obligan. Así, las claves, los
códigos, los signos y, en casos, los sellos con firmas
en el sentido indicado. Y, por otra parte, la firma es un
elemento muy importante del documento, pero, a veces, no
esencial, en cuanto existen documentos sin firma que tienen
valor probatorio (como son los asientos, registros, papeles
domésticos y libros de
los comerciantes). En consecuencia, aunque, al igual que en
el caso de los documentos comunes, puede haber documentos
electrónicos sin firma, el documento
electrónico (y, en especial, el documento
electrónico con función de giro mercantil) es firmable,
en el sentido de que el requisito de la firma
autógrafa o equivalente puede ser sustituido, por el
lado de la criptografía, por medio de cifras,
signos, códigos, barras, claves u otros atributos
alfa-numéricos que permitan asegurar la procedencia y
veracidad de su autoría y la autenticidad de su
contenido.

Por lo tanto, si se dan todas las circunstancias
necesarias para acreditar la autenticidad de los ficheros
electrónicos, o del contenido de los discos de los
ordenadores o procesadores y se garantiza, con las pruebas
periciales en su caso necesarias, la veracidad de lo
documentado y la autoría de la firma
electrónica utilizada, el documento mercantil en
soporte informático, con función de giro, debe
gozar de plena virtualidad jurídica
operativa.

En este sentido, es importante dejar sentado, que la
asimilación de la firma electrónica a la firma
convencional, existente ya en la jurisprudencia
española, adquiera rango de ley por virtud de la
supralegalidad de la Directiva propuesta por la
Comisión Europea, al igual que adquirió
fuerza de
Ley en la Legislación Italiana y Alemana,
países, todos, que han aprobado leyes de firma
digital…"

Pero esa asimilibidad, a los efectos de otorgarle valor
probatorio, no implica que ambos conceptos son análogos,
por cuanto la firma digital, requiere de extremos no necesarios
en la autógrafa, pero ambas, deben gozar del principio de
no repudio, a los efectos de surtir eficacia
probatoria, como se demostrará más
adelante.

El mismo autor citado, proporciona la información
del primer juicio donde se ventiló la validez de un
contrato
electrónico, el cual por cierto, no se encontraba firmado,
sino que se utilizó el sistema "Click" sobre la
aceptación, lo plantea así:

…La Primera Decisión Judicial Relativa A La
Validez De Los Contratos
Celebrados A Través De Internet Ha
Sido Dictada Por Un Juzgado De California En El Caso
Hotmail Contra Van$ Money Pie Inc. Hotmail
había demandado a una empresa que
utilizaba su servicio de
correo
electrónico para enviar publicidad no
solicitada y basaba su reclamación en un incumplimiento
de las condiciones generales de contratación que
había aceptado on line, al contratar su cuenta de correo
electrónico en Hotmail. Se trata de los contratos
utilizados habitualmente en el comercio
electrónico a través de Internet, basados en la
presentación de un texto que
incluye las condiciones en las que se va a prestar el servicio
o se va a suministrar el producto,
con un botón en el que aparece el texto "Aceptar", "OK"
o "Estoy de acuerdo "(Submit, por regla general). Son los
llamados "click-wrap agreements" o "point-and-click
agreements", ya que basan su validez en el acto de pulsar el
botón de aceptación por parte del usuario y
tienen gran similitud con las licencias "shrink-wrap"
utilizadas en la comercialización de software empaquetado,
que se aceptan mediante el desprecinto y la apertura del sobre
o envoltorio que contiene los soportes físicos donde va
el programa. La dificultad de este tipo de acuerdos estriba en
que no existe una firma o una muestra de
consentimiento que se conserve como prueba de la
aceptación del usuario.

No obstante, la mayoría de las transacciones
electrónicas que se realizan en la actualidad se basan
en acuerdos que se aceptan pulsando un botón de una
página
web, por lo que, con el tiempo, deberá aceptarse
esta forma de aceptación, cuando se cumplan los
requisitos necesarios para ello.

En este caso, el tribunal californiano ha entendido
que había suficiente base documental para apreciar la
validez del contrato y ha basado su decisión en el texto
de unas condiciones de contratación aceptadas al pulsar
un botón de un formulario
electrónico…

El anterior razonamiento nos lleva a distinguir entre la
firma autógrafa y la firma digital, cual se narró
supra, no compartiendo la tesis de la necesidad absoluta de la
firma digital en los documentos de este tipo, por no creerlo
indispensable en dicho documento, cual lo señala la
Jurisprudencia arriba transcrita, aún cuando no se puede
negar su conveniencia.

Otro tipo de documento que por lo general no está
suscrito, ni siquiera en forma digital, son los correos
electrónicos, pero ello no ha sido óbice para que
la Sala de Casación Francesa, establezca que, su
violación tipifica el delito de
violación de correspondencia.

Con relación a la firma digital, uno de los
países que ha mostrado mayor avance en este sentido ha
sido España,
quien al decir del servicio, la-verdad.com, comenzó a
establecer firmas digitales entre la
Administración de justicia y los profesionales del
derecho

"…Este sistema empezó a funcionar en Zaragoza
el año pasado permitiendo notificar las resoluciones
judiciales desde el propio ordenador del juez o del secretario
judicial, firmándolas mediante un sistema de firma
electrónica. Desde este ordenador pasan al servidor del
decanato de los juzgados en donde queda grabado en un CD-ROM la
notificación del documento en cuestión. Al
día siguiente se notifica al colegio de procuradores a
través de intranet.

Cada procurador tiene una clave privada y desde su
despacho, incluso, pueden consultar el ordenador del colegio
los escritos que le lleguen.

Cuando se produzca la consulta, el sistema instalado
emite un acuse de recibo que queda grabado en el CD-ROM del
colegio de procuradores y se remite al ordenador del
decanato.

De esta manera, se entiende verificada la
notificación. Estamos seguros que estas nuevas
técnicas servirán para agilizar la
tramitación de los procedimientos
rentabilizando la actividad diaria de todos los que trabajamos
en la justicia y para los ciudadanos que a ella acuden cada
día.

Renovarse o morir".

Resulta evidente, que no todos los documentos
informatizados requerirán de firma digita, así por
ejemplo, la contabilidad,
es un tipo de documento, que excepto el inventario, no
requiere de firma y que puede ser informatizado como se
verá en el capítulo siguiente.

En el capitulo siguiente se da inicio el análisis
de la información capturada, comenzando por razones
lógicas con el problema de la contabilidad
mecanizada.

CAPITULO II

VALOR
PROBATORIO DEL DOCUMENTO ELECTRONICO

1. GENERALIDADES

La tesis expuesta por Borjas sobre la contabilidad y el
telex, fue para su época, premonitoria; no obstante, dio
origen a una práctica, que esta investigación no comparte, cual era la de
hacer sellar por los Jueces y/o registradores Mercantiles, hojas
de forma continua en blanco, para ser destinadas a los diferentes
libros, Diario, Mayor e Inventario, al igual que a los auxiliares
de contabilidad; pero lo cierto es, que la nota que el Juez o
Registrador deben poner en la primera hoja de forma continua, su
foliatura y sello, no estaba destinada a ningún libro en
especial, ya que este, simplemente no existía; sino que se
elaboraría al finalizar el ejercicio y cerrar el libro de
que se trate. diferente es la mecánica en materia de Registro
Público; en efecto, el dispositivo técnico del
artículo 63 de la Ley de Registro Público,
parcialmente establece lo siguiente:

…Los Libros Correspondientes a aquellas Oficinas
Principales o Subalternas en las que el Ejecutivo Nacional
resolviere, en razón de la importancia de las mismas y
del gran número de instrumentos que en ellas se
registran, poner en uso un mecanismo registral basado en
fotocopias de los instrumentos presentados para su registro,
mecanismo regulado conforme a lo previsto en los
artículos 103, 106 y 109 de esta Ley, presentarán
externamente las mismas características que los libros
señalados en el encabezamiento de este artículo,
pero constarán tan solo de las carátulas y de un
mecanismo interno de engarce y seguro
destinado a recoger las fotocopias de los ejemplares de los
documentos presentados para su protocolización, con las
que se irá formando el contenido de dichos libros, las
formalidades de apertura y cierre de estos libros especiales
tendrán lugar de la manera prevista para los
demás Protocolos y
en hojas al efecto dispuestas en las carátulas
suministradas por el Ministerio de Justicia, e igualmente
tendrá aplicación todo lo dispuesto para los
Protocolos en general, salvo previsión expresa en
contrario. En la apertura de las carátulas, se
dejará constancia de que no contiene
folios…

La técnica sugerida por Borjas puede
perfeccionarse aplicando analógicamente la norma antes
transcrita; para lo cual, el Ejecutivo Nacional, deberá
designar los Registros Mercantiles y / o Tribunales de comercio,
que por su importancia, deberán aplicar la técnica,
no de fotocopiado, sino de mecanización
informática, aperturándose el libro en hoja
especial, destinada al efecto, dejando constancia en la
carátula que no contiene folio alguno, lo que garantiza,
que a pesar de la mutabilidad del sistema informático, los
asientos no serán alterados y por lo demás, siempre
es posible auditar un sistema contable mecanizado para saber si
ha sufrido alteraciones. Aquellos que no permitan una auditoria
del sistema, no pueden ser apreciados como prueba contable
típica, por carecer del elemento básico, del no
repudio, mientras que los sistemas sujetos a auditorias,
son fácilmente apreciables como pruebas, por contener el
mencionado requisito.

Por otra parte, si bien es cierto que el Legislador
solicitó como requisito que el Libro Contable, sea sellado
antes de hacerse asientos en él; no lo es menos, que tal
exigencia, sólo es así, para garantizar, la
publicidad y fe públicas, que se supone otorga el registro
al Libro de que se trate. Pero en materia de contabilidad
mecanizada, ello se obtiene, registrando en forma previa o
conjunta con los libros, en el Registro Mercantil
correspondiente, el sistema y una constancia de poder ser
auditado, expedida por el Administrador del
Sistema; aparte de aperturar los libros conforme a la
aplicación analógica de la norma supraescrita y
luego sellando, año tras año, o mes tras mes, los
diferentes Libros contables ya terminados, de esta forma, por lo
menos con los asientos de los libros terminados, no habrá
dudas sobre su fiabilidad, por lo que podrán usarse como
medio probatorio típico.

En materia de Registro Mercantil de Libros de Comercio
Computarizados, no se aplican los dispositivos de los
artículos 103, 106, 108 y 109 de la Ley de Registro
Público, ya que como preceptúan dichos dispositivos
técnicos en su parte final, son contrarios al mecanismo de
las fotocopias, por tratarse de un medio electrónico
diferente, pero que teleológicamente, esta conceptuado en
la mecánica registral arriba
reseñada.

No se debe olvidar que actualmente, existen una serie de
Leyes, que permiten la contabilidad mecanizada, así por
ejemplo, la Ley de Bancos y Otros
Institutos de Crédito, la Ley de Seguros y Reaseguros, la
Ley de Caja de Valores, son
permisivas en esta catadura. Tales leyes, nos llevan a concluir
que con fundamento en la presunción de Buena fe y el
principio de Igualdad
previsto en nuestra Constitución, todo comerciante, está
habilitado para llevar su contabilidad mecanizada, ya que de otra
forma las leyes mencionadas, estarían creando un
desigualad odiosa e inconstitucional y tal contabilidad, por ser
emanada de comerciantes, gozan de la llamada excepción de
archivo
comercial, proveniente del principio de la Buena Fe Mercantil
aunado al principio de la presunción de inocencia,
trasladado al campo contable-mercantil.

2. Excepción de Archivo
Comercial

En el Derecho Anglosajón, específicamente
en el estadounidense; se entiende como tal, aquel que consiste en
un registro, Contable o no, del negocio o actividad mediante el
cual se realiza un escrito, hecho como registro de un acto,
condición o evento, si el escrito fue efectuado durante el
curso regular de un negocio, en o, próximo al momento del
acto, condición o evento; y el custodio, o Administrador
del Sistema de dicho escrito u otro testigo por ejemplo: El
Contador Público manejador del Sistema, declara sobre su
identidad y el
método de su preparación, siempre que las fuentes de
información, método y momento de su
preparación fueran tales que indiquen su
confiabilidad.

El término "negocio" incluye además
de negocio propiamente dicho, una actividad gubernamental,
profesión, ocupación, vocación u
operación de instituciones,
ya sea con o sin fines pecuniarios.

La definición del párrafo
anterior, demuestra que en el sistema anglosajón, no
existe diferencia entre Derecho Civil y
Mercantil, ya que la gran división anglosajona de las
competencias,
se fundamenta en el Civil Procedure y Criminal Procedure; a pesar
de que en los Estados se ha establecido el Procedimiento
Juvenil y el procedimiento de Quiebra.

En el Derecho Venezolano, se mantiene la absurda
división por procedimientos, entre Civil, Mercantil,
Menores, Tránsito, Laboral, Agrario,
Contencioso Administrativo y, Penal por solo mencionar los
más conspicuos. Siendo recomendación de Lege
Ferenda, ajena al presente estudio, la unificación de
procedimientos en dos grandes ramas, Civil y Penal.

Retomando el hilo de la exposición, corresponde demostrar, que la
referida excepción, es un principio de lógica
jurídica y por ende utilizable en el Derecho
Venezolano.

Al efecto, debe dejarse estatuido que dicho principio,
se basa en el diferente tratamiento de quienes llevan Libros de
Comercio por obligación legal. Obligaciones
estas, que hacen de la Empresa o del
Ente Mercantil, pasible de ser controlado por el Estado,
mediante la figura, nunca creada de Superintendencia de
Compañías Anónimas.

Con relación a otros tipos societarios, existe el
control aludido,
como es el Caso de La Superintendencia de Bancos y Otros
Institutos de Crédito; La Superintendencia de Sociedades de
Seguros y Reaseguros; La Superintendencia de Sociedades
Cooperativas; La Superintendencia de Sociedades dedicadas a
la comercialización de datos y voz, por
intermedio del Consejo Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL); Las empresas que
utilizan el mercado de
valores, en forma primaria o secundaria, que esta sometidas a
los dictámenes de la Comisión Nacional de Valores
etc.

Los Entes gubernamentales mencionados, ejercen sobre un
sin número de Empresas Mercantiles, un control permanente
acerca de la Dirección de la Producción; lo que al decir de Messineo
queda "… delineado así, el aspecto publicístico,
en cuanto se observa en ella, la función de instrumento de
producción en interés
nacional…".

Este dato no implica, que las Empresas sometidas al
control, antes referido, sean públicas per se, sólo
implica que las normas de Derecho
Privado que las rigen, no agotan su cometido, sino que es
necesario aplicarles "principios
publicísticos" y dado que al igual que el derecho de
propiedad, ejercitan una "función Social", o de
utilidad
pública, agrega esta investigación, solo se las
puede entender, tomando en cuenta esta especial
característica.

A los efectos probatorios, todo comerciante está
obligado a llevar una serie de libros Diario, Mayor e Inventario,
y los facultativos que crea necesario; pero más que por su
contenido probatorio, los comerciantes plurales, en especial las
Anónimas, requieren la contabilidad como una forma de
control de sus Administradores y para que el Estado las
pueda fiscalizar, ya mediante los tipos arriba mencionados o por
intermedio del Control Fiscal.

Esta forma de control, hace que la contabilidad deba
merecer fe Administrativa, por haber sido controladas (o debido
ser) por el Estado, bien mediante, los controles especiales de
las Superintendencia o bien mediante el control
Fiscal.

Si a los controles arriba enunciados, le sumamos, el que
el manejador del Sistema computarizado debe declarar en juicio,
sometido al contra interrogatorio, sobre la fiabilidad del
sistema y además, el sistema mismo, puede auditarse en
juicio, mediante la experticia correspondiente, no podemos menos
que concluir, que si un asiento contable está en un
sistema informatizado, lleno que sean estos requisitos,
tendrá valor probatorio, en el sentido de ser apto de
convencer al operador de justicia de la veracidad del
mismo.

Contra lo anteriormente expuesto se puede reargüir,
que los Libros Contables tienen una forma predeterminada en el
Código de
Comercio, siendo la misma la prevista en los artículos
32 al 44 eiusdem, de los cuales vale la pena destacar los
artículos 33 y 35 que copiados establecen:

Artículo 33°

El libro Diario y el de Inventarios no
pueden ponerse en uso sin que hayan sido previamente presentados
al Tribunal o Registrador Mercantil, en los lugares donde los
haya, o al Juez ordinario de mayor categoría en la
localidad donde no existan aquellos funcionarios, a fin de poner
en el primer folio de cada libro nota de los que éste
tuviere, fechada y firmada por el Juez y su Secretario o por el
Registrador Mercantil. Se estampará en todas las
demás hojas el Sello de la oficina.

Artículo 35°

Todo comerciante, al comenzar su giro y al fin de cada
año, hará en el libro de Inventarios una descripción estimatoria de todos sus
bienes, tanto
muebles como inmuebles y de todos sus créditos, activos y
pasivos, vinculados o no a su comercio. El inventario debe
cerrarse con el balance y la cuenta de ganancias y
pérdidas; ésta debe demostrar con evidencia y
verdad los beneficios obtenidos y las pérdidas sufridas.
Se hará mención expresa de las fianzas otorgadas,
así como de cualesquiera otras obligaciones
contraídas bajo condición suspensiva con
anotación de la respectiva contrapartida. Los inventarios
serán firmados por todos los interesados en el
establecimiento de comercio que se hallen presentes en su
formación.

Se prohibe a los comerciantes:

  1. Alterar en los asientos el orden y la fecha de las
    operaciones
    descritas.
  2. Dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a
    continuación de ellos.
  3. Poner asientos al margen y hacer interlineaciones,
    raspaduras o enmendaduras.
  4. Borrar los asientos o partes de ellos.
  5. Arrancar hojas, alterar la encuadernación o
    foliatura y mutilar alguna parte de los libros.

La Ratio Legis de los artículos 33 y 35 arriba
transcritos, radica en que el Legislador consideró
necesario resguardar los Libros Contables con un mínimo de
garantías; evitando que se pusieran en uso sin estar
debidamente sellados por el Registrador, Juez de Primera
Instancia o el Juez de mayor jerarquía y en la otra
vertiente solicitó que el inventario se formara al final
de cada ejercicio y fuese firmado por todos los interesados,
estableciendo una serie de prohibiciones a los
comerciantes.

Todo lo anterior, tuvo la finalidad de rodear de
garantías a los Libros de esta especie; pero si se
efectúa una reducción teleológica de las
normas que rigen los libros de comercio, se puede llegar a la
conclusión, de que en virtud de las reformas introducidas
al Sistema Registral Civil (mecanización) y considerando
la permisividad de la contabilidad mecanizada en leyes como la de
Bancos y otros Institutos de Crédito, Seguros y Reaseguros
y la propia Ley de Caja de Valores, por solo citar tres de ellas;
el resguardo de la Contabilidad, la efectuó el legislador
en beneficio de los terceros y para tratar de lograr un
mínimo de autenticidad al libro de que se
trate.

Lo anterior potencia el
principio de Buena Fe Mercantil, que es el ámbito de
aplicación natural de la Contabilidad ( a pesar de creer
que es materia obligatoria, para todos los contribuyentes y
responsables, aún aquellos exonerados del pago de Tributos), por
virtud de que dicho principio es rector en la materia y dado que
el 49.5 Constitucional, postula para todo tipo de procesos la
"Presunción de Inocencia", con lo cual termina de
encuadrarse en el sistema legal venezolano, una repulsa general
del dolo en general y por receptar el Estado los principios
éticos a nivel Constitucional (Arg. Art. 2 Constitucional)
a los efectos de combatir la corrupción
en la cual se vio envuelta Venezuela en
el pasado.

Y siendo ello así, una forma de propiciar la
Buena Fe, es dándole crédito a la contabilidad
mercantil dado que todo el ordenamiento está
diseñado para presumirla, salvo prueba en
contrario.

De lo cual se puede inferir que una Contabilidad basada
en la buena fe, con un mínimo de garantías
resguardadoras, será suficiente, para construir unos
nuevos controles contables, como los que se proponen en este
estudio, pero que dan cabida a la contabilidad
mecanizada.

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, se puede
decir que no solo para la contabilidad computarizada, sino para
todo tipo de mensajería electrónica,
jurídicamente relevante, se requiere un régimen que
otorgue seguridad jurídica en las transacciones on
line.

Según explica Muñoz Torres, no-solo el
fedatario público electrónico, sino una ley de
negocios
electrónicos, que regule todo lo relativo a las firmas
electrónicas y entidades de certificación, como fue
propuesto por la Ley Modelo
Uncitral y otorgando a las firmas electrónicas y al
documento electrónico, el mismo valor probatorio que su
homólogo manuscrito y en soporte papel respectivamente,
cual recientemente fue hecho en Francia,
mediante la modificación de su Código
Civil, según noticia que brinda De Paladella Salord, en
cuyos artículos 1316, 1316-1 y 1316-4 establecen,
respectivamente:

1316: La prueba literal, o prueba por escrito, resulta
de un seguimiento de letras, caracteres, o todo otro signo o
símbolo dotados de significado inteligible, cualquiera
que sean su soporte o modalidades de
transmisión

1316-1: El Escrito en forma electrónica
está admitido como prueba con igual fuerza que el
escrito en soporte papel, bajo reserva de que pueda ser
debidamente identificada la persona de la que emana, y sea
generado y conservado en condiciones que permitan garantizar su
integridad

1316-4: La firma necesaria para el perfeccionamiento
de un acto jurídico identifica a quien la elabora. Ella
manifiesta el consentimiento de las partes en orden a las
obligaciones que surgen de dicho acto. Cuando la firma es
elaborada frente a Funcionario Público competente,
confiere autenticidad al acto. Cuando es electrónica,
consiste en el uso de un procedimiento de identificación
que garantiza la conexión con el acto a que se
incorpora. La fiabilidad del procedimiento se presume, salvo
prueba en contrario, cuando la firma electrónica ha sido
creada, la identidad del firmante asegurada y la integridad del
acto garantizada por las condiciones fijadas por Decreto del
Consejo de Estado.

Por último, el artículo 1316-2, igualmente
del recién reformado Código Francés pauta
que: " En el Caso de que la Ley, no haya establecido otros
principios, y en defecto de acuerdo válido entre las
partes, el Juez resuelve los conflictos de
prueba literal determinando por cualquier medio el título
mas válido cualquiera sea su soporte".

Es evidente para esta investigación, que nada se
opone a la aplicación en Venezuela de las normas arriba
citadas, ya que las mismas lo que hacen es imponer la carga de
probar la autenticidad, integridad y no repudio del documento
electrónico y la firma digital subsiguiente, de ser esta
última necesaria, dado que al no definir la
legislación el documento como firmado autógrafo,
nada obsta para que se utilice el concepto de documento en forma
amplia, al igual que la firma.

Con la contabilidad mecanizada el único cambio que se
propone es la utilización por vía analógica
del artículo 63 de la Ley de Registro Público, en
el sentido de que no se foliarán y sellarán cada
una de las páginas, por cuanto estas no existen, sino que
el Registrador Mercantil o quien haga sus veces, colocará
una nota, estableciendo el uso del Libro y dejando constancia de
no contener folio alguno; se sugirió también que se
registrase el sistema informático a utilizar, así
como una declaración del Administrador del mismo, dejando
constancia de que dicho sistema es auditable, todo lo cual se
realiza antes de poner en uso el libro de que se trate, con lo
cual se preserva la autenticidad con que quiso rodear el
legislador, a los Libros Contables.

El argumento gramatical o exegético de la
normativa del Código de Comercio, puede ser rebatido con
el contenido de Leyes más modernas en el tiempo, que le
otorgan a la contabilidad mecanizada valor pleno; así, por
ejemplo, la Ley de Caja de Valores, establece en su
artículo 29, Lo siguiente:

"Las Cajas de Valores tendrán los libros de
contabilidad previstos en el Código de Comercio. En este
caso la contabilidad tendrá valor probatorio pleno en
los términos establecidos en el artículo 38 del
citado código. No obstante, la Comisión Nacional
de Valores está facultada para establecer normas
referentes a la contabilidad, pudiendo acordar procedimientos
mecánicos o electrónicos. A estos efectos las
Cajas de Valores están obligadas a enviar ala
Comisión Nacional de Valores una copia de los
instrumentos utilizados para registrar las operaciones que se
realizan diariamente. Esta remisión deberá
hacerse en forma mensual, que permita a la Comisión
Nacional de Valores constatar la certeza y veracidad de las
mismas."

A los efectos de la aplicación analógica
del artículo anterior, bastará sustituir las
palabras "Comisión Nacional de Valores", o bien por la
Dirección de Notarías y Registro Público del
Ministerio de Interior y Justicia, o bien por el Registro
Mercantil correspondiente y para el envío a dicho Registro
de las operaciones realizadas diariamente por aquellas empresas
que lleven contabilidad mecanizada, se pueden implementar los
mailbox que creó el Banco Central de
Venezuela para las instituciones financieras.

Es evidente que por razones de costo, el sistema
aquí mencionado no podrá ser utilizado por todo
tipo de empresas, siendo que, aquellas que lo deseen,
podrán continuar con la contabilidad en la forma prevista
en el Código de Comercio, aun cuando esta
investigación propugna la sustitución total de los
vetustos libros de comercio, previstos por el Código
mencionado, por la forma aquí narrada, para lo cual se
propugna un sistema dual; en efecto, uno de menor costo aplicando
analógicamente la Ley de Registro Público y el
reseñado supra.

Pero para que la excepción de Archivo Comercial
funcione en el Derecho Continental, además de la prueba
del testigo experto que declare en juicio y la posible auditoria
del sistema mediante experticia, los libros electrónicos
llevados por los Comerciantes deben llenar cualesquiera de las
formas arriba establecidas; es decir, o aplicar
analógicamente la Ley de Registro Público o en su
defecto, la aplicación analógica del
artículo 29 de la Ley de Caja de Valores, siendo
preferible este último procedimiento, con el aditamento de
los "Mailbox" mencionados.

Pero la forma de llevar tal contabilidad, no puede ser,
sino con un control del libro de que se trate en la forma
reseñada; existiendo, abundante bibliografía sobre el modo
de auditar sistemas, práctica, por lo demás muy
común entre los profesionales
informáticos.

Debe aclarase que no se trata aquí de una
auditoria contable, sino del sistema, para tratar de establecer
si el mismo ha sido violado por un tercero o por el propio
usuario, manipulando de cualquier manera la información en
el contenida.

En este sentido, no será necesario mixtificar el
medio probatorio, cual propuso Borjas, sino que sólo se
interpretará teleológicamente el concepto "Libro de
Comercio", reduciéndolo a sus elementos esenciales, para
extraer de dicha reducción, lo querido por el Legislador,
reconduciendo del mismo, una conceptualización, donde
quepa el libro contable electrónico, en la forma
reseñada; siendo, por otra parte, el sistema
informático utilizado para llevar dichos Libros, objeto de
prueba libre o de experticia.

Es evidente entonces, que lo dicho anteriormente
deberá utilizarse a los efectos de auditoria de sistemas y
de comparación entre los libros ya terminados y el
contenido en el sistema informático; pruebas éstas,
que deberán ser apreciada por los Jueces, conforme a las
reglas de la sana crítica.

Data venia, el respeto que
merece el autor arriba citado, se cree que los cambios
introducidos en la opinión por él vertida, hacen
más factible la contabilidad mecanizada, sobre todo se
evita el absurdo de sellar y foliar una serie de formas continuas
en blanco, que no constituyen libro en sentido propio.
Permitiéndose la utilización de hojas sueltas en
las impresoras,
que es de gran utilidad hoy en día, dada la
profusión de las impresoras láser, en virtud de su
rapidez y abaratamiento de costes.

3. CONCEPTO DE DOCUMENTO

Corresponde preguntarse ahora si el documento
electrónico es un verdadero documento, dado que este ha
sido históricamente identificado con un escrito, pero en
la actualidad el avance tecnológico, que ha conducido a la
tecnificación de las relaciones
humanas, ha hecho posible otras formas documentales,
distintas de los simples escritos.

Se cree necesario retomar el concepto amplio de
documento, previsto ya en las Siete Partidas, donde se puede
leer: Partidas 3.18.1, "… es testimonio de las cosas
pasadas, e aueriguamiento del pleyto sobre que es
fecha…".

3.1 ¿PUEDEN SER CONSIDERADOS LOS DOCUMENTOS
ELECTRÓNICOS COMO DOCUMENTOS ESCRITOS?

Para responder a esta interrogante, se comparte
parcialmente la opinión vertida por Rico Carrillo que en
materia de documentos electrónicos, debe imperar la
teoría
de la equivalencia funcional; en este sentido, la autora citada
reseña que dicho principio está recogido en el
artículo 5to de la Ley Modelo, enunciándose de la
siguiente forma: "No se negarán efectos jurídicos,
validez o fuerza obligatoria a la información por la sola
razón de que esté en forma de mensaje de
datos".

La noción "mensaje de datos",
continúa diciendo la autora reseñada, se encuentra
en el artículo 1ro de la Ley en referencia, al establecer
que: "Por mensaje de datos se entenderá la
información generada, enviada, recibida, archivada o
comunicada por medios
electrónicos, óptico o similares, como pudieran
ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos
(EDI), el correo electrónico, el telegrama, el telex o el
telefax".

En el caso del Derecho Positivo venezolano, mensaje de
Datos debe identificarse con la noción de documento
electrónico originado y trasmitido por medios
electrónicos; es así como, el telégrafo, a
pesar de su antigüedad, es de naturaleza
electrónica, al transmitirse por cables los pulsos
electromagnéticos; el telégrafo genera un pulso
electromagnético produciendo una señal de
bajísima frecuencia, que lo caracteriza dentro de los
dispositivos electrónicos; igual sucede con el teléfono, que por lo bajo de la energía
eléctrica que requiere, pueden catalogarse dentro de
este tipo de dispositivos.

Pero la aplicación de la Teoría de la
equivalencia funcional, no es sino la aplicación practica
de un método de interpretación por reducción
teleológica.

El que es posible generalizar, diciendo que en el
específico caso de que se trata, por interpretación
de menor a mayor, se puede decir que si el telegrama es un
documento electrónico previsto en el Código Civil,
todos los de su especie son aceptados por la legislación,
para ello, baste la observación que la licitación de la
telefonía básica inalámbrica,
que actualmente se lleva a cabo, se ha hecho vía Internet,
lo que demuestra el valor probatorio de tales
documentos.

Continuando con la autora que se comenta, ella establece
que:

"Según lo dispuesto en los artículos
transcritos, el principio denominado en doctrina de la
equivalencia funcional, se refiere a que el contenido de un
documento electrónico surta los mismos efectos que el
contenido en un documento en soporte papel, en otras palabras,
que la función jurídica que cumple la instrumentación mediante soportes
documentales en papel y firma autógrafa respecto de todo
acto jurídico, la cumpla igualmente la
instrumentación electrónica a través de un
mensaje de datos. La equivalencia funcional implica aplicar a
los mensajes de datos un principio de no-discriminación, respecto de las
declaraciones de voluntad, independientemente de la forma en
que hayan sido expresadas, en este sentido, los efectos
jurídicos deseados por el emisor de la
declaración deben producirse con independencia del soporte en papel o
electrónico donde conste la
declaración…Omissis…Lo importante a la hora de
equiparar los efectos jurídicos de un documento
contenido en soporte papel a un documento electrónico,
es la posibilidad de recuperación del mensaje en el
sentido de que su contenido sea accesible posteriormente y
reconocido por las partes o por terceras personas, con esta
exigencia se de cumplimiento al requisito solicitado para los
documentos tradicionales de duración en el tiempo. Es
importante observar también los requisitos de validez,
pues para que un documento electrónico sea equiparable a
un documento tradicional y surta los efectos queridos por quien
manifiesta su voluntad, es necesario al igual que el soporte en
papel, que las declaraciones no estén
viciadas…"

En materia probatoria, la Ley Modelo en el art. 9
establece que "la información presentada en un mensaje de
datos gozará de la debida fuerza probatoria"; la
alocución, "debida fuerza probatoria" que trae la Ley en
comento, se refiere al valor relativo de su eficacia probatoria,
es decir, que no intenta dicha prueba gozar de privilegio frente
al resto del material probatorio, sino que todas deben valorarse
bajo el criterio de la sana crítica y como se decía
en Alemania entes
de la aprobación de la Ley de Firma Digital, los jueces
deben apreciar personalmente que el documento comentado, merece
fe, por llenar los requisitos de Integridad, Autenticidad y
consecuencialmente, el No-Repudio.

Esta investigación se aparta de la autora
mencionada en cuanto a que ella admite los documentos
Electrónicos originales; en efecto, se expresa sobre el
punto de la forma siguiente:

"Con respecto a la validez de los documentos
electrónicos originales se exige una garantía
fidedigna de conservación en su integridad y para que
las copias sean admisibles como medios de prueba, rige el mismo
principio establecido para los documentos tradicionales, en tal
sentido un documento electrónico no original puede
servir como medio de prueba siempre que dicho documento cumpla
con los requisitos que se exigen para que la copia del
documento tradicional pueda servir como prueba…"

Se dice apartarse del criterio, en tanto y en cuanto es
hecho notorio que en el mundo digital no existen originales y con
relación a que una copia deba reunir las mismas
características que se exigen en juicio, tampoco se puede
estar de acuerdo, dado que ello implicaría la
aplicación del artículo 429 para las fotocopias y/o
reproducciones mecánicas y, al menos por ahora, no existe
en el ordenamiento jurídico, documentos en copia de
documentos públicos, reconocidos o tenidos por tal, para
ser acompañados en juicio. Por cuanto hasta el estado
actual de la legislación los documentos
electrónicos tienen la condición de documentos
privados.

Según explica Rengel Romberg, es difícil
imaginar algún tipo de prueba que no tenga alguna
semejanza con los medios tradicionalmente admitidos; dado que por
regla general, el principio de libertad
probatoria concuerda con el de la semejanza con los medios
legales a los efectos de la valoración de aquellos; siendo
una labor "importante y delicada de la jurisprudencia, determinar
con prudencia la legalidad de dichos medios… sin caer en una
interpretación estrecha de los mismos que coloque al juez
de espaldas al progreso técnico y científico de
nuestro tiempo".

Es de advertir que la tendencia al menos en Venezuela,
es considerar que existe analogía entre documento escrito
y el electrónico y es por ello que la extinta Corte
Suprema de Justicia siguiendo en este punto a Rengel Romberg, en
Sentencia dictada por su Sala Civil de fecha 02/06/98, bajo
ponencia del Magistrado Aníbal Rueda caso Deyanira
Inmaculada Guevara Fragosa contra Antonio Areixems Brito,
Expediente N°. 96-640, dejó sentado lo
siguiente:

"Tratándose de medios de prueba libres, los
cuales obviamente, no tienen en la ley una determinación
formal cuya infracción pueda afectar su legalidad,
ésta se gobierna por los principios de libertad y de
analogía con los medios legales, a menos que el medio
elegido por la parte se encuentre expresamente prohibido por la
ley, o que resulte violatorio del orden público, de
la moral o
de las buenas costumbres (Art. 11 C.P.C) o de alguno de los
derechos y
garantías constitucionales o de aquellos inherentes a la
persona humana, asegurados por la Constitución (Arts. 46
y 50 CN), que son principios fundamentales del orden
jurídico y social venezolano".

Continúa diciendo el autor citado:

"Así ocurrió históricamente con
la fotografía, la cual hizo su entrada en el mundo
cultural moderno por primera vez, por obra de Talbot en el
año 1847; y aunque la fotografía no estaba
contemplada entre los medios legales, fue admitida por la
jurisprudencia como documento representativo, a tal punto que,
como recuerda Carnelutti, ‘las disputas, las
incertidumbre, que surgieron hace decenas de años en la
doctrina del proceso, tienen hoy el sabor de la
curiosidad’

Es interesante observar como venia siendo tratada la
fotografía en países en los cuales ese medio de
prueba no figuraba en el elenco de los medios legales
admisibles en juicio.

A este respecto nos dice Couture: ‘ Presentada
en juicio una fotografía deberá ser considerada
en todo caso como documento privado, es decir, sometida a
reconocimiento por la parte contraria. Reconocida, su valor se
perfecciona; impugnada valdrá lo que surja del conjunto
de pruebas contrarias o coadyuvantes que se produzcan por ambas
partes…

Lo mismo puede afirmarse de otros medios materiales
con función representativa, como los llama Devis
Echandía entre ellos: los dibujos,
planos, grabaciones en cintas magnetofónicas o en
discos, los documentos informáticos, etc, pues todos
entran en la categoría de los documentos heterografos,
caracterizados porque en ellos se dan los presupuestos
de la representación. La diversidad entre el hecho
representativo y el hecho representado.’

Reseña Rengel Romberg que:

"La fotografía de una casa -enseña
Carnelutti- es sin duda un documento, porque la
fotografía y la casa son dos hechos diversos. Una
diferencia menos destacada, pero desde luego fácilmente
apreciable -continúa el maestro italiano- media cuando
el hecho representado sea un hecho humano, siempre que lo
realice persona distinta de la que forma el documento: si
fotografió o describió un acto de Ticio, la
fotografía o la escritura no deja duda acerca de la
cualidad de documento, precisamente porque el hecho de Ticio,
por ser realizado por Ticio y no por mi, es diverso del hecho
mío…"

De todos modos, aquellas pruebas que aún
permanecen sin ser previstas en el ordenamiento jurídico,
se promueven y evacuan, aplicando por analogía, las
disposiciones relativas a los medios de prueba semejantes
contemplados en la ley y en su defecto, en la forma que
señale el juez (Art. 395 C.P.C); quedando siempre las
partes aseguradas en su derecho de contradicción y
fiscalización de la prueba, mediante la
oposición.

Pero este derecho de oposición, que coloca a la
parte promovente del medio en la necesidad de probar la
autenticidad del hecho representado, no puede ser arbitrario o
indiscriminado, sino actuado con lealtad y, probidad (Arts. 17 y
170 C.P.C).

Ya que de otro modo, no sólo hay lugar a las
sanciones pertinentes, sino, además, se impondrán
las costas de la incidencia a la parte que haya negado el medio,
si resultare probada su autenticidad, como lo dispone el Art. 445
C.P.C., en concordancia con el Art. 276, pues según esta
última disposición, "las costas producidas por el
empleo de un
medio de ataque o de defensa que no haya tenido éxito,
se impondrán a la parte que lo haya ejercitado, aunque
resulte vencedora en la causa".

La oposición al medio, no se extiende a la
credibilidad de la prueba. Dado que la inadmidsibilidad solo
está limitada a aquellas circunstancias que hacen a la
prueba manifiestamente ilegal o impertinente (Art. 398 C.P.C.)
que son los motivos por los cuales el juez puede, liminarmente,
excluirlas del debate
probatorio (Art. 398 C.P.C).

La credibilidad o valor de convicción que arroje
la prueba, corresponde a la etapa de decisión de la causa,
en la cual el juez valora, conforme al principio de
exhaustividad, las pruebas adquiridas para el proceso y toma
decisión sobre el thema decidendum.

En la particular estructura del
sistema venezolano, la etapa de oposición a las pruebas,
no se extiende a la credibilidad o valor de convicción de
las mismas, que corresponde a la etapa de decisión, en la
que el juez hace la valoración de conjunto, como se
indicó supra, de todas las pruebas aportadas al proceso,
todo lo anterior lo resume Rengel Romberg, en la forma
siguiente:

"…De modo que las circunstancias en que se produjo
el medio de prueba, y la relación que debe existir entre
el hecho representativo y el hecho representado, se refieren a
la autenticidad del medio y no a su credibilidad o valor de
convicción, que es un concepto diferente. Por ello se
sostiene generalmente, que el juez no puede cumplir una
valoración de la verosimilitud para determinar
preventivamente, en la etapa de admisión, la idoneidad
del medio de prueba para demostrar la existencia de los hechos
controvertidos, sino que esa valoración pertenece a la
apreciación de la eficacia de la prueba, después
de su adquisición para el proceso…"

De la doctrina adoptada por la Sala y de lo aportado por
el doctrinante citado, quedan demostradas ciertas nociones
fundamentales en lo que se refiere a la prueba en estudio, a
saber:

  1. Que la fotografía como prueba se asimila a la
    prueba documental;
  2. Que en el acto de oposición a dicha prueba, el
    oponente ataca su autenticidad, ya sea por medio del
    desconocimiento o la tacha;
  3. Que la autenticidad y la credibilidad son conceptos
    distintos, ya que la primera es objeto de impugnación, y
    la segunda, es concepto que atañe a la convicción
    del Juzgador, que se expresa en la sentencia;
  4. Que el momento para valorar la credibilidad del
    medio, no puede adelantarse al acto de admisión de la
    prueba, sino que pertenece a la valoración de la misma
    en la sentencia.

Por su parte la oposición se limita a la
cuestión de la admisibilidad o inadmisibilidad del medio,
o del hecho que se trata de probar con él,
únicamente por razones de impertinencia e ilegalidad, cual
lo estableció la Sala Constitucional en la sentencia
N° 07 caso Mejía Betancourt del 02 de febrero de 2000,
con carácter vinculante, al establecer:

… pero el accionante además de los elementos
prescritos en el citado artículo 18 deberá
también señalar en su solicitud, oral o escrita,
las pruebas que desea promover, siendo esta una carga cuya
omisión produce la preclusión de la oportunidad,
no solo la de la oferta de
las pruebas omitidas, sino la de la producción de todos
los instrumentos escritos, audiovisuales o gráficos, con
que cuenta para el momento de incoar la acción y que no
promoviere y presentare con su escrito o interposición
oral; prefiriéndose entre los instrumentos a producir
los auténticos. El principio de libertad de medios
regirá estos procedimientos, valorándose las
pruebas por la sana crítica, excepto la prueba
instrumental que tendrá los valores
establecidos en los artículos 1359 y 1360 del
Código Civil para los documentos públicos y en el
artículo 1363 del mismo Código para los
documentos privados auténticos y otros que merezcan
autenticidad, entre ellos los documentos públicos
administrativos…(Omissis)…Admitida la acción, se
ordenará la citación del presunto agraviante y la
notificación del Ministerio Público, para que
concurran al tribunal a conocer el día en que se
celebrará la audiencia oral, la cual tendrá
lugar, tanto en su fijación como para su practica,
dentro de las noventa y seis (96) horas a partir de la
última notificación efectuada. Para dar
cumplimiento a la brevedad y falta de formalidad, la
notificación podrá ser practicada mediante
boleta, o comunicación telefónica, fax,
telegrama, correo electrónico, o cualquier medio de
comunicación interpersonal, bien por el órgano
jurisdiccional o bien por el Alguacil del mismo,
indicándose en la notificación la fecha de
comparecencia del presunto agraviante y dejando el Secretario
del órgano jurisdiccional, en autos,
constancia detallada de haberse efectuado la citación o
notificación y de sus consecuencias…

Si reducimos lo dicho a su expresión más
elemental es obligatorio colegir los siguientes
puntos:

  1. Conforme dictaminó la Sala Constitucional en
    sentencia del 02 de febrero de 2000, bajo ponencia del Dr.
    Cabrera Romero, los únicos requisitos válidos
    para admitir cualquier probanza en juicio es su legalidad y
    pertinencia " ya que este es el criterio que rige la
    admisibilidad de las pruebas"
  2. El problema de la valoración de la prueba, es
    diferente al de su admisión, siendo válido el
    aserto del doctrinante Rengel Romberg en el sentido que "La
    credibilidad de la prueba, no es, pues, un prius que deba
    afirmar el promovente a los fines de su admisibilidad, sino que
    resulta a posteriori, de la valoración de las pruebas
    aportadas en la etapa de instrucción".
  3. Son admisibles en juicio las pruebas técnicas,
    con prescindencia del soporte físico de las mismas
    (audiovisuales, gráficas, etc.)

    …Tratándose de medios de prueba libres, los
    cuales obviamente, no tienen en la ley una
    determinación formal cuya infracción pueda
    afectar su legalidad, ésta se gobierna por los
    principios de libertad y de analogía con los medios
    legales, a menos que el medio elegido por la parte se
    encuentre expresamente prohibido por la ley, o que resulte
    violatorio del orden público, de la moral o de
    las buenas costumbres (Art. 11 C.P.C) o de alguno de los
    derechos y garantías constitucionales o de aquellos
    inherentes a la persona humana, asegurados por la
    Constitución (Arts. 46 y 50 CN), que son principios
    fundamentales del orden jurídico y social venezolano y
    será una labor importante y delicada de la
    jurisprudencia, determinar con prudencia la legalidad de
    dichos medios, sin menoscabar ni violentar la garantía
    de la defensa y la eficacia del contradictorio, ni caer en
    una interpretación estrecha de los mismos, que coloque
    al juez de espaldas al progreso técnico y
    científico de nuestro tiempo, o a la intención
    del legislador…

  4. Con relación al valor probatorio, la
    máxima que puede extraerse del material citado, viene
    dicho por Rengel Romberg , en los términos
    siguientes:
  5. Por último en palabras de la extinta Corte
    Suprema de justicia, se extrae que:

"… la autenticidad y la credibilidad son conceptos
distintos, ya que la primera es objeto de impugnación, y
la segunda, es un concepto que atañe la
convicción del Juzgador, que se expresa en la
sentencia…"

Al ser posible la utilización de pruebas
audiovisuales, en las cuales no cabe duda ingresa sin dificultad
el documento electrónico, igualmente puede efectuarse la
notificación (Citación) mediante medios
electrónicos. Que en el acto de oposición a dichas
pruebas el oponente ataca su autenticidad, bien por medio de la
tacha o el desconocimiento.

Los párrafos de la trascripción parcial de
la sentencia emanada de la Sala Constitucional, son
emblemáticos para el uso de los documentos
electrónicos de diversa índole, como el fax,
teléfono, correo electrónico o por cualquier medio
de comunicación interpersonal, como bien puede ser una
lista electrónica a que pertenezcan las partes o bien una
sesión de "chateo", donde se le notifique del amparo, siendo de
advertir, que estas especiales notificaciones, las puede hacer
bien el Alguacil o el órgano jurisdiccional, dejando
constancia de ello en el expediente.

Por las personas que pueden efectuar esta especial
notificación, se advierte que a las actuaciones realizadas
se les ha dado el carácter de "Fe Pública",
haciéndolo sobre lo expuesto en dicha comunicación
y que el funcionario dejó constancia en los
autos.

Es necesario advertir que esta interpretación de
la Sala Constitucional, tiene carácter vinculante para
todos los Jueces de la República; en consecuencia, la
notificación en Amparo, por medios electrónicos,
como el Fax o el E-Mail, es o puede ser aplicado por todos los
Jueces de la República, a los efectos de la
notificación correspondiente; notificación esta que
bien puede aplicarse a todo tipo de juicios o procesos, dado que
la Sala Constitucional parte del supuesto de que una
notificación como la mencionada, es suficiente para que la
parte conozca la pretensión en su contra y no cercena la
garantía del Debido Proceso; por lo que nada obsta para
hacerlo extensivo a otros procesos, dado que el Secretario del
tribunal, es el funcionario certificador de los actos del mismo y
por ende certificaría, que efectivamente se efectuó
la notificación en la forma comentada.

Pero lo dicho anteriormente, nada nos dice sobre las
comunicaciones
interpersonales, utilizando los medios electrónicos y
especialmente su valor probatorio.

Varias tesis se han ensayado sobre el tema, es
así como Borjas, Cabrera Romero y Bellafranca , por solo
citar a tres doctrinantes venezolanos, han sostenido la
aplicabilidad al telefax de diversas normas civiles, así
Borjas, considera aplicable el artículo 1.137 del
Código Civil; para Cabrera Romero, es aplicable la
responsabilidad por guarda de cosas, prevista en
el artículo 1.193 eiusdem; tanto al guardador del telex,
como al del telefax (Bellafranca) agregando esta
investigación, de cualquier computadora,
por cuanto en todos los casos, cuando estos equipos se utilizan
para enviar o recibir mensajes, existen personas que los tienen
bajo su custodia y como tales guardadores, responden por los
ilícitos que con ellos se cometan, en los términos
del artículo 1.193 del Código Civil, de donde por
vía presuntiva, se puede inferir que si tales bienes son
utilizados para enviar o recibir mensajes, es lógico
presumir conocían los mensajes en
cuestión.

El razonamiento, discurre así: Si toda persona es
responsable por los daños ocasionados por los bienes que
tiene bajo su guarda y sucede que tales bienes son del tipo
telefax, por ejemplo, salvo las causas de inimputabilidad que permite la legislación,
tal condición de guardador hará presumir que todo
mensaje, emanado de dicha telefax, puede imputarse su
autoría al guardador por el hecho de serlo.

3. DIFERENCIA ENTRE FIRMA AUTOGRAFA Y
ELECTRÓNICA. NECESIDAD DE UNA FIRMA.

Una firma digital, es un bloque de caracteres
numéricos o alfanuméricos, que se acompañan
a una comunicación para acreditar la autoría
mediante el proceso de autenticación, con lo cual se
pretende demostrar al mismo tiempo que no ha existido
manipulación de la información signada con dicha
firma digital, bien mediante el trasiego telemático o bien
después de ocurrido, obteniendo de esta forma la
característica de la integridad.

Para firmar digitalmente, el autor utiliza su clave
secreta, en los sistemas de encriptación
asimétricos, a los cuales, sólo él tiene
acceso.

Esta especial característica genera la figura del
No Repudio, quedando vinculado al documento así firmado.
La firma del autor, puede ser comprobada por cualquier tercero
que disponga de la clave pública del firmante

Mientras que firma autógrafa o manuscrita, es
definida por la Enciclopedia Opus, como: "Nombre y apellido o
título de una persona, que ésta pone con
rúbrica al pie de un documento escrito de mano propia o,
ajena, para darle autenticidad o para obligarse a lo que en el
mismo se dice".

A pesar de estas diferencias, se señaló
que el Tribunal Supremo Español había equiparado
los efectos de ambas firmas, lo que procede gracias a la
Teoría de la equivalencia funcional

4. VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO
ELECTRONICO

Autores como Clavel Verges señalan:

"…El valor probatorio de este tipo de documentos ha
de admitirse desde el mismo momento en que la
Constitución permite la defensa utilizando todos los
medios pertinente (art. 24.2 CE). Hoy documento ya no es
equiparable a escrito en la evolución legal, jurisprudencia y
doctrinal que progresivamente ha ido otorgando tal naturaleza a
otras formas de representación de los mensajes
informativos. Por ello creemos que, en la materia, son de
aplicación las disposiciones que regulan los documentos
tanto en el Código Civil como en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, aunque adaptándolas a las nuevas
realidades.

Las normas de firmas electrónicas que "no
sustituyen ni modifican las que regulan las funciones que
corresponde realizar a las personas facultadas, con arreglo a
derecho, para dar fe de la firma en documentos o para
intervenir en su elevación a públicos" (art. 1.2)
no transforman el documento en público, aunque en el
horizonte se vislumbre una modificación de la
legislación notarial, que supere los requisitos de
unidad de acto y de intervención del fedatario
público…"

Se debe hacer notar que el sustento Constitucional
citado, es idéntico a nuestro Artículo 49.1
Constitucional y, en consecuencia es válida la misma
conclusión.

Tradicionalmente, desde la recepción del derecho
romano-canónico, el documento ha gozado de validez en
función de su autoría y por su forma, bien por ser
autógrafo o por ser un documento público,
reconocido o tenido por tal.

En los documentos electrónicos ninguna de tales
condiciones se cumplen, son documentos privados sin una
determinada forma preestablecida, por tanto, las medidas de
protección se han de conseguir por medio de la
criptografía.

No obstante y dado que en nuestro medio forense, se goza
de una relativa libertad probatoria, es indudable que el
documento electrónico puede y debe hacerse valer como
tal.

Pero utilizando parte de la concepción figurada
de la Real Academia, en concordancia con los criterios arriba
expuestos, se puede concluir que el Documento Electrónico,
es tal, en el sentido de ser declarativo-representativo de ideas
o hechos, pasados, presentes o futuros, cual enseña Devis
Echandía, por lo que sobre dicha base es posible definir
el documento electrónico como aquel encadenamiento de
bits, generados por una entidad o persona para ser remitido, y/o
almacenados en formato digital, que permita su ulterior
utilización, bien que dichos datos, sean o no, remitidos a
un destinatario.

Decimos que el Documento "E", es generado por una
persona o entidad, ya que bien puede suceder, que no sólo
el usuario genere la información, sino que esta sea
generada por un servidor, como respuesta automática, cual
sucede, cuando se compra On Line, y el servidor del vendedor
verifica la tarjeta de crédito y siendo positivo, da
acceso a la información comprada, bajo esta
modalidad.

El anterior concepto es coincidente con el expuesto por
Viloria Méndez, en ponencia sin publicar en la cual
expuso:

" Tradicionalmente, el concepto de documento se ha
venido identificando como "escrito", es decir, como un objeto o
instrumento en el que queda plasmado un hecho que se
exterioriza mediante signos materiales y permanentes' del
lenguaje. Sin embargo, acogiéndonos a la
definición amplia del documento, como "cosas muebles
aptas para la incorporación de señales expresivas
de un determinado significado" (CAROCA PEREZ, Alex, Ob. Cit.
p.294), debemos concluir en que los registros o soportes
electrónicos constituyen verdaderos documentos, pues, en
ellos se recogen expresiones del pensamiento humano o de un
hecho, incorporándolos a su contenido, que es lo que los
hace capaces de acreditar la realidad de determinados hechos"
(Consultado en Original).

Tradicionalmente, desde la recepción del
derecho romano-canónico, el documento ha gozado de
validez en función de su autoría y por su forma,
bien por ser autógrafo o por ser un documento
público, reconocido o tenido por tal.

En el documento electrónico ninguno de estas
dos condiciones se cumplen, son documentos privados sin una
determinada forma preestablecida, por tanto, las medidas de
protección se han de conseguir por medio de la
criptografía.

Los algoritmos
criptográficos representan, directa o indirectamente, el
único procedimiento conocido para garantizar la
confidencialidad y la autenticidad de los documentos
electrónicos, mediante la clave secreta, la firma
electrónica y las autoridades de certificación,
como veremos infra.

No obstante y dado que en nuestro medio forense,
gozamos de una relativa libertad probatoria, es indudable que
el documento electrónico puede y debe hacerse valer como
tal.

Pero la forma de los contratos, ni su suscripción
mediante firma, hace de él, una prueba mejor, ya que en
este campo lo más importante es el no repudio del mismo,
el cual puede venir originado por la autenticación por
parte de una entidad certificadora, lo que también origina
una presunción de integridad del documento de que se
trate.

Los problemas de autenticación, integridad del
documento y confidencialidad en las operaciones están
solucionados con protocolos de seguridad, y el software
implementado para ello.

"Tales elementos, además de aportar seguridad,
integridad, confidencialidad y autenticación, aportan,
el elemento probatorio indispensable a los efectos de su
valoración por el operador de justicia, el cual, al
decir de nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo y
"Admitida la acción, se ordenará oír al
presunto agraviante y la notificación del Ministerio
Público, para que concurran al tribunal a conocer el
día en que tendrá lugar la audiencia oral, la
cual tendrá lugar, tanto en su fijación como para
su práctica, dentro de las noventa y seis (96) horas a
partir de la última notificación efectuada. Para
dar cumplimiento a la brevedad y falta de formalidad, la
notificación podrá ser practicada mediante
boleta, o comunicación telefónica, fax,
telegrama, correo electrónico, o cualquier medio de
comunicación interpersonal, bien por el órgano
jurisdiccional o bien, por el Alguacil del mismo,
indicándose en la notificación la fecha de
comparecencia del presunto agraviante y dejando el Secretario
del órgano jurisdiccional, en autos, constancia
detallada de haberse efectuado la citación o
notificación y de sus consecuencias…".

Cual se dijo supra, del extracto de la Sentencia del 02
de febrero de 1.999 arriba citada, podemos, por vía
deductiva, concluir que en nuestro derecho es posible la
implementación de los medios electrónicos, pero
para su debida valoración, se requiere de la autenticidad
correspondiente.

En el caso de los tribunales, la secretaria es quien
certifica los actos del tribunal, conforme se desprende del texto
del artículo 112 del C.P.C, siendo que a tenor de la
sentencia comentada, deja constancia pormenorizada de las
actuaciones así realizadas.

Pero siendo que la función de
autenticación, no es atinente a los funcionarios
públicos, los actos diferentes a los judiciales,
serán autentificados de diversas formas, y no
necesariamente, mediante intervención de funcionario
alguno, por cuanto la autenticidad de que se trata, no es la que
proporciona el funcionario, sino el de fehaciencia de que
efectivamente se realizó, a los solos fines
probatorios.

De las consideraciones precedentes, podemos colegir que
en nuestro sistema jurídico, la figura del no-repudio, es
esencial en el ámbito probatorio.

Para entender lo que se ha llamado figura del no
repudio, que se considera nuclear en toda prueba, se debe
acompañar el pensamiento expuesto por el autor
español Ramos Suárez, quien estableció que
una de las características resaltantes de los contratos y
documentos electrónicos, es que se puede delinear la
esencial figura del no repudio, nacida, al calor del
derecho norteamericano, la cual consiste en otorgar a una
determinada comunicación o mensaje electrónico
fuerza vinculante o efectos jurídicos, ante el posible
rechazo o reclamación de su no-existencia.

No obstante que dicha figura ha estado tradicionalmente
asociada a los contratos, en cuyo contexto se hace referencia al
repudio, cuando una de las partes de la contratación tiene
el derecho legítimo a negar la validez o fuerza vinculante
de un contrato, por ello el autor citado, dice:

"…Por el contrario, nos encontramos con el No
repudio, cuando una de las partes queda vinculada por el
negocio contractual de tal forma que no pueda negar la
existencia o validez de dicho contrato u obligación…
La figura del no repudio puede por tanto ser definida como una
cualidad característica de una determinada
comunicación, a través de la cual se protege a
las partes de la
comunicación frente a la negación de que
dicha comunicación haya ocurrido. Correlativamente
podremos afirmar que existe no repudio cuando se produce el
efecto legal o práctico de dicho atributo o
característica. La autenticación aporta seguridad
en la identificación de alguien o algo, como puede ser
la persona que está al final de la comunicación o
la persona que origina el mensaje. Por otro lado la integridad
de los datos evita que los datos sean cambiados durante el
trasiego telemático o modificados para cumplir los fines
ilícitos de una de las partes. A pesar de que no se
puede conseguir el no repudio sin la autenticación y la
integridad de los datos, el no repudio consiste en algo
más que la autenticidad o integridad de los datos, es la
capacidad de probar a un tercero que una determinada
comunicación ha sido originada, admitida y enviada a
determinada persona. A diferencia de la autenticidad y la
integridad el no repudio consiste en la capacidad de probar a
un tercero que una específica comunicación ha
sido realizada, admitida y enviada a una determinada persona.
Las normas civiles y usos del comercio han estado desde siempre
preocupados por la búsqueda del no repudio. Las firmas,
notarios, correo certificado y autoridades de registro son
ejemplos de los mecanismos utilizados tradicionalmente para
conseguir el no repudio del contrato."

A pesar de que la institución reseñada por
el autor citado, nace del el Derecho Norteamericano, esta
investigación opina que el "No Repudio", es principio
general de derecho probatorio, aplicable enteramente al Derecho
Continental y por supuesto, a la normativa venezolana,
erigiéndolo de esta forma en un principio más, de
los que rigen el Derecho Probatorio.

Tal afirmación se hace por cuanto, el no repudio,
lejos de ser un principio probatorio autónomo, es
principio de lógica jurídica; en efecto, cuando se
está en capacidad de probar a un tercero que una
específica comunicación ha sido realizada, admitida
y enviada a una determinada persona, tal cualidad de la prueba la
convierte en calificada, por llamarla de alguna forma y esa
especial cualidad de la prueba, es válida en el derecho
Anglosajón y en el Continental también, ya que, se
repite, no se trata de un principio probatorio especial, sino de
la cualidad que nace de todo género de
pruebas, cuando se está en capacidad de demostrar a
terceros, que una específica comunicación ha sido
enviada por el remitente al receptor; así por ejemplo, si
se puede demostrar esa cualidad en un fax, correo
electrónico o cualquier tipo de documento
informático, se estará en presencia de la figura
del No Repudio, independientemente del Sistema de Pruebas, donde
se desenvuelva la controversia.

4.1. Prueba del contrato
Electrónico.

Se debe asumir que las relaciones comerciales en
Internet, son un producto desmaterializado, que no se rigen por
los principios tradicionales y utilizan métodos de
pagos, que si bien, pueden ser variantes de los tradicionales,
tienen sus propias peculiaridades; ya se vio que el contrato
"Click", es una forma específica de la Inter Red, se han visto
también las características y formas que puede
asumir el Contrato Electrónico y la esencial figura del No
repudio, como característica del contrato y no como medio
de prueba, pero para lograr tal objetivo se
hace necesario un pacto de pruebas durante la celebración
del contrato.

Es fácil colegir que cuando las partes
están contratando, normalmente no existe entre ellas
ningún conflicto, por lo que no debe haber inconveniente
en lograr un pacto de pruebas, el cual puede consistir en poner
en deposito el contrato en manos de un tercero, quien en un
eventual juicio, podría testificar la integridad del
mismo, su autenticidad y por consiguiente podrá testificar
el origen y destino del contrato de que se trate, evitando
así que este pueda ser repudiado por alguna de las partes
en litigio.

La legalidad de este tipo de pactos ha sido discutida en
doctrina, pudiendo decirse que no existe una solución
unánime, no obstante es opinión de esta
investigación, que tal solución es la ideal si no
se tiene una legislación sobre documentos y contratos
electrónicos.

Pero el pacto sobre prueba; pero el pacto sobre prueba,
pacto o no, es lo cierto que el mismo, puede alcanzar
también a la firma digital que las partes utilicen en el
contrato, no obstante, es bueno repetir la adopción o
permisibilidad de un pacto de pruebas, no es pacífica en
doctrina, a pesar de haber sido aceptada por la Casación
Civil Francesa en 1989; receptado posteriormente en la reforma
del Código Civil Francés, específicamente en
su artículo 1316-2, cual se cita supra.

El haber analizado ciertas formas de prueba en los
sistemas probatorios Anglosajón y Continental, nos permite
pretender la unificación de la gravitación del
sistema; en efecto, en los países de habla Inglesa, la
prueba se centra en el testimonio, mientras que en los de Derecho
Continental, el documento reina en el proceso civil.

Quedó establecido, que ni lo uno ni lo otro, son
absolutos; por lo que se hace necesario, al traer una prueba de
origen sajón, incorporarla con su forma de
valoración -la testimonial-, por cuanto la
transculturización de la prueba, no puede ser a medias, al
igual que ha sucedido con el Estatuto de Fraudes Norteamericano,
que requiere de prueba escrita para ciertos contratos,
observándose una transculturización a la inversa,
es decir del Derecho Continental al Derecho
Anglosajón.

En la praxis
jurídica civil, se le teme al testimonio, por cuanto ha
sido tradicional, que los mejores testigos, son los falsos y por
vía de consecuencia se ha generado un culto excesivo por
la prueba escrita

5. EL REQUISITO DE UNA FIRMA

En los países de derecho consuetudinario, la
firma está lejos de tener el mismo valor que en el Derecho
Continental, lo que es una lógica consecuencia de la base
que cada uno de dichos sistemas toma para las pruebas; en efecto,
si en los países de sistema Anglosajón, su prueba
por excelencia es la testimonial, la firma no puede tener el
mismo valor que en los países de Derecho Continental, cuyo
sistema probatorio, mixto, tasado o libre, gravita en torno a la prueba
documental.

En el Reino Unido por ejemplo, la prueba de la
autenticidad no viene dada por la firma de un documento,
aún frente a Notario, siendo necesario autenticar el
propio documento, por otros medios que demuestren la paternidad
literaria de su autor. Bajo el sistema Norteamericano, y por
virtud del Estatuto de Fraudes, adoptado por la Unión y
por muchos de los estados adherentes, se requiere, el documento
escrito para cierto tipo de contratos; pero al igual que el
sistema del Reino Unido, su autenticidad puede determinarse por
diversos medios probatorios; no obstante, una serie de Estados de
la Unión han legislado sobre la firma electrónica,
cual sucede con los Estados de Oregon, Utah, Washington y Florida
por sólo mencionar algunos.

No obstante lo dicho, la firma electrónica, a la
altura presente, tiene el mismo valor que la autógrafa, ya
que la Administración Clinton firmó, es
decir, puso el ejecútese a una Ley de firma
Electrónica, que despeja todas las dudas que se originaron
en el pasado, sobre su valor probatorio.

En la mayoría de los países continentales,
y aunque éste no siempre es el sentido de la ley, la firma
es considerada tradicionalmente como una reproducción
manual de un
nombre que previene toda la aceptación de la firma
electrónica.

Así, en Francia, antes de la reforma del
Código Civil, la firma electrónica fue aceptada,
sólo por ejemplo, por los tribunales, y en las
áreas donde la prueba podía proporcionarse
libremente o cuando hay un acuerdo de pruebas (negado en el medio
forense venezolano) que proporcione valor probatorio a la firma
electrónica.

Fue así como una decisión judicial en
materia de tarjeta de crédito, aceptó, la
transferencia electrónica confidencial en código,
por ser parte del sistema computacional, donde la firma, se
comprende, no formaba parte integral, tal validez fue reconocida
por la Corte Suprema Francesa y abrió el camino para el
ingreso al mundo probatorio de los documentos
electrónicos; pero quedando claro que la relevancia de tal
prueba, así como su valor de convicción, quedaba a
la discreción del tribunal, quien debía convencerse
de la fiabilidad del sistema de firma digital utilizado, y quedar
demostrado que el sistema electrónico utilizado
permitía al autor del mensaje ser identificado sin
error.

6. EL DEPOSITARIO DE FIRMA Y DOCUMENTO: Tercero Ajeno
a la negociación

El uso de un depositario es útil si se ha hecho
un acuerdo previo para ello. De hecho, en todos los casos en los
cuales se involucra un tercero en calidad de tal, se anula la
posibilidad de falta de valoración de los documentos
computacionales producidos por una persona, que bien podemos
denominar "cyberbusinessperson", cuando ellos emanan de su propio
sistema.

Generalmente, el tercero depositario se busca por su
habilidad técnica para conservar la integridad del mensaje
transmitido para ser asegurado o para la autenticación de
su emisor y destinatario.

Las leyes que regulan la Inter-Red o aquellas
reguladoras del comercio electrónico, traen la
previsión de creación de "Entidades de
Certificación"; en Venezuela no se tiene tal
previsión, no obstante, esta investigación cree que
la Ley de Caja de Valores, puede ser utilizada a tales fines; en
efecto, el artículo primero de dicha Ley, al referirse a
su ámbito de aplicación, establece:

"Esta Ley regula los Servicios
prestados por aquellas sociedades
anónimas que tienen por objeto exclusivo la
prestación de servicios de depósito, custodia,
transferencia compensación y liquidación de
valores objeto de oferta pública.

Parágrafo Único: La Comisión
Nacional de Valores, mediante normas de carácter
general, podrá permitir a las Cajas de Valores la
realización de otras actividades compatibles con su
naturaleza, incluyendo las funciones asignadas por la Ley de
Mercado de
Capitales a los agentes de traspaso, así como las
funciones de compensación y liquidación de fondos
de operaciones bursátiles"

Mediante esas normas que puede dictar la Comisión
Nacional de Valores de carácter general para las Cajas de
Valores, asignándoles otras actividades compatibles con su
naturaleza, es evidente que está el hecho de convertirse
en "Entidades de Certificación", para tener en
depósito los documentos y firmas electrónicas de
los usuarios que utilicen sus servicios; con lo cual, estas
compañías, no tendrán un restringido campo
de acción como en la actualidad.

Las autoridades de certificación son las
encargadas de emitir los Certificados correspondientes a las
personas, emisor y receptor, a favor de aquellas personas que
estén realizando cualquier tipo de contratación
electrónica y como consecuencia de ello, estarán
autorizadas para verificar la autenticidad de la firma digital de
los usuarios, consultando el registro electrónico manejado
por ellos; esta entidad, al ser un tercero frente a los
cocontratantes, puede y debe guardar en depósito, los
mensajes intercambiados, garantizando su volumen,
integridad, autenticidad, confidencialidad, generando en
consecuencia el no repudio.

El ente certificador, no solo guarda en depósito
los mensajes recibidos, sino que con la técnica del
"Mailbox", está en capacidad de guardar para ambas partes,
una copia de los volúmenes de mensaje intercambiados,
certificando la forma como fueron recibidos y grabando el tiempo
de intercambio.

En resumen, el "Ente Certificador", puede actuar como un
Cibernotario, mejorando la calidad de la prueba ofrecida. Dado
que la misma puede tener carácter publico, ofreciendo a
las partes la facultad de certificar y autenticar sus registros
computarizados.

De esta forma, las certificaciones computarizadas,
darán auge al comercio electrónico, ya que El Ente
Certificador, actuaría como una especie de certificador de
contratos y mensajes, garantizando que los mismos lleguen a su
destinatario y probando tanto la oferta como la aceptación
y el tiempo en que ello sucedió; por lo que desde este
punto de vista se convertiría en aliado del comercio
electrónico, sin necesidad de que el Estado intervenga la
privacía de los usuarios, que es a lo que se le teme,
cuando se crean estos Entes de Certificación; dado que si
una persona sólo quiere registrar su firma
electrónica es libre de hacerlo; pero las claves
utilizadas, no estarán disponibles para nadie, por virtud
del secreto que ordena guardar el artículo 30 de la Ley de
Caja de Valores.

Como puede verse es crucial desarrollar una política adecuada de
comercio electrónico seguro en el que se observen todos
éstos aspectos tanto técnicos como
jurídicos. De ésta forma corresponderá ahora
a los operadores económicos, desarrollar unos servicios de
seguridad adecuados, que puedan aportar a nuestras transacciones
un valor probatorio adecuado.

Por ello habrá que dejar que sea la propia
sociedad la
que se autorregule y establezca estos procedimientos de comercio
electrónico seguro, ganando una eficacia y seguridad en
las transacciones on-line, hasta hoy inimaginable.

CAPITULO III

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

A los efectos de conservar la unidad metodológica
del presente estudio, se impone que las diferentes soluciones
problemáticas que se expongan, guarden relación con
los objetivos
específicos planteados en la Introducción de la presente
investigación. Es así como se tratará de dar
respuestas específicas a dichos problemas que según
se dijo, eran:

  1. Identificar el documento electrónico con el
    efectuado

en soporte papel.

  1. Explicar que la firma electrónica es igual que
    la firma manuscrita.
  2. Demostrar que los conceptos de Integridad, No Repudio
    y Autenticidad y la excepción de archivo comercial, son
    conceptos jurídicos incardinables en el Derecho
    Continental, por ser principios de Lógica
    Jurídica.
  3. Generar explicaciones sobre el valor probatorio del
    documento electrónico

IDENTIFICACIÓN DEL DOCUMENTO
ELECTRÓNICO CON EL EFECTUADO EN SOPORTE PAPEL

Como conclusión debe señalarse en primer
lugar, que la conceptualización del documento
electrónico en la legislación venezolana, viene
dado, no sólo por las sentencias reseñadas en el
capítulo anterior sobre las pruebas técnicas y la
de Sala Constitucional relativas a la forma de notificar y probar
en el recurso de Amparo; sino por las opiniones de los
doctrinantes citados a lo largo del presente estudio, que
demuestran que el documento electrónico, es tal, en tanto
y en cuanto, es representativo de cosas, presentes, pasadas y
futuras, que pueden ser llevadas a juicio, sin importar su
lenguaje, que en el caso concreto,
sólo es legible por un computador; erigiéndose
el lenguaje de
los "bits", en el Esperanto
moderno.

Con lo anterior se concluye que no existiendo en el
Derecho Venezolano, una definición escritural del
Documento ni de la firma, nada obsta para que uno y otro, puedan
asimilar los conceptos expuestos a lo largo del presente trabajo y, por
consiguiente, tanto el documento electrónico, como la
firma digital, sean considerados dentro de los conceptos
tradicionales.

Tal tesis conclusiva es consecuencia de los siguientes
conceptos doctrinales y jurisprudenciales patrios:

  1. Conforme dictaminó la Sala Constitucional en
    sentencia del 02 de febrero de 2000, bajo ponencia del Dr.
    Cabrera Romero, los únicos requisitos válidos
    para admitir cualquier probanza en juicio son su legalidad y
    pertinencia "ya que este es el criterio que rige la
    admisibilidad de las pruebas".
  2. El problema de la valoración de la prueba es
    diferente al de su admisión, siendo válido el
    aserto del doctrinante Rengel Romberg en el sentido de que "La
    credibilidad de la prueba, no es, pues, un prius que deba
    afirmar el promovente a los fines de su admisibilidad, sino que
    resulta a posteriori, de la valoración de las pruebas
    aportadas en la etapa de instrucción".
  3. Son admisibles en juicio las pruebas técnicas,
    con prescindencia del soporte físico de las mismas
    (audiovisuales, gráficas, etc.)
  4. Con relación al valor probatorio, la
    máxima que puede extraerse del material citado, viene
    dicho por Rengel Romberg , en los términos
    siguientes:

…Tratándose de medios de prueba libres, los
cuales obviamente, no tienen en la ley una determinación
formal cuya infracción pueda afectar su legalidad,
ésta se gobierna por los principios de libertad y de
analogía con los medios legales, a menos que el medio
elegido por la parte se encuentre expresamente prohibido por la
ley, o que resulte violatorio del orden público, de la
moral o de las buenas costumbres (Art. 11 C.P.C) o de alguno de
los derechos y garantías constitucionales o de aquellos
inherentes a la persona humana, asegurados por la
Constitución (Arts. 46 y 50 CN), que son principios
fundamentales del orden jurídico y social venezolano y
será una labor importante y delicada de la
jurisprudencia, determinar con prudencia la legalidad de dichos
medios, sin menoscabar ni violentar la garantía de la
defensa y la eficacia del contradictorio, ni caer en una
interpretación estrecha de los mismos, que coloque al
juez de espaldas al progreso técnico y científico
de nuestro tiempo, o a la intención del
legislador.

5. Por último en palabras de la extinta Corte
Suprema de Justicia, se extrae que:

"… la autenticidad y la credibilidad son conceptos
distintos, ya que la primera es objeto de impugnación,
y la segunda, es un concepto que atañe la
convicción del Juzgador, que se expresa en la
sentencia…"

Explicar que la firma electrónica es igual que
la firma manuscrita.

Se demostró que no es necesario una firma cual
sucede con la contabilidad, extensamente tratada, pero
siéndolo, no cabe la menor duda de que no necesariamente
debe estar hecha en forma manuscrita, sino que es aquella, que
valiéndose de la criptografía o la biometría
con la utilización de cifrado asimétrico se vincula
al firmante exclusivamente, siendo capaz de identificarlo de tal
forma, que si los datos son alterados, queda invalidada la firma
y por último, fue creada de un modo o por un medio, que
está bajo el exclusivo control del firmante, o bajo su
guarda.

Dado que el concepto firma no está definida por
la legislación, cual se dijo supra, resulta claro que su
configuración, puede alcanzar los extremos arriba
reseñados, utilizando la teoría de la equivalencia
funcional.

Demostrar Que Los Conceptos De Integridad, No Repudio,
Autenticidad Y La Excepción De Archivo Comercial, Son
Conceptos Jurídicos Incardinables En El Derecho
Continental, Por Ser Principios De Lógica
Jurídica.

En tercer lugar, debe recordarse que en capítulo
anterior se demostró, y por ende constituye una
conclusión de la presente investigación, que la
firma no hace del documento de que se trate una prueba mejor,
logrando establecer que la Excepción de Archivo Comercial,
la Integridad, la Autenticación y la figura esencial del
No Repudio, son conceptos lógicos jurídicos,
incardinables dentro de la teoría probatoria, por
intermedio de la sana crítica o como simple razonamiento
lógico del juez.

Un elemento que introduce la Ley Modelo Uncitral, como
principio igualmente lógico, es el de la equivalencia
funcional, que es definido y explicado de la forma
siguiente:

"La Ley Modelo se basa en el reconocimiento de que los
requisitos legales que prescriben el empleo de la documentación tradicional con soporte de
papel constituyen el principal obstáculo para el
desarrollo
de medios modernos de comunicación. En la
preparación de la Ley Modelo se estudió la
posibilidad de abordar los impedimentos al empleo del comercio
electrónico creados por esos requisitos ampliando el
alcance de conceptos como los de "escrito", "firma" y
"original" con miras a dar entrada al empleo de técnicas
basadas en la informática… Así pues, la Ley
Modelo sigue un nuevo criterio, denominado a veces "criterio
del equivalente funcional", basado en un análisis de los
objetivos y funciones del requisito tradicional de la
presentación de un escrito consignado sobre papel con
miras a determinar la manera de satisfacer sus objetivos y
funciones con técnicas del llamado comercio
electrónico. Por ejemplo, ese documento de papel cumple
funciones como las siguientes: proporcionar un documento
legible para todos; asegurar la inalterabilidad de un documento
a lo largo del tiempo; permitir la reproducción de un
documento a fin de que cada una de las partes disponga de un
ejemplar del mismo escrito; permitir la autenticación de
los datos consignados suscribiéndolos con una firma; y
proporcionar una forma aceptable para la presentación de
un escrito ante las autoridades públicas y los
tribunales. Cabe señalar que, respecto de todas esas
funciones, la documentación consignada por medios
electrónicos puede ofrecer un grado de seguridad
equivalente al del papel y, en la mayoría de los casos,
mucha mayor fiabilidad y rapidez, especialmente respecto de la
determinación del origen y del contenido de los datos,
con tal que se observen ciertos requisitos técnicos y
jurídicos…"

Esta equivalencia funcional permite la
identificación del documento en soporte papel, con el
documento en soporte informático y luego, permite
equiparar la firma manuscrita a la firma digital, que eran los
dos escollos esenciales para lograr la valoración del
documento electrónico, como documento
privado.

Con relación a los principios del
subtítulo, debe decirse que en un mundo globalizado, como
en el que se vive, lo ideal es la unificación de los
procedimientos, no sólo dentro del ordenamiento interno,
sino que dichos procedimientos, sean de aplicación
universal, generándose una moderna Lex
Mercatoria.

En cuanto al fondo del tema, se concluye que por lo que
al derecho respecta, el EDI, es decir el Intercambio
Electrónico de Datos, es un procedimiento que se realiza
de un computador o de un sistema a otro, por intermedio de
Protocolos de Comunicación ITP y que puede asumir variadas
formas, en las cuales las empresas y particulares,
participarán en la denominada "Sociedad de la
Información": 1) Mediante la contratación
electrónica; 2) mediante la transferencia
electrónica de fondos; 3) mediante el Correo
Electrónico; 4) mediante el uso de modelos
estandarizados, para casi cualquier actividad (verbigracia: en
ventas) y 5)
mediante la facturación electrónica y transferencia
de fondos.

Ante estos medios de difusión, que pueden
transmitir formas jurídicas o no, la legislación
venezolana no ha adoptado posición y, tal circunstancia,
lejos de ser perjudicial, se cree beneficiará la
Institución, ya que vendrán una serie de sentencias
que irán conformando un cuerpo jurisprudencial,
fortaleciendo el instituto por cuanto no será impuesto desde
arriba, sino que deberá moldearse primero en los
cánones jurisprudenciales, garantizando así su
permanencia.

Por otra parte, siendo una institución de tan
rápido cambio, someterla a la camisa de fuerza de la ley
es evitar su florecimiento; y, de considerarse necesario una Ley
de Comercio Electrónico o de Firma Digital ello
detendrá el desarrollo espontáneo de la
institución, corriéndose el riesgo de generar
una que no sea tecnológicamente neutra, en virtud de
afiliarse a algún elemento técnico que pronto se
demuestre obsoleto.

Dentro de la tesitura anterior, se debe generar la forma
de valoración de ciertas pruebas informatizadas,
comenzando por las de mayor difusión y riesgo aparente,
como es el correo electrónico.

El e-mail debe considerarse al igual que la
correspondencia, con raigambre constitucional desde el punto de
vista de su protección; considerando que en efecto, al
constituir una forma epistolar electrónica, su
equivalencia funcional no presenta lugar a dudas, tomando en
cuenta que en países como Estados Unidos,
Argentina y Francia, se han presentado diversos casos sobre el
tema, recordando que fue citado en capítulos anteriores el
caso Yahoo, el cual se convirtió en el primer precedente
judicial sobre correo electrónico, planteándose
casos diferentes en Argentina y Francia.

De esta forma queda claro que el tan difundido e-mail de
hoy es un medio idóneo, certero y veloz para enviar y
recibir todo tipo de mensajes, misivas, fotografías,
archivos
completos, etc., ampliando la gama de posibilidades que brindaba
el correo tradicional. El usuario que tiene acceso al nuevo
sistema del correo electrónico, posee
características de protección de la privacidad mas
acentuadas que la vía postal a la que se está
acostumbrado, ya que para su funcionamiento se requiere un
prestador del servicio, el nombre del usuario y un código
de acceso que impide a terceros extraños la
intromisión en los datos que a través del mismo
pueden emitirse o archivarse.

Y el riesgo que representa un montaje, o una
interferencia durante el trasiego telemático de los
correos electrónicos, se minimizan en su máxima
expresión con ciertos programas o software existentes ya a
nivel comercial, generadores de encriptación y, que en la
práctica funcionan como depositarios especializados, como
es el caso del Zix Mail, que además de encriptar, funciona
como una empresa
verificadora de la entrega del correo electrónico, siendo
en la práctica una Entidad de
Certificación.

En efecto, el Zix Mail funciona como si se colocase en
sobre, una postal, codificando y decodificando su texto,
autenticando tanto al remitente como al destinatario y
estableciendo la hora exacta en que el mensaje fue enviado y
recibido, pudiendo dejar constancia de su
recepción.

En tal sentido, la correspondencia y todo lo que por su
conducto pueda ser transmitido o receptado, goza de la misma
protección que quiso darle el legislador al incluir los
artículos, tanto constitucionales como legales sobre
correspondencia, inclusive el delito de violación de la
misma.

Otra Conclusión de gran importancia es que las
llamadas Entidades de Certificación, no son sino una sub
especie de Depósito, por lo que nada obsta en Venezuela
para, utilizar esta figura contractual a los efectos de otorgar
integridad, autenticación y confidencialidad, generando
por vía de consecuencia, el tan requerido No Repudio, en
todo tipo de trasiego telemático.

Con la anterior propuesta, no será necesario la
creación de una legislación, para regular los
Mensajes Electrónicos, teniendo la ventaja que el
Depositario responde inclusive, por culpa levísima,
conservándose la desregulación en la Internet, que
constituye la aspiración de todo internauta, legislando
únicamente para proteger ciertos derechos básicos,
sobre todo los relativos a la privacía, que con los
avances
tecnológicos, están seriamente
amenazados.

GENERAR EXPLICACIONES SOBRE EL VALOR PROBATORIO DEL
DOCUMENTO ELECTRÓNICO.

En el marco de las observaciones anteriores, se debe
analizar el valor probatorio del documento electrónico en
general, sea contrato o no, utilizando el concepto de la
equivalencia funcional, se comentan las disposiciones legales,
que guardan relación con el problema.

Se debe comenzar diciendo, que al conceptualizar el
trasiego telemático, como documento, debe
equiparárselo al privado, excepto la recomendación
de Lege Ferenda hecha en capítulo anterior en convertir a
las Cajas de Valores en "Entidades de Certificación" y por
esta vía, obtener un documento público
electrónico; pero salvo esa posibilidad, el documento
electrónico será privado y siéndolo, debe
estar firmado, conforme pauta el artículo 1.368 del
Código Civil, además de establecer en él la
cantidad escrita en letras y números. Se dejó
establecido que la firma bien podía ser digital,
utilizando el principio o teoría de la equivalencia
funcional y presentada en juicio, la parte contra quien se opone,
o bien conviene en ella, desconoce la firma, o si se trata de
herederos y causahabientes, simplemente declara no conocer la
firma de su causante.

En los dos últimos supuestos se impone al
promovente, efectuar un cotejo y para ello se debe encontrar un
documento indubitado enviado por el emisor del
mensaje.

Este documento indubitado puede ser, uno enviado con
fecha anterior a un tercero que a los efectos de esta
investigación se ha denominado "Depositario" a quien se
remite el mensaje para su custodia y ante un eventual litigio
entre las partes, declararía en juicio, sujeto al contra
interrogatorio sobre el documento de que se trate. Además
de efectuarse un peritaje para
determinar si el mensaje fue enviado por el emisor al receptor.
En efecto, como quiera que el mensaje electrónico pasa a
través de una serie de servidores, que
son quienes prestan el servicio de mensajería, bien puede
suceder que haciendo un peritaje en el servidor se obtenga de
éste, el mensaje íntegro de que se trate, con lo
cual quedaría probada su autenticidad e integridad y por
vía de consecuencia, generaría el no
repudio.

Cabe agregar que una vez realizado el peritaje del
emisor, se hace necesario hacerlo con relación al
receptor, por cuanto los mensajes electrónicos no viajan
unidos, si no que se disgregan en múltiples partes que son
transmitidas en forma independiente, uniéndose en el
servidor que preste el servicio de mensajería al receptor,
quien al bajar el mensaje de que se trate, deja un rastro en
dicho servidor que puede ser objeto de peritaje y por supuesto,
en ambos casos se hace necesario hacer el peritaje sobre las
computadoras
del emisor y receptor respectivamente.

De acuerdo con los razonamientos que se han venido
realizando, la prueba en cuestión, si bien aparenta ser
compleja, es un peritaje típico en materia de
mensajería informática, con lo cual, de no existir
un tercero depositario del mensaje y firma de que se trate, la
forma reseñada llevará al juez el elemento
necesario de convicción para tomar su decisión, la
cual por supuesto, debe estar aunada a los otros elementos del
proceso, que bien puede ser un informe rendido
por la empresa que preste el servicio de mensajería, donde
manifieste que las dos entidades (Computadoras) estuvieron unidas
a una hora determinada y si es vía teléfono, que se
estuvo conectado al que da acceso a la Internet, a la hora que se
sucedió el mensaje y, todas estas presunciones
servirán para que el operador de justicia valore conforme
a la sana crítica, las probanza en el juicio de que
trate.

En contra de lo anterior, pudiera argüirse que la
interpretación gramatical del artículo 1368 del
Código Civil requiere de un documento o mensaje manuscrito
en cuanto a su firma, agregando inclusive, que si el otorgante no
supiere o no pudiere firmar y es admisible la prueba de testigos,
el instrumento deberá estar suscrito por persona mayor
edad, como firmante a ruego de aquél y además, por
dos testigos.

Pero, cual se dejó establecido en el estudio, por
aplicación de la teoría de la equivalencia
funcional, el documento electrónico debe equipararse al
documento privado y la firma que requiere el informatizado
será la digital, no debiendo presentarse el supuesto
previsto en el último aparte del 1368 del Código
Civil, ya que como se dijo en parte previa, el analfabetismo
no es solamente el no saber leer ni escribir, sino además,
el no saber utilizar los medios computacionales, siendo evidente
que quien no sepa lo primero, no podrá saber lo
segundo.

Pero aun en dicho supuesto, nada obsta para que el
firmante a ruego y los dos testigos utilicen firmas digitales, en
un documento informatizado, remitido por quien no sepa o no pueda
hacerlo.

Resulta oportuno dejar establecido que el reglamento de
servicio público de telégrafos,
contiene previsión sobre el lenguaje cifrado, por lo que
nada obsta además, para aplicar el mismo a la
criptografía que pueda utilizarse en cualquier mensaje de
datos.

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, nada impide
que aún sin ley especial que lo acepte, los jueces pueden
valorar las documentales digitalizadas, máxime, si se
encuentran firmadas digitalmente y aún sin tal requisito,
por cuanto siempre será posible probar cual fue el
computador que generó el mensaje, a quien debe
atribuírsele su autoría por vía presuntiva,
teniendo el presunto autor la carga de la prueba de demostrar lo
contrario.

CONTABILIDAD INFORMATIZADA

Esta investigación, respecto a la contabilidad
mecanizada, insiste en que el único cambio que se propone
es la utilización por vía analógica del
artículo 63 de la Ley de Registro Público, en el
sentido de que no se foliarán y sellarán cada una
de las páginas, por cuanto éstas no existen, sino
que el Registrador Mercantil o quien haga sus veces,
colocará una nota, estableciendo el uso del Libro y
dejando constancia de no contener folio alguno; se sugirió
también que se registrase el sistema informático a
utilizar, así como una declaración del
Administrador del mismo, dejando constancia de que dicho sistema
es auditable, todo lo cual se realiza antes de poner en uso el
libro de que se trate, con lo cual se preserva la autenticidad
con que quiso rodear el legislador, a los Libros
Contables.

El argumento gramatical o exegético de la
normativa del Código de Comercio, puede ser rebatido con
el contenido de Leyes más modernas en el tiempo, que le
otorgan a la contabilidad mecanizada valor pleno; así, por
ejemplo, la Ley de Caja de Valores, establece en su
artículo 29, lo siguiente:

"Las Cajas de Valores tendrán los libros de
contabilidad previstos en el Código de Comercio. En este
caso la contabilidad tendrá valor probatorio pleno en
los términos establecidos en el artículo 38 del
citado código. No obstante, la Comisión Nacional
de Valores está facultada para establecer normas
referentes a la contabilidad, pudiendo acordar procedimientos
mecánicos o electrónicos. A estos efectos las
Cajas de Valores están obligadas a enviar a la
Comisión Nacional de Valores una copia de los
instrumentos utilizados para registrar las operaciones que se
realizan diariamente. Esta remisión deberá
hacerse en forma mensual, que permita a la Comisión
Nacional de Valores constatar la certeza y veracidad de las
mismas."

A los efectos de la aplicación analógica
del artículo anterior, bastará sustituir las
palabras "Comisión Nacional de Valores", o bien por la
Dirección de Notarías y Registro Público del
Ministerio de Interior y Justicia, o bien por el Registro
Mercantil correspondiente y para el envío a dicho registro
de las operaciones realizadas diariamente por aquellas empresas
que lleven contabilidad mecanizada, se pueden implementar los
mailbox que creó el Banco Central de Venezuela para las
instituciones financieras.

Pero para que la excepción de Archivo Comercial
funcione en el Derecho Continental, además de la prueba
del testigo experto que declare en juicio y la posible auditoria
del sistema mediante experticia, los libros electrónicos
llevados por los Comerciantes deben llenar cualesquiera de las
formas arriba establecidas; es decir, o aplicar
analógicamente la Ley de Registro Público o en su
defecto, la aplicación analógica del
artículo 29 de la Ley de Caja de Valores, siendo
preferible este último procedimiento, con el aditamento de
los "Mailbox" mencionados en el capítulo
anterior.

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ANEXOS

ANEXO N° 1 LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE COMERCIO
ELECTRÓNICO CON LA GUÍA PARA SU
INCORPORACIÓN AL DERECHO INTERNO

ANEXO 2 LEY SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS
ELECTRÓNICAS

ANEXO 3 GACETA
OFICIAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Número 36.920
ANEXO
4
DECRETO 525 – HUGO CHÁVEZ FRÍAS
Presidente de la República

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DEDICATORIA

A Dios por lo que me ha dado

A mis padres por lo que soy

A mis hijos que son mi mejor esperanza

A mi esposa, cuya devoción hizo posible este
esfuerzo

 

 Tesis Presentada por el abogado:

Horacio J. González
Hernández

para optar al título de Doctor en
Derecho

Abogado egresado de la Universidad de Carabobo en
1968

Postgrado en Derecho
Mercantil, Procesal y Administrativo en la Universidad
Católica "Andrés
Bello" conjuntamente con la Universidad Centro Occidental
"Lisandro Alvarado"

Profesor de pre y postgrado en las universidades
"Fermín Toro", Facultad de Ciencias Políticas
y Sociales y en la Universidad Centro Occidental "Lisandro
Alvarado"

Juez Superior Civil y Contencioso Administrativo de la
Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, estado
Lara, Venezuela

Partes: 1, 2
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