- Resumen
- El procedimiento administrativo
común - El Derecho Disciplinario
Administrativo - Deberes, prohibiciones e
incompatibilidades funcionales - El Poder
Disciplinario - El procedimiento
disciplinario - Conclusiones
El Procedimiento Disciplinario es una garantía
fundamental en el Estado de
Derecho. Se materializa en una serie de actos y tareas que
tienden a determinar la existencia de faltas de
servicio e
incumplimientos de parte de los funcionarios públicos.
También obra, como se dijo, como una garantía
fundamental para que los empleados estatales no sean perseguidos
con arbitrariedad por los jefes.
Esta garantía no existe, en plenitud, en el
Derecho
Laboral y se relaciona, especialmente, con el Derecho Penal,
aunque no pertenece a esa rama sancionatoria pura del
Derecho-
Todos los días observamos, en los diferentes
medios, la
realización de una investigación sumaria o sumario
administrativo y, en algunos casos, se condena por la opinión
pública antes de la finalización del
procedimiento. El sumariado es inocente, hasta que se demuestre
lo contrario. Y en este trabajo
intentamos destacar esas características
fundamentales.-
PALABRAS CLAVES: BUSCADORES
- DERECHO
- CONSTITUCION
- FUNCIONARIO
- PROCEDIMIENTO
- DISCIPLINARIO
- DEBERES
- GARANTIAS
- SUMARIO
- INVESTIGACION
- AMPARO
- ADMINISTRATIVO
- PENAL
- FALTA
- ESTADO DE DERECHO
- ADMINISTRACIÓN
- BECARIO
- PROCESO
- ETICA
- CORRUPCIÓN
- ACTO
- CONTRATOS
El ORDEN DE LOS BUSCADORES ES
EN IMPORTANCIA A LOS EFECTOS DE SER LOCALIZADO POR EL
USUARIO
I ) EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO COMUN
1) CONCEPTO
Si bien el objeto del presente es el Procedimiento
Disciplinario, resulta imprescindible ingresar al estudio del
Procedimiento Administrativo común. Ello se justifica
porque aquél, si bien es especial en tanto es un
procedimiento punitivo interno, es también un
procedimiento administrativo al que le son aplicables los
principios
enumerados en el art. 2 del Decreto 500/91. Así, el art.
168 de ese cuerpo reglamentario dispone que el Procedimiento
Disciplinario " se regulará por las normas del
presente libro (dos)
sin perjuicio de la aplicación, en lo pertinente, de las
contenidas en el anterior.-
Por lo expuesto, consideraremos brevemente los conceptos
generales que, por aplicables, nos orientarán en este
trabajo.
El Procedimiento Administrativo ha sido definido
diciendo que es el conjunto de trámites que debe observar
la
Administración al desarrollar su actividad. Por lo
expuesto, no parece sustancial si el procedimiento se documenta
de manera tradicional o si se registra electrónicamente,
salvo las particularidades que emanan del soporte utililzado. En
ese sentido el instrumento informático trata la información de una forma especial a la que
debe adaptarse los permisos y autorizaciones de ingreso, por los
funcionarios, incluido el jerarca, y las comunicaciones
a terceros. Toda violación podrá generar responsabilidad siendo de aplicación el
Hábeas Data y la garantía de los Derechos Humanos
de principio
También se lo entiende como : " la
sucesión de actos y tareas materiales y
técnicas, cumplidos por una entidad estatal
o ante ella, instrumentalmente destinados al dictado o la
ejecución de un acto final de naturaleza
administrativa". "El procedimiento común al que nos
referiremos es el desarrollado en la Administración Central, que no ha sido
objeto de una regulación particular en razón de su
naturaleza (D. 500/91, art. 1), ni en razón de la
especialidad de las reparticiones en las que se aplica (art.
232).-
Por lo expuesto, el Procedimiento Administrativo
común es la secuencia de actos, lato sensu, que garantizan
las prerrogativas públicas y los derechos individuales,
desarrollados bajo la dirección de la Administración , a los efectos de decidir
el tema propuesto, o ejecutar el mismo, y para el cual no existe
un procedimiento especial expreso.-
2) PRINCIPIOS
Los principios del procedimiento administrativo
común son del ser mismo de ese instrumento y se derivan de
los principios generales de la ley
natural.-
Los principios son verdades primeras y básicas,
que sirven de punto de apoyo para todo raciocinio siendo
evidentes por sí mismos. Los mismos tienen una función
fundamental en derecho porque, en primer lugar, son los que
ilustran en el supuesto de inexistencia o oscuridad de las normas
y, en segundo lugar, toda excepción a un principio general
debe efectuarse por texto expreso
y es de aplicación estricta.-
A) IMPARCIALIDAD DEL ORGANO QUE CONOCE Y RESUELVE EL
ASUNTO.-
El procedimiento administrativo se rige por ciertos
principios que pertenecen al ordenamiento jurídico EN SU
CONJUNTO y, por tal motivo, se aplican también en sede
administrativa. Otros le pertenecen exclusivamente porque se
derivan del ejercicio de la función
administrativa.-
El principio de imparcialidad surge del primer grupo y se
deriva del de igualdad
(arts. 8 y 72 de la Carta).
Significa que la Administración debe ser imparcial aunque
en el procedimiento esté en juego el
interés
general. El Estado de
Derecho impone esa solución. De la misma manera debe
actuar en el conflicto
entre los particulares.-
Por lo expuesto, los funcionarios que inspiren fundadas
razones de parcialidad deben excusarse y pueden ser recusados,
art. 3 del D. 500/91.-
B) LEGALIDAD
OBJETIVA
Se define en el acápite del art. 2 del D.
500/91: "la Administración Pública debe servir
con objetividad los intereses generales con sometimiento pleno
al Derecho" .Esto significa reafirmar contundentemente la
vigencia plena del Estado de
Derecho que regla la actuación de la
Administración.- De este principio emana, entonces, la
necesidad de permitir al administrado su más amplia
defensa
C) IMPULSION DE OFICIO
La Administración está obligada a dirigir
el procedimiento para determinar la verdad material y por ello el
carácter INSTRUCTORIO del procedimiento
administrativo surge claramente de los arts. 65, 71, 83, 110 y
163 del D. 500/91 –
De este principio se deriva la imposibilidad de
caducidad de la instancia para la Administración que
siempre debe decidir el tema planteado (art. 85 del D. 500/91),
sin perjuicio de lo excepcionalmente legislado en sede
disciplinaria (art. 223), que determina el archivo de las
actuaciones sin pronunciamiento sobre el fondo del
asunto.
D) VERDAD MATERIAL
El art. 4 del D. 500/91 dispone que "La
Administración está obligada a ajustarse a la
verdad material de los hechos, sin que la obliguen los acuerdos
entre los interesados acerca de tales hechos ni la exima de
investigarlos, conocerlos y ajustarse a ellos, la circunstancia
de no haber sido alegados o probados por las partes".
LA VERDAD MATERIAL SE OPONE A LA FORMAL. Así,
mientras en el proceso
civil el juez debe ajustarse a decidir de acuerdo a la pruebas
aportadas (verdad formal), en el procedimiento administrativo
la Administración debe ajustarse a los hechos,
prescindiendo de que ellos hayan sido alegados y aun probados
porque la prueba puede surgir de otro expediente
parecido.-
E) ECONOMIA, CELERIDAD Y EFICACIA
De acuerdo al art. 8 del D. 500/91 "En el procedimiento
administrativo deberá asegurarse la celeridad, simplicidad
y economía
del mismo y evitarse la realización o exigencia de
trámites o formalismos o recaudos innecesarios o
arbitrarios que compliquen o dificulten su desenvolvimiento.
Estos principios tenderán a la más correcta y plena
aplicación de los otros principios enunciados en el
artículo 2º".-
Creemos que no es necesario extenderse sobre el tema
dada la claridad de concepto de la
disposición transcripta.-
F) INFORMALISMO EN FAVOR DEL ADMINISTRADO: ART. 9 del
D. 500/91
El principio legitima el incumplimiento de formalidades
por el INTERESADO, que no sean esenciales, y que puedan ser
cumplidas posteriormente subsanando el vicio. Debe considerarse
esencial la formalidad que sea imprescindible para la validez del
acto de que se trate. El principio, entonces, es una
garantía que evita la pérdida del derecho del
administrado por aplicación de formalismos
intrascendentes, pero que no puede ser invocado al pasar, sin un
análisis concreto para
cada caso en particular.-
G) FLEXIBILIDAD, MATERIALIDAD Y AUSENCIA DE
RITUALISMOS
Con el principio se pretende desterrar un estado de
ánimo en el personal
burocrático, que se traduce en el apego a ritos
consuetudinarios en los que se exalta la forma por la forma
misma, con prescindencia del contenido y fin
perseguidos.-
La flexibilidad subraya el carácter
instrumental del procedimiento y pone el acento en la
búsqueda del fin perseguido.- Así se permite
concertar soluciones
pero sin caer en extremos, que puedan llevar a violentar las
normas. La flexibilidad autoriza cierta discrecionalidad en
cuanto a la exigencia de requisitos y cuestiones de detalle,
que no sean fundamentales y que permitan solucionar problemas
prácticos. La ausencia de ritualismo se traduce en la
necesidad de "evitarse la realización o exigencia de
trámites, formalismos o recaudos innecesarios o
arbitarios que compliquen o dificulten (el) desenvolvimiento "
del procedimiento administrativo, art. 8 in fine.-
Respecto de la materialidad VER: art. 131 del TOCAF que
establece el principio de materialidad o trascendencia en el
sentido contable propio de la auditoría
H) DELEGACION MATERIAL
Es un principio que, a través de las distintas
modalidades de la centralización, busca agilizar el
funcionamiento de la Administración. El Decreto 500/91 lo
recoge en varias disposiciones, especialmente, arts. 180, 181,
185 y 186, etc..-
I) DEBIDO PROCEDIMIENTO
Es un principio que pertenece al ordenamiento
jurídico todo y, sin perjuicio del análisis que
desarrollaremos infra, se traduce en: a) Derecho a ser oído, b)
Derecho de Defensa, c) Derecho a ser asistido por un abogado, d)
Derecho a ofrecer y producir pruebas y e) Derecho a una
decisión fundada.-
J) CONTRADICCION
Existen ciertos procedimientos
que son de esencia contradictorios como por ejemplo las
licitaciones o concursos. En ellos la Administración debe
tratar a los interesados con imparcialidad ofreciéndoles
participación igualitaria.-.
K) BUENA FE, LEALTAD Y PRESUNCION DE
VERDAD
El art. 6 del D. 500/91 reza: " Las partes, sus
representantes, los funcionarios públicos y, en general,
todos los partícipes del procedimiento, ajustarán
su conducta al
respeto mutuo y a
la lealtad y buena fe".-
Creemos que la disposición transcripta es
sumamente clara y hace innecesario comentario alguno, salvo
subrayar los deberes impuestos a los
funcionarios y que la presunción de verdad, salvo prueba
en contrario, significa eliminar la actitud de
sospecha de la Administración que motiva ritos y controles
innecesarios.
L) MOTIVACIÓN DE LA DECISION
Todo acto administrativo debe expresar el motivo del
mismo, arts. 123 y 124 del Decreto 500/91 . Su ausencia o vicio
dará lugar a la nulidad del acto.-
Corresponde tener presente lo dispuesto por el Decreto
30/03, art. 21
LL) GRATUIDAD
El procedimiento es gratuito y no da lugar a condenas
procesales de especie alguna.
M) LIBRE FLUJO DE INFORMACION: art. 14 del D.
500/91
La disposición establece que es de INTERES
PUBLICO, para el mejor cumplimiento de los cometidos -ese es el
fin-, el INTERCAMBIO de información entre todas las
reparticiones de la Administración. A esos efectos se
propenderá a la INTERCONEXION de los equipos
electrónicos de información U OTROS SIMILARES.
Destacamos que el principio encuentra su LIMITE en el DERECHO A
LA INTIMIDAD y se vincula con la garantía y prohibiciones
que surgen del HABEAS DATA.. Asimismo, los arts. 694 y ss. de la
ley 16736 PERMITIERON que el EXPEDIENTE que documente el
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, así como los ACTOS que lo
formen y finalicen, puedan efectuarse por medios
informáticos, encomendando la reglamentación del
tema al Poder
Ejecutivo. Este dictó el D. 65/98 que
estableció la OPCION de que aquellos se registren por
medios informáticos, regulando la firma electrónica, digital y penalidades. Por lo
expuesto consagró, en definitiva y en aquel momento, un
eventual expediente electrónico con alguna particularidad
procedimental derivada del MEDIO empleado, arts. 2 y 4 del D.
65/98 y 27 inc. 2 del D. 500/91.- Actualmente no existe
opción en virtud de lo dispuesto por la ley 17243, y
Decreto 382/03 .De acuerdo a nuestro objeto de estudio destacamos
que el art. 14 del D. 500/91 establece el principio "SIN MAS
LIMITACION QUE LO DISPUESTO EN EL ART. 80" que refiere a la
calificación de SECRETO que puede efectuarse respecto de
determinados documentos. La
EXCEPCION DEBE RELACIONARSE con el art. 174 que establece
EXPRESAMENTE que "Todos los procedimientos a que refiere el
(Libro II Del Procedimiento Disciplinario) serán de
carácter secreto …" Por lo expuesto, el principio que
nos convoca podría proceder a partir de la vista que hace
público el Procedimiento.
N) PUBLICIDAD, art.
80 del Decreto 500/91
El principio de publicidad se encuentra establecido,
para el procedimiento administrativo común en el art. 80
del Decreto 500/91
Ñ) TRANSPARENCIA, art. 22 ley
17296
El referido principio impone una forma de actuar de la
Administración y sus
funcionarios. Por lo expuesto debe considerarse, en lo
que refiere a este trabajo en especial, en sede de deberes
funcionales
O) PROBIDAD, art. 21 ley 17060
El tema será analizado cuando estudiemos los
deberes funcionales que surgen de la ley
anticorrupción
Este principio, como los anteriores, importan
deberes para los funcionarios encargados de la
administración del dinero
público. Surge de múltiples
disposiciones.- EQUILIBRIO DE LA EFICACIA Y EL
CONTROL - OBLIGACIÓN DE DECIDIR
La Administración tiene la obligación de
decidir, especialmente, si se trata de peticiones calificadas,
procedimientos recursivos, procedimientos disciplinarios,
etc.
II EL DERECHO
DISCIPLINARIO ADMINISTRATIVO
1)CONCEPTO
Es, tal vez, una de las ramas más antiguas del
Derecho. Este derecho de la disciplina se
reconoce en todas las esferas de la relación humana, desde
la "corrección paterna", permitida sobre los hijos, hasta
el severo régimen en los cuarteles.
El Derecho Disciplinario es el conjunto de principios y
normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan el
poder y el
procedimiento disciplinario.-
2) RELACION CON EL DERECHO PENAL
Adelantando nuestra posición debemos decir que
sostenemos la tesis que
entiende que el Derecho y el Procedimiento Disciplinario son
autónomos respecto del Derecho Penal. Por eso, se subraya
en este momento, que las transcripciones de normas penales es en
lo pertinente. Así debe entenderse, por ejemplo, en sede
de agravantes y atenuantes de la sanción
disciplinaria.-
Como en todo este trabajo el autor refiere
específicamente al Derecho Disciplinario, que es
administrativo y represivo porque su objeto es aplicar una
sanción. Este carácter nos obliga a estudiar su
relación con el Derecho Penal.-
Se distingue tres grandes corrientes
doctrinarias:
A) Un sector entiende que existe una ANTINOMIA entre el
Derecho Penal y el Disciplinario porque, en este último,
el fin es conservar el buen funcionamiento del servicio y porque
no finaliza en la aplicación de una sanción penal.
El objeto es diverso y por eso no existe, de principio,
relación entre estas dos ramas del derecho.-
B) Otro grupo ASIMILA ambas ramas porque ellas obedecen
a una misma concepción del Estado: el poder represivo
existe para asegurar el cumplimiento de TODO el Derecho,
más allá de la rama que se considere
En ese sentido García y Fernández
entienden que "La distinción entre la potestad
sancionatoria (administrativa general) y la penal, actuable por
los Tribunales represivos es prácticamente imposible, en
un plano general y de principio ".-
De acuerdo a esta forma de entender la relación
entre los órdenes disciplinario y penal, existiría
una diferencia de matiz y no de naturaleza
C) Finalmente, se dice que ambos derechos SON AUTONOMOS,
aunque están vinculados porque su función es hacer
respetar las normas sociales y porque, en ciertas hipótesis, el derecho penal puede
prevalecer respecto del disciplinario, por ejemplo, cuando en
sede penal el órgano condena por delito.- El autor
entiende que se puede diferenciar la represión
disciplinaria de la penal porque: 1) La Sanción penal se
impone en ejercicio de función jurisdiccional y la
disciplinaria por acto administrativo.-
2) La sanción disciplinaria no excluye la penal
ni ésta a aquélla porque tutelan órdenes
jurídicos diversos y persiguen fines diferentes
–
En el Derecho
comparado la situación no es unánime, en lo que
refiere al tema que se está tratando. Así puede
observarse lo que dispone el Decreto 1798/80, Reglamento de
Investigaciones de la República Argentina, que establece
respecto a la autonomía de los procedimientos: "
Artículo 95. – Si el trámite debiera
suspenderse por estar pendiente la causa penal, el instructor
informará de ello a su superior, quedando desafectado del
mismo hasta su reapertura.No obstante, deberá requerir
informes
periódicos a efectos de conocer la situación
procesal del sumariado. Dicho lapso no operará a los
efectos de la prescripción y quedarán suspendidos
todos los términos fijados en el presente
reglamento.
Artículo 96. – La sustanciación de
los sumarios administrativos y la aplicación de las
sanciones pertinentes, tendrán lugar con prescindencia de
que los hechos que las originen constituyan delito. Pendiente la
causa criminal, no podrá el sumariado ser declarado exento
de responsabilidad".
El D. 500/91 afilia a la tesis de la autonomía
con atenuantes porque, como se dijo, los dos derechos se
vinculan. El tema será profundizado en los
Capítulos V y VI, aunque se adelanta que no se está
de acuerdo con la suspensión del procedimiento sumarial en
el supuesto de procesos penal
y disciplinario administrativo concomitantes.
III DEBERES,
PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES
1) CONCEPTO Y ENUNCIACIÓN
Como precisión previa debe considerarse que en
todo este desarrollo
vamos a proceder a enunciar los más importantes deberes,
prohibiciones e incompatibilidades, que puedan ameritar un
procedimiento disciplinario ya que resulta, imposible, hacerlo
respecto a todos los tipificados en este momento. Por otra parte,
teniendo presente la diversidad de la fuente y su posible
derogación, no corresponde extendernos en cuestiones de
detalle.-
Antes de ingresar al tema propuesto , debemos tener
presente que el procedimiento disciplinario se desarrolla,
estrictamente, cuando el sujeto pasivo es un funcionario
público. Por lo expuesto corresponde tener presente
qué se entiende por servidor
público.
Diversas normas han definido al funcionario
público: por ej. el art. 175 del Código
Penal; el art. 1 del Decreto-Ley 10388, etc..-
Nuestra doctrina es partidaria de un concepto amplio de
funcionario público, partiendo de la base de que no existe
ningún texto normativo que dé un concepto
general.-
En general se entiende como la persona física que ejerce
función pública en una entidad estatal incorporada
mediante designación u otro procedimiento
legal.
Partiendo de la relación funcional, que es el
vínculo que une al funcionario público con una
entidad estatal, su contenido comprende derechos y deberes
recíprocos entre sus sujetos. En vía introductoria
los deberes funcionales consisten en desempeñar las tareas
inherentes al cargo en el lugar, tiempo, y en
la forma establecida por las normas vigentes. Como es el
incumplimiento de los mismos lo que dará lugar al
ejercicio del Poder disciplinario, nos detendremos brevemente en
su estudio.-
Corresponde destacar que su determinación
sólo puede ser ENUNCIATIVA porque a los expresamente
previstos se añaden otros que de ellos se
derivan.-
Los deberes importan, también, porque tienen un
efecto jurídico directo sobre las relaciones de los
funcionarios con terceros, sede pura de responsabilidad estatal,
circunstancia que observaremos con mayor detenimiento en los
supuestos de posible repetición de lo pagado por el Estado
por su responsabilidad
civil.-
La doctrina los clasifica distinguiendo aquellos que son
inherentes al desempeño del cargo de los que se derivan
de la
organización jerárquica.-
En el primer grupo encontramos:
A) EL DEBER DE DESEMPEÑAR EL CARGO EN FORMA
PERSONAL no pudiendo delegar las tareas en personas ajenas a la
Administración. Tampoco corresponde la delegación
en otros funcionarios salvo autorización expresa. Lo
expuesto se deriva del carácter intuitu personae de la
relación funcional.-
B) EL FUNCIONARIO DEBE DESEMPEÑAR SU FUNCION EN
FORMA PERMANENTE Y CONTINUA, concurriendo puntualmente y en forma
asidua a los lugares y en los horarios que la
Administración le fije. Debe permanecer en el servicio
todo el horario salvo salidas autorizadas, licencias u otros
motivos fundados.
C) Todo funcionario tiene el deber de SUSTITUIR AL
TITULAR SUPERIOR en caso de AUSENCIA TEMPORAL. Es el deber de
SUBROGACION consagrado en el art. 27 de la ley 16320. La
subrogación no puede extenderse por un plazo mayor a los
18 meses.-
D) EL DEBER DE DILIGENCIA consiste en cumplir las tareas
en forma escrupulosa, poniendo toda la capacidad física e
intelectual a tal efecto, de acuerdo a cada caso concreto, esto
es, cargo y tarea.-
E) EL DEBER DE LEALTAD O DE FIDELIDAD consiste en la
obligación del funcionario de cumplir sus tareas en el
único beneficio de la Administración. Respecto a
esta obligación remitimos remitimos a nuestra tesis
profesoral 2da edición
F) EL DEBER DE SECRETO, RESERVA O DISCRECION
En primer lugar debemos partir del art. 28 de la
Constitución de la Nación
que prohibe, salvo orden judicial previa a la
interceptación, la divulgación del contenido de las
conversaciones (telefónica, vía mail, etc) entre
personas, y la lista de llamadas entrantes y salientes. Resulta
extremadamente sencillo la violación del derecho de
intimidad, simplemente, relacionando quién llamó a
quién, a qué hora, por cuánto tiempo.
Después puede existir una llamada del que recibió
la primera, a otra, y devolución al requirente original,
por el primer llamado, etc.. No corresponde, en nombre de
determinados atentados deplorables, invadir la intimidad de todas
las maneras posibles mediante registraciones y filmaciones
indebidas, etc. , que no condicen con la naturaleza del
hombre
El deber de secreto consiste en no divulgar los hechos
que son calificados como tales y, si no existe
calificación, respetar la competencia de
los órganos representativos de la Persona Pública
Estatal y de las oficinas de Relaciones
Públicas que son las encargadas, en general, de
la
comunicación con los medios periodísticos. Lo
expuesto no sanciona, de principio en el segundo caso, al sujeto
cuando actúa como particular, esto es, cuando no lo hace
en su calidad de
servidor público, donde prima la libertad de
expresión. Por ejemplo, un funcionario de OSE no
puede, de principio, dar su opinión, como funcionario,
respecto a la calidad del agua potable,
salvo que fuera su competencia. Podría, en algunos
supuestos, emitirla como particular si no hace uso exclusivo del
conocimiento
adquirido en su función, ni expresa su calidad de
funcionario. Sin embargo debe analizarse cada caso no
pudiéndose dar una solución general, porque en la
vida diaria podrían estar en juego el bien público,
el deber de lealtad, el límite a la obediencia debida,
etc..
G) Existe un deber de NO AFECTAR EL BUEN NOMBRE E
IMAGEN de la
Administración mediante actos indecorosos o indignos.
Consiste en EL DEBER DE OBSERVAR BUENA CONDUCTA CIVIL Y MORAL tanto en
el desempeño del cargo como en la vida privada.
H) DEBER DE DENUNCIAR Los funcionarios deben denunciar
las irregularidades que tuvieren conocimiento en razón de
su cargo, art. 175 D. 500/91 y 177 del Código
Penal.-
I) DEBER DE EFICIENCIA, art.
60 de la Constitución Nacional
Los deberes que surgen de la ORGANIZACION JERARQUICA son
los siguientes:
J) DEBER DE OBEDIENCIA que deriva de la
subordinación y es inherente a la organización administrativa. Ahora bien
¿cuál es el límite al deber de obediencia?
El deber de obediencia tiene límites
que deben analizarse CASO A CASO . No se puede, pues, establecer
principios generales. Por otra parte debe distinguirse, por
ejemplo, si el funcionario pertenece al personal militar o
policial donde se exige un cumplimiento más estricto de
las órdenes. El funcionario puede negarse a cumplir la
orden si: a) La misma significa cometer un delito; b) Si la
competencia para decidir el tema le es propia y el que dicta el
acto se la está usurpando.- c) Si el superior no es
competente para dictar el acto, d) o la orden no está
revestida de las formalidades que el Derecho impone
.-
El art. 29 del Código Penal legisla sobre la
materia y
podría aplicarse al caso concreto de que se trate
–
Se destaca que los Ministros, por estar casi en la cima
de la pirámide jerárquica, no quedan exentos de
responsabilidad por causa de delito, AUNQUE INVOQUEN LA ORDEN
ESCRITA O VERBAL DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA O DEL CONSEJO DE
MINISTROS, art. 179 in fine de la Carta.-
K) EL DEBER DE RESPETO que consiste en guardar las
consideraciones debidas al superior y a los compañeros de
trabajo en general.
IV EL PODER DISCIPLINARIO
1) CONCEPTO
El Poder Disciplinario es la facultad de la
Administración para aplicar sanciones, mediante un
procedimiento especialmente establecido a esos efectos, con el
fin de mantener el orden y correcto funcionamiento del servicio a
su cargo .-
Es un poder DE PRINCIPIO y DISCRECIONAL porque surge del
poder de mando y de la facultad de vigilancia que corresponde al
jerarca de todo servicio –
Por ello debemos recordar que la jerarquía es una
relación técnica de carácter interno y
naturaleza administrativa, regulada jurídicamente, para
asegurar la unidad estructural y funcional mediante
subordinación .-
El Poder Disciplinario Administrativo no es, la
única forma de disciplinamiento, que existe en el Derecho.
Así, existe el Poder Disciplinario Laboral, con
algunos puntos en común con el que nos convoca en este
artículo y que fueran comentados
oportunamente.-
2) ELEMENTOS
Los elementos del Poder Disciplinario son: los sujetos,
el objeto, el motivo y el fin.
A) SUJETO
Corresponde distinguir el sujeto activo del
pasivo.-
El sujeto activo es quien ejerce el Poder Disciplinario
y siempre lo será el Estado, en sentido amplio, pudiendo
actuar en forma directa o indirecta. Es una competencia DE
PRINCIPIO del jerarca del sistema, salvo
que el Derecho objetivo
disponga EXPRESAMENTE otra cosa. Esta conclusión se ve
reforzada porque el jerarca designa a sus funcionarios y, por
ello, tiene la potestad de sancionarlos.-
En el Derecho Comparado encontramos dos grandes sistemas:
a) El mayoritario que es el que acabamos de describir
y,
b) El que atribuye la potestad sancionatoria a un ORGANO
INDEPENDIENTE, o ajeno, al sistema en el que el funcionario
ejerce función pública.-
Se han señalado ventajas e inconvenientes en uno
y otro caso.-
En favor del sistema mayoritario se dice que es el
jerarca quien mejor conoce su sistema y al sujeto pasivo. Es
él quien responderá del funcionamiento eficaz y
eficiente del servicio siendo su decisión más
rápida. Asimismo, el poder disciplinario parecería
ser un atributo natural, exclusivo y posiblemente indelegable,
del jerarca.-
Con respecto al segundo sistema, adoptado en Alemania, se
dice que un órgano independiente, autónomo y
general para toda la Administración juzgaría con
UNIFORMIDAD de criterio, evitando soluciones diferentes para
casos análogos.-
No parece oportuno, en este momento, inclinarse por una
u otra solución. Sí corresponde decir que nuestro
sistema afilia al mayoritario y, de alguna manera, se
desvirtúa la crítica
de la falta de uniformidad por la eventual intervención
jurisdiccional a cargo de un órgano UNICO E INDEPENDIENTE
: el T.C.A.. Sin embargo, la inexistencia de un régimen
disciplinario UNICO APLICABLE A TODAS LAS PERSONAS PUBLICAS
ESTATALES puede hacer propicio adoptar una solución
diversa.-
El sujeto pasivo es, de principio, un servidor
público porque, si no existe el vínculo funcional,
resulta imposible sancionar, art. 169 del Decreto 500/91 que
refiere a funcionario.
De lo expuesto surgen, por lo menos, tres interrogantes
y sus soluciones
a) Un candidato a la función pública,
¿ puede ser sancionado por la Administración a la
que desea ingresar? No, porque no existe vínculo funcional
y, a lo sumo, podrá ser descartado de la lista de
interesados pero de ninguna manera esa medida puede entenderse
como una sanción disciplinaria.-
b) También podemos preguntarnos ¿ es
posible sancionar a un ex-funcionario. La respuesta
también es negativa porque no existe vínculo
funcional. La aparente excepción resulta del hecho de que
al ex-agente se le haya concedido un título
honorífico. En ese caso existe un vínculo
mínimo y la Administración podría retirar el
título concedido.-
c) Se puede sancionar por hechos anteriores y
desconocidos al momento de la designación. No, porque el
sancionado no puede responder por hechos anteriores a su
designación. Sí podría observarse la
legalidad de ese acto, es decir, por ejemplo, si el designado,
lato sensu, tenía aptitud moral para el ejercicio de la
función pública..
La solución no siempre es igual en Derecho
Comparado
B) OBJETO
- Concepto
En sentido estricto, pena es la imposición de un
mal proporcionado al hecho.
La pena es, o debería ser, un factor que tienda a
igualar , no a marginar a los individuos que componen la sociedad. Lo
expuesto significa que el Derecho, en general, no es el Derecho
de determinado grupo.
Ingresando a nuestro tema el objeto del Poder
Disciplinario es la aplicación de una medida
disciplinaria, esto es una sanción .-
Méndez define la sanción administrativa,
general, como el medio jurídico destinado a asegurar el
orden administrativo.-
Específicamente sanción disciplinaria es
la que la Administración aplica, de principio,
única y exclusivamente a los servidores
públicos, cuando se produzca una falta
administrativa
b) Tipos
Las sanciones disciplinarias pueden ser de diversos
tipos:
a) MORALES: observación y, el apercibimiento que es una
amonestación con prevención de una sanción
mayor para el caso de reiterarse la falta.-
b) PROFESIONALES: suspensión laboral con
privación de haberes. Esa suspensión no puede ser
superior de seis meses al año. Hasta tres meses
será sin goce de sueldo o con la mitad del mismo,
según la gravedad del caso. La que exceda los tres meses
será siempre sin goce de sueldo, art. 22 del D-Ley 10388;
art 224 del D.500/91. La privación del sueldo sólo
corresponde por el no ejercicio de la función, art. 225
del D.500/91.-
Se menciona otras sanciones profesionales: la
postergación o pérdida del derecho del ascenso
durante cierto lapso; retrogradación en el respectivo
escalafón; multas aunque la afectación patrimonial
que implica requiere ley formal. El traslado sancionatorio
está vedado de acuerdo al art. 1º del Decreto de
22/9/921, aunque debe tenerse presente la hipótesis
mencionada en el art. 19 del D-Ley 10388 que permitiría
"imponer traslados… para cargos de análoga
función y de igual grado jerárquico",.-
En todo caso debe tenerse presente que las sanciones
deben anotarse en el legajo personal de acuerdo a lo dispuesto
por el art. 18 del Decreto Ley 10388,.
c) EXPULSIVAS: esto es, entre nosotros la denominada
DESTITUCIÓN, que es la separación a uno de su cargo
como corrección o castigo.
La ley 17678, art. 6 modificó, prontamente, el
art. 73 de la ley 17556 diciendo que sin perjuicio de otros actos
u omisiones que puedan configurar causales de destitución,
a partir de la vigencia de la presente ley, los funcionarios del
Estado incurrirán en ineptitud u omisión cuando
acumulen 10 faltas injustificadas al año o efectúen
en los mecanismos de control de
asistencia, registraciones pertenecientes a otros
funcionarios.-
En la República Argentina se distingue la
exoneración de la remoción
Respecto de los derechos jubilatorios debe considerarse
que de acuerdo al apartado 1 del art.39 de la ley 9940 en la
redacción dada por el art. 14 de la ley
12381, sólo los delitos
cometidos contra la Administración Pública o
conexos a la función PODRIAN traer aparejada la
pérdida de la causal jubilatoria. La sentencia Nº
59/987 del T.C.A. se pronunció por la vigencia de la
medida. Asimismo, de acuerdo al art. 42 de la ley 9940
debería resolverse, expresamente, la pérdida o no
en el acto destitutorio.
c) Nulla poena sine lege
En materia de sanciones debe tenerse presente que
existen dos posiciones, parcialmente diversas, respecto a la
aplicación del principio penal "nulla poena sine
lege".
Para algunos, en sede de Procedimiento Disciplinario,
rige el referido principio. El mismo resulta una garantía
imprescindible para los funcionarios porque las sanciones
obrarían en una lista previa, jerarquizada.
El principio no debe entenderse con la acepción
penalista. En esa rama la expresión "ley" es interpretada
en sentido formal, esto es, el acto que surge de acuerdo al
procedimiento establecido en los arts. 133 y siguientes de la
Carta. En el Derecho Disciplinario la expresión Ley debe
entenderse en sentido material y el reglamento es, en ese
sentido, un acto legislativo por su naturaleza general y
abstracta. Por lo expuesto, los reglamentos pueden establecer
sanciones que no transgredan los límites fijados por
normas de carácter superior y no violen la finalidad que
el Derecho persigue.-
La segunda posición entiende que, en principio,
siendo el Poder Disciplinario una facultad discrecional, la
determinación de las sanciones está librada a la
apreciación del jerarca, dentro de los límites en
que puede desenvolverse. No sería necesario, pues, que la
ley material enumere cuáles sanciones se puede aplicar,
aunque por razones de CONVENIENCIA sería oportuna una
enumeración no taxativa que se perfilaría como una
garantía para los funcionarios.-
Existen algunos límites impuestos al jerarca que
impiden aplicar sanciones privativas de la libertad
personal, como el arresto, o que afecten el patrimonio
particular del funcionario como las multas, sin texto legal que
autorice a hacerlo.-
d) Proporcionalidad entre la sanción y la
falta
Sin perjuicio de la indudable discrecionalidad del
jerarca en sede sancionatoria, ella encuentra su límite en
el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.
e) Repetición contra el funcionario
Especial atención merece la posibilidad de REPETIR
otorgada a la Administración de acuerdo al art. 25 de la
Constitución de la República, reglamentado
directamente por el D. 701/91 aplicable a la
Administración Central.-
f) Non bis in idem
Asimismo merece una consideración detallada y de
contenido práctico la vigencia del principio general de
Derecho de VALOR
CONSTITUCIONAL (derivado del art. 72): "NON BIS IN IDEM". Sin
perjuicio de nuestra remisión al Cap. correspondiente, el
Dec. 500/91 en su art. 173 lo establece disponiendo que
ningún funcionario será llamado a responsabilidad
disciplinaria más de una vez por un mismo y único
hecho que haya producido – La norma dispone que una misma falta
no puede ser sancionada dos veces, sin perjuicio de la
responsabilidad que genere en sede penal, civil o política.-
La doctrina minoritaria entiende que el principio Non
bis in idem es un UN PRINCIPIO DE PROCEDIMIENTO y, por ello, una
infracción no puede ser juzgada en más de una
oportunidad.-
La importancia práctica del tema es relevante
porque de las doctrinas comentadas se derivan conclusiones
diversas.-
Los que consideramos al principio Non bis in idem como
un principio general de Derecho sostenemos que un hecho
sólo puede merecer UNA SANCION ADMINISTRATIVA. Lo expuesto
es sin perjuicio de que el funcionario pueda ser sancionado por
un solo hecho en diversas sedes, esto es administrativa, penal,
civil, política. INSISTIMOS, el principio Non bis in idem
prohibe, en Sede Disciplinaria, aplicar más de una
sanción administrativa .-
La doctrina que entiende al principio como un principio
procesal sostiene que un mismo hecho, puede dar lugar a sanciones
acumulativas, "La afirmación de que ningún
funcionario puede ser llamado a responsabilidad más de una
vez, es compatible con la posibilidad jurídica que,
llamado por única vez (a la instancia represiva), pueda
serle impuesta más de una sanción"… y en ello "no
hay ofensa a ningún principio general si la posibilidad de
aplicar varias sanciones surge expresa o tácitamente de la
norma que atribuye competencia a la
Administración".-
El autor entiende que el derecho de los funcionarios de
no sufrir más de una sanción disciplinaria emerge
del art. 72 de la Carta .-
En ese sentido aplicar una suspensión de seis
meses en el área financiera es una única
sanción. Pero con múltiples consecuencias:
necesario traslado por inidoneidad para cargos de ese tipo;
evaluación
del desempeño sólo por el período
trabajado; no generación de haberes y licencia (por su
objetivo fisiológico) durante el período de la
suspensión, etc.. Esas consecuencias no son sanciones.
Emanan, inevitablemente, de la naturaleza de las cosas, en su
sentido objetivo y subjetivo.-
En España se
dice que tradicionalmente se consideraba independiente el
procedimiento administrativo sancionador del penal y, en
consecuencia, la compatibilidad de sanciones administrativas y
penales. Hoy se estima que el principio non bis in idem opera
respecto de unos y otros. Por ello, si al tramitarse el
procedimiento sancionador, se estimase que la infracción
puede constituir delito, se pasa a la jurisdicción
competente y se suspende la tramitación del procedimiento
disciplinario.
f) Extinción de las sanciones
La reglamentación administrativa, que se
está estudiando, nada dice respecto a la
prescripción de la pena. Esta circunstancia es
idéntica a la que acontece en Argentina. En ese sentido se
dice " Con arreglo a la jurisprudencia
de la Corte Suprema, las correcciones disciplinarias no importan
el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha
ni del poder ordinario de imponer penas. Por esta razón no
se aplican a su respecto los principios generales del
Código Penal, ni las disposiciones del mismo en materia de
prescripción (fallos 203:339, y sus citas)". "… En
mérito de lo expuesto , al no existir norma expresa que
establezca expresamente la prescripción de la pena, la
Corte Suprema de la Nación
parece pronunciarse por la no vigencia de aquel
instituto"
Respecto de este tema parte de la doctrina ha expuesto
su oposición .
En Uruguay, ante
el silencio del legislador, de ese poder, y del administrador,
teniendo presente la vinculación de las ramas que se
están cotejando y , especialmente, de la remisión
al Código Penal en el supuesto de la prescripción
de las faltas, puede resultar aplicable, en lo pertinente, los
arts 129 y 130 del Código Penal.-
C) MOTIVO
- Concepto
Como en el análisis anterior corresponde partir
de un concepto general de delito.
Más aún porque en nuestro Derecho es una
causal de destitución que surge de la normativa
constitucional, art. 168 ord. 10.-
Se lo entiende como una conducta típica,
antijurídica y culpable que trae aparejada como
consecuencia la aplicación de una pena a su
autor
Se ha discutido acerca de la existencia de delitos
abiertos y cerrados
El tema importa, porque en el estudio de los Delitos
Dolosos de Comisión, podrían existir ciertas formas
abiertas y, nosotros, tenemos que considerar que partimos,
necesariamente, de la aseveración de que en el proceso
penal se aplican las leyes penales
donde las figuras delictivas se encuentran especificadas o
cerradas. En el procedimiento disciplinario Nacional la
situación es diversa . Se aplican normas o principios
genéricos, esto es, infracciones que no siempre se
encuentran tipificadas en forma cerrada.
Obviamente, si exigimos que la tipificación de
las faltas disciplinarias estuviese en ley formal,
podríamos hablar de tipos cerrados. Esta circunstancia es
imposible de acuerdo al actual desarrollo de los cometidos del
Estado y de la función administrativa.
El motivo es el "por qué" del acto administrativo
y en sede disciplinaria constituye la constatación de una
FALTA ADMINISTRATIVA.-
El art. 169 del D. 500/91 la define como todo acto u
omisión del funcionario, intencional o culposo que vicie
los deberes funcionales. Obsérvese que el hecho pasible de
sanción puede ser cometido con culpa simple, circunstancia
trascendente si se observa que el art. 25 de la
Constitución exige, en su supuesto, culpa grave o
dolo.
b) Nullum crimen sine lege"
En esta materia NO RIGE, en Uruguay, el principio
"nullum crimen sine lege" porque no se requiere una
tipificación de las faltas y, si existe no es limitativa.
Esta es una de las principales diferencias con el Derecho Penal
en donde rige plenamente el principio enunciado que exige, para
que un acto sea punible, su definición legal
expresa.-
Sin perjuicio de lo expuesto, en determinados servicios rige
el sistema de tipificación ENUNCIATIVA de las faltas, con
su respectiva sanción. En efecto, en las O.S.E., el
Reglamento Interno de Personal enuncia una serie de conductas que
de acontecer, dan lugar a las sanciones allí expresadas de
tal forma que se establecen los días de suspensión
que, en cada caso, pueden corresponder. Asimismo, establece las
atenuantes y agravantes de la sanción. Por lo expuesto,
ese reglamento limita la discrecionalidad del Directorio de la
Persona Pública de que se trata porque, establece pautas y
elementos firmes para la aplicación del principio de
proporcionalidad entre el motivo y la medida a aplicar.
Así, si la falta está tipificada le corresponde una
sanción predeterminada, pero, si no lo está, en la
lista se encontrará una conducta similar sancionada
expresamente que servirá de punto de referencia para la
medida correctiva que corresponda.-
c) Prescripción
Con respecto a la prescripción de las faltas el
art. 172 del D. 500/91 establece que las mismas
presciben:
a) Cuando además constituyen delito, en el
término de prescripción del delito.-
b) Cuando no constituyen delito, a los ocho
años.-
El plazo empieza a correr de la misma forma que el
previsto para la prescripción de los delitos en el art.
119 del Código Penal.-
La prescripción se suspende por la
resolución que disponga una investigación
administrativa o la instrucción de un sumario por la falta
en cuestión.-
D) FIN.
Constituye el "para qué" del Poder Disciplinario.
El objetivo que se persigue con la potestad disciplinaria es la
custodia del orden administrativo a través de correctivos
a las conductas desviadas de los deberes funcionales. Las medidas
motivarán al funcionario a no incurrir nuevamente en las
mismas y que éstas no se generalicen. –
3) LA RELACION CON EL DERECHO PENAL, OTROS
ASPECTOS
Indudablemente siempre será preferible que en el
supuesto de vacíos en el Derecho Disciplinario, el
legislador administrativo establezca, en forma expresa, los
principios de que se dará cuenta en este apartado, o de
los que se estudian en las áreas temáticas
correspondientes , esto es, falta y delito, sanción y
pena, prescripción, etc. . En esta rama del Derecho
Administrativo la remisión al Derecho Penal es
inevitable
Cualquier desarrollo debe partir de la existencia o no
de tipificación cerrada, tipo penal de las faltas
disciplinarias. Algunos autores del Derecho Penal (Hans Welsel)
estudian y desarrollan lo que denominan tipos abiertos y
elementos del deber jurídico.
El tipo penal es la descripción concreta de la conducta
prohibida y, la adecuación típica, denuncia la
contradicción de una conducta con una norma
particular
Welsel postula que en los delitos de comisión
dolosos no todos los tipos son cerrados, porque la
prohibición no siempre está descrita en forma total
y exhaustiva por medio de elementos objetivos. En
estos casos el tipo es abierto, y, por ello, la
realización del tipo no puede indicar la antijuridicidad.
Un ejemplo lo encontramos en esta norma, propia del Derecho
Alemán" A quien se resista a un funcionario en el
ejercicio de sus funciones
adecuadas a derecho" se le aplicará Según Welsel
las expresiones en el ejercicio adecuado a derecho de sus
funciones no pertenecen al tipo, porque no describen la conducta
prohibida, sino que refiere a un deber de omitir toda resistencia
sólo si el funcionario obra conforme a derecho. El juez
sólo podrá declarar el hecho como
antijurídico cuando haya comprobado "positivamente" si el
funcionario obró ejerciendo sus funciones conforme a
derecho, comprobando los llamados elementos del deber
jurídico. Obviamente la adecuación es diferente a
aquellos supuestos de tipos cerrados donde el juez actúa
en forma negativa, que es la habitual
Roxin descarta las ideas que se vienen desarrollando .
Desde nuestra perspectiva y especialización no corresponde
ingresar al análisis de lo expuesto por los autores
alemanes que nos ilustran. Su simple presentación lo fue
con la intención de observar, que los propios autores
penalistas, no son unánimes en el tema de que se
está tratando. Ello subraya las dificultades que existen
en el Derecho Penal Disciplinario en el mismo sentido teniendo
presente, además, la inexistencia legal calificatoria, de
principio, en lo que respecta a las faltas disciplinarias. Si se
admite, como se hace en nuestro derecho, la existencia de
discrecionalidad y, además, que las tipificaciones, son a
título enunciativo, el problema desaparece. Por ejemplo,
puede existir no consumación pero, si estamos frente a una
irregularidad tentada de una conducta tipificada que, a su vez ,
no lo éste, el hecho podrá sancionarse si se
considera una falta disciplinaria independiente.-
En el Derecho Comparado existen intentos de cerrar la
tipificación. Ello acontece por ejemplo en, Colombia y
Argentina que tipifican supuestos por ley y otros elementos de
las normas del Derecho que se analizan y relacionan.-
Así la justificación de la conducta en el
Código Disciplinario Colombiano, art. 23 aprobado por ley,
establece que "La conducta se justifica cuando se comete: 1) Por
fuerza mayor o
caso fortuito. 2) En estricto cumplimiento de un deber legal. 3)
En cumplimiento de orden legítima de autoridad
competente emitida con las formalidades legales. Con la
convicción errada e invencible de que su conducta no
constituye falta disciplinaria".
En este supuesto, del Derecho Colombiano, no
corresponde relevar las normas
penales sobre el tema.-
De no existir previsión expresa, no puede
aplicarse, o descartarse, sin más, la añeja y
elaborada legislación penal, que nace con el hombre
civilizado, o más o menos civilizado. Preferimos la
remisión, con autonomía , en beneficio del hombre, a la
posible violación de los Derechos del funcionario, por
inexistencia de normas. Por lo expuesto, creemos que corresponde
que el lector pueda, en este momento, tener a su
disposición las normas más importantes que al tema
refieren, con un breve comentario.-
En primer lugar debe considerarse, en esta área
temática, las causas de justificación, impunidad,
inimputabilidad, etc reglados en los art., 26 y
siguientes del Código Penal
Acaecida, y encuadrada la falta disciplinaria, deben
observarse las circunstancias que rodearon la misma. Esto es,
deben verificarse los hechos y características que, sin
ser parte del tipo, pueden haber influido en su causación
.
Esas circunstancias podrán alterar en forma
creciente o decreciente, la peligrosidad administrativa del
agente, lato sensu, y hacer necesario disminuir o aumentar la
sanción.-
La reglamentación de los diversos órdenes
administrativos, en las Personas y Organos, con potestad
reglamentaria, crean su propio derecho interno en virtud de esa
potestad que, en nuestro orden jurídico , es de principio
.
Así, en ocasiones, en algunas de las diversas
Personas de Derecho
Público Estatal, las circunstancias externas del tipo,
pueden estar reglamentadas por normas de ese valor. Sin embargo,
de no existir esa reglamentación expresa, pueden
trasladarse las normas del Derecho Penal, con el análisis
exhaustivo y sin preconceptos que merece toda remisión y
consideración al derecho sancionatorio por
especialización y por su naturaleza. El Derecho Penal es
el que debería encuentrarse en la vanguardia de
la aplicación de sanciones, por los hombres, para vivir y
convivir en sociedad.-
Entonces, las atenuantes y agravantes, no pueden
trasladarse, sin más, del Derecho Penal, al Derecho
Disciplinario Administrativo, como principio general.
Lo expuesto no obsta, como se dijo, a que siempre sean
válidas para resolver en el supuesto de vacíos u
oscuridades que surjan de ese orden interno.-
Así la reincidencia es una alteratoria aplicable
en todo el Orden Sancionatorio
Respecto de las atenuantes (C. Penal, arts. 46 y
siguientes) debe llegarse a la misma conclusión. Es decir,
existen alteratorias, del tipo de que se trate, que tienen
vigencia en todo el orden jurídico por su calidad de
principios generales de valoración de la conducta en la
sociedad .-
En ese sentido , las atenuantes son de singular
importancia en la dosificación de la sanción porque
permiten aplicar sanciones menos rigurosas a los sujetos que
posean buenos antecedentes, reparen el mal, u otras
circunstancias que hagan necesaria la consideración
especial del sujeto en la consumación del ilícito
de que se trate
Respecto del disciplinamiento en el supuesto de
tentativa, que significa esforzarse hacia un fin que, en
definitiva no es alcanzado, se han desarrollado conceptos
preliminares y, estando nuestra ciencia en
evolución, no puede darse una
solución general, que en algunos supuestos ni siquiera los
penalistas aportan. El tema es así observando , en general
, en el derecho comparado que se cita.
Se reitera que debe partirse de la existencia o no de
tipificación cerrada. Si se admite, como se hace en
nuestro derecho, la existencia de discrecionalidad y,
además, que las tipificaciones, son a título
enunciativo, el problema desaparece. Puede existir no
consumación pero, si estamos frente a una irregularidad
tentada de una conducta tipificada que, a su vez , no lo
éste, el hecho podrá sancionarse si se considera,
discrecionalmente en lo pertinente, falta disciplinaria
independiente.-
Parte de la doctrina entiende que la sanción de
la tentativa no existe , porque la consumación del
ilícito acaece cuando la conducta tipifica. Sin embargo,
en el supuesto de delitos dolosos, que necesitan ciertamente, una
labor intelectual, existe un iter criminis que podría ser
observado.-
Como se ha dicho en todo este estudio, en el supuesto de
vacío , la aplicación de los principios y normas
del Derecho Penal debe analizarse en cada caso.
Obviamente, de existir un disciplinamiento de las
conductas previas, en forma expresa, la independencia
del tipo haría innecesario este desarrollo ya que nos
encontraríamos con faltas independientes.-
También la situación no merece comentarios
cuando el propio legislador administrativo expone, concreta y
expresamente, la tentativa.-
Las mismas soluciones pueden sostenerse respecto al acto
preparatorio, generalmente no punible, teniendo presente las
dificultades que los autores penalistas reconocen para distinguir
cuando nos encontramos con la tentativa,
El concepto de autor, coautor y cómplice
efectuado por el Derecho Penal pueden trasladarse, en lo
pertinente, al Derecho Disciplinario, Código Penal ,arts.
59 a 64 El autor principal del delito es aquel que ejecutó
el acto consumativo de la infracción. Aquellos que tomaron
parte en los actos consumativos son coautores o correos , pero
todos son delincuentes principales. Los demás, que
participaron en el designio criminoso o en otros actos, pero no
en los de la consumación, son delincuentes accesorios o
cómplices en sentido lato
Respecto a la reiteración real y formal
(Código Penal arts. 54 y siguientes) debe decirse que debe
estarse en primer lugar, obviamente, a lo que disponga el Derecho
Administrativo. De no existir previsión deberá
observarse cada caso concreto teniendo presente el margen de
discrecionalidad que la normativa permita al
sancionante.-
Por último, respecto a la aplicación
retroactiva de la ley más benigna y otros elementos que se
relacionan con el Derecho Penal remitimos al estudio
específico realizado en el área temática
correspondiente desarrollada en esta obra.-
4) PRINCIPIOS DEL PODER DISCIPLINARIO
Como se expresara oportunamente (supra Cap. II.), son
aplicables al Procedimiento Disciplinario los principios
enunciados en el D. 500/91 para el Procedimiento Administrativo
Común. Pero, sin perjuicio de ello, el Procedimiento
Disciplinario se informa de principios propios que surgen de su
carácter de secuencia administrativa especialmente
punitiva.
A) PROTECCION DEL HONOR Y DE LA DIGNIDAD DEL
FUNCIONARIO
El principio se encuentra consagrado en el art.170 del
D. 500/91 al que nos remitimos y, especialmente, art. 223 que
establece un plazo máximo de dos años para la
caducidad del sumario. Asimismo el secreto del procedimiento es
una garantía del honor e intimidad del disciplinado que es
protegido, también, por el Hábeas Data
.-
B) PRESUNCION DE INOCENCIA
Surge de la disposición citada en el apartado
anterior y se materializa en el principio "in dubio pro
reo".-
Se destaca que de acuerdo a este principio es la
Administración quien debe recabar la prueba necesaria para
establecer, indubitamente, la culpabilidad
del disciplinado
C) NECESIDAD DE RESOLUCION FIRME Y FUNDADA QUE
ESTABLEZCA LA CULPABILIDAD
También emana del art. 170 al que debemos agregar
que, para incurrir en falta, se necesita una conducta intencional
o culposa del agente que viole los deberes funcionales. art. 169
del D. 500/91.-
De acuerdo al Decreto 500/91, art. 123, todo acto debe
ser motivado y, en el tema que nos convoca, deben expresamente
motivarse, entre otros, el acto cabeza de procedimiento, la
suspensión preventiva, traslados y otras medidas
cautelares posteriores al dictado de aquél, y el acto
principal que resuelve el fondo del asunto.-
D) NON BIS IN IDEM
Como ya lo expresáramos, creemos que el principio
tiene valor constitucional, aunque se encuentra expresamente
establecido en el art.173 del D. 500/91. El tema fue tratado
supra cuando se analizó el elemento "objeto" del Poder
Disciplinario.-
E) DEBIDO PROCEDIMIENTO
El debido procedimiento disciplinario surge del art. 66
de la Carta. Se traduce en el principio de defensa que obliga a
la Administración a permitir que el administrado pueda
articular su defensa y, para ello, puede estar asistido por un
profesional en Derecho, tomar vista de las actuaciones para
efectuar sus descargos, ofrecer y diligenciar prueba,
etc..-
F) PROPORCIONALIDAD ENTRE LA SANCION Y LA
FALTA
Significa que la sanción debe guardar
relación con la falta y su inadecuación es causal
suficiente para que en etapa jurisdiccional el T.C.A. anule la
medida dispuesta. Es decir que la posibilidad de adoptar, de
acuerdo a la oportunidad, más de una medida o
cuantificación de la misma, (discrecionalidad
sancionatoria), que es de principio en el Derecho Disciplinario
Administrativo Nacional , se encuentra limitada por los conceptos
jurídicos determinables, el principio de razonabilidad, la
obligación de motivar el cambio de
precedente, las únicas medidas autorizadas ,
etc..-
G) PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD (PRECLUSIÓN) Y
CONGRUENCIA
Mediante el mismo se establece la necesidad de sancionar
de acuerdo a lo que se ordena investigar, teniendo presente que
el procedimiento no se puede retrotraer a etapas ya superadas. Lo
expuesto permite a la defensa ejercer su cometido acorde a la
calidad humana del disciplinado. Los hechos nuevos, que surjan en
la investigación, deberían, de principio, ser
objeto de otro procedimiento, si el sumariado no tuvo oportunidad
suficiente, dentro del mismo, de ejercer su defensa.-
H) REFORMATIO IN PEJUS
La reformatio in pejus es una máxima derivada del
principio de defensa y se traduce en la imposibilidad de que la
Administración REVOQUE un acto RECURRIDO por el interesado
para agravar la sanción. Razonar de una forma diversa
sería un medio para coaccionar la no presentación
de recursos
administrativos bajo la amenaza cierta de aplicar una
sanción mayor. Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio
de que la Administración debe cumplir el Derecho y
revisar, en algunos supuestos, aún en sede recursiva, sus
actos ilegales sin incurrir en bis in idem. Por ejemplo notoria
invalidez del acto original revisable, aún, sin
interposición de medios impugnativos.-
I) PRINCIPIO DE LA LEY MAS BENIGNA
La aplicación retroactiva de la ley más
benigna, en sentido material (incluye el reglamento) , es
inmediata en nuestro derecho, en virtud de ser un principio de
derecho represivo general. El mismo emana de la filosofía
jus naturalista de nuestro ordenamiento y pertenece a todo el
orden jurídico, arts. 1, 7, 72 de la Constitución.
Lo expuesto no contradice el principio de no aplicación
retroactiva de las leyes. Este último refiere a otros
supuestos y es, también, de naturaleza tuitiva del ser
humano
La Ley 200 de 1995, de Colombia; establece: " Art 15 En
materia disciplinaria la ley favorable o permisiva se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable"
.
Por otra parte no corresponde tipificar post acto, como
algunos autores de Derecho Administrativo citados lo sostienen,
porque contradice los más elementales principios naturales
del hombre, entre otros la libertad y seguridad y,
además, la creación del tipo puede llevar nombre y
apellido encubierto.-
J) INMEDIATEZ
La inmediatez significa la necesaria relación de
proximidad entre la consumación de la falta disciplinaria
y su sanción. De allí, junto con el valor seguridad
jurídica, se extrae la necesaria prescripción de la
falta y sanción disciplinaria.
K) GRADUALIDAD
Se materializa de la siguiente manera. De existir
mínimos y máximos, aplicables a un hecho punible,
debería comenzarse por aplicar una sanción que no
roce el máximo permitido, salvo las posibles alteratorias
que rodeen la consumación el ilícito.-
L) IGUALDAD
En el Derecho Disciplinario el principio se materializa
en la igual graduación de la sanción, cuando la
conducta es similar. Como en el principio que antecede se hace la
salvedad respecto de las posibles alteratorias que rodeen la
consumación del ilícito.
V EL
PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO
1) CONCEPTO
Es un procedimiento administrativo interno, que se
desarrolla de oficio, e implica regular el ejercicio de los
poderes disciplinarios de la Administración respecto a sus
agentes, con el fin de conservar el buen orden en el desarrollo
de la función pública-
Es un procedimiento especial, esto es, no común.
Así se entiende en Argentina.-
Como hemos expresado reiteradamente en este trabajo se
rige por los principios del procedimiento administrativo
común y por aquéllos que le son propios, sin
perjuicio de la regulación detallada del D.
500/91.-
El art. 168 de ese cuerpo normativo lo define diciendo:
" El procedimiento disciplinario es el conjunto de
trámites y formalidades que debe observar la
Administración en el ejercicio de sus poderes
disciplinarios. Se regulará por las normas del presente
Libro, sin perjuicio de la aplicación, en lo pertinente,
de las contenidas en el anterior".-
2) TIPOS
Dentro del género
existen diversas "especies" de procedimientos que se
definirán oportunamente y que ontológicamente
existen en virtud del motivo, la determinación o no de un
sujeto, las características de éste y aun si
está sometido al fuero penal. Así, en nuestro
Derecho se desarrollan los siguientes procedimientos:
A) INVESTIGACION ADMINISTRATIVA
B) SUMARIO ADMINISTRATIVO GENERAL
C) SUMARIO POR INASISTENCIAS
D) SUMARIO DE FUNCIONARIOS SOMETIDOS AL FUERO
PENAL
E) SUMARIO DE FUNCIONARIOS CONDENADOS POR EL FUERO
PENAL
F) ABANDONO DEL CARGO
G) SUMARIO POR INEPTITUD FISICA O MENTAL
H) ESTOS PROCEDIMIENTOS PUEDEN SER PRECEDIDOS POR
DENUNCIAS E INFORMACIONES DE URGENCIA
3) DENUNCIAS E INFORMACIONES DE
URGENCIA
La obligación de denunciar las irregularidades
está impuesta al funcionario de acuerdo al art. 175 . La
disposición prescribe, asimismo, el deber del receptor de
recibir y dar trámite de las que se le formulen
comunicándolas de inmediato a sus superiores.-
El art. 177 en concordancia con lo dispuesto por el art.
177 del Código Penal tipifica como falta grave no efectuar
la denuncia administrativa y policial o judicial. La denuncia
podrá ser escrita o verbal y, en este caso, se
labrará un acta firmada por el funcionario actuante y el
denunciante que deberá contener los datos requeridos
por el art. 179.-
Asimismo, ante una posible irregularidad, puede proceder
la información de urgencia. Consiste en un procedimiento
previo que tiene por finalidad individualizar los posibles
autores de la misma y evitar la dispersión o
alteración de la prueba. A esos efectos se
interrogará al personal vinculado al hecho.
La denuncia con la información de urgencia
deberá comunicarse al jerarca dentro de las 48 horas sin
perjuicio de la noticia inmediata si la gravedad del hecho lo
amerita.-
El art. 43 del Decreto 30/03 dispuso que cualquier
persona o los funcionarios que denunciaren de, buena fe, alguno
de los delitos a que refiere ese Decreto quedarán
incluidos en el beneficio de protección de testigos
establecido por la normativa legal vigente: art. 36 de la ley
16.707 , decreto 209/2000 y art. III num. 8 de la
Convención Interamericana contra la Corrupción, ratificada por ley 17.008. El
art. 40 del Decreto estableció la obligación del
funcionario de denunciar irregularidades o prácticas
corruptas de que tuviere conocimiento por razón de sus
funciones, art. 177 del Código Penal Asimismo,
deberá recibir y dar trámite a las denuncias que se
le formularen al respecto. En uno y otro caso, las pondrá
en conocimiento de sus superiores jerárquicos. Si se
tratare de irregularidades que pudieren causar perjuicios
económicos, el funcionario está obligado a
comunicarlo por escrito a su superior jerárquico y al
Tribunal de Cuentas.
El art. 41 del Decreto 30/03 estableció la
obligación del jerarca, a quien competa resolver las
investigaciones internas de las que resultare la posible
configuración de un delito, de disponer la inmediata
denuncia policial o judicial
4) INVESTIGACION ADMINISTRATIVA
A) CONCEPTO
"La investigación administrativa es el
procedimiento tendiente a determinar o comprobar la existencia de
actos o hechos irregulares o ilícitos dentro del servicio
o que lo afecten directamente aún siendo extraños a
él y a la individualización de los responsables" D.
500/91, art. 182.-
Por lo expuesto los elementos caracterizantes de la
investigación administrativa son:
a) La determinación o comprobación de
actos o hechos irregulares acaecidos dentro o fuera del servicio,
pero que lo afecten directamente.-
b) Individualizar a los responsables
B) PROCEDIMIENTO
a) INICIACIÓN
Acaecido el supuesto de hecho, la investigación
administrativa se inicia mediante resolución fundada del
Jerarca de la respectiva Unidad Ejecutora, art. 185.-
El acto deberá : ordenar su instrucción y
designar al funcionario instructor
b) NOTIFICACIONES
El instructor se notificará de su
designación y notificará al jerarca de la oficina donde se
realice el procedimiento, art. 191, .-
La notificación del instructor importa porque a
partir de ese momento tiene un plazo de 60 días corridos
para instruir. Ese plazo podrá prorrogarse "en casos
extraordinarios o circunstancias imprevistas… prudencialmente"
por el jerarca respectivo, art. 212.-
c) INSTRUCCION
Es siempre SECRETA . La violación del
secreto se considera falta grave, art. 174 y 210, .-
El principio general de publicidad (art. 80 del D.
500/91) de las actuaciones es modificado EXPRESAMENTE por las
disposiciones que nos ilustran . El carácter secreto, del
procedimiento aplicable, especialmente, al jerarca y al
disciplinado, resulta necesario a los efectos de no permitir la
manipulación de la prueba de los hechos investigados,
evitar intromisiones indebidas y respetar la autonomía
técnica del instructor y la intimidad del sumariado.- El
tema no ha sido entendido en forma unánime circunstancia
que es analizada extensamente en nuestra tesis profesoral, 2da.
Edición, a la que remitimos.-
El plazo de la instrucción, como ya
adelantáramos es de 60 días corridos prorrogables
prudencialmente. Frugone entiende que el plazo es prorrogable por
una sola vez. El que dice entiende, que la norma al no prohibirlo
expresamente, permite más de una prórroga motivada
y limitada en las causales que legisla el art. 212; siendo
ésta la práctica administrativa
unánime.-
Compete al superior inmediato del instructor y a los
abogados que tengan que dictaminar en el procedimiento,
fiscalizar el cumplimiento de los plazos. El incumplimiento del
instructor o de los funcionarios que tengan el deber de
fiscalizar, constituye falta que se agrava por la
reiteración y omisión dolosa, art.
213.-
Compete al instructor la dirección del
procedimiento y no podrá desprenderse del expediente, en
esta etapa secreta, por motivo alguno.-
d) PRUEBAS
"Los hechos relevantes para la decisión del
procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio
lícito de prueba (fotografías, fotocopias, croquis,
cintas magnetofónicas, así como todo otro medio
hábil que provea la técnica", art. 195 del D.
500/91.-
La disposición determina que todo tipo de prueba
que la técnica cree podrá utilizarse y, por ello,
la enumeración que efectúa NO ES TAXATIVA. Por lo
expuesto, puede recurrirse a la prueba por oficios (art. 31 y
210), documental (art. 209), inspecciones, testimonial, etc..
Asimismo, y de acuerdo al art. 233 del reglamento, pueden
aplicarse en vía de integración las reglas del Derecho
Procesal Penal o Civil, esto es el Código del Proceso
Penal y el Código General del Proceso.-
Todas las diligencias se instrumentarán en forma
de ACTAS , art. 194, y el instructor sólo puede delegar,
bajo su responsabilidad, las diligencias legisladas en el art.
197 inc. 2.
Interesa detenernos en algunos medios probatorios a los
que el reglamento presta mayor atención. La prueba
testimonial será recabada personalmente por el instructor
que tomará las declaraciones de las personas indagadas en
los antecedentes o que puedan estar implicados en los hechos
investigados, art. 197.-
Podrá solicitarse la declaración por
pliego cerrado a los testigos que se encuentren en lugar distante
(art. 204); a los funcionarios mencionados en el art. 163 del
C.G.P.; y a los que el instructor, excepcionalmente, estime
conveniente de acuerdo al art. 197.-
Los funcionarios que citados en forma no se presenten a
declarar, incurren en falta administrativa. Si el declarante
estuviera impedido por justa causa, el instructor adoptará
las providencias que estime necesarias para recabar su testimonio
"en la forma que estime más conveniente", art. 206. La
disposición lo habilita, entonces, a constituirse en el
lugar.-
Las citaciones para declarar las hará el
instructor o las oficinas públicas respectivas, sin
perjuicio de la potestad de efectuarlas por la policía
ante la negativa contumaz del citado o si se ignora su domicilio,
art. 198 . El contenido de las mismas se expresa en el art. 199:
se determinará día hora y lugar donde se
efectuará el interrogatorio.-
Las declaraciones serán tomadas a cada testigo
por separado, por el instructor en persona. Los interrogados no
pueden ser asistidos por letrado, arts. 200 y 201.-
Las preguntas se deben hacer en forma concisa y objetiva
y no podrán ser sugestivas, tendenciosas o capciosas. Se
prohibe la lectura de
apuntes salvo que el instructor lo permita en el caso de que el
interrogatorio refiera a fechas o cifras, art. 201.-
LOS CAREOS podrán disponerse con el fin de
explicar las contradicciones que pudieren surgir de los
testimonios de los citados.-
Se leerá las declaraciones de los careados y se
llamará la atención sobre las discrepancias
pudiendo el instructor efectuar las repreguntas que estime del
caso, art. 208.-
La valoración de la prueba debe realizarse de
acuerdo a las normas que rigen la materia, especialmente, en sede
procesal, art. 70 inc. 2 del D. 500/91.
e) INFORME FINAL:
ART. 215
Una vez que el instructor considere suficientemente
instruído el procedimiento deberá efectuar un
informe circunstanciado de las diligencias realizadas, los hechos
probados y – en su caso- la individualización de los
responsables estableciendo sus conclusiones. También,
cuando lo estime oportuno, aconsejará las medidas
tendientes a evitar que las irregularidades se
repitan.
Corresponde preguntarse en qué momento finaliza
la ETAPA INDAGATORIA porque el reglamento no dice cuál es
el acto que le pone fin . Entonces, ésta se
considerará concluída cuando el funcionario
actuante lo determine porque se agotaron todas las medidas
necesarias para esclarecer los hechos o, individualizó a
los responsables y, si venció el plazo de
instrucción, arts. 184, 212 y 215.-
Creemos que el tema no es menor porque desde ese momento
comienzan a transcurrir los 10 días para elaborar el
informe de que se trata.-
El art. 215 no expresa si los 10 días son
corridos y, por ello, deben entenderse hábiles de acuerdo
a lo dispuesto en el art. 113 del Decreto 500/91 .-
Corresponde tener presente que, en cualquier momento de
la investigación, el instructor deberá darla por
finalizada si individualizó a los responsables. En ese
caso, solicitará que la autoridad competente decrete el
sumario y se adopten las medidas a que refiere el art. 187. Las
actuaciones cumplidas en la investigación se
incorporán al sumario, el que se continuará
sustanciando en los mismos autos, art.
184.-
Sin embargo, si la individualización ocurriese
"al finalizar la instrucción SERA SUFICIENTE dar
cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 215 a 223". Es decir
que el jerarca decretará el sumario, tomará -de
corresponder- las medidas del art. 187 del D. 500/91 y se
dará vista al AHORA disciplinado.- Por lo expuesto, el
procedimiento se desarrollará, en esta hipótesis,
de acuerdo al apartado Nº 5. B.f de este Capítulo
.-
Estimamos fundamental subrayar que el jerarca siempre
debe adoptar las medidas del art. 187, si la FALTA ES GRAVE,
procediendo a la SUSPENSION PREVENTIVA del ahora sumariado. No
podemos olvidar que la vista puede extenderse a más de 20
días y el expediente debe ser informado por la
Asesoría Letrada y, eventualmente, por la Fiscalía de Gobierno y la
Comisión Nacional del Servicio Civil. También puede
resultar necesaria la venia del Senado o de la Comisión
Permanente. Por lo expuesto, la resolución final del nuevo
sumario puede demorarse en exceso.-
f) INFORME LETRADO
El art. 216 del D. 500/91 determina que luego del
informe final del instructor, el expediente pasa a informe
letrado que deberá expedirse dentro de los 20
días hábiles prorrogables por otros 10, art.
218.
El asesor fiscalizará el cumplimiento de los
plazos de instrucción bajo responsabilidad de incurrir en
falta y sugerirá al jerarca las medidas a
adoptar
g) RESOLUCION
Si de la investigación no surgen responsables, el
jerarca competente resolverá disponiendo el archivo de las
actuaciones . Si ello no aconteciere deberá decretar el
sumario tramitándose el expediente de acuerdo a lo
recientemente expuesto.-
El art. 41 del Decreto 30/03 estableció la
obligación del jerarca, a quien competa resolver sobre las
investigaciones internas de las que resultare la posible
configuración de un delito, de disponer la inmediata
denuncia policial o judicial preceptiva de acuerdo al 177 del
Código Penal en la redacción dada por el art.
8º de la ley 17.060.
h) AMPLIACION O REVISION DE LA INVESTIGACION
De acuerdo al inc. 2 del art. 220 puede disponerse la
ampliación o revisión de la investigación
administrativa. La ampliación procede si se entiende que
la instrucción fue insuficiente y, la revisión, si
se observaran eventuales vicios en la misma. Ambas medidas pueden
ser solicitadas por los asesores o el jerarca del servicio. La
decisión al respecto la dictará el jerarca
respectivo que en el mismo acto designará al instructor.
Este deberá cumplir su cometido de acuerdo al D. 500/91 en
un plazo no mayor de 30 días hábiles.
Como no se establece EXPRESAMENTE la posibilidad de su
prórroga la misma no es posible por la ratio legis que
emana de todas las disposiciones que tienden a agilizar el
trámite , en lo pertinente, y de acuerdo al propio proceso
y a los derechos de los imputados cuando de sumario
administrativo se trata. De la ampliación o
revisión deberá efectuarse un nuevo informe
circunstanciado y deberá recabarse la opinión
letrada correspondiente, derivando el procedimiento de acuerdo a
lo que de ellas resulte.-
5) SUMARIO ADMINISTRATIVO
A) CONCEPTO
El sumario administrativo es el procedimiento tendiente
a determinar o comprobar la responsabilidad de los funcionarios
imputados de la comisión de falta administrativa (art.
169) y a su esclarecimiento, art. 183.-
De la definición ensayada por el D. 500/91
podemos extraer los elementos tipificantes del sumario
administrativo, a saber:
a) Su fin es determinar o comprobar; b) La culpabilidad
de los funcionarios; c) Ya imputados de la comisión de
falta administrativa.-; d) La
motivación del acto debe hacer referencia, de
principio, a los hechos. No corresponde insinuar, como regla
general, tipificación que será efectuada por el
sumariante y letrado correspondiente.-
B) PROCEDIMIENTO
a) INICIACIÓN
Acaecido el supuesto de hecho tipificante, el sumario
administrativo se inicia mediante resolución, motivada del
jerarca de la respectiva unidad ejecutora, art. 185. La
resolución deberá:ordenar la instrucción ;
designar instructor; ordenar la comunicación al Registro de
Funcionarios Públicos (Registro de Sumarios) en la
órbita de la O.N.S.C., D. 302/94, art. 13.; disponer la
suspensión preventiva del funcionario , si el hecho que
motiva el procedimiento se considera falta grave y por no
más de seis meses, con retención de medios sueldos
(arts. 187), o de todo el salario, (art.
229), aunque el sumariado, aún, se presume inocente, debe
subsistir, la medida es cautelar y en ese período no se
genera licencia . Se destaca, además, del hecho que de no
encontrarse responsabilidad, los perjuicios ocasionados deben ser
resarcidos en especie y en todo su contenido, incluido el
daño
moral, y la actualización del Decreto Ley 14500 y
concordantes.-
En los demás casos, de principio la
suspensión no es preceptiva, art. 187 inc. 1 y 2.
Cumplidos los seis meses, el superior inmediato del sumariado lo
comunicará al jerarca que deberá disponer el cese
de la suspensión y retención de haberes, sin
perjuicio de continuarse con los procedimientos, art. 188 del
Dec. 500/91, –
El sumariante puede suspender preventivamente a los
diciplinados cuando, a su juicio, exista semiplena prueba de su
complicidad o intención dolosa, siempre que las
irregularidades se consideren falta grave, art. 192. El
instructor no puede disponer esta medida que importa
retención del medio sueldo contra, los Directores
Generales o Jefes de Oficinas. Decidida la suspensión
preventiva por el sumariante la debe comunicar inmediatamente al
Ministro para que éste la ratifique o rectifique , art.
192.-
Cuando el trámite del sumario esté
suficientemente avanzado o, la naturaleza de las irregularidades
lo permitan, el instructor podrá solicitar al Ministro que
los sumariados sean reintegrados a sus funciones. Ello es
así porque la finalidad principal de la suspensión
preventiva es evitar que el sumariado perturbe el normal
desarrollo del procedimiento y, por ello, el suspendido no puede
ingresar a las oficinas del servicio sin autorización
expresa del jerarca o del sumariante, art. 190.-
El sumario administrativo, motivado en delitos
vinculados al ejercicio de la función pública,
tiene algunas importantes particularidades que son dignas de
destaque y cuya legalidad y conveniencia podría ser
opinable. Surgen del art. 8 del Decreto 486/02,:
- La separación del cargo se decreta con
retención total de haberes. - No rige el límite máximo de seis meses
de suspensión preventiva.- - Si la irregularidad refiere a la percepción de la Renta Fiscal o cuya
omisión
pueda determinar perjuicios económicos para el
Estado, el reintegro de la separación preventiva no
puede efectuarse en funciones de esa naturaleza.
– Asimismo, el acto cabeza del procedimiento sumarial
puede disponer la adopción
de otras medidas cautelares como el traslado provisorio del
disciplinado.-
Se destaca que la suspensión preventiva, su cese,
y la adopción de otras medidas cautelares, pertenece al
Ministro al que se debe comunicar TODO lo que a ellas
atañe .-
La suspensión preventiva y la privación
del salario no son sanciones .
El T.C.A. ha dicho " que la suspensión preventiva
no es una sanción y que su natural consecuencia, la
privación total o parcial del sueldo, tampoco lo es, en
cuanto el derecho a percibir emolumentos solo se genera mediante
el trabajo
efectivo, salvo que exista previsión expresa que permita
percibirlos, como en el caso de licencia" –
No corresponde, de principio, la devolución de
haberes retenidos, al todavía disciplinado, cuando se
cumplen los seis meses de suspensión preventiva y es
reintegrado. Ello surge, claramente, de la naturaleza cautelar
del instituto
La resolución ilegítima que disponga un
sumario administrativo que agravie al disciplinado -en su HONOR O
PATRIMONIO- aunque no sea dispuesta conjuntamente con
suspensión preventiva, es impugnable en vía
administrativa y jurisdiccional
b) NOTIFICACIONES
Se procede de igual forma que en las investigaciones
administrativas, esto es, se notifica el instructor. Desde esa
fecha comienza a correr el plazo que posee para instruir el
sumario. Asimismo, se notifica al Jefe de la Oficina del
sumariado y a éste.-
Corresponde la comunicación a la Oficina de
Personal y a la Oficina contable si existe suspensión
preventiva con retención de sueldos.-
c) INSTRUCCIÓN
En virtud de no poseer elementos esenciales que la
diferencien de lo estudiado en la investigación
administrativa, nos remitimos al apartado respectivo.-
Corresponde la agregación del legajo del
disciplinado.-
d) PRUEBA
Sin perjuicio de lo ya expuesto en sede de
investigación administrativa, corresponde detenerse en la
prueba testimonial. Las citaciones para declarar las hará
el instructor o las oficinas públicas respectivas, sin
perjuicio de la potestad de efectuarlas por la policía
ante la negativa contumaz del citado o si se ignora su domicilio,
art. 198
Tampoco presenta grandes diferencias con lo expuesto
oportunamente en sede de investigación
administrativa.
Sin embargo, es sumamente importante destacar que el
disciplinado puede declarar asistido por su abogado (art. 201
inc. 3) a los fines y con las facultades previstas en el art. 72.
La disposición permite al letrado impugnar las preguntas
sugestivas, tendenciosas o capciosas y lo habilita a efectuar
repreguntas, pudiendo solicitar las rectificaciones que considere
necesarias en las actas para conservar la fidelidad y exactitud
de la declaración. Sin perjuicio de las facultades
otorgadas al abogado del disciplinado cuando éste declare,
el instructor es el que dirige el procedimiento y puede rechazar
las preguntas que juzgue inconvenientes, innecesarias así
como dar por terminado el interrogatorio. Aunque la
disposición no lo diga expresamente, cada una de estas
circunstancias deben expresarse en el acta
respectiva.-
El patrocinante también puede concurrir a los
CAREOS en que intervenga el imputado, art. 208. Se destaca que
solamente el sumariado puede ser asistido por abogado y que
éste no puede concurrir a la declaración de
testigos y otras diligencias, EN ESTA ETAPA SECRETA, porque el
Decreto no lo autoriza. Posteriormente a la vista podrá
asistir a TODAS las diligencias que se realicen y DEBERIA ser
notificado a tales efectos. La notificación resulta
imprescindible cuando se diligencie prueba que el haya
solicitado.
e) INFORME FINAL: art. 215 y 216
No presenta grandes diferencias con el que se realiza en
la investigación administrativa. El plazo es de 10
días hábiles en virtud de lo legislado en el art.
113. Será circunstanciado detallando las diligencias
efectuadas y deberá expedirse sobre los hechos probados,
su calificación y la participación que en ellos
hayan tenido los imputados. Se considerarán las atenuantes
y agravantes y se establecerán las conclusiones
En esta etapa los instructores no deben, necesariamente,
expedirse sobre la sanción que entiendan ajustada a
Derecho y la práctica administrativa permite concluir que
no lo hacen. Ese hecho nos parece inconveniente porque el
disciplinado toma vista de un informe del cual solo puede
presumir qué sanción le será aplicada y, por
ello, propugnamos la modificación del art. 215.
f) VISTA
Del informe del instructor se otorgará vista al
sumariado (art. 66 de la Carta y normas infravalentes
concordantes), por un plazo que no será inferior a 10
días hábiles. El plazo podrá ser prorrogado
por una sola vez por 10 días hábiles a solicitud
del interesado, art. 216. La vista se debe notificar
personalmente, art. 91.- Desde ese momento el procedimiento
pierde su carácter secreto. Ello importa si se diligencia
nueva prueba porque el abogado del disciplinado, podrá
asistir a todas las que se efectúen, art. 71 inc. 3 y 72,
salvo que, por alguna circunstancia pueda entenderse que se puede
declarar secreta la medida en concordancia con lo dispuesto por
el art. 80 del Decreto 500/91. De entenderse procedente
corresponderá vista de la actuación para que el
sumariado ejerza el control correspondiente Si existe
representante , no se aplica literalmente el art. 82 (art. 168,
remisión en lo pertinente) porque el sumariado debe estar
presente en todas las diligencias públicas por la
naturaleza represiva del procedimiento
Se destaca, enfáticamente, que, en todo caso,
corresponde la vista de las actuaciones, aún, en el
supuesto de que el sumariante aconseje el archivo de las mismas.
Lo expuesto es así, porque el jerarca no está
obligado por ese informe, ni por el que, oportunamente, pueda
efectuar el letrado de acuerdo al art. 218 del Decreto
500/91.
El expediente no podrá ser extraído de la
Oficina, salvo en casos "muy excepcionales apreciados por las
autoridades que conocen en él, debiendo… solicitarse por
escrito por los interesados con firma letrada y bajo la
responsabilidad de éste quien deberá dejar recibo
en forma" art. 217. La disposición comentada nos habla de
"autoridades", término que genera dudas. Creemos que de
acuerdo a la finalidad desburocratizante del Decreto, se quiso
decir sumariante. Exigir la autorización del jerarca, en
cada caso, transformaría la garantía en una medida
muerta.-
En esta etapa procedimental el disciplinado
articulará su defensa pudiendo presentar todos los medios
probatorios admitidos por el Derecho y actuará de acuerdo
a los arts. 71 y 72 . Asimismo podrá solicitar la
ampliación o revisión del Sumario, art.
220.-
g) INFORME LETRADO
Una vez que vence el término para presentar
descargos, con la agregación de los mismos o con la
constancia de su no presentación, el expediente pasa a la
Asesoría Letrada para su informe.-
El asesor deberá informar dentro del plazo de 20
días prorrogable por otros 10 días hábiles
más a juicio del jerarca, art. 218 y 113. En el informe se
fiscalizará el cumplimiento de los plazos, la regularidad
de la instrucción y se expedirá sobre el fondo del
asunto ACONSEJANDO LA SANCION A IMPONERSE.-
Del informe de que se trata no debe, necesariamente,
concederse vista. Por ello, si el instructor no aconsejó
sanción, el sumariado sólo podrá contradecir
la medida en sede recursiva, no pudiendo, de principio, agregar
prueba.-
h) AMPLIACION Y REVISION SUMARIAL: ART. 220
No presenta mayores diferencias con lo ya estudiado en
sede de investigación administrativa. Sólo debemos
decir que el disciplinado tiene legitimación para solicitar la medida en el
momento que presente descargos.-
De la ampliación o revisión sumarial
deberá efectuarse un nuevo informe circunstanciado. Se
dará nueva vista al sumariado para que presente sus
conclusiones respecto a las diligencias practicadas. El sumariado
no podrá solicitar el diligenciamiento
de nuevas pruebas porque su oportunidad procesal
precluyó cuando venció el plazo de la primera
vista. La única excepción admisible podría
resultar de hechos nuevos o de prueba recientemente
obtenida.
Nuevamente se debe pasar el expediente para informe
letrado correspondiendo recabar los informes preceptivos o
facultativos señalados en el apartado que
sigue.-
i) INTERVENCION DE LA FISCALIA DE GOBIERNO Y DE LA
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
Efectuado el informe letrado pertinente puede resultar
necesario la intervención de esos órganos
consultivos.-
Es preceptiva la intervención de la
Fiscalía de Gobierno cuando el instructor sea el Jefe de
la Asesoría Letrada o la medida aconsejada sea la
destitución, art. 218 in fine.-
Asimismo, es preceptiva la intervención de la
Comisión Nacional del Servicio Civil, en último
término, es decir, luego del dictamen fiscal, si la
sanción aconsejada es la destitución, Ley 15757,
art. 7 lit. c, art. 219 del D. 500/91 –
Fuera de las hipótesis descriptas, el jerarca
podrá solicitar la intervención de esos
órganos como diligencia para mejor resolver.-
Los dictámenes de la Fiscalía y de la
Comisión del Servicio Civil, no son vinculantes porque el
jerarca respectivo podrá apartarse de ellos mediante acto
fundado
j) VENIA DEL SENADO O DE LA COMISION
PERMANENTE
De acuerdo al art. 168 Nral. 10 de la
Constitución de la República compete al Poder
Ejecutivo, jerarca, destituir a los empleados de su sistema por
las causales de ineptitud, omisión o delito necesitando
para ello venia de la Cámara de Senadores o, en su receso,
de la Comisión Permanente. La venia sólo
corresponde cuando se trate de funcionarios presupuestados de la
Administración Central, inc. 2do del art. 60 de la
Carta.-
No corresponde solicitarla cuando la Constitución
los declara amovibles, o si la ley los califica de igual modo. En
efecto, la Carta establece la amovilidad de los empleados
militares y policiales, autorizando a la ley la extensión
del régimen, art 168 nral 14
Tampoco corresponde solicitar la venia respecto a los
funcionarios de carácter político o de particular
confianza y los CONTRATADOS
Retomando el análisis , el Senado o la
Comisión Permanente en su caso tienen un plazo de 90
días para expedirse y, si no lo hicieren, el Poder
Ejecutivo podrá prescindir de la venia solicitada a los
efectos de la destitución.
k) CADUCIDAD DEL SUMARIO: EFECTOS Y VIGENCIA
TEMPORAL
El art. 223 del D. 500/91 dispone: " El vencimiento de
los plazos previstos para los procedimientos disciplinarios no
exonera a la Administración de su deber de
pronunciarse.
No obstante, dichos procedimientos se clausurarán
si la Administración no decide sobre el fondo en el plazo
de dos años contados a partir de la resolución que
dispone la instrucción del sumario. El cómputo del
plazo referido en el inciso anterior se
suspenderá:
a) por un término máximo de sesenta
días durante la tramitación de la ampliación
o revisión sumarial;
b) por un plazo máximo de treinta días en
cada caso para recabar los dictámenes de la
Fiscalía de Gobierno competente y de la Comisión
del Servicio Civil cuando corresponda;
c) por un plazo máximo de noventa días
durante el cual el Senado tiene a su consideración el
pedido de venia constitucional para la
destitución.
Lo dispuesto en el inciso precedente no será de
aplicación en el caso de funcionarios procesados o
condenados por la justicia
penal".
Analicemos la disposición:
a) La Caducidad no se aplica: 1) a los funcionarios
procesados o condenados por el Poder judicial
penal. 2) A las investigaciones administrativas. 3) los sumarios
por enfermedad porque los mismos no tienen naturaleza
disciplinaria. 4) cuando el disciplinado lo solicite para
proteger su buen nombre de acuerdo al Derecho de dignidad y el
honor.-
b) El sumario caduca a los dos años, contados
desde el acto que lo dispuso, si no se resuelve el fondo del
asunto mediante el acto principal final. Por ello no se
contabiliza el plazo que resuelve los eventuales recursos
administrativos y la acción
de nulidad
Por lo expuesto, la caducidad opera si en dos
años no existe resolución sobre el fondo del
sumario. No se exige un acto administrativo definitivo o firme.-
El plazo se suspende de acuerdo a la la disposición
transcripta que es sumamente clara y determina el archivo de las
actuaciones
l) ETAPA DECISORIA
Efectuados todos los trámites descriptos,
corresponde que el jerarca dicte el acto principal que decida el
fondo del asunto.-
La resolución podrá exonerar de culpa al
imputado o declararla y establecer la sanción que
razonablemente a la falta corresponda. También
podrá disponer el archivo en virtud de haberse operado la
caducidad.
Asimismo, en el acto se resolverá, de
corresponder, sobre la devolución o no de los sueldos
retenidos en el supuesto de suspensión preventiva. Si el
sumario termina con la destitución no se devolverá,
"en ningún caso" los medios sueldos retenidos, art.
222.-
De acuerdo al art. 221 se debe comunicar la
resolución al Registro de Sumarios Administrativos y,
también corresponde efectuar las comunicaciones internas
del caso.-
El art. 226 impone la obligación de trasladar a
los funcionarios que desempeñan tareas en áreas
relativas a la Actividad financiera, sancionados con SUSPENSION.
La medida se impone por razones de mejor servicio y por ello no
es una sanción acumulativa.
Para finalizar corresponde tener presente que el art. 41
del Decreto 30/03 estableció la obligación del
jerarca, a quien competa resolver sobre las investigaciones de
las que resultare la posible configuración de un delito de
disponer la inmediata denuncia policial o judicial de acuerdo al
177 del Código Penal en la redacción dada por la
ley 17.060.
ll) NOTIFICACION
El acto principal debe notificarse personalmente a
quienes corresponda mediante el procedimiento establecido en los
arts. 91 y siguientes del Decreto 500/91 en lo que fuera
aplicable, art. 221 inc. 1.-
m) RECURSOS ADMINISTRATIVOS Y ACCION DE
NULIDAD
El legitimado activo agraviado por el acto podrá
alzarse contra el mismo mediante los recursos administrativos
correspondientes y ocurrir al T.C.A. de acuerdo a las normas
constitucionales, legales y reglamentarias a las que nos
remitimos.-
n) INADECUACION DE LA SANCION A LA FALTA: CAUSAL DE
NULIDAD
La Administración debe, cometida una falta,
castigarla mediante una sanción que guarde
proporcionalidad con aquélla .
Por lo expuesto, aun en ausencia del sistema de
tipificación de las faltas con sus respectivas sanciones,
que limitan ostensiblemente la discrecionalidad sancionatoria,
ésta, de cualquier manera se encuentra limitada por el
principio de proporcionalidad. El lector observará que
siempre nos referimos al principio de proporcionalidad, porque
así preferimos denominarlo en el Derecho Disciplinario, en
virtud de su claridad de concepto en esta sede. La
proporcionalidad entre el supuesto de hecho y la medida no es
otra cosa que la razonabilidad que todo acto debe guardar para
conformarse con el fin debido: en sede disciplinaria conservar el
orden y buen funcionamiento del servicio
administrativo.-
ñ) NON BIS IN IDEM
El principio "non bis in idem" es un principio general
de Derecho de valor constitucional. El art. 173 del D. 500/91 lo
define diciendo que "ningún funcionario será
llamado a responsabilidad disciplinaria más de una vez por
un mismo y único hecho que haya producido… sin perjuicio
de la responsabilidad penal, civil o política
coexistentes".-
La norma dispone pues, que una misma falta no puede ser
sancionada dos veces sin perjuicio de las sanciones que se
generen en sede penal, civil o política –
En síntesis,
las normas de la más alta jerarquía prohiben que un
funcionario sea sancionado dos veces en sede administrativa por
un mismo hecho, sin perjuicio de las sanciones penales, civiles o
políticas que del mismo puedan derivarse
–
6) FUNCIONARIOS SOMETIDOS (NO CONDENADOS) AL PODER
JUDICIAL PENAL
A) CONCEPTO: AUTONOMIA DEL PROC. SUMARIAL RESPECTO AL
PENAL
El art. 231 del D. 500/91 dice:" Las disposiciones que
anteceden no obstan al NECESARIO ejercicio de la competencia
administrativa Independiente ( más técnico es
autónoma) de la judicial, para instruir sumarios y
disponer las cesantías que correspondan sin esperar
fallos judiciales, en los casos CLAROS de conducta incompatible
con la calidad de funcionarios públicos…" Por ello no
existe total independencia.-
Continuando con el análisis corresponde decir que
el Decreto 30/03 estableció, en el art. . 39 de ese cuerpo
reglamentario, que " El sometimiento a la justicia penal de un
funcionario público no obsta al necesario ejercicio de la
competencia del organismo respectivo, independientemente de la
judicial, para instruir los procedimientos internos y adoptar las
decisiones que correspondan en virtud de las faltas
disciplinarias que se comprobaren en la vía administrativa
con arreglo a derecho". La norma, en nuestro concepto no agrega
nada, aunque, quizás, quiso eliminar algo que no era
conveniente derogar.
En síntesis corresponde decir:
a) El principio general es la autonomía de los
procedimientos administrativo y penal
b) Sin perjuicio de ello, a veces, la sentencia penal
determina el actuar de la Administración.
c) Si la conducta del agente no ha sido tipificada
penalmente pero constituye una falta administrativa, el hecho es
pasible de sanción disciplinaria.–
d) La Administración puede sancionar o exonerar
de culpa "sin esperar fallos judiciales en los casos CLAROS"
comprobados en el procedimiento sumarial
e) Por lo expuesto, cuando el funcionario se encuentre
sometido al fuero penal, se deberá observar cada caso
concreto, teniendo presente que la Administración no puede
esperar fallos del Poder Judicial que demoren más de dos
años por el Derecho del ser humano a una justicia de los
hombres en tiempo. Ese es el motivo de la clausura o caducidad
que debe considerarse, en la especie, como un límite moral
de oportunidad.-
B) REGULACION CONCRETA EN EL D.
500/91,
La simultaneidad de un procedimiento penal y otro
disciplinario puede tener origen en la denuncia penal o policial
efectuada por el jerarca administrativo o, por la
comunicación de aquellos a éste.- Cuando el Poder
Ejecutivo tome conocimiento del sometimiento de un funcionario al
fuero penal, apreciará las circunstancias del caso y
dictará las medidas que a su juicio correspondan.
Así, podrá disponer que el procesado sin
prisión continúe en su cargo o que pase
transitoriamente a desempeñar otras tareas. También
podrá suspenderle preventivamente con retención
total o parcial de sueldo, entendiéndose que el no
desempeño de las funciones, apareja, por lo menos, la
retención de la mitad de los haberes. Si por sentencia se
declara que no hubo lugar a los procedimientos deberá
restituirse lo retenido. No les corresponde este beneficio a los
que obtengan la remisión procesal por gracia,
amnistía o sobreseimiento, Dec. Ley 10329, art. 1 y D. 500/91
art. 227.
En el supuesto de que el funcionario sea procesado con
prisión se podrá retener hasta la totalidad del
salario, Decreto-Ley 10329 art. 3 y D. 500/91 art.
229.-
El art. 228 del D. 500/91, citando al art. 2 del
Decreto-Ley 10329 y en concordancia con el Nral. 2 del art. 91
del Código Penal dispone que si el Juez decreta la
suspensión se le retendrá la mitad del salario. La
facultad es de dudosa constitucionalidad porque permite al Juez
tomar una medida administrativa aplicable a un funcionario que
pertenece a otro Poder . Sin embargo se considera la
opinión de Sayagués que entiende que en el supuesto
no habría violación del principio de
Separación de Poderes.
Para finalizar corresponde destacar que cuando el
funcionario es procesado o condenado por el fuero Penal, el
sumario no caduca, art. 223 in fine del D. 500/9, .
Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de lo que se
dirá a continuación.-
C) DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN O SUS
FUNCIONARIOS
En este apartado observaremos, independientemente de la
existencia o inexistencia de condena, la relación
existente entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo
Disciplinario, en el supuesto de delitos contra la
Administración o sus funcionarios
El bien jurídico tutelado en estos supuestos es,
por un lado el interés público y, por otro, el
funcionamiento normal y prestigio del Estado, en sentido amplio,
frente a la sociedad, incluido el de sus agentes, que representa,
y ante quién debe rendir examen.-
El sumario administrativo por delitos vinculados al
ejercicio de la función pública tiene algunas
importantes particularidades que son dignas de destaque y que
surgen, en primer lugar, del Decreto 486/02, entre otras:
:
- La separación del cargo se decreta con
retención total de haberes. - No rige el límite máximo de seis
meses de suspensión preventiva.-
Debe tenerse presente que respecto de los DERECHOS
JUBILATORIOS el apartado 1 del art. 39 de la ley 9940, en la
redacción dada por el art. 14 de la ley 12381, establece
que sólo los delitos cometidos contra la
Administración Pública, o conexos a la
función, PODRIAN traer aparejada la pérdida de LA
CAUSAL JUBILATORIA.
D) DELITOS AJENOS A LA
ADMINISTRACIÓN
La solución general, y extrema, la encontramos,
por ejemplo, en la Sent. 952/99 del TCA que falló
diciendo: " Se promueve anulación de(…), mediante la
cual se destituye de su cargo en la Dirección General
(…) por la causal de "Delito". El hecho de que la
Administración haya dispuesto la destitución por la
causal de delito, antes de que recayera la sentencia de condena
en la causa penal…" no invalida el acto resistido. Esta
jurisprudencia se comparte si no se destituye por delito. La
destitución sólo puede efectuarse si se comprueba
falta administrativa, suficientemente motivadora de la
decisión o, si por las circunstancias de los hechos, queda
probado que el funcionario perdió idoneidad para el
ejercicio del cargo. No se puede destituir por delito si
éste no se declara por la sede competente , salvo que
alguien entienda que la Administración tiene esa
competencia.-
7) FUNCIONARIOS CONDENADOS POR EL FUERO
PENAL
Sin perjuicio de haber adelantado algunas conclusiones
en los apartados precedentes respecto a los delitos contra la
Administración ajenos a ésta, corresponde ingresar
al estudio concreto de los funcionarios condenados penalmente. Se
analizará la inhabilitación y la suspensión,
porque, toda condena por cualquier delito, debería, de
principio, motivar la destitución.-
Así, la pena de:
A) INHABILITACION para el desempeño de un cargo
público, impuesta como principal o accesoria a la de
penitenciaría, produce la extinción de la
relación funcional, art. 75 y 76 del Código Penal
En este supuesto es necesario dictar un acto que, motivado en la
decisión judicial, declare la cesantía del
condenado. La Administración, constatado el motivo, debe
actuar en consecuencia, art. 14 del Decreto de 14/2/51
–
B) SUSPENSION impuesta como principal o como pena
accesoria a la de prisión, NO PRODUCE, la pérdida
de una cualidad esencial para ser funcionario
público.-
Sin embargo, la condena por delito podría motivar
el acto destitutorio porque se afecta la imagen de la
Administración, art. 78 del Cod. Penal y art. 20 del D.
S/N de 14/3/907 que dispone que la condena a una pena mayor de 6
meses de prisión es causa de destitución
8) APLICACION DE SANCIONES SIN NECESIDAD DE INSTRUIR
SUMARIO ADMINISTRATIVO
El tema se encuentra regulado en el Decreto-Ley 10388,
art. 18 y en el D. 500/91 art. 171. Para que se aplique una
sanción sin instruir un sumario administrativo se
necesita:
a) Falta administrativa evidente y notoria
b) Que se conozca fehacientemente al funcionario que
incurrió en responsabilidad
c) Que se dé la oportunidad de articular defensa
con anterioridad a la imposición de la medida
disciplinaria
d) Por ello , es necesaria la documentación de las actuaciones en
expediente
- El Derecho Disciplinario Administrativo es el
conjunto de principios y normas constitucionales, legales y
reglamentarias que regulan el Poder y el Procedimiento
Disciplinario de la Administración.- - El Procedimiento Disciplinario Administrativo es un
procedimiento Administrativo especial, punitivo e interno,
instrumentalmente destinado a conservar el orden y correcto
funcionamiento de la Administración.- - Le son aplicables los principios del Procedimiento
Administrativo Común, en lo pertinente, sin perjuicio de
los propios que se derivan de su especialidad. - El Poder Disciplinario es la facultad otorgada a la
Administración, para aplicar sanciones, mediante un
procedimiento, con el fin de mantener el orden y funcionamiento
del servicio. Sus elementos son: los sujetos, el objeto, el
motivo y el fin.- - El Procedimiento Disciplinario se desarrollará
cuando existan irregularidades que violen los deberes
funcionales y mientras exista relación
funcional.- - Existen diversos procedimientos disciplinarios
administrativos. Los más importantes son la
Investigación y el Sumario Administrativo
General.- - Podría establecerse un órgano con
competencia nacional, que no pertenezca a ningún Poder
del Estado, para desarrollar el procedimiento disciplinario, a
semejanza de lo que acontece en el derecho disciplinario
alemán, colombiano o venezolano. De no ser así ,
como solución parcial, podría establecerse la
hipótesis del denominado derecho disciplinario
preferente, externo, esto, es con fuero de atracción
. - De no existir regulación clara y precisa
aplicable a un tema concreto en el Derecho Disciplinario, se
estima que la añeja y desarrollada rama del Derecho
Sancionatorio por naturaleza puede aplicarse, en lo pertinente,
en el Derecho Penal Administrativo teniendo presente los
principios propios de esta rama del Derecho
Público - No existe norma alguna que permita considerar que
quien miente en un sumario administrativo, cuando reviste
calidad de imputado o sumariado, pueda incurrir en falta
punible, cuando para defenderse legítimamente contra una
determinada imputación, afirma lo falso o bien oculta lo
verdadero.. - El secreto del sumario para todos los funcionarios,
incluido el disciplinado y el jerarca, protege el bien
común y el prevalente derecho a la intimidad del
sumariado
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Welsel; Hans: Derecho Penal Alemán, Santiago de
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Por
PROF DR. RUBEN FLORES DAPKEVICIUS
PROF. DERECHO ADMINISTRATIVO Y CONSTITUCIONAL
URUGUAY
EX ASESOR LETRADO EN LA PRESIDENCIA DE LA
REPUBLICA
JEFE DE LA ASESORIA LETRADA DE OSE
MI MUY RESUMIDO CURRICULUM ES EL QUE
SIGUE
NOMBRE: Ruben Rodolfo FLORES Dapkevicius
FECHA NACIMIENTO: 28 de julio de 1962 , en Montevideo
Uruguay
* PROFESION: Doctor en Derecho y Ciencias
Sociales
* PROFESOR DE
DERECHO ADMINISTRATIVO UNIVERSIDAD DE LA
REPUBLICA (UR.)
*PROFESOR DE DERECHO
CONSTITUCIONAL UR
- PROFESOR DEL MASTER DE DERECHO ADMINISTRATIVO
ECONOMICO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDO - Ex Asesor Letrado en la Presidencia de la
República Oriental del Uruguay y Jefe de la
Asesoría Letrada de las Obras Sanitarias del Estado
(OSE), persona estatal que, esencialmente, industrializa y
comercializa agua
potable.-
LIBROS PUBLICADOS RESPECTO TEMAS DE LA MATERIA DE
DERECHO PUBLICO
- EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO, EDITORIAL NUEVA
JURIDICA, MDEO. 1998 - ANALISIS DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE CONTRATACION
ADMINISTRATIVA, MDEO. 1999, - ACCION DE AMPARO, NUEVA JURIDICA, MDEO.
1999 - DECRETO 500/91, ( REGLA EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO COMUN Y DISCIPLINARIO) ANOTADO Y CONCORDADO,
NUEVA JURIDICA MDEO. DEL 2000 - PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO, Mdeo. 2000
- MANUAL TEORICO PRACTICO DE CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA, INCLUYE EL TOCAF ANOTADO Y CONCORDADO, B de F,
Buenos. Aires. 2003 - DECRETO 500/91 ACTUALIZADO AMALIO FERNANDEZ, MDEO.
2003 - DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO: EL PROCEDIMIENTO
DISCIPLINARIO, 2DA. EDICION AMPLIADA Y ACTUALIZADA, AMALIO
FERNANDEZ, MDEO. 2004 - AMPARO, HABEAS
CORPUS Y HABEAS DATA, B DE F, BUENOS AIRES 2004 - TOTAL NUEVE LIBROS
- TAMBIEN, tengo publicados alrededor de cien
artículos en mi país y en el exterior en revistas
especializadas en derecho público o en Derecho en
general - Participación en múltiples congresos
sobre el Derecho, Informática, Negociaciones, Calidad Total,
etc