El perfil jurídico del embrión humano en la legislación cubana y en Derecho comparado

2. Presentación del
   tema
4. Manipulación y
   experimentación con embriones
5. Perfil jurídico del
   embrión humano
6. Pruebas de
   paternidad
7. Problemas jurídicos
   inherentes a la filiación biológica en la
   concepción medicamente asistida
8. Conclusiones
9. Bibliografía
10. Anexos

Presentación del tema:

Los nuevos descubrimientos en la genética
humana, así como las expectativas que el progresivo
desarrollo de
los conocimientos científicos plantean, generan un entorno
en el que, la inquietud científica por una parte, y el
derecho y la dignidad de
los individuos y de las sociedades en
las que estos se integran, puedan suscitar temores e
incertidumbre con alcance distinto.

La realización de investigaciones
con incidencias directas en el embrión humano; realidades
con las que hasta hace poco no se contaba, tiene ampliamente
repercusiones legales; este fenómeno exige de cada uno de
nosotros Médicos, Juristas, Investigadores, un constante
replanteo de los enfoques y soluciones, en
el ámbito de cada una de nuestras profesiones,
reconociendo que no siempre el derecho estará en la
disposición de dar una respuesta satisfactoria.

El deber de respetar la vida y la integridad del
embrión y la necesidad de su tutela
jurídica se basan en dos supuestos previos; su total
inocencia e indefensión y su pertenencia a la
categoría de los seres dotados de vida humana fue lo que
nos motivo a la realización de este trabajo.

GENERALIDADES

Tal es el impacto producido por los avances en el campo
de la biogenética, en la ciencia y
la tecnología, que, cuando se habla de una
procreación humana asistida, quedan fuera del estudio un
vasto espectro de problemas
jurídicos originados cuando se aplican algunos de estos
métodos de
la ciencia en
materia de
fecundación asistida en general, o como
suelen llamarla algunos (reproducción médicamente asistida),
ya no es asistencia típica-universal la que se trata; como
es el caso de la inseminación artificial corporal, o
cuestiones vinculadas con el Derecho de Familia (calidad de la
filiación y acciones de
estado,
maternidad subrogada, etc.) o con el Derecho Penal
(posibilidad de configuración de figuras penales por
descarte o destrucción de embriones fecundados) o la
procedencia de las manipulaciones genéticas, la
clonación y sus límites.

El deber de respetar la vida e integridad del
embrión y la necesidad de su tutela jurídica se
basan en dos supuestos previos: la total inocencia del
embrión y su pertenencia a la categoría de los
seres dotados de vida humana personal

Mientras la inocencia del embrión ya es
reconocida con unanimidad, su subjetividad humana
difícilmente es aceptada: varios son los que ponen en duda
que se pueda definir al embrión -desde su estadio
unicelular (cigoto)- como un ser humano de pleno derecho, como
persona
humana.

Los estados del embrión deben ser protegidos por
el Derecho, partiendo del principio de la dignidad del ser humano
y de su potencial personalidad,
al igual que su potencialidad de derecho patrimoniales, tan
pronto se desprenda el nuevo ser de su base de
sustentación y de condicionamiento, con la vida propia, ya
puede ser titular de derechos y
obligación. Sin embargo, un derecho condicionado a ciertos
presupuestos
legales o normas
administrativas podría privarle su desarrollo.

"En particular, en cuanto al
embrión humano, la ciencia ya ha demostrado que es un
ser humano individual que posee desde la fertilización,
su propia identidad",
señaló. "Así, por lógica tal identidad debe ser reconocida
legalmente, sobre todo en su derecho fundamental a la
vida".

Los recientes avances en Biología,
especialmente en el
conocimiento de la estructura y
funciones del
ADN y el
descubrimiento del MAPA GENÉTICO, han producido una
verdadera revolución
en las técnicas
de identificación individual por lo que la Medicina Legal
y la Antropología Forense pueden hoy disponer de
unas poderosas herramientas
de trabajo que permiten resolver con mucha seguridad algunos
de los complicados problemas que se nos plantean; importantes
doctrinas proponen que lo dispuesto legalmente se torna
impredecible, en base de las nuevas técnicas de
fecundación artificial y de la posibilidad de realizar
pruebas cada
vez más certeras de la determinación de la
paternidad, independientemente al margen de error, ("…El
nivel de certeza de la prueba de paternidad es siempre superior
al 99,90 %.") ; ("…Por lo tanto es posible utilizar esta
técnica para la identificación de lazos parentales
con una eficiencia del
más del 99.99%."); admitida esta mas o menos en el
desempeño de las pruebas científicas
de paternidad lo que permitirá promover intereses
investigativos en cualquier situación para que el hijo
pueda estar integrado en una familia; esto le dará la
posibilidad a los nacidos por estas técnicas de no perder
a su identidad y la posibilidad de conocer los padres
genéticos.

Cuando analizamos la situación jurídica
del nasciturus por su origen genético, tanto paterno como
materno, siempre se anteponen ciertos postulados
jurídicos, que irían a actuar conjuntamente con
métodos y conceptos científicos aprovechables, en
busca de soluciones, de modo que la coincidencia de las posturas
jurídicas con la verdad real sea esta, lo más
idéntica posible.

No es desechable la receptividad del aporte
científico; por un lado, y por otro lado es relevante y es
justificable por la tradición de los pueblos latino; en
este mismo sentido Celeste Cecilia Mels Siningen
expone:

" El desarrollo de la
tecnología por ADN en Latinoamérica permitirá ingresar
al siglo XXI con plena capacidad para aprovechar los beneficios
médicos que sobrevendrán como consecuencia del
conocimiento
de los detalles moleculares del genoma humano."

Si revisamos la legislación latinoamericana, nos
damos cuenta en lo tocante a paternidad, hay una coincidencia en
identificar filiación con los progenitores según la
vieja estructura romanística:

"El término filiación
indica la generación de una persona por la unión
de un hombre y una
mujer; con
el término de relaciones de filiación se designan
las relaciones jurídicas que nacen,
recíprocamente, entre los progenitores y el engendrado,
como consecuencia de la concepción y el
nacimiento"

MANIPULACIÓN Y EXPERIMENTACIÓN CON
EMBRIONES

El preembrión o embrión preimplantatorio
es el nombre dado por algunos autores al embrión humano
durante los primeros catorce días tras la
fecundación. Es la célula
que resulta de la fecundación de un oocito por un
espermatozoide. Es el inicio del ser humano.

El embrión humano, ¿es "persona" o "cosa"?
En otras palabras, ¿merece ser protegido por el Derecho?
Estas cuestiones, que se plantean actualmente con toda su
fuerza a
raíz de la fecundación extracorporal y de las
manipulaciones embrionarias, no son completamente nuevas. Por el
contrario, ellas están ligadas a una de las controversias
más antiguas de la cultura
occidental, la de la animación (de anima: alma) del
hombre.

Sin embargo, es el pujante desarrollo de las ciencias
biomédicas y biogenéticas lo que ha hecho renacer
el debate sobre
el comienzo de la vida con una fuerza incomparable, ya que antes
éste permanecía reservado al ámbito de la
teoría,
o en todo caso no afectaba más que al tema del aborto.

Hoy en día, desde el momento que el
embrión humano puede ser privado de la defensa del cuerpo
materno, su refugio originario, las posibles manipulaciones de su
vida se vuelven más y más numerosas: el
embrión es, en primer lugar, "producido" por los
biomédicos, ya sea con gametos de la pareja o de terceros
anónimos; luego, si no es transferido de inmediato al
cuerpo materno, puede ser congelado, "donado" a otra pareja,
utilizado como material de experimentación o simplemente
destruido. 

Para algunos, habría que tener "cierto
respeto" hacia ese "conjunto de células
envueltas en la zona pelúcida", pero no se trataría
de un ser humano ya que en los primeros días es posible la
gemelación, las células son totipotenciales, no se
ha formado la línea primitiva y no se ha completado
aún la nidación.

Los datos
embriológicos permiten afirmar que desde la
fecundación existe un individuo de
la especie humana; existiendo varias características
fundamentales que lo justifican.

Ahora bien, según la concepción
jurídica de que se parta, podrá admitirse o no el
manipuleo genético sobre el embrión; quienes
denominan "pre embriones" a los óvulos fecundados en
laboratorio,
resulta admisible el manipuleo genético antes de la
anidación en el seno materno; quienes consideran que el
embrión tiene su origen desde el momento mismo en que se
fusionan los dos gametos, el embrión merece el respeto que
cualquier ser humano y este tiene derecho a la vida.

Es cierto que el desarrollo de la bio-genética ha
avanzado notablemente en los últimos años y las
investigaciones que se vienen realizando han llevado a descubrir
que la causa de muchas enfermedades revisten
carácter congénito.
Científicamente se ha podido demostrar que aislando el gen
que les da origen, muchas enfermedades podrían curarse.
Sin embargo, no es menos cierto que para evitar esos males, se
incurre en un manipuleo que de resultar otro daño al
embrión ello resultaría violatorio de los derechos humanos
de la persona por nacer.

En el supuesto de determinarse que un embrión
esté afectado de un padecimiento, cabe la reflexión
de hasta qué punto puede el hombre o la
ciencia, eliminar lo que considera nocivo, enfermo o feo, lo que
constituiría una forma de eugenesia.

Por otra parte, la manipulación del
embrión que lleve a eliminar los genes que contienen
malformaciones o enfermedades congénitas, no asegura que
no se cause un daño mayor al embrión, debido al
"manipuleo genético" al que se lo somete para
prevenir un mal. "Sería el riesgo del mal
para prevenir el mal. "

Los procedimientos
que realiza la ciencia en pos de futuros avances, no aseguran que
en algún momento ella pueda dejar de lado la ética,
arrastrada por un incontenible deseo de investigación. Sin ir más lejos, la
denominación de "pre embrión" por parte de algunos,
deja abierto el camino para el manipuleo genético en
laboratorio, de personas por nacer.

De seguir así, no tardará en llegar el
día en que los seres humanos serán fecundados y
desarrollados íntegramente en laboratorio, con lo cual el
anhelo de procreación de los que ahora recurren a esas
técnicas, pasará a segundo plano o
desaparecerá por una cuestión de comodidad o de
estética, para abrir camino a la
fabricación de seres humanos por encargo.

Así, también se llegará a admitir
la fabricación de personas de determinadas
características (inteligencia,
raza, color de ojos,
cabello, estatura, etc.), quedando en manos de la ciencia la
creación y descarte de seres humanos útiles o
inútiles. Más aun, llegará el día en
que habrá bancos de seres
humanos descartables o destinados a la esclavitud. La
creación de bancos de óvulos, esperma y embriones,
dejan la puerta abierta para todo el manipuleo genético.
El hecho que otros países cuenten con legislación
que autorice la crioconservación de material
genético, no significa que ellas sean de avanzada. ( Ver
anexo 2 )

La ciencia pretende avalar los manipuleos
genéticos para evitar nacimientos de seres con problemas
congénitos o malformados. Pero, que sucede en los casos en
que los matrimonios o parejas que conciben un hijo malformado o
con un mal congénito, sin recurrir a la fecundación
asistida?. Debe la ciencia y la pareja desechar el hijo concebido
o nacido con tales características? La medicina en
nuestro país cuenta con medios para
prever con antelación al parto, los
males congénitos que pueden o no, afectar al feto;
cumpliendo con ello el objetivo
primordial de la Educación Materno
Infantil.

Varias acepciones pueden ser dadas a la palabra "
experimentación". Puede de esta forma designarse un
método de
observación científica, más
también el carácter esencialmente incierto de los
efectos de un acto, actitud o
procedimientos; en fin, en Derecho, (experimentum) puede
ser una providencia necesaria para determinar si las cosas
adquiridas satisfacen las justas expectativas del adquirente.
Observando las directivas elaboradas por la asociación
médica mundial, esta tiene el criterio a partir de la
finalidad que se quiere alcanzar, es ello lo que distingue, una
terapia experimental y la experimentación pura o no
terapéutica.

Cualquiera de esas modalidades exige, para poderse
aplicar « y ahí está presente una
cuestión jurídica », una motivación
para ello, además de los conocimientos del sujeto,
mediante esclarecimiento sobre las fases de terapia, sobre los
riesgos que
implican, sobre posibles alternativas terapéuticas y la
certeza que cada una representa.

PERFIL
JURÍDICO DEL EMBRIÓN HUMANO

En el Derecho cuando se trata del nasciturus, en
todos los Códigos y legislaciones latinoamericanas y
algunas europeas revisadas, el término empleado para
designarlo es en sentido amplio, "tiene capacidad de derecho
desde su concepción",
considerándolo ser humano desde la
concepción, hasta el nacimiento

La caracterización jurídica del
embrión, aparece definida normalmente en todos los
Códigos cuando tratan a la persona natural y la
personalidad; el nuestro Código
Civil en su artículo 25 dice: "El concebido se
tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables a
condición de que nazca vivo" ; el nasciturus es
persona por nacer pero esta condicionante es para asegurarle,
ponerle a salvo desde el momento mismo de la concepción
sus derechos; afirmando su personalidad.

Al embrión, en calidad de individuo humano, se le
ha de reconocer en todos los sentidos sin
demora un estatus jurídico que garantice su derecho
fundamental de vivir, puesto que no existe vida potencial, sino
real, desde su concepción.

Cuando hacemos referencia al ser humano, la personalidad
no es una concepción del Derecho, más las normas
deben reconocerla en fase de una unidad individual que la persona
porta la responsabilidad, más o menos por
débitos obligacionales, lo que no se encuentra en el
embrión. La calificación de "humano" no implica
necesariamente personalidad, con referencia al
embrión.

Signifiquemos que la persona natural, es decir, el
hombre, a lo largo de la historia ha sido conocida
también como persona física, individual,
humana, visible y que algunas denominaciones han sufrido severas
críticas, como ejemplo la que adopta nuestro Código
Civil Ley Nº 59 /
87 de persona natural, en el plano teórico es considerada
la persona jurídica tan natural como la persona individual
física. Por ello en ocasiones ha sido propuesta esta
última como la designación más
correcta.

Otra categoría a tomar en consideración es
la de personalidad en la persona natural que también
difiere de la de persona, por supuesto; en consecuencia, podemos
decir que la personalidad es un atributo consustancial o esencial
de la persona, que se encuentra presente en la misma por el solo
hecho de serlo y que puede ser identificada como la aptitud que
le es inherente para ser titular de derechos y obligaciones.
Aunque puede hablarse de nacimiento y extinción de la
personalidad cabe apuntar que ésta es siempre la misma y
no sufre alteración por el transcurso del tiempo o por
la existencia de determinadas circunstancias.

Cierto es que la doctrina de la personalidad por
concepción recoge variados artificios, desde una idea de
la personalidad implícita hasta la capacidad de derechos
con exclusión de vínculos y de
responsabilidades.

Diversos autores y diferentes legislaciones han tratado
de definir el momento de nacimiento o surgimiento de la
personalidad y ello ha dado lugar a la elaboración de
cinco teorías: Teoría de la
concepción: (inicio vida intrauterina); teoría del
nacimiento: (separación natural o artificial);
teoría de la viabilidad en sus dos variantes: la
viabilidad fisiológica (perfección y sanidad) y la
viabilidad legal (tiempo determinado por la Ley); la
teoría ecléctica (relativa y condicional) y
finalmente la teoría psicológica (sentimiento o
conciencia).

No se trata de un juego palabras
desprovistas de sentido; cuando se habla de un derecho a la
existencia, al respeto, a proseguir en el curso natural de la
formación embrionaria, entran en juego prerrogativas, no
derechos con titularidad; la titularidad es atributo
consustancial a la persona, no de sujetos simples.

El embrión es un ser humano con absoluta
dependencia del útero, o de otros órganos, y, sobre
todo esta última hipótesis comprende la técnica de
fecundación médicamente asistida. La total
dependencia no impide de la subjetividad del derecho, y,
según algunos, no impide tampoco la personalidad; en este
mismo sentido el Papa Juan Pablo II expone:

"En particular, en cuanto al
embrión humano, la ciencia ya ha demostrado que es un
ser humano individual que posee desde la fertilización,
su propia identidad", señaló. "Así, por
lógica tal identidad debe ser reconocida legalmente,
sobre todo en su derecho fundamental a la vida"

Nuestro Código Civil no reconoce personalidad al
embrión pero lo tiene como cierto, lo que presupone un
estatus de sujeto, por lo que lo distingue de la categoría
objeto. La personalidad, como atributo consustancial de la
persona natural, implica responsabilidad necesaria para la
titulación de derechos; nos preguntaríamos entonces
¿es el embrión titular de un derecho de nacer, o de
derechos patrimoniales que les sean atribuidos por
donación o herencia?.
Simplemente, es sujeto de derecho, sin vínculo, y sin
responsabilidad.

Los componentes originales del embrión, en
cualquiera de sus etapas, son objetos de derecho, vistos
con especial cuidado, no como cualquier otro objeto. Las evidencias de
la ciencia no pueden, por sí solas y en modo alguno,
atribuir al embrión humano el estatuto ontológico
de "ser humano de pleno derecho", de persona, porque el "ser" y
la persona no pertenecen al campo de los conceptos
biológicos y no son objetos formales de
investigación empírica.

Si analizamos las doctrinas a favor de los distintos
grados donde se enmarcan el perfil jurídico del
embrión humano, estos aparecen fundamentados en tres
principios:

Las prevalecientes en el antiguo Derecho
Romano; es representada actualmente por los que circunscriben
ese reconocimiento a los ya nacidos en tanto alcancen y conserven
cierto grado de desarrollo en sus capacidades mentales;
así no todo ser humano es visto como persona, sino quienes
por hallarse en posesión actual de razón y
conciencia de sí pueden considerarse normalmente
autónomos, por demás incompatible con nuestro
ordenamiento legal.

Un segundo criterio es, que son titulares del derecho a
la vida los nacidos sin que se pueda extender esa titularidad al
nasciturus; en el caso de la vida del nasciturus no nos
encontramos ante un derecho fundamental mismo, sino, ante un
bien, el nasciturus, jurídicamente protegido como parte
del contenido normativo, pero que de no ser viable no cabe
asignarle ese carácter con lo cual no contará con
tutela jurídica; no es que la vida humana en
formación carezca de tutela jurídica hasta el
nacimiento; lo que ocurre es que su protección deriva del
derecho fundamental a la vida de la persona. Desde el momento
mismo de la gestación nos encontramos ante una vida
humana, potencialmente una persona.

Existe una tercera posición, fundamentada por
Juan Ramón
Lacadena, en la cual sólo cabe admitir la existencia del
ser humano a partir de los primeros 14 días de la
fecundación, con la implantación estable del
denominado preembrión en la red del útero materno
convertido así en verdadero embrión. Hasta entonces
su posible división impedirá atribuirle con
carácter definitivo la individualidad propia de la
persona. Se estaría así ante una formación
vital que consiste en un conglomerado de células pero no
ante un ser humano.

La genética y la biología del desarrollo
sugieren, cada vez con mayor información y documentación, que el embrión no es
otra cosa que un individuo de la especie humana en la fase
inicial de su ciclo vital, que lo lleva -a través de un
proceso
coordinado, continuo y gradual a convertirse en adulto como cada
uno de nosotros, porque él es ya uno de
nosotros.

La naturaleza
plenamente humana del embrión, desde su constitución como cigoto, está
atestiguada por la genética moderna, la cual "ha
demostrado que desde el primer instante queda fijado el programa que le
corresponde a ese ser viviente.

PRUEBAS DE
PATERNIDAD

Al lado de tradición romanística de las
presunciones, vale la certeza científica, ella es una
probabilidad
máxima según cálculos matemáticos;
sin embargo, en la medida en que se somete al procedimiento
probatorio esta lleva implícita la carga humana,
pudiéndose admitir que la verdad jurídica en
algunos casos no necesariamente coincide con la verdad
biológica.

En este mismo sentido cuando se han utilizado las
Técnicas de Reproducción Humana Asistida, el
procedimiento probatorio de la paternidad, este tiene aparecer
regulada por la Ley, al igual que la aplicación de la
huella genética en asuntos legales, ejemplo de ello es
España,
la ley Nº 27048 promulgada el 31/12/98, publicada el
06/01/99) Ley que modifica diversos artículos del
Código Civil referidos a la declaración de
paternidad y maternidad la que al referirse a ello
dice:

" Artículo 1o.- Admisibilidad
de la Prueba Biológica, Genética u
otras.

En los casos de negación de
paternidad matrimonial, impugnación de maternidad y
acción de filiación a que se
refieren los artículos 363o, 371o y 373o del
Código Civil es admisible la prueba biológica,
genética u otras de validez científica con igual
o mayor grado de certeza"

El derecho a la maternidad – paternidad debe ser
un derecho efectivo y realizable; ahora bien la ley debe proteger
los derechos de las personas, quienes en cualquier momento no se
vean obligados a someterse a estudios genéticos, de
exámenes, procesos
judiciales, etc. La ley debe de garantizar y regular el derecho a
la dignidad, identidad e integridad de todas las personas y
así evitar con ello convertirse estos procesos en un
jugoso negocio; vinculados a estas pruebas aparecen hospitales
privados, compañías, corporaciones, etc, ejemplo
típico es la PTC:

Paternity Testing Corporation (PTC)
(también conocida comercialmente como Accredited DNA
Parentage Testing) es un laboratorio que realiza pruebas
genéticas de paternidad del ADN y que está
acreditado por la Asociación Americana de Bancos de
Sangre
(American Association of Blood Banks) [AABB]). Como indica su
nombre, PTC se especializa en pruebas para determinar
quién es el padre o la madre biológica o
algún otro pariente de un niño.

De los países latinoamericanos Argentina,
Costa Rica,
Paraguay,
Perú y Uruguay, son
los países que más han trabajado en normas
referidas a la prueba de la maternidad y la paternidad cuando
esta ha sido asistida por cualquiera de estas técnicas; se
han elaborado infinidad de proyectos de ley
acerca del uso de las Técnicas de Reproducción
Humana Asistida. Argentina y Uruguay, los más avanzados,
entre otras, tienen Leyes que norman
el uso de la reproducción humana asistida; la
crioconservación de óvulos; la selección
de sexo; y la
experimentación y manipulación con óvulos
fecundados.

Existen diferencias significativas en la confiabilidad
de las pruebas genéticas de paternidad; es innegable la
necesidad del esfuerzo conjunto, de científicos y
juristas, por crear una base de entendimiento que permita
preparar caminos hacia la normalización de las actividades de
búsqueda y experimentación sobre el cuerpo y sobre
la vida del hombre.

El análisis de los perfiles del ADN en
cuestiones legales ha adquirido creciente interés en
la última década. Los análisis de identidad
genética, con consideraciones éticas respecto de la
toma de la muestra y la
confidencialidad de los resultados, han tenido un
dramático impacto en la impartición de justicia en
muchos de procedimientos legales.

Si bien en varios de estos procesos la
determinación de la paternidad ha tenido como actor
principal el examen ADN, la ley no dice que la prueba
médica se baste por sí misma; es el caso del
ejemplo puesto de la ley española; el cuerpo legal deja en
claro que se podrán acompañar todos los medios de
prueba que sean necesarios.

No es posible entender y valorar los nuevos problemas de
la filiación biológica, ni presentar directrices
para soluciones, sin que se establezcan, previamente ciertas
peculiaridades del Derecho como sistema. La norma
jurídica seria inocua sin un núcleo de conceptos
claros, aceptables y de principios lógicos; pues sino ella
se convertiría en un bien de consumo al
servicio de
los intereses predominantes.

PROBLEMAS
JURÍDICOS INHERENTES A LA FILIACIÓN BIOLOGICA EN LA
CONCEPCIÓN MEDICAMENTE ASISTIDA.

La determinación filial tiende a asegurar la
identidad personal en
referencia a la realidad biológica. Es decir, responde a
un interés familiar que debe reputarse prevaleciente: el
derecho de toda persona a obtener el emplazamiento en el estado de
familia que de acuerdo con su origen biológico le
corresponde.

Nuestro Código de familia dispone que "se
presumirá la maternidad, aún sin mediar
reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y por el
parto y la identidad del hijo." Las técnicas de
reproducción asistida han puesto en duda la conveniencia
de sostener esta forma de determinación de la
maternidad.

Creemos que cuando se trate de una litis en
relación a la presunción de la maternidad, debe
tenerse en cuenta el elemento intencional, es decir, cuál
de las dos mujeres ha evidenciado la voluntad de tener al hijo y
asumir el rol materno. Este será el soporte del
vínculo materno-filial. Es decir que propiciamos que se
pondere la voluntad procreacional.

El sistema actual para determinar la paternidad en la
mayoría de las legislaciones aparece como una de las
formas, después de los unidos en matrimonio, "la
presunción", o sea la cohabitación, pero cuando
estamos ante casos de utilización de técnicas de
reproducción asistida, sea homóloga o
heteróloga; si bien es el esperma el generador de un nuevo
ser, la procreación no surge de una relación sexual
entre un hombre y una mujer determinados, sino que el semen es
aportado por un hombre individualizado, por lo tanto la
gestación no sobreviene a una relación sexual sino
a una unión o sustancia fecundante
aplicada. 

La normativa jurídica revisada, en su generalidad
considera, la paternidad del hijo de la mujer casada,
habido por inseminación, o por fecundación in
vitro, con material genético del tercero, debe de
contener el consentimiento del esposo; este consentimiento
manifestado involucraría su voluntad de ser padre, ansias
de responsabilidad procreacional, asunción del rol
paterno, es decir, tendría el mismo efecto jurídico
de un reconocimiento.

Cabe recordar que la prueba directa de la maternidad no
es restricta a las hipótesis legales
relativas a la paternidad. "La madre es cierta"; el
sentido biológico, casi la totalidad de las legislaciones
latinoamericanas así lo recogen; predominantemente opta el
Derecho por la maternidad biológica resultante del
nacimiento; en nuestro país, esto esta garantizado y
regulado a través del control de la
maternidad que se establece por los médicos de familia,
por los trabajadores sociales del área de salud, en el registro del
nacimiento en los hospitales maternos, etc.

El propio Código de Familia recoge en el
artículo 74 la presunción de los hijos nacidos
durante la unión matrimonial; igualmente la Ley Nº 51
/ 87 Ley del Registro del Estado Civil en los artículos 47
y 48; recogiendo este último artículo los dos
momentos en que la imputación de la paternidad
podrá ser impugnada por el padre.

Si los hijos nacen dentro del matrimonio formalizado, en
la vigencia de la sociedad
conyugal como le llaman algunas legislaciones, la posibilidad de
impugnar la paternidad es muy limitada; ejemplo de ello es
nuestro Código de Familia:

Artículo 80: El hijo reconocido
durante su minoría de edad, sólo podrá
impugnar el reconocimiento dentro del año siguiente a la
fecha en que arribe a su mayoría de edad.

Cuando la situación de hecho así lo
requiera, existe la posibilidad de que siendo o no el hijo nacido
del matrimonio pueda investigar su filiación
biológica, para ello la pesquisa del DNA representa la
máxima posibilidad de ejemplificar la paternidad, y, sobre
todo, la maternidad; en este sentido consideramos de
interés lo planteado en el trabajo
titulado "La huella Genética" el que
dice:

" El material genético se
compacta en estructuras
llamadas cromosomas
en cada oportunidad en que la célula se va a dividir, ya sea para
formar otra célula igual (mitosis) o
para formar a los gametos (meiosis): un
óvulo o un espermatozoide. La presencia del cromosoma Y
en el esperma determina el sexo masculino en el futuro hijo en
la mitad de las fertilizaciones, y establece una herencia
exclusiva del cromosoma Y de padres a hijos varones. A
diferencia de la mayor parte del material genético en el
ser humano (23 cromosomas maternos y 23 paternos), los
cromosomas Y no se "mezclan" durante la formación de los
gametos en la meiosis. "

Cuando se trata de la determinación de la
maternidad, el método ADN, es considerado como
extremamente eficiente; el ADN representado en mitocondrias
celulares es exclusivamente materno, ya que el mismo no es
transferido para el óvulo durante la
fecundación.

Más, si el óvulo fue transferido por
fecundación en trasplante de embrión de una mujer a
otra, habría que considerar madre jurídica la que
donó el óvulo. ¿o la gestante? en realidad,
habría duplicidad de las madres biológicas, pues la
gestación forma parte de la evolución biológica del
embrión; y, en base a eso, la legislación que
admite la fecundación heteróloga debería de
optar su uso como última indicación cuando las
técnicas de la procreación médicamente
asistida en el seno de la pareja no pueda lograrse.

Si la opción heteróloga recae en la
gestante, quedaría perjudicada en su eventual
interés por el hijo pues perdería su génesis
materna. Los intereses serían bien fundados en
razón de evitar incesto, o evitar enfermedades
genéticas; el caso de un casado cuyos componentes sean,
ambos, hijos de inseminación o fecundación
heterólogas, cuando estén desprovisto de
información de su origen genético.

Durante varios años la doctrina ha desarrollado
diferentes fundamentos para oponerse a las técnicas de
fecundación heteróloga; en este sentido se ha
sostenido que:

1. Se trata de una situación potencialmente
   conflictiva porque introduce un elemento genético
   extraño en la pareja.
2. Crea una situación de desigualdad entre la
   pareja porque mientras la mujer este ligada al hijo por el
   hecho del parto, el hombre no lo está.
3. Pone en crisis la
   figura del padre y con respecto al dador provoca una
   disolución entre la procreación y la
   responsabilidad.
4. Son métodos éticamente inaceptables
   :

1. Porque disocian la intangibilidad de la
   unión genética y antropológica que
   entroncan la maternidad y la paternidad; y
2. Por ser contraria a la dignidad del matrimonio, a
   la dignidad de los esposos, a la vocación propia de
   los padres y al derecho de los hijos a ser concebidos y
   traídos al mundo en el matrimonio y por el
   matrimonio.

Los defensores de est0s principios consideran que el
anonimato del padre biológico; la madre donadora de
óvulo; la madre de alquiler de útero, en esta
complejidad de artificios de la concepción por
métodos heterológicos, sería visto como
exención de responsabilidad en base al hijo.

El anonimato para la madre genética
implicaría, más o menos, una posibilidad de
renunciar a la maternidad, en contrasentido las prerrogativas del
padre biológico – genético; entonces, cabe
indagar: la madre que se contrate óvulos ajeno se
sentirá frustrada con su hijo, cargando con el peso de la
responsabilidad, sin la posibilidad de dividir con la otra,
¿sería, asimismo jurídicamente sometida?; en
algunos países como Francia,
llegaron a instituir un derecho destinado a prevenir y evitar
abortos e infanticidios: el derecho de declarar el nacimiento sin
mención a la identidad de la madre, sea soltera o casada;
permitiéndole a ella entregar al servicio de Asistencia
Social un hijo ya registrado con el nombre de los padres, con
exigencia de que la identidad de este no sea revelada a
terceros.

En esta línea de prevención y
protección, la Ley Brasileña Nº 3.133 de 1957
había instituido una posibilidad del consentimiento para
la adopción
dada antes del nacimiento; por gestante. En Argentina se
presentó y fue aprobado un proyecto de Ley
modificando el Capítulo IV de la Ley de
Reproducción Humana Asistida en el sentido de la
Adopción Pre-Natal y de óvulos fecundados cuando en
caso de fertilización extracorpórea, hubiese sido
imposible realizar la transferencia de los mismos al seno
materno.

Aceptamos que la fecundación asistida
heteróloga genera múltiples problemas a las
ciencias
jurídicas que deben de ser solucionadas, entre ellas
cabe recordar el problema del anonimato del dador frente al
derecho del niño a conocer su realidad biológica,
la cuestión de la determinación de la paternidad
cuando la pareja se divorcia después de la
fertilización del óvulo pero antes de su
implantación o antes de su nacimiento, o cuando la
separación se produce después que el marido ha dado
el consentimiento para la inseminación y la
problemática de la presunción de la paternidad del
marido frente a la realización de la inseminación
con semen de dador sin el consentimiento del padre,
etc.

Cierto es que desde el punto de vista de la complejidad
resulta mucho más sencillo el prohibirlas, de este modo el
operador del derecho no estaría comprometido con la
solución que se le de a las litis que se susciten, pero
también es cierto que después de tantos años
de debate y discusiones ya existe algún consenso en cuanto
a la utilidad de su
uso y la necesidad de su control.

CONCLUSIONES

• Con este trabajo hemos examinado como se ven,
  solamente algunos problemas jurídicos inherentes al
  estatus del nasciturus y la filiación biológica
  por intervención de las técnicas de
  reproducción humana. El tema plantea la
  sistemática del Derecho: abordando algunos caminos,
  cualquiera que sea la opción legislativa
  implicará una nueva concepción de la persona y su
  responsabilidad, su calificación en el más alto
  grado de jerarquía de los valores
  y de extensión de la subjetividad, además de las
  implicaciones de responsabilidad que ello conlleva.
• A pesar de ser nuestro país una potencia
  médica, es necesaria la creación de normas
  jurídicas que regulen el uso de reproducción
  humana médicamente asistida y las manipulaciones
  genéticas, y con ello el embrión, más
  aún en estos momentos en que el mundo, como hemos visto
  las aplica, y en muchos casos de una forma desmedida; a
  demás de utilizarse, sin ningún ordenamiento
  legal que sustente; en nuestro país se ha tratado de
  disponer restricciones administrativas del MINSAP, pero es
  evidente que estas no bastan.
• Ni el actual Código de Familia ni el Proyecto
  del mismo, que se encuentra en estudios, contemplan en su
  estructura la introducción de normas referentes al uso
  de las Técnicas de la Reproducción Humana
  Asistida; el tratamiento, la manipulación y la
  experimentación con embriones.
• Cada país debe legislar en materia de
  Técnicas de Reproducción Asistida, de acuerdo a
  sus posibilidades técnicas y científicas;
  evidentemente el nuestro no es excepción, no para dar
  riendas sueltas a estas técnicas, sino para restringir
  su aplicación a aquellos momentos y formas en los que su
  utilización no vaya en detrimento de la familia y
  de los derechos del futuro hijo.

BIBLIOGRAFIA

1. Andorro, Roberto: ¿ El embrión
   Humano merece ser protegido por el derecho ?. Universidad
   de Paris; http://www.vidahumana.org/vidahumana/spiss.ues
2. Barbero Santos, Marino.: Ingenieria
   Genética y Reproducción Asistida. Consideraciones
   Jurídicas y Penales. Int. Nac. De Ciencias Penales.
   México D.F. 1991
3. Calvo Meijide, Alberto.: El Nasciturus y su
   protección jurídica I y II, Actualidad Civil
   Nº 17, Mayo de 1992.
4. Centro Universitario de la Ciénaga.
   Universidad de Guadalajara: (UDEG) : LA HUELLA GENETICA
   EXCLUSIVA DE VARONES: SU IMPORTANCIA EN ANTROPOLOGIA Y CIENCIAS
   FORENSES
5. Cruz Ponce, Lisandro: El Nasciturus,
   Boletín Mexicano de Derecho
   Comparado. Instituto de Investigaciones Jurídicas,
   año XXIII, Enero – Abril 1990.
6. Daniel de Melo, Alberto: Grandes Temas de
   Actualidade DNA cmo meio de Prova da Filiaçao:
   Filiación Biológica – Tentando el
   Dialógo, Derecho y Ciencias, Editora Forense, Rio de
   Janeiro 2000
7. Delgado Noa, Vilda: Algunas Reflexiones acerca de
   los derechos del concebido. Trabajo presentado en el I
   Encuentro Internacional sobre la Protección
   Jurídica a la Familia y al Menor, Septiembre de
   1977.
8. Diez Díaz, Joaquín: El Derecho a la
   Vida. Instituto Editorial Reus S.A., Centro de Enseñanza y Publicaciones S.A. Revista
   General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid,
   España. 1964.
9. Enciclopedia Jurídica Española:
   Tomos 7, 24, 25. Fco. Seix Editor, Barcelona, España,
   1910
10. Enciclopedia Salvat para todos: Tomo I Salvat
    S.A. de ediciones, Pamplona, España. 1965
11. Fernández Nieto, Marcelino: El Derecho a la
    Vida. Revista General de Derecho, España, Septiembre
    de 1986.
12. Moro Almaraz, Maria de Jesús.: Aspectos
    Civiles de la Inseminación Artificial y la
    Fecundación in Vitro, Bosh, Barcelona,
    España. 1988
13. Storch de Gracia y Asencio, J.: Acerca de la
    naturaleza jurídica del concebido no nacido. La Ley
    1987 . II Madrid, España
14. Villa Coro Barrachina, Maria Dolores:. Nuevas
    Tendencias del Derecho de Familia. Universidad complutense
    de Madrid, Ed. Escorial, 1989.
15. Volterra, Eduardo: Instituciones de Derecho
    Privado Romano, Editorial Civitas S.A., Madrid
    1991

LEGISLACIÓN CUBANA.

Constitución de la República de Cuba. Ed.
Política,
La Habana, 1992

Ley Nº 41 "Ley de Salud
Pública" Gaceta Oficial de la república de
fecha 15 de Agosto de 1983.

Ley Nº 59 "Código Civil" Editado por el
Ministerio de Justicia, La Habana, Cuba, Diciembre de
1988.

Ley Nº 62 "Código Penal" Editado por el
Ministerio de Justicia, La Habana, Cuba, 1990

Ley Nº 1263 " Ley de Maternidad de la Trabajadora "
Gaceta Oficial de fecha 16 de Enero de 1974.

Ley Nº 1289 " Código de Familia " Editado
por el Ministerio de Justicia, La Habana Cuba, 1975

SITIOS INTERNET

LEGISLACIÓN EXTRANJERA

Anexo Nº 1 /
1

Anexo Nº 1 / 2

Directrices Embriones_ Anexo 2

http://expertos.monografias.com

El Informe (1999)
del español CNRHA reconoce los posibles beneficios de la
clonación no reproductiva, pero anima a
avanzar en técnicas que no tengan que recurrir al uso y
creación de embriones. Habría que aclarar y volver
a redactar el art. 161.2 del Código Penal y de la ley
35/1988.

La investigación con embriones entre la Ley y el
Mercado

En general, se puede decir que la situación en
los países de la Europa
continental es relativamente restrictiva, mientras que en los
países anglosajones, especialmente en EEUU tiende a ser
más permisiva. Sin embargo, cabe señalar que la
mayoría de normativas se redactaron antes de la
obtención de células madre embrionarias humanas,
por lo que la percepción
de sus beneficios podría llevar a modificar algunas
leyes.

Lic. Eddy F. Ruíz La Rosa

Entidad: Facultad de Derecho Universidad de
Oriente

Santiago de Cuba.