CAPÍTULO II
Trámites de los Asuntos Contenciosos
Previstos en la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y Del
Adolescente
Generalidades
Las disposiciones directivas de la Ley Orgánica
para la Protección del Niño y el Adolescente LOPNA,
promulgada en 1998, vienen a desarrollar los principios
fundamentales de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre
los Derechos del
Niño (1990), y especialmente el paradigma
sobre el cual ella se fundamenta, que es la Doctrina de la
Protección Integral. En esta Ley Aprobatoria de la
Convención sobre los Derechos del Niño
(1990) se establecen valores,
principios y criterios que inspiraron el contenido de la LOPNA
(1998), que están presentes de forma absolutamente
transversal en todos sus títulos, en las normas referidas
a los derechos, garantías y deberes, al sistema de
protección del niño y el adolescente, a las
instituciones
familiares y al sistema de responsabilidad penal de los adolescentes.
En el modelo
tutelar, el sistema judicial tiene potestad para intervenir en
una cantidad de situaciones en las que pueden verse involucrados
niños y
adolescentes; puesto que, se equipara al tratamiento de problemas
sociales y jurídicos. En tal sentido, el sistema
judicial es considerado como un aspecto más de la
protección debida a niños y adolescentes, que
sólo debe ser utilizado para canalizar asuntos
estrictamente jurídicos.
En los casos de violación de derechos
individuales del niño y adolescente, la LOPNA (1998),
acogiéndose al criterio de la redefinición de
funciones
judiciales distingue claramente dos órganos de
protección; el primero es el Tribunal de Protección
del Niño y del Adolescente, que es el órgano
jurisdiccional, y el segundo es el Consejo de Protección,
que es el órgano administrativo. El primero es competente
para solucionar conflictos de
carácter no penal y que podrían
producir alteraciones sustanciales o permanentes en la
condición jurídica del niño, como por
ejemplo la adopción,
tutela, patria
potestad y cuestiones patrimoniales.
El procedimiento
contencioso se encuentra estipulado en la Ley Orgánica
para la Protección del Niño y el Adolescente
(1998); en el Capítulo IV, Sección Primera y
Segunda del Título IV de esa ley.
En lo esencial, este procedimiento contencioso se
encuadra dentro de una serie de principios rectores con el
único propósito de obtener una eficaz y pronta
justicia en
los casos a los cuales se aplique.
En efecto, se pueden observar como rasgos más
relevantes o notables de este procedimiento la oralidad, la
brevedad de los lapsos, la gratuidad, que está estipulada
en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela
(1999) vigente en el artículo 26, en su único
aparte; amplitud de los medios
probatorios, igualdad de
las partes y ampliación de los poderes del juez para
conducir el proceso.
También, dentro de este procedimiento se previó la
procedencia de los recursos de
revocación, apelación y casación, con las
particularidades propias de cada uno de ellos.
Dentro de esta misma perspectiva, y para complementar el
procedimiento contencioso previsto en la LOPNA (1998), el
artículo 451 de esta misma ley establece la supletoriedad
de las disposiciones del Código
de Procedimiento Civil (1990) y del Código
Civil (1982), siempre y cuando no se opongan a las previstas
en dicha ley. Esto quiere decir que, cuando en la LOPNA (1998) se
encuentre una situación que la misma ley no contempla,
pues se aplicarán las disposiciones contenidas en los
artículos de códigos nombrados, sin más
limitación que la de no oponerse a las disposiciones
contenidas previamente en la LOPNA (1998).
El legislador ha dispuesto que los asuntos que pueden
tramitarse a través del procedimiento contencioso son,
exclusivamente, los asuntos de familia y los
asuntos patrimoniales. Esto se encuentra establecido claramente
en el Capítulo IV del Título IV de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente (1998).
Se observa que, el procedimiento judicial de
protección es un trámite versátil, en el
cual se procurarán los asuntos que interesen al
niño y adolescente, siempre que se haya intentado una
acción
judicial de protección o siempre que sea necesario
controlar la actuación de los entes administrativos del
sistema de protección del niño y el
adolescente.
En cuanto a la materia o
materias que pueden ventilarse según las estipulaciones
del procedimiento contencioso, el artículo 452 de la LOPNA
(1998), remite al artículo 177 de la misma ley, en sus
parágrafos primero
y segundo donde se encuentran todas las materias que pueden ser
objeto de ese procedimiento; haciendo un especial
señalamiento de excepción a las materias de
adopción, guarda y obligación alimentaria. En este
sentido, es necesario destacar que para las materias de
adopción, guarda y obligación alimentaria existe un
procedimiento diferente para cada uno respectivamente, y que no
son objeto de desarrollo de
la investigación para la autora.
Se tiene pues que, según el artículo 177
de la LOPNA (1998), las materias que pueden ser objeto del
procedimiento contencioso en el parágrafo primero de
asuntos de familia son: la filiación; privación,
extinción y restitución de la patria potestad;
colocación familiar y en entidad de atención; remoción de tutores,
curadores, pro-tutores, y miembros del consejo de tutela;
divorcio o
nulidad de matrimonio,
cuando haya hijos niños o adolescentes; divorcio o nulidad
de matrimonio, cuando uno o ambos cónyuges sean
adolescentes; cualquier otro afín a esta naturaleza que
deba resolverse judicialmente. Y, en el parágrafo segundo
de los asuntos patrimoniales y del trabajo son:
administración de los bienes y
representación de los hijos; conflictos laborales;
demandas contra niños y adolescentes y cualquier otro
afín a esta naturaleza que deba resolverse
judicialmente.
Principios que rigen el Procedimiento
Contencioso
Los principios que rigen el procedimiento contencioso
están fuertemente entrelazados, unos subsisten gracias a
otros, pero lo fundamental es que todos, sin excepción, se
encuentran ligados. Estos principios se encuentran establecidos
en el artículo 450 de la LOPNA (1998), en todos sus
literales. Estos principios son los siguientes:
1. Ampliación de los poderes del juez en la
conducción del proceso. En este sentido, el juez de
protección del niño y el adolescente en el
procedimiento contencioso, deja de ser un mero director del
proceso, como el que se está acostumbrado a ver en el
proceso civil. Este juez de protección se concibe con un
rol totalmente pro-activo, dándosele una
participación más activa, con la pura
intención de llegar más allá en cuanto se
trate del beneficio del niño y el adolescente.
En cuanto al procedimiento contencioso, se encuentra una
disposición legal que rige los poderes del juez como
director dentro del debate y, en
cuanto a la confesión y testigos se refiere, el
artículo 474 de la LOPNA (1998) indica que:
El juez como director de debate, conducirá la
prueba en busca de la verdad real, tendrá los poderes de
conducción, corrección a las partes y
podrá admitir o rechazar las preguntas si estimare que
son inconducentes o impertinentes.
El Juez preguntará únicamente para
aclara o adicionar lo dicho por los declarantes.
No procede la tacha de testigos, pero se
apreciarán sus razones de acuerdo a los criterios de la
libre convicción razonada.
En tal sentido, al juez se le confiere ciertamente la
potestad probatoria, formando parte activa en la
incorporación de pruebas al
proceso, con la pura necesidad de investigar la verdad real;
además, se le permite al juez dictar su decisión en
base a una evaluación
que será razonada en cuanto a la apreciación de
pruebas.
2. Ausencia de ritualismo procesal. En el
procedimiento contencioso desaparece el ritualismo procesal. Si
bien, todos los principios están relacionados unos con
otros, este principio, según la autora, va de lado del
otro principio rector que es la inmediatez, concentración
y celeridad procesal. Se entiende que el ritualismo procesal trae
retraso para el proceso, y siendo el procedimiento contencioso un
procedimiento especial donde los interesados son niños y
adolescentes, siendo estos últimos sujetos de derechos,
debe haber una especial intención de resolver estos
asuntos.
Este principio tiene su base constitucional en el
artículo 257, el cual en su última parte establece
que: "No se sacrificará la justicia por la omisión
de formalidades no esenciales". Por lo que es comprensible que no
es necesario aplicar todas las formalidades no esenciales del
proceso, para que se lleve a cabo un juicio justo.
3. Instancia de parte para iniciar el proceso.
Esto quiere decir, que la introducción de la demanda debe
ser hecha por las partes, no por parte del Ministerio
Público o la Fiscalía. Salvo excepciones prevista en la
misma ley.
4. Gratuidad. Este es un principio que
está consagrado en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela (1999), en el
artículo 26, único aparte, el cual dice: "El Estado
garantizará una justicia gratuita".
En la LOPNA (1998), este principio se encuentra
establecido en el artículo 9, el cual destaca:
Las solicitudes, pedimentos, demandas y demás
actuaciones relativas a los asuntos a que se refiere esta Ley,
así como las copias certificadas que se expida de las
mismas se harán en papel común y sin
estampillas.
Los funcionarios administrativos y judiciales, y las
autoridades públicas que en cualquier forma intervengan
en tales asuntos, los despacharán con toda preferencia y
no podrán cobrar emolumento ni derecho alguno, ni
aceptar remuneración.
En la misma LOPNA (1998) existe, para complementar el
artículo previo y el de la Constitución antes
citado en el procedimiento contencioso, otra disposición
referente a las costas procesales. Entiéndase éstas
como gastos que se
ocasionan a las partes con motivo de un procedimiento judicial.
Ésta disposición se encuentra en el artículo
484 y dice que: "Los niños y adolescentes no serán
condenados en costas".
Este principio, sustentado con los artículos
antes mencionados garantiza a los niños y adolescentes un
acceso total y efectivo a la justicia gratuita.
5. Defensa y asistencia técnica gratuita.
Este principio, según consideraciones de la autora, es una
extensión del principio anterior de gratuidad, pues si el
Estado
garantiza una justicia gratuita, también garantiza una
asistencia jurídica de la misma índole. Claro,
ésta asistencia jurídica gratuita aparece cuando el
niño o adolescente no tiene alguna; tal como lo establece
la primera parte del ordinal primero del artículo 49 de la
Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (1999) cuando indica que: "La defensa y la asistencia
jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado
de la investigación y del proceso". Así mismo, el
juez designará un representante judicial para que brinde
asistencia técnica. Parte de este principio se encuentra
establecido en la LOPNA (1998) en su artículo 457, el cual
dispone que:
En defecto de representante legal, o cuando exista
interés contrapuestos entre el
niño o adolescente y quienes ejerzan su
representación, el juez le designará, en el mismo
acto, un representante judicial para que le brinde asistencia
técnica y continúe el proceso.
De esta manera, se concatenan los dos artículos
mencionados previamente y el contenido del artículo 27 de
la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (1999), que establece: "Toda persona tiene
derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio
de los derechos y garantías constitucionales". Finalmente
se obtiene la defensa gratuita y la asistencia técnica
gratuita.
6. Oralidad. Primeramente, se puede encontrar el
principio de la oralidad en la Constitución de la
república Bolivariana de Venezuela (1999) en su
artículo 257 que estipula: "Las leyes procesales
establecerán la simplificación, uniformidad y
eficacia de
los trámites y adoptarán un procedimiento breve,
oral y público".
En el procedimiento contencioso, previsto en la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente (1998), el principio de la oralidad está
contemplada en el artículo 456, el cual indica que:
"Tratándose de niños o adolescentes, la demanda
puede plantearse oralmente ante el tribunal y se levantará
un acta que la contenga." El artículo previamente
mencionado, se concatena con el artículo 257 de la
Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (1999), que indica:
El proceso constituye un instrumento fundamental para
la realización de la justicia. Las leyes procesales
establecerán la simplificación, uniformidad y
eficacia de los trámites y adoptarán un
procedimiento breve, oral y público. No se
sacrificará la justicia por la simplificación de
formalidades no esenciales.
En lo esencial y para criterio de la autora, lo que
quiere establecer el legislador es que la inclusión de la
oralidad en el procedimiento, crea un dispositivo para tramitar
una justicia efectiva y limpia.
Es de notar que existen determinados actos del proceso
los cuales identifican perfectamente este principio rector en
distintos dispositivos contenidos en la LOPNA (1998), como lo es:
el artículo 456 con respecto a la demanda, cuando se trate
de niños o adolescentes, puede plantearse en forma oral;
el artículo 463 indica que la contestación de la
demanda puede hacerse oral o escrita; en el artículo 468
con respecto al acto de evacuación de pruebas, éste
es oral; el artículo 472 de la prueba pericial, estima en
cuanto a la aclaratoria de los expertos y el interrogatorio,
también oral; el artículo 473 que trata de la
confesión y el acto de posiciones, el cual es oral y el
artículo 481 para las conclusiones, las partes o sus
abogados pueden hacer sus alegatos en forma oral.
7. Inmediatez, concentración y celeridad
procesal. Estos principios suponen que el juez de
protección del niño y del adolescente, debe estar
en contacto directo con las partes, las pruebas, todas las
actuaciones que se realicen en cuanto al juicio sin ningún
intermediario; desde la introducción del libelo de la
demanda hasta la ejecución de la sentencia, pasando por la
fase probatoria, la sentencia y la impugnación. Todas las
actuaciones se deben llevar a cabo por el mismo
tribunal.
Por otro lado, todos los actos que conforman el
procedimiento contencioso debe ser en la medida posible,
realizados en una sola audiencia; o en su defecto, en varias
audiencia consecuentemente seguidas hasta su culminación,
para que no se pierda la esencia concreta del objeto de la
demanda y el juez pueda decidir efectivamente. Y, así
mismo, se disminuyen los términos procesales.
Este principio está basado en una administración de justicia breve pero a la
vez eficaz.
8. Identidad
física del
juzgador. Este principio es importante en virtud de la
disposición contenida en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela (1999) establecida en
el ordinal cuarto del artículo 49 que indica
claramente:
Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus
jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o
especiales, con las garantías establecidas en esta
Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá
ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la
juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de
excepción o por comisiones creadas para tal
efecto.
9. Igualdad de las partes. La esencia de este
principio es que todas las partes son iguales ante la ley, de
este modo, se tendrá una justa aplicación de la
justicia. La Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela (1999) estipula, para este principio, el
artículo 21 el cual indica que:
Todas las personas son iguales ante la ley, y en
consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas
en la raza, el sexo, el
credo, la condición social o aquellas que en general,
tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de
los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones
jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la
ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a
favor de personas o grupos que
puedan ser discriminados, marginados o vulnerables;
protegerá especialmente a aquellas personas que por
alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
3. Sólo se dará el trato oficial de
ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas
diplomáticas.
4. No se reconocen títulos nobiliarios ni
distinciones hereditarias.
Tratándose de la norma constitucional, es muy
general, por lo que debe tratar los principios de esta manera,
pues cada ley deberá especificar su condición de
garantía, según las necesidades de la misma.
Así como se observa en la LOPNA (1998), la cual establece
el principio de igualdad acompañado del principio de no
discriminación, contenido en el
artículo 3, el cual estipula:
Las disposiciones de esta Ley se aplican por igual a
todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna fundada en motivos
de raza, color, sexo,
edad, idioma, pensamiento,
conciencia,
religión, creencias, cultura,
opinión política o de otra
índole, posición económica, origen social,
ético o nacional, discapacidad,
enfermedad, nacimiento o cualquier otra condición del
niño o adolescente, de sus padres, representantes o
responsables, o de sus familiares.
Es de notar que esta disposición legal, atiende
perfectamente al principio consagrado en la norma constitucional,
pero además, indica condiciones más
específicas según las personas a las que se les
aplique esta ley. De este modo, en este artículo se
incluyen otras distinciones como: la edad, idioma, pensamiento y
otras, que son propias de niños y adolescentes.
Este principio de igualdad y no discriminación
contenido en la LOPNA (1998), está perfectamente ajustado
al artículo 2 de la Ley Aprobatoria de la
Convención sobre los Derechos de Niño (1990), el
cual en líneas generales estipula que: los Estados que
integran la convención, respetarán los derechos
enunciados y asegurarán su aplicación a cada
niño sujeto a su jurisdicción, sin
distinción de raza, color, sexo, idioma, y otros;
tomarán las medidas apropiadas para garantizar que el
niño se vea protegido contra toda forma de
discriminación o castigo por causa de su
condición.
La autora considera que este principio es
considerablemente importante, para asegurar a los niños y
adolescentes el pleno y efectivo ejercicio y goce de sus derechos
y garantías. Además, este principio no solamente se
aplica a niños y adolescentes por igual, también se
aplica a sus padres, representantes, responsables o
familiares.
10. Búsqueda de la verdad real. De este
principio es responsable el juez de protección del
niño y del adolescente, pues está consagrado en el
artículo 474 de la LOPNA (1998) que trata sobre los
poderes del juez y que establece: "El juez, como director del
debate, conducirá la prueba en busca de la verdad
real".
Es por eso, que el artículo precedente le da al
juez ciertos poderes que ayudan a que se establezca la verdad
real de los hechos y se logre una justa sentencia. Estos poderes
consisten en: conducción, corrección a las partes
para admitir o rechazar las preguntar si son impertinentes o
conducentes a los hechos relacionados, y otros.
11. Amplitud de los medios probatorios. Este
principio está contemplado en varios de los
artículos del procedimiento contencioso previsto en la
LOPNA (1998), los cuales le dan sentido al principio anterior de
la búsqueda de la verdad real.
Esta amplitud de los medios probatorios comprende la
prueba documental, la prueba pericial y la
confesión.
Para la prueba documental estipulada en el
artículo 471 de la LOPNA (1998), el juez podrá
incorporar toda prueba documental pertinente que ha debido
constar desde el libelo. Esta incorporación se hará
mediante lectura de un
extracto, que será breve y determinado, de la prueba en
cuestión.
En lo referente a la prueba pericial, éstas se
incorporarán también previa lectura de las
conclusiones de las mismas. Si es necesaria alguna
aclaración, el juez llamará a los peritos para ser
interrogados en cuanto a puntos oscuros o contradictorios, como
queda estipulado en el artículo 472 de la LOPNA
(1998).
En la confesión, luego de incorporada la prueba
documental y la prueba pericial, cada una de las partes
podrá interrogar a la otra y el juez a ambas, así
como a los peritos y testigos sobre los hechos de la demanda.
Según el artículo 473 de la LOPNA (1998), se le
permitirá a las partes pedirse recíprocamente la
confesión sin límites de
preguntas, aportándose dicho interrogatorio al acto oral
de evacuación de pruebas.
12. Preclusión. Para este principio
Cabanellas, G. (2000), cita a Chiovenda que lo define como: "La
clausura de un estadio procesal anterior al ingresar a una
sección procesal siguiente, de imposible retorno, dejando
al anterior firmemente inconmovible. El proceso avanza cerrando
estadios precedentes y no puede retroceder". En otras palabras el
principio de preclusión no es más que la
oportunidad procesal que tienen las partes para realizar actos
procesales y, de no hacerlo, se pasa a la siguiente
etapa.
Con este principio, según la autora, se persigue
una pronta aplicación de la justicia, ya que si un acto no
se ha realizado en la oportunidad procesal prevista, se pasa al
siguiente sin la oportunidad de realizarse, y acelera el proceso
de forma considerable. También es notorio el hecho de que
si ocurre preclusión a un acto, como ya el lapso para
intentar una acción correspondiente no existe y no se
puede dar marcha atrás, puede que no se tomen las
consideraciones correspondientes para la aplicación justa
de las leyes.
13. Moralidad y
probidad procesal. Este principio se comienza a regir desde
el procedimiento civil, e incluso está consagrado en el
Código de Procedimiento Civil (1990) en el artículo
17 que indica:
El Juez deberá tomar de oficio o a
petición de parte, todas las medidas necesarias
establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las
faltas a la
lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética
profesional, la conclusión y el fraude
procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la
justicia y al respeto que
se deben los litigantes.
Dicho de otro modo, el principio de moralidad y probidad
procesal es el que procura o garantiza el desarrollo de un
proceso transparente, el cual sanciona las faltas de las partes
para evitar el irrespeto a la justicia y el fraude a las
demás partes intervinientes en dicho proceso.
En la LOPNA (1998), este principio se encuentra
estipulado en el artículo 4, cuyas indicaciones
son:
El Estado tiene la obligación indeclinable de
tomar todas las medidas administrativas, legislativas,
judiciales, y de cualquier otra índole que sean
necesarias y apropiadas para asegurar que todos los
niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de
sus derechos y garantías.
El artículo precedente induce, de manera muy
general, que la responsabilidad del Estado es velar por que se
cumpla de manera eficiente, sana y transparente el procedimiento
contencioso.
Desarrollo del Procedimiento
Contencioso
En cuanto al desarrollo del procedimiento contencioso,
se realizará un análisis general del mismo, en
interés de la autora. De esta manera, se efectuará
una breve reseña de las fases del
procedimiento.
El procedimiento contencioso previsto en la LOPNA
(1998), está dividido en cinco fases o etapas como el
artículo 454 de esa ley indica en todos sus literales: el
literal a es la primera etapa y comprende la
iniciación, contestación, reconvención y
réplica; el literal b comprende la fase probatoria;
el literal c comprende la sentencia; el literal d
comprende la impugnación y el literal e comprende
la ejecución.
Siguiendo este orden, es menester explicar en una forma
coherente y lógica
las fases del procedimiento contencioso previsto en la LOPNA
(1998).
1. Iniciación, contestación,
reconvención y réplica. Esta etapa comprende el
principio del procedimiento, el cual se inicia con el libelo de
la demanda y su presentación. El contenido del libelo
está estipulado en el artículo 455 de la LOPNA
(1998), el cual en sus literales indica los requerimientos del
mismo. A diferencia del procedimiento ordinario contemplado en el
Código de Procedimiento Civil (1990), el contenido del
libelo para este procedimiento contencioso es mucho más
sencillo. A título indicativo, el contenido del libelo
debe expresar:
(a) Nombre, apellido y domicilio del demandante y del
demandado;
(b) Narración pormenorizada de los hechos,
debidamente enumerados y relacionados con la
pretensión;
(c) Pretensión concreta y detallada; en caso de
daños y perjuicios, deberá indicarse el fundamento
del reclamo, la estimación y una relación del monto
de la indemnización;
(d) Indicación de los medios
probatorios;
(e) En la prueba testimonial deberá indicarse el
nombre, apellidos y domicilio de los testigos, así como la
indicación de los hechos sobre los que cada testigo va a
declarar;
(f) En la prueba pericial, deberá indicarse en
forma concreta los puntos sometidos al dictamen de los
peritos;
(g) Si la prueba documental no se aporta con la demanda,
se indicará el lugar donde el juez pueda
solicitarla.
Es interés de la autora, hacer referencia a que
los medios probatorios a utilizarse deben indicarse en el libelo,
pues de otro modo no habrá otra oportunidad. En contraste
al procedimiento ordinario, que tiene una fase de promoción y evacuación de pruebas, y
las mismas no se introducen en el libelo.
En esta etapa, y en uso del principio de oralidad,
según el artículo 456 de la LOPNA (1998), la
demanda puede hacerse oralmente ante el tribunal
tratándose de niños y adolescentes, y se
levantará un acta que la contenga.
En el procedimiento contencioso, como el cualquier otro
procedimiento, establece una oportunidad para la
corrección de la demanda o saneamiento, cuyo
interés es el de subsanar los defectos del libelo de la
demanda, a fin de evitar futuras incidencias o retrasos en el
procedimiento. En efecto, el artículo 459 de la LOPNA
(1998), le da la facultad a las partes y con ello, le da poder al juez
de prevenir la corrección de oficio, que el representante
del niño o adolescente debe subsanar dentro de los tres
días siguientes, si la demanda es presentada oralmente, e
igual lapso para subsanar los errores de la demanda presentada
por escrito. Si no se cumpliere con lo establecido en este
artículo, el juez podrá nombrar otro representante;
como lo indica el artículo 460 de la misma ley.
Se observa que la LOPNA (1998), para el procedimiento
contencioso, no dispone de reglas expresas para la
admisión de la demanda, así que, en vista de este
vacío legal, resulta aplicable las disposiciones
contenidas en el Código de Procedimiento Civil (1990), lo
cual está indicado en la misma ley en el encabezado del
artículo 451 que establece la supletoriedad: "Se
aplicará las disposiciones del Código de
Procedimiento Civil y del Código Civil en cuanto no se
opongan a las aquí previstas".
Si la demanda no tuviere errores que subsanar o
subsanados éstos, el juez extenderá orden de
comparecencia a la otra parte junto con la copia del libelo de la
demanda, otorgando a la otra parte un plazo de cinco días
para que la conteste. Y, según el artículo 461 de
la LOPNA (1998), se prevendrá al demandado que
deberá referirse a los hechos uno a uno, manifestando si
los reconoce como ciertos o los rechaza; también puede
admitirlos con variantes o rectificaciones; que si el demandado
no se refiere a los hechos, el juez podrá tenerlos como
ciertos. Dentro de este mismo marco, el demandado debe hacer
referencia a los medios de prueba que usará; así
como la indicación del lugar a ser notificado. Finalmente,
de la admisión de la demanda debe notificarse al Fiscal
del Ministerio Público.
En cuanto a las defensas que pueda invocar el demandado
se encuentran las cuestiones previas, la contestación y la
reconvención de la demanda.
Para el acto de contestación pueden ocurrir dos
supuestos, que el demandado comparezca o que no comparezca. Si el
demandado comparece en el acto de contestación, indica el
artículo 462 de la LOPNA (1998), que el mismo podrá
pedir verbalmente al juez que se pronuncie sobre alguna de las
cuestiones previas a que se refiere el artículo 346 del
Código de Procedimiento Civil (1990), presentando la
prueba que acredite su alegato. En ese mismo acto, el juez
deberá, oír al demandante si estuviese presente, y
decidir sobre el asunto con los elementos que se le hayan
presentado. Las partes deberán acatar lo resuelto por el
juez, sin apelación alguna. Si las cuestiones previas
fueron rechazadas, la contestación se hará al
día siguiente a cualquier hora de las fijadas en la
tablilla, esto queda estipulado en el artículo 463 de la
LOPNA (1998). Si las cuestiones fueron resueltas, a favor del
demandado, se procederá conforme a lo establecido en el
Código de Procedimiento Civil (1990), así lo indica
el artículo 464 de la LOPNA (1998).
En el supuesto que el demandado no comparezca, no
será considerado por el tribunal como confeso, ni se le
limitará su derecho a las pruebas; pues, si el demandado
compareciera en el acto oral de evacuación de pruebas, el
juez le recibirá todas las pruebas que ofrezca.
En el caso que haya lugar a la reconvención, de
acuerdo a lo establecido en el artículo 465 de la LOPNA
(1998), admitida la contestación, el juez conferirá
un plazo de tres días al demandante siguiendo la misma
regla de la demanda principal en cuanto a la prevención de
subsanar los requisitos de forma que se haya omitido. Si el
demandado reconventor no cumpliere con la subsanación, se
declarará inadmisible la reconvención y el proceso
continuará su curso.
Las medidas
cautelares deberán ser solicitadas en forma previa al
proceso, y es obligación de la parte que solicitó
la medida, plantear la demanda respectiva dentro del mes
siguiente a la resolución que decretó la medida.
Otra oportunidad para solicitar las medidas cautelares es dentro
del proceso, en cualquier estado y grado de la causa; esto
está estipulado en el artículo 467 de la LOPNA
(1998). Los requisitos para solicitar las medidas cautelares se
encuentras estipulados en el artículo 466 de la LOPNA
(1998).
En cuanto a la fijación de los hechos, que
determinan el contenido del litigio, se establece el
artículo 469 de la LOPNA (1998), el cual estipula el
alegato de hechos nuevos. La solicitud se tramitará en
concordancia a lo dispuesto en el artículo 607 del
Código de Procedimiento Civil (1990), y la
resolución deberá dictarse antes de fijarse la
oportunidad del acto de evacuación de pruebas. Sobre lo
resuelto por el juez, sólo procede el recurso de
revocación.
2. Fase probatoria. En esta etapa del proceso se
observa que la ley no establece un determinado lapso en cuanto a
la oportunidad para la promoción de prueba, para convenir
u hacer oposición al escrito de prueba promovida, a la
admisión de la pruebas promovidas y a la evacuación
de las mismas; sino que contestada la demanda, o en su caso la
reconvención, y resueltas o subsanadas las cuestiones
previas, si las hubiere, el juez señalará una
oportunidad única para que tenga el acto oral para la
evacuación de pruebas.
Dicho acto dará lugar a la fase probatoria que se
inicia con el acto oral de evacuación de pruebas,
así lo establece el artículo 470 de la LOPNA
(1998). El juez constatará la presencia de las partes,
abogados o apoderados, testigos, peritos, intérpretes y
luego declarará abierto el debate. El juez
resolverá todas las incidencias planteadas por las partes
y cualquier solicitud de nulidad que se hubiere formulado y
despejadas dichas incidencias se procederá a incorporar
las pruebas.
En caso de presentarse prueba documental, será
incorporada mediante la lectura de
un extracto, conciso y concreto de la
misma; así lo establece el artículo 471 de la LOPNA
(1998).
En el caso de la prueba pericial, será
incorporada mediante lectura, la cual se limitará a las
conclusiones de las mismas; y si el juez estima necesario
esclarecer o aclarar hechos relacionados a las pericias,
llamará a los peritos, así mismo; como lo establece
el artículo 472 de la LOPNA (1998), las partes
podrán interrogar a los expertos sobre puntos oscuros o
contradicciones que se susciten de las mismas.
En el caso de confesión, la cual es objeto de
esta investigación, se le permitirá a las partes
pedirse confesión recíprocamente, sin límite
de preguntas, aportándose dicho interrogatorio al acto
oral de evacuación de pruebas, y por otro lado, como lo
indica el artículo 473 de la LOPNA (1998), se deben
consignar los hechos concretos sobre los que versará la
misma. No se admitirán hechos nuevos que no fueren
introducidos debidamente al debate, es decir en el libelo o en su
oportunidad antes del acto de evacuación de pruebas. La
citación correspondiente se hará con tres
días de anticipación a la celebración del
acto oral de evacuación de pruebas, y en caso de no
comparecencia, el juez tendrá por contestados
afirmativamente los hechos contenidos en el interrogatorio,
siempre que se traten de hechos personales del confesante y no
impliquen responsabilidad penal.
En virtud del principio de ampliación de los
poderes del juez en la conducción del proceso, el juez
esta facultado para ordenar de oficio y sin necesidad de
pronunciamiento expreso, que así lo declare, la prueba
ofrecida por las partes y no evacuadas o cualquier otra que
estime imprescindible para la decisión del caso y
esclarecimiento de la verdad de los hechos alegados. Contra lo
resuelto por el juez no cabe recurso alguno, pero la parte que se
vea afectada por la resolución puede hacer constar su
inconformidad en el alegato de conclusiones de conformidad con el
artículo 479 de la LOPNA (1998).
Es nulo el acto de pruebas que no se celebre en forma
oral, así como las pruebas que no sean evacuadas por el
mismo tribunal que conoce el proceso; en este sentido, la
sentencia dictada por el juez que no realizó el
debate.
De esta manera, una vez ya tramitada la
incorporación de todas las pruebas ofrecidas o aportadas
por las partes, en la oportunidad que para ello estuviere
dispuesta, las partes deberán formular sus conclusiones
orales por el tiempo y en la
forma que dispone el artículo 481 de la LOPNA (1998) y de
no haber disposiciones en cuanto al mejor proveer, el juez
procederá a dictar su sentencia dentro de un plazo no
mayor de cinco días.
Es importante para la autora destacar que todos los
medios probatorios deben indicarse en el libelo de la demanda,
tal como lo estima el literal d, del artículo 455
de la LOPNA (1998).
3. Sentencia. Se considera que la sentencia debe
pronunciarse por escrito, ya que la norma no señala nada
al respecto. Lo que señala la norma es el plazo para
dictar sentencia, dispuesto en el artículo 482 de la LOPNA
(1998), el cual dice que, contestada la demanda en forma
afirmativa, o concluido el acto oral de evacuación de
pruebas, sin más trámite, el juez procederá
a dictar sentencia en un plazo no mayor de cinco
días.
En el artículo 483 de la LOPNA (1998), se
encuentra estipulado el contenido de la sentencia, que debe ser
pronunciada siempre en nombre de la República y debe
además resolver todos los puntos que hayan sido objeto del
debate.
Para la sentencia, el juez debe apreciar la prueba
según los criterios de la libre convicción razonada
y sin ninguna traba a las normas de derecho común. Es de
apreciar que el juez, al analizar la sentencia, deberá
tener en cuenta los principios de equidad y de
derecho en los cuales fundamente su disposición o medida,
además de hacer un análisis de la prueba en
reciprocidad de los hechos demostrados y no demostrados, del
derecho ajustable y de las excepciones planteadas por las partes.
Ya en su resolución, deberá hacer un
pronunciamiento expreso sobre las pretensiones planteadas. Y en
todo momento deberá disponer las medidas que estimare
necesarias para la protección del niño y el
adolescente.
4. Impugnación. Existen dos medios de
impugnación a la que puede recurrir la parte afectada por
la sentencia, estos medios son: el recurso de revocación y
el recurso de apelación. El recurso de revocación
procede contra los autos de
sustanciación o de mero trámite, los cuales pueden
ser revocados o reformados por el tribunal que lo dictó,
de oficio o a petición de parte y mientras no haya
sentencia definitiva. El recurso será resuelto de
inmediato, cuando se interponga en el acto oral de
evacuación de pruebas; y en los casos restantes, se
interpondrá por escrito, dentro de los días
siguientes al auto y se resolverá dentro de los dos
días siguientes. La decisión que recaiga
será ejecutada, salvo que el recurso haya sido interpuesto
conjuntamente con el de apelación, en los casos en que
ello sea admisible. El recurso de apelación
procederá contra la sentencia o resoluciones que pongan
fin al proceso y contra las sentencias interlocutorias que
originen o produzcan un gravamen irreparable.
5. Ejecución. Se hará cuando la
sentencia quede firme, el tribunal dispondrá lo conducente
para la ejecución de la sentencia, como lo estipula el
artículo 492 de la LOPNA (1998), el cual remite las
actuaciones a los artículos 523 al 584 del Código
de Procedimiento Civil (1990), en lo que fuere
compatible.
En este sentido, la investigadora considera haber hecho
un examen sobre las novedades que conciernen al procedimiento
contencioso previsto en la LOPNA (1998) en los casos de la
competencia de
protección del niño y del adolescente, en el cual
se maneja el criterio de que si puede justificarse el
establecimiento de procedimientos
especiales que garanticen los altos fines de dicha normativa y
una justicia expedita y lo más apegada a la verdad o
realidad que sea posible.
Cabe considerar, por otra parte, que el Estado
efectivamente ponga a disposición de nuevas competencias los
medios y recursos apropiados para su debido y efectivo
funcionamiento.
Asuntos y Materias Objeto del Procedimiento
Contencioso
En cuanto a los asuntos que pueden ventilarse a
través del procedimiento contencioso previsto en la LOPNA
(1998), éstos serán solamente los asuntos de
familia y los asuntos patrimoniales. Dentro de estos asuntos, se
encuentran las materias que pueden ser objeto de este
procedimiento contencioso. Según disposición del
artículo 452 de la LOPNA (1998), las materias serán
las relativas a los asuntos de familia y patrimoniales
señaladas en los parágrafos primero y segundo del
artículo 177 de la misma ley; haciendo un especial
señalamiento de excepción a las materias de
adopción, guarda y obligación alimentaria. En este
sentido, es necesario destacar que para las materias de
adopción, guarda y obligación alimentaria existe un
procedimiento diferente para cada uno respectivamente, y que no
son objeto de desarrollo de la investigación para la
autora.
Como se describió en la parte de generalidades de
este capítulo, según el artículo 177 de la
LOPNA (1998), las materias que pueden ser objeto del
procedimiento contencioso son: la filiación;
privación, extinción y restitución de la
patria potestad; colocación familiar y en entidad de
atención; remoción de tutores, curadores,
pro-tutores, y miembros del consejo de tutela; divorcio o nulidad
de matrimonio, cuando haya hijos niños o adolescentes;
divorcio o nulidad de matrimonio, cuando uno o ambos
cónyuges sean adolescentes; cualquier otro afín a
esta naturaleza que deba resolverse judicialmente;
administración de los bienes y representación de
los hijos; conflictos laborales; demandas contra niños y
adolescentes y cualquier otro afín a esta naturaleza que
deba resolverse judicialmente.
Entre las materias más resaltantes, que pueden
ser objeto del procedimiento contencioso, se tiene:
La filiación. Que si bien es cierto, es el
vínculo existente entre padres e hijos, o la procedencia
del hijo respecto de los padres; para efectos del procedimiento
contencioso, es un juicio que se sigue para establecer este
vínculo entre las partes del litigio. Generalmente, pero
no siempre, es el hijo quien busca establecer este
vínculo.
La privación, extinción y
restitución de la patria potestad. La patria potestad
está establecida en la LOPNA en la Sección Primera
del Capítulo II, Título IV. El procedimiento
contencioso, en materia de patria potestad va a regular lo
concerniente a la privación de la patria potestad del
padre o la madre respecto de sus hijos, según unos
supuestos estipulados en los literales del artículo 352 de
la LOPNA (1998), haciendo énfasis en su última
parte de que será el juez quien atenderá a la
gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los
hechos. El artículo 353 de la ley nombrada anteriormente,
establece lo concerniente a la declaración judicial de la
privación de la patria potestad, que será declarada
por el juez a petición de la parte interesada, siendo
ésta el otro padre o el Ministerio
Público.
En cuanto a la extinción de la patria potestad,
se encuentra el artículo 356 de la LOPNA (1998), que
establece unas causales que especifican los casos en los cuales
se extingue la patria potestad.
Dentro de este marco, para la restitución de la
patria potestad, existe el artículo 355 de la LOPNA
(1998), el cual en líneas generales estipula que el padre
o la madre, privados de la patria potestad, pueden solicitar la
restitución de la misma, luego de dos años de
sentencia definitivamente firme decretada la privación.
Por supuesto que, para la restitución, deben existir
fundamentos de haber cesado la causal o causales que motivaron la
privación.
La colocación familiar y en entidad de
atención. El procedimiento contencioso en cuanto a
esta materia, tiene como finalidad, otorgar la guarda de un
niño o de un adolescente, de manera temporal y mientras se
determine una modalidad de protección permanente para el
mismo. Esta regulación se encuentra estipulada en la
Sección Segunda del Capítulo III, Título
IV.
CAPÍTULO III
Las
Posiciones Juradas en el procedimiento contencioso previsto en la
Ley Orgánica para la Protección del Niño y
Del Adolescente
Generalidades
Se afirma que el interrogatorio de parte no es
propiamente un medio de prueba, porque va a depender de sus
resultados. Puede que resulte sin ningún elemento de
convicción para el juez o que con ella se obtenga una
confesión. Por ello se dice que solamente es un
instrumento para obtener una declaración de la parte
contraria y, si es posible, una confesión. Se puede
afirmar que el interrogatorio es un instrumento para provocar la
confesión; en él, el promovente exhorta al
declarante para que reconozca la verdad de lo
preguntado.
La prueba de las posiciones juradas es una actividad
típica del interrogatorio de parte. Las posiciones juradas
son la calificación que se le da a una actividad procesal
probatoria, que persigue la declaración de parte sobre
hechos de los cuales tenga conocimiento
personal,
mediante el interrogatorio de la parte contraria.
Atendiendo a la doctrina venezolana, para que la
confesión como tal, tenga validez, son requisito de forma
las preguntas asertivas que integran el interrogatorio a que se
somete la parte contraria; siendo condición indispensable,
el deber asumido por el contrario de contestar la mismas de
manera concreta y específica; operándose, en cuanto
a las consecuencias de la negativa, la sanción de dar por
cierto el hecho comprendido en la posición, pues si no han
sido expresamente negados los interrogantes hechos, deben tenerse
por admitidos.
Oportunidad para Proponer las Posiciones
Juradas
En el procedimiento contencioso, en asuntos de familia y
patrimoniales, previsto en la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente (1998), la
única oportunidad que se tiene para proponer las
posiciones juradas es en el libelo de la demanda. No existe otra
posibilidad.
Según el artículo 455 de la LOPNA, en el
literal d, se encuentra establecido que el libelo debe tener la
indicación de los medios probatorios.
En el procedimiento ordinario previsto en el
Código de Procedimiento Civil (1990), la oportunidad para
que las partes propongan las posiciones juradas, según el
artículo 405, es "Desde el día de la
contestación de la demanda, después de ésta
hasta el momento de comenzar los informes de
las partes para sentencia". Puede observarse que las posiciones
juradas pueden promoverse y evacuarse en un período
más amplio que el lapso probatorio general del
proceso.
La promoción de las posiciones juradas, tanto el
procedimiento contencioso previsto en la LOPNA (1998), como en el
procedimiento ordinario previsto en el Código de
Procedimiento Civil (1990), se puede efectuar mediante solicitud
en el libelo de demanda, salvo ciertas excepciones previstas en
el artículo 478 de la LOPNA (1998) para el procedimiento
contencioso, que se permite presentar pruebas fuera de las
oportunidades señaladas; y el artículo 419 del
Código de Procedimiento Civil (1990) del procedimiento
ordinario. Es de notar que, en el caso del procedimiento
contencioso previsto en la LOPNA (1998), será el juez, de
oficio, quien lo ordene; siempre que se cumplan dos condiciones:
la primera, cuando no haya podido recibirse en el acto oral de
evacuación de pruebas y las partes deben demostrar justo
impedimento para presentarla; y la segunda, cuando las pruebas
ofrecidas por las partes no hayan sido evacuadas. Por otro lado,
se observa que en el caso del procedimiento ordinario, se
exigirán dos condiciones: la primera es que se hayan
absuelto las primeras posiciones, y la segunda condición
es que las nuevas posiciones tienen que versar, estrictamente,
sobre hechos o instrumentos nuevos. Se estipula que esos hechos
nuevos, son sobrevenidos, pues, los conocidos debían
haberse alegado en libelo de la demanda o en la
contestación; en cuanto a los instrumentos nuevos
pensamos.
Quiénes Pueden Proponer y Absolver las
Posiciones Juradas
En el Código de Procedimiento Civil (1990), se
encuentra el artículo 406 que habla de la reciprocidad de
las posiciones juradas y dice que: "La parte que solicite las
posiciones deberá manifestar estar dispuesta a comparecer
al tribunal a absolverlas recíprocamente a la contraria,
sin lo cual aquéllas no serán
admitidas".
Entonces, la parte que proponga las posiciones
está indudablemente obligada a responder las preguntas que
le formule la parte contraria, y además debe manifestar
estar dispuesta a ello, porque de lo contrario no será
admitida dicha solicitud.
De esta manera, en el procedimiento previsto en la
LOPNA, la parte que proponga o solicite las posiciones debe a su
vez manifestar en el libelo o en la contestación de la
demanda estar dispuesta a absolver dichas posiciones
recíprocamente.
El Código de Procedimiento Civil (1990), como
principio establece en el artículo 407 que las partes
serán quienes pueden proponer y absolver posiciones
juradas. Pero, ese mismo artículo dice que también
pueden ser llamados a absolver el apoderado de la parte, por los
hechos realizados en nombre de su mandante, siempre que subsista
mandato en el momento de la promoción de las posiciones y
los representantes de los incapaces sobre los hechos en que hayan
intervenido personalmente con ese carácter.
Así mismo, el artículo 404 del anterior
código nombrado, incluye otra persona que puede proponer y
absolver las posiciones juradas, que no es otro sino el
representante de la persona jurídica. Para que sea eficaz
la prueba de absolución de posiciones, en el caso de ser
absuelta por los representantes, deben concurrir dos requisitos:
el primero es que el mandato o vínculo de
representación subsista para el momento de la solicitud en
libelo de demanda o en el acto de contestación
según sea el caso; y el segundo es que las posiciones que
se le exijan, deben versar sobre hechos en litigio y en los
cuales haya intervenido el representante con esa
condición, es decir, que su intervención en el
hecho sea como representante y no a título
personal.
Las personas que no están obligadas a absolver
posiciones juradas son aquellas personas eximidas por la ley. En
esos casos, la prueba se realizará siguiendo las
previsiones de la prueba de testigos, en cuanto sea aplicable;
según lo establece el artículo 408 del
Código de Procedimiento Civil (1990).
Citación para el Acto de las Posiciones
Juradas
La LOPNA (1998) establece la oportunidad para realizarse
o practicarse la citación, pero no indica la forma o el
tipo de citación. De esta manera, establece el
artículo 473 de esa misma ley, en su único aparte,
que: "La citación correspondiente deberá hacerse
con tres días de antelación a la celebración
del acto oral de evacuación de pruebas".
En virtud de la disposición contenida en el
artículo 451 de la LOPNA (1998), comentado en
páginas anteriores y que rige en caso de supletoriedad, la
citación deberá hacerse en forma personal tal como
establece el artículo 416 del Código de
Procedimiento Civil (1990): "La citación para absolver
posiciones deberá hacerse personalmente para el día
y la hora designados, y aquéllas en ningún caso
suspenderán el curso de la causa".
Esto significa que la citación tiene que hacerse
conforme a las exigencias del artículo 218 del
Código de Procedimiento Civil (1990). Es menester aclarar,
que el acto formal de la citación es esencial al derecho
de la defensa; si éste no se realiza, será causa de
nulidad de las actuaciones y de reposición al momento de
citación; debe comunicarse directamente a su
destinatario.
Es preciso esclarecer, que la parte promovente no
requiere citación, puesto que se le considera a derecho,
por el solo hecho de ser peticionario de la prueba. Debe darse
por enterado, en virtud del principio de la reciprocidad, de la
fijación de la oportunidad para
absolución.
Evacuación de las Posiciones
Juradas
Para la evacuación de las posiciones juradas en
el procedimiento contencioso en asuntos de familia y
patrimoniales previsto en la LOPNA (1998), establece el
legislador, en el artículo 468, que una vez contestada la
demanda o la reconvención, y resueltas las cuestiones
previas, si las hubiere, el juez señalará la
oportunidad para el acto oral de la evacuación de la
prueba.
Fijados los términos para la absolución de
las posiciones juradas, la cual se indicará el día
y la hora de la misma, la práctica debe hacerse en el
tribunal de la causa.
Además de los requisitos extrínsecos de la
absolución antes citada, también existe la
exigencia de elementos formales que deben considerarse. Estos
elementos son: el juramento, las limitaciones en el número
de posiciones juradas, la oralidad de las posiciones y el
registro o
acta de la absolución de posiciones.
En esta perspectiva se encuentra el juramento, que
compone un requisito formal previo, que conduce a garantizar la
verdad de las respuestas del absolvente. Si al absolvente no se
le toma juramento, las posiciones carecen de valor
alguno.
En el procedimiento contencioso en asuntos de familia y
patrimoniales, previsto en la LOPNA (1998), en cuanto al
número de posiciones que deben formularse, se establece en
el artículo 473 que no existe límite de preguntas.
De esta manera, se piensa que el juez, como director del proceso,
será quien ponga límite a las preguntas cuando crea
que es suficiente o cuando considere que el objeto de las
posiciones ya está cubierto.
A diferencia del procedimiento civil ordinario, en las
posiciones se establece un número no mayor de veinte
preguntas y, si el juez lo considera procedente, podrá, a
solicitud de parte, conceder a ésta un número extra
de posiciones que no exceda de diez.
En cuanto a la manera de formular las posiciones
juradas, éstas deben efectuarse mediante interrogante o
pregunta explícita. No obstante, para la doctrina,
mediante las posiciones juradas no debe provocarse la
contestación del confesante a través de
proposiciones interrogativas a las que haya que responder, sino
mediante proposiciones afirmativas en las que el sujeto activo de
la confesión sostiene ciertos hechos y reclama del
confesante una adhesión a su veracidad o
falsedad.
La manera de contestar la posiciones juradas no
está estipulada en la LOPNA (1998), entonces, es necesario
dirigirse al Código de Procedimiento Civil (1990), al
encabezado del artículo 414 que dice: "La
contestación a las posiciones debe ser directa y
categórica, confesando o negando la parte cada
posición". Se aclara que, una contestación debe
referirse a los hechos que se preguntan, no a hechos diferentes.
Se debe recordar que las preguntas deben referirse a los hechos
controvertidos. Por otro lado, cuando se habla de una respuesta
categórica, es que esta respuesta debe ser clara y
precisa, que no dé lugar a dudas ni vacilación. Es
necesario aclarar que si el absolvente no responde de una manera
directa y categórica, o en otras palabras, no responde
claramente sobre los hechos que se le preguntan, se le
tendrá por confeso.
La confesión ficta en la absolución, se
encuentra en la LOPNA (1998) en el único aparte del
artículo 473, el cual dice: "En caso de no comparecencia,
el juez podrá tener por contestados afirmativamente los
hechos contenidos en el interrogatorio, siempre que se refieran a
hechos personales del confesante y no impliquen responsabilidad
penal".
El Código de Procedimiento Civil (1990),
establece otras formas de confesión ficta, que no se
oponen a las previstas en la LOPNA (1998) y, por lo tanto, se
pueden aplicar en el procedimiento contencioso previsto en la
misma.
Entre las formas de confesión ficta que aparecen
en el Código de Procedimiento Civil (1990) se encuentra
que la parte se niegue a contestar una pregunta, a no ser que la
parte considere que esa pregunta es impertinente y el juez
así lo declare; esto está contenido en el
artículo 412 del código nombrado previamente,
indica que también se tendrá por confesa a la parte
que se perjure al contestar la posición, respecto de los
hechos a que se refiere el perjurio. En este sentido, el
artículo 414 del anterior código nombrado, indica
que se tendrá por confesa a la parte que no responda de
una manera terminante. Esto quiere decir que la parte no debe
responder con ambigüedad.
El otro aspecto a explicar es sobre el acta que se debe
elaborar referente a la absolución de las posiciones. Este
aspecto se encuentra regulado en el artículo 477 de la
LOPNA (1998) concatenado con el artículo 413 del
Código de Procedimiento Civil (1990).
La disposición del artículo 477 de la
LOPNA (1998) indica:
De todo lo acontecido se levantará un acta
suscinta que contendrá los puntos fundamentales.
Además, se hará un extracto de lo declarado por
las partes, testigos y aclaraciones de peritos a sus
dictámenes, todo sin perjuicio de que se proceda a la
grabación respectiva.
Esta norma rige la forma del registro del acta de
absolución de posiciones. El acta debe realizarse conforme
se desarrolle la apertura del acto, la identificación del
absolvente y de la parte contraria, el juramento, el
interrogatorio, la contestación y las observaciones entre
otros. Es imprescindible asentar en el acta la comparecencia o no
del absolvente, ya que en este último caso, conforme al
artículo 473 de la LOPNA (1998), puede ocurrir
confesión ficta.
De acuerdo a la disposición legal contemplada en
el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil
(1990), en el tercer parágrafo, se autoriza la reproducción o grabación del acto,
bien por iniciativa del tribunal o por solicitud de las partes.
La grabación se mantiene bajo custodia del juez y en el
plazo de cinco días se agregará la versión
escrita de la grabación en el expediente. Las partes
pueden hacer las observaciones en el lapso de cuatro días
después de la consignación de la versión
escrita. Es un lapso preclusivo pues, si no lo hacen en este
término, será admitida como definitiva. En caso de
observaciones, el juez fijará día y hora para la
revisión del acta con los interesados, oyendo la
grabación.
Apreciación por el Juez de las Posiciones
Juradas
Las posiciones juradas pueden ser apreciadas o valoradas
por el Juez bajo sistemas
diferentes:
1. Sistema de la tarifa legal. Este sistema
también es llamado prueba tasada. En este sistema la
apreciación no depende del criterio del juez, pues el
legislador va a indicar el valor de la prueba. Según Bello
Lozano, H. y Bello Lozano Márquez, H. (1986): "Cada uno de
los medios de prueba se encuentran establecidos y regulados en la
Ley, debiendo de aplicarse rigurosamente con independencia
completa del criterio personal del Magistrado." (p.
176)
Con este sistema se inquiere el establecimiento de un
valor relativo o bien, comparativo de los diferentes medios de
prueba, y de esta forma, asegurar una eficaz
administración de justicia.
2. Sistema de la sana crítica. También se le llama
apreciación razonada. Cabanellas, G. (2000) define a la
sana crítica como: "Regla o método
para la apreciación del valor de la prueba, especialmente
de la testimonial".
Pero, según Bello Lozano, H. y Bello Lozano
Márquez, H. (1986), que citan a Máximo Castro,
quien da el concepto
más claro,
Las reglas de la sana crítica no pueden
resultar, pues, de otra cosa que el conjunto de normas
éticas y sociológicas que el juez puede haberse
formado dentro de su propia mentalidad, no solamente por el
examen de conciencia sino también por la
contemplación de los hechos del mundo exterior,
producidos por sus semejantes, y que le sirven para comprobar
si la forma en que las mismas se determinan, han podido motivar
las acciones o
actitudes de
los demás hombres. (p. 184)
A manera de concretar, la sana crítica comprende
o admite reglas de ética,
lógica, experiencia, sociales o de las costumbres, que
permiten a los jueces formar una realidad, formar el correcto
entendimiento humano.
El artículo 507 del Código de
Procedimiento Civil (1990) hace referencia a la sana
crítica diciendo: "A menos que exista una regla legal
expresa para valorar el mérito de la prueba, el Juez
deberá apreciarla según las reglas de la sana
crítica."
Es de notar que en el artículo precedente no se
establecen las reglas para apreciar según la sana
crítica; se infiere entonces que estas reglas son de
manera general las que conforman la aplicación de la
ética y la moral, la
lógica, experiencia, lineamientos sociales y la
costumbre.
3. Sistema de la libre apreciación.
También llamado de la libre convicción y,
frecuentemente, identificado con el sistema de la sana
crítica. Cabanellas, G. (2000) define a la libre
convicción como el: "Sistema que permite al juez elegir y
valorar las pruebas en que ha de basarse su sentencia, sin
limitación y solamente de acuerdo con el personal criterio
que haya formado."
Entonces, la libre convicción difiere de la sana
crítica en cuanto a la esencia; pues si la primera permite
a juez elegir las pruebas para basar su sentencia, la segunda
supone el uso de reglas para llegar al entendimiento de los
hechos.
Para la autora, la sana crítica está
relacionada con la libre convicción, pues si bien no son
las mismas, el uso de la primera va seguido del uso de la
segunda, aunque es de notar que no siempre. El uso de la sana
crítica llevaría al juez a la verdad de lo ocurrido
y, si luego se hace uso de la libre convicción, se
descartarán aquellas pruebas que no tengan que ver con los
hechos y así lograr una sentencia verdaderamente
justa.
4. Sistema Mixto. Este sistema nace de la
combinación de los principios de la prueba legal y de la
prueba libre. Esto lo afirma Bello Lozano, H. y Bello Lozano
Márquez, H. (1986), quienes destacan que su finalidad es:
"Resolver el discutido contraste entre la necesidad de la
justicia y la evidencia. Es una combinación de los puntos
esenciales y positivos de cada uno de ellos y se logran
beneficios incontables en el proceso". (p. 181)
5. Sistema acogido por la legislación
venezolana. El sistema acogido por la legislación
venezolana es el sistema de la tarifa legal y el de la sana
crítica ya que ambos juegan un papel importante en el
procedimiento civil venezolano, pues el juez debe ajustarse a las
normas del derecho; esto sería la tarifa legal. Pero si la
ley lo faculta para decidir con arreglo a la equidad,
sería sin duda sana crítica. De esta manera, y
regresando a la tarifa legal, el juez debe atenerse a lo alegado
y probado en autos, sin sacar elementos de convicción, ni
suplir excepciones o argumento de hechos no alegados ni
probados.
Así mismo, la sana crítica aparece de
nuevo cuando el juez fundamenta su decisión en los
conocimientos de hechos derivados de la experiencia o
máxima de experiencia. Esto esta establecido en el
artículo 12 del Código de Procedimiento Civil
(1990), en la última parte del encabezado: "El juez puede
fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se
encuentren comprendidos en la experiencia común o
máximas de experiencia". En ese mismo orden de ideas, en
el artículo 509 del código nombrado anteriormente,
sigue apareciendo el sistema de la sana crítica, pues en
dicho artículo se indica que: "Los Jueces deben analizar y
juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún
aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer
algún elemento de convicción, expresándose
siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de
ellas."
En el artículo descrito anteriormente se observa
la sana crítica en cuanto a que el juez, no solamente va a
analizar todas las pruebas del juicio, incluso las que no ofrecen
elementos de convicción, sino que además debe
expresar su criterio respecto de cada una de ellas.
Ya se había descrito anteriormente que la tarifa
legal comprende las pruebas que se indican en el Código
Civil (1982), el Código de Procedimiento Civil (1990) y
otras leyes de la República. Este sistema es denominado
por varios autores como el sistema de prueba legal, en el cual se
ha afirmado que no es el juez el que sentencia sino el
legislador, ya que este sistema estipula o dispone cómo
debe decidir, es decir que, el legislador se sustituye al juez,
ya que el mismo legislador le indica el valor de determinadas
pruebas.
Dentro de esta idea, el legislador, en el Código
de Procedimiento Civil (1990), estableció el principio o
sistema de la libre apreciación. De esta manera, se puede
observar en el artículo 507 del anterior código
nombrado: "A menos que exista una regla legal expresa para
valorar el mérito de la prueba, el Juez deberá
apreciarla según las reglas de la sana crítica". De
Aquí se deduce el propósito legislativo de atribuir
prevalecía al sistema de la libre apreciación o
sana crítica del juez, pero mediante un atenuante que es
el de la tarifa legal.
Según el criterio de la autora, el legislador
ante la primacía que confiere la tarifa legal y de la
libre apreciación, se inclinó por un sistema
bilateral pues estatuyó los dos sistemas de
valoración de las pruebas en el ordenamiento
jurídico, pues se aplican ambos sistemas según se
adapten a las circunstancias. Entonces, si existe una regla legal
para valorar la prueba de posiciones juradas, ésta
será la aplicable; y de no existir regla legal, el juez
ineludiblemente valorará las posiciones juradas
según las reglas de la sana crítica.
En cuanto a la sana crítica, el juez, al valorar
o preciar las posiciones juradas, tomará en cuenta los
siguientes aspectos:
(a) Debe examinar la prueba racionalmente, con arreglo a
las normas de la lógica y de la experiencia;
(b) La prueba debe haber sido practicada y aportada al
proceso de acuerdo a las formalidades legales; en el caso del
procedimiento contencioso previsto en la LOPNA (1998),
ésta debe solicitarse en el libelo de demanda;
(c) Debe hacerse un examen integral de cada uno de los
medios de pruebas, luego entrelazarlos unos a otros y,
finalmente, hacer un examen en conjunto;
(d) Para que sea apreciada la prueba, requiere que
revista de los
elementos esenciales y que sean incorporados válidamente
al proceso.
Es imprescindible estimar las reglas de la experiencia,
pues están vinculadas directamente a la aplicación
del sistema de sana critica, o de otra forma, ellas son elementos
integrantes de este sistema.
Para lograr el propósito de la
investigación, se realizó un análisis de las
posiciones juradas en el procedimiento contencioso previsto en la
Ley Orgánica para la Protección del Niño y
del Adolescente; se elaboraron los capítulos que dieron
respuesta a los objetivos
específicos, y a las interrogantes formuladas en el
problema. Esto permitió a la autora de la
investigación las siguientes conclusiones:
1. La confesión, en el ordenamiento
jurídico venezolano, se encuentra encabezando los medios
de prueba y, la misma, consiste plenamente en la
declaración por la que una persona reconoce por verdadero
un hecho de naturaleza tal, que puede producir contra ella
consecuencias jurídicas válidas. Esta
declaración debe versar sobre los hechos, no sobre el
derecho.
Existen en el ordenamiento jurídico venezolano
seis tipos o clases de confesión:
(a) Voluntaria: que es la que hace la parte sin
pregunta, sin apremio y sin juramento;
(b) Provocada: es la que se hace en respuesta a un
interrogatorio, bien que provenga de la otra parte o del
juez.;
(c) Expresa: cuando la parte declara libremente y con
especificaciones, no dejando dudas sobre los hechos;
(d) Ficta: surge del silencio de una de las partes
obligadas como manifestación de voluntad; o bien, cuando
no comparece al acto de absolver posiciones juradas;
(e) Judicial: la que se hace ante un juez, competente o
no, sobre un hecho propio o ajeno;
(f) Extrajudicial: es aquella que se hace por una parte
incapaz procesalmente o hecha anterior o posterior al proceso.
Esta confesión tiene que ser probada como cualquier otro
hecho jurídico.
La confesión es indivisible, está fundada
sobre el principio de igualdad entre las partes ya que de la
confesión debe aceptarse lo favorable y lo desfavorable
por igual. La excepción a lo anterior expuesto, radica
cuando lo expuesto es modificado por otra u otras pruebas;
entonces, debe aceptarse esta prueba y resolverse con base a
ella. En este mismo sentido, la confesión podrá ser
divisible cuando se refiere a hechos distintos, y finalmente
cuando alguna parte de la confesión sea contraria a la
naturaleza o las leyes.
En la confesión deben subsistir una serie de
requisitos para que surta efectos jurídicos. Estos
requisitos son:
(a) Requisitos de Existencia: debe ser una
declaración de parte; debe ser personal; tener por objeto
hechos y, que esos hechos, sean favorables a la parte contraria y
perjudiciales al confesante;
(b) Requisitos de validez: que sea rendida libre y
concientemente; que el confesante sea capaz y que se cumplan las
formalidades procesales;
(c) Requisitos de eficacia: disponibilidad objetiva del
derecho; legitimación para hacer la confesión
en nombre de otro y la pertinencia del hecho
confesado.
En la LOPNA (1998) debe tenerse especial cuidado cuando
se trate de situaciones de estado civil en las cuales no opera la
confesión. Si alguna de las partes no asiste a la
audiencia oral, se oirá la exposición
del presente y se practicarán las pruebas que le hayan
sido admitidas, pero no se practica la prueba de la parte
ausente.
2. En cuanto a los trámites de los asuntos
contenciosos previstos en la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente (1998) se
encuentra que los asuntos que pueden tramitarse a través
de este procedimiento son los asuntos de familia y los asuntos
patrimoniales
La materia objeto de este procedimiento radica en la
filiación; privación, extinción y
restitución de la patria potestad; colocación
familiar y en entidad de atención; remoción de
tutores, curadores, pro-tutores y miembros del consejo de tutela;
divorcio o nulidad de matrimonio, cuando haya hijos niños
o adolescentes; divorcio o nulidad de matrimonio, cuando uno o
ambos de los cónyuges sean niños o adolescentes y
cualquier otro afín a esta naturaleza que deba resolverse
judicialmente. Queda excluido de este procedimiento las materias
de adopción, guarda y obligación alimentaria porque
existe un procedimiento especial diferente para cada uno de
ellos.
Los principios que rigen el procedimiento contencioso
son trece: la ampliación de los poderes del juez en la
conducción del proceso; la ausencia de ritualismo
procesal; instancia de parte para iniciar el proceso; gratuidad;
defensa y asistencia técnica gratuita; oralidad;
inmediatez, concentración y celeridad procesal; identidad
física del juzgador; igualdad de las partes;
búsqueda de la verdad real; amplitud de los medios
probatorios y la preclusión; moralidad y probidad
procesal.
El desarrollo del procedimiento contencioso está
dividido en cinco fases o etapas, las cuales
comprenden:
(a) Iniciación, contestación,
reconvención y réplica;
(b) Fase probatoria;
(c) Sentencia;
(d) Impugnación; y
(e) Ejecución de la sentencia.
3. La prueba de las posiciones juradas es una actividad
típica del interrogatorio de parte. Las posiciones juradas
son la calificación que se le da a una actividad procesal
probatoria que persigue la declaración de parte sobre
hechos que tenga conocimiento personal, mediante el
interrogatorio de la parte contraria.
En la LOPNA (1998), según el artículo 473,
cada una de las partes podrá interrogar a la otra sobre
los hechos de la demanda; esta disposición permite
concluir que no hay necesidad de promoverla, pues está
establecida como un derecho a interrogar.
Atendiendo a las acepciones de la doctrina venezolana,
para que la confesión obtenida por un interrogatorio tenga
validez, es requisito de forma que las preguntas que integren el
interrogatorio al que se somete la parte contraria sean
asertivas; que exista, siendo condición indispensable, el
deber asumido por el contrario de contestar las posiciones
juradas de manera concreta y específica; se debe operar en
cuanto a las consecuencias de la negativa, la sanción de
dar por cierto el hecho comprendido en la posición, pues,
si no han sido expresamente negadas las interrogantes hechas,
deben tenerse por admitidas.
La oportunidad para proponerlas es en el libelo de la
demanda, no existe otra posibilidad. Las personas que pueden
proponer y absolver las posiciones juradas en el procedimiento
contencioso son las partes que integren el proceso, y que la
parte que proponga las posiciones debe manifestar estar dispuesto
a absolverlas recíprocamente. Las otras personas que
pueden proponer y absolver posiciones juradas, en el
procedimiento contencioso, son los apoderados judiciales de las
partes y el representante de la persona
jurídica.
La citación para absolver posiciones juradas
deberá hacerse con tres días de antelación a
la celebración del acto oral de evacuación de
pruebas. La LOPNA (1998) establece la oportunidad de realizarse o
practicarse la citación, pero no indica la forma o el tipo
de citación. En este sentido, establece en el
artículo 473 de la misma ley, en su único aparte,
que: "La citación correspondiente deberá hacerse
con tres días de antelación a la celebración
del acto oral de evacuación de pruebas". Y, en virtud del
artículo 451 de la LOPNA (1998), que establece la
supletoriedad de la norma, la citación debe hacerse en
forma personal, como está establecido en el
artículo 218 del Código de Procedimiento Civil
(1990).
En cuanto a su evacuación, obligatoriamente tiene
que hacerse en la audiencia oral. Para la evacuación de
las posiciones juradas se encuentra primeramente el juramento, la
manera de formular las posiciones juradas, la manera de contestar
las posiciones juradas y la confesión ficta en la
absolución.
Los diferentes sistemas de apreciación por el
juez de las posiciones juradas son: el sistema de la tarifa
legal, el de la sana crítica, el de la libre
apreciación y el sistema mixto. El ordenamiento
jurídico venezolano se apega firmemente a los sistemas de
la tarifa legal, al de la sana crítica y al de la libre
convicción. Se debe destacar que cada uno se aplica
según las circunstancias.
Con relación a la apreciación de las
posiciones juradas en la definitiva, deben hacerse algunas
observaciones. En una perspectiva general, la prueba de las
posiciones juradas, en la forma como está conformada en la
legislación procesal, mezcla el aspecto de la tarifa legal
y de la libre apreciación. Por otro lado, esta prueba
puede dar origen a diversas formas de apreciación, salvo
admisión expresa de los hechos en el momento de la
absolución. De esta forma, en una confesión libre y
espontánea puede ocurrir:
(a) una incomparecencia, esto puede ser que se le tenga
por confeso en todas las posiciones que le estampe la
contraparte, como lo indica el artículo 473 de la LOPNA
(1998), para esto, las posiciones no deberán ser
impertinentes, contrarias a derecho y el absolvente contumaz, no
haber probado nada que le favorezca;
(b) que haya negativa de contestar alegando
impertinencia, en cuyo caso el juez deberá evaluar la
impertinencia;
(c) que haya perjurio, en tal caso, se deberá
comparar las pruebas en autos con sus declaraciones, y fuera de
toda duda, tener por comprobado que ella es contraria a la verdad
y que hubo perjurio; y
(d) cuando la respuesta no sea terminante o que sea
evasiva y confusa, en cuyo caso el juez será quien valore
porqué no es terminante o categórica la
respuesta.
En razón de los vacíos legales que existen
en la Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente (1998), los cuales crean
confusiones y, en algunas ocasiones, consecuencias
jurídicas desfavorables en la práctica forense, es
menester mejorar la aplicación del Derecho. Para lograrlo,
se sugieren las siguientes recomendaciones:
A los jueces, como representantes del Poder Judicial y
ante las lagunas legales que se presentan en el desarrollo del
procedimiento contencioso previsto en la LOPNA (1998); para que
en el momento de administrar justicia apliquen normas sustantivas
y adjetivas ordinarias en materia probatoria, a los fines de
darle celeridad a los procesos.
A los especialistas y doctrinarios en esta
novísima rama del derecho de protección, para que
dirijan sus investigaciones y
estudios al interesante tema de los medios probatorios
contemplados en el ordenamiento jurídico venezolano; el
cual, a pesar del papel importante que juega en los
procedimientos contenciosos, no ha sido explorado por la doctrina
patria.
A los colegios de abogados y facultades de derecho, para
que fomenten la realización de foros, talleres,
conferencias y congresos en los cuales se desarrollen ponencias
relativas a los medios de prueba establecidos en el procedimiento
contencioso previsto en la Ley Orgánica para la
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Autora:
María Alejandra Pérez
Chacón
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
UNIVERSIDAD BICENTENARIA DE ARAGUA – VICERRECTORADO
ACADÉMICO
FACULTAD DE CIENCIAS
JURÍDICAS Y POLÍTICAS – ESCUELA DE
DERECHO
MARACAY-ESTADO ARAGUA
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