Pesificación
- El sistema monetario argentino.
Su evolución. Estado actual.
Pesificación - La pesificación y los
concursos - Pesificacion y concursos y
quiebras - Planteo de
inconstitucionalidad, reajuste, teoría del esfuerzo
compartido - Reajuste, teoría del
esfuerzo compartido - Proceso de verificación
– actuación del sindico - La mora en las obligaciones en
moneda extranjera anterior al
6/01/2002. - Art 19 primera parte (intereses)
y cer - La cuestión referida al
art. 19 de la lCQ: segunda parte - Créditos verificados
antes del 6/1/02 y con propuesta aprobada en moneda
extranjera - Aplicación de la
pesificación según el estado del proceso
concursal. - Acuerdo preventivo e
inflación - Acreedores excluidos de la
pesificacion ¿el 410/02 es aplicable a los concursos y
quiebras? - Propuesta a los acreedores en
moneda extranjera no pesificados - Acreedores en moneda
extranjera pesificados vs. Acreedores en moneda extranjera no
pesificados - Conclusiones
- Bibliografía
Para comenzar, haremos un breve resumen del sistema monetario
argentino, como fue evolucionando hasta llegar a la ley de
convertibilidad y luego a las leyes de
emergencia que le pusieron fin a ella estableciendo entre otras
cosas la pesificación de las obligaciones
en moneda extranjera.
EL SISTEMA
MONETARIO ARGENTINO. SU EVOLUCIÓN. ESTADO ACTUAL.
PESIFICACIÓN
El sistema monetario argentino ha sufrido en los
últimos diez años, debido a programas
económicos desacertados, un colapso estructural que ha
traído como consecuencia el estado
actual del mismo, caracterizado por una falta absoluta de
parámetros económicos y morales.
Evolución
Histórica:
El primer sistema monetario que conoció Argentina
fue el pensado por Vélez, fue el nominalismo conforme el
sistema: 1$ = 1$. En tiempo de
Vélez, los argentinos no conocían palabras como
inflación, por eso era lógico hablar de
nominalismo. Pero la realidad fue dura con este principio que
parecía incólume, y fue la jurisprudencia
la primera en llegar a corregir lo que se había vuelto
injusto, fue en el caso "Valdez c/ Cintioni", este fallo
evidenció que ya el nominalismo no era aplicable:
había nacido la depreciación monetaria, existía un
costo extra que
debía reparar el perjuicio de quien vendía. El
nominalismo había empezado a ceder para darle paso al
valoralismo.
El segundo hito en la evolución del sistema lo marca la
sanción de la ley 23928, conocida como la ley de las tres
convertibilidades, la cuál se podría resumir
así:
- Convertibilidad técnica: dispone que a partir
del 1/4/1991: 10.000 australes = 1 dólar. - Convertibilidad obligacional retroactiva: aplicable a
las relaciones jurídicas nacidas antes del 1/4/1991,
pero que tuvieran obligaciones pendientes de cumplimiento por
ambas partes. - Convertibilidad de moneda: convirtió las
obligaciones oportunamente pactadas en australes a australes
convertibles.
Aparecen con la ley 23928 y con su sanción, el
retorno al viejo nominalismo.
Luego aparecen en 2001 la ley 25445 que llevo la
ecuación a 1$ promedio dólar-euro, y la ley 25561,
hoy vigente.
"MARTÍN C/ METALPAR":
- La deuda se pesifica
- No puede privarse al acreedor de la
compensación por el tiempo transcurrido - El perjuicio no es causado por el deudor, sino por
una ley estatal - Se aplica el principio del art. 1198 C.Civ. y el
principio del esfuerzo compartido. - Se ha producido una novación objetiva del
origen legal de modo tal que el objeto ha cambiado - Esta prohibido indexar.
"ARCODACCI C/ CIA. EUROMEDICINAL DE SALUD"
- Si existe mora en el pago, se trata de un acto
administrativo y hay una condición constitutiva, no
corresponde pesificar. - Hay una novación en virtud de haber sido
pactado el pago en dólares para el caso de
derogación de la ley de convertibilidad
"PEÑA GABRIELA C/ TREFULO
JORGE"
- Se encuentra afectado el derecho
constitucional de propiedad. - Se debe indexar de acuerdo a la valoración del
índice de precios al
consumidor
nivel general.
LA PESIFICACIÓN
Y LOS CONCURSOS
En diciembre de 2001 el país ingresó en
una situación crítica, de emergencia no solo
económico-financiera sino también de las estructuras
sociales y políticas.
En dicho marco se dictaron una serie de normas, leyes,
decretos de necesidad y urgencia, decretos reglamentarios,
reglamentaciones y comunicaciones
del BCRA que configuraron una verdadera regulación de
emergencia disponiendo entre otras cosas, ciertas restricciones a
la disponibilidad del dinero, el
cese de la convertibilidad, la devaluación de la moneda, la
pesificación compulsiva y asimétrica de
determinadas obligaciones, la suspensión de las
ejecuciones judiciales y los pedidos de quiebra y
sucesivas modificaciones a la ley de concursos y
quiebras.
A partir del primer mes de 2002 cambio el
régimen monetario. Las condiciones jurídicas y
económicas que la ley y las partes tuvieron en cuenta al
concretar su relación obligacional fueron alteradas por
las leyes que consagraron la pesificación y, para apaliar
el desequilibrio que entre las partes (deudor y acreedor) provoco
el cambio, diversas normas buscaron
reestructurarlo.
El art. 1 de la ley 25561 declaro la emergencia
publica en materia
social, económica, administrativa, financiera y cambiaria,
a la que se sumó la declaración de emergencia
productiva y crediticia.
La emergencia tuvo una regulación desordenada,
incordinada, inorgánica y aluvional.
Síntesis normativa
La legislación de emergencia determinó que
casi todas las deudas u obligaciones en moneda extranjera
existentes al 6 de enero de 2002 sufrieran una suerte de
"novación objetiva". Se trató de la
conversión a pesos de todas las obligaciones "exigibles"
en moneda extranjera "existentes" hasta el 6 de enero de
2002.
Entre ellas se tienen que distinguir entre las
obligaciones con el sistema
financiero y las no vinculadas a él:
1-Obligaciones vinculadas al sistema
financiero:
Se les impone un régimen de PESIFICACIÓN
en la paridad un peso, un dólar (1$=1U$S), con
reprogramación de depósitos judiciales y
compensación a través de un titulo de deuda publica
en moneda extranjera.
El dec. 214/02 cambio la paridad para los
depósitos, determinándola en 1,40$ (un peso con
40/100) por cada 1 U$S (un dólar), consagrando la
"opción" de los depositantes de hasta U$S 30.000 (treinta
mil dólares) para recibir bonos de deuda en
dólares, con cargo a fondos del Tesoro
Nacional.
Con respecto a las deudas con el sistema financiero
mantiene la pesificación impuesta por la ley 25.561 bajo
la relación de cambio un peso, un dólar,
determinándose que las obligaciones de pago en cuotas se
debe continuar abonando por importes iguales a la ultima cuota
durante seis meses, transcurrido dicho plazo la deuda se debe
reprogramar según el CER (Coeficiente de
Estabilización de Referencia).
2-Obligaciones entre
particulares
A los fines de esta monografía nos vamos a referir a las
relaciones obligacionales entre particulares no vinculadas al
sistema financiero y a las deudas de los particulares con el
sistema financiero que fueron pactados originalmente en moneda
extranjera y fueron compulsivamente pesificadas como consecuencia
de la legislación de emergencia.
No nos referiremos a las deudas del sistema financiero
con los particulares porque , como vimos tienen un tratamiento
especifico y no son sometidas, en principio, al concurso
preventivo ya que las entidades financieras no son sujetos
concursables.
Volviendo al tema, existen una infinidad de relaciones
jurídicas entre particulares pactadas en dólares
estadounidenses y/o otras monedas extranjeras que se encontraban
en curso de ejecución al 6 de enero de 2002 y que se
vieron fatalmente afectadas en un aspecto esencial como lo es la
moneda en que fueron contratadas y muchas de ellas deben
someterse al régimen de admisión típico o
atípico de un proceso
concursal.
El art.11 de la ley 25.561 establece
"las prestaciones
dinerarias exigibles desde la fecha de promulgación de la
presente ley, originadas en contratos
celebrados entre particulares, sometidas a normas de derecho
privado, pactadas en dólares u otra moneda extranjera o en
los que se hubiesen establecido cláusulas de ajuste en
dólares u otra moneda extranjera, quedan sometidas a la
siguiente regulación: 1)las prestaciones serás
canceladas a la relación un peso un dólar
estadounidense (1$ = 1 U$S), en concepto de pago
a cuenta de las sumas que, en definitiva, resulte de los procedimientos
que se establecen seguidamente, 2) las partes negociaran la
reestructuración de sus obligaciones reciprocas,
procurando compartir de modo equitativo los efectos de la
presente ley, durante un plazo no mayor a ciento ochenta
días. Acordadas las nuevas condiciones, se compensaran las
diferencias que, eventualmente, existan entre los pagos dados a
cuenta y los valores
definitivamente acordados, 3) de no mediar acuerdo entre las
partes, las mismas quedan facultadas para seguir los
procedimientos de mediación vigentes en las respectivas
jurisdicciones y ocurrir ante los tribunales competentes para
dirimir sus diferencias. En este caso, la parte deudora no
podrá suspender los pagos a cuenta, ni la acreedora
negarse a recibirlos. El Poder
ejecutivo Nacional queda facultado a dictar disposiciones
aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones
específicas, sustentadas en la doctrina del art. 1198 del
Cod. Civ. Y el principio del esfuerzo compartido".
En este tipo de obligaciones la pesificación
uno a uno impone la aplicación del índice de
referencia CER, agregando que cuando el valor
resultante de la cosa o bien o prestación fuere superior o
inferior al momento del pago, cualquiera de las partes a
condición de no estar en mora, puede solicitar su reajuste
equitativo.
A posteriori el decreto 214/02 (3/02/2002) en su art.
1 establece que: "Las obligaciones
exigibles de dar sumas de dinero, expresadas en dólares
estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas con el
sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, se
convertirán a razón de un dólar
estadounidense (U$S) igual a un peso ($1), aplicándose lo
dispuesto en el art. 4 del presente decreto. Si por
aplicación de esta disposición, el valor resultante
de la cosa, bien o prestación fuere superior o inferior al
del momento del pago, cualquiera de las partes podrá
solicitar un reajuste equitativo del precio. En el
caso de obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento
diferido este reajuste podrá ser solicitado anualmente,
excepto que la duración del contrato fuere
menor o cuando la diferencia de los valores
resulte notoriamente desproporcionado. De no mediar acuerdo a
este respecto, la justicia
decidirá sobre el particular. Este procedimiento no
podrá ser requerido por la parte que se hallare en mora y
esta le resultare imputable. Los jueces llamados a entender en
los conflictos que
pudieran suscitarse por tales motivos, deberán arbitrar
medidas tendientes a preservar la continuidad de la
relación contractual de modo equitativo para las
partes".
Como se ve esta norma importó la
conversión a moneda nacional de todas las obligaciones de
dar sumas de dinero, respecto de las cuales se aplicaría
una cláusula de ajuste (CER), con la posibilidad de
recurrir al mecanismo judicial del reajuste
equitativo.
La ley 25561, antes citada solo abarcaba a las
obligaciones cuyo origen era contractual mientras que el decreto
214/02 amplía la pesificación a todas las
obligaciones de dar suma de dinero de cualquier causa u origen
expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda
extranjera existentes a la sanción de la ley 25.561 y que
no se encontraren ya convertidas a pesos. Además , un
análisis del decreto nos permite notar que
este vino a pesificar forzosamente las obligaciones dejando de
lado el criterio de dejar negociar a las partes durante un lapso
para recomponer la relación tal como lo establecía
la ley de emergencia.
Pretendió aclarar los alcances de la normativa
dictada y en este sentido dispuso en el art 1: Aclarase que las
disposiciones contenidas en el decreto 214 del 3 de febrero de
2002, son aplicables a todas las obligaciones en dólares
estadounidenses u otras monedas extrajeras, reestructuradas por
la ley 25561, a la relación un peso ($1) igual a un
dólar estadounidense (U$S 1)" y el articulo 2 establece:
que el citado articulo 8 del decreto 214/02 es de
aplicación exclusiva a los contratos y a las relaciones
jurídicas existentes a la fecha de entrada en vigencia de
la ley 25561.
Esta ley modifica la ley de concursos y quiebras, sus
puntos mas destacados fueron:
- Suspensión de
ejecuciones. - Suspensión de pedidos de
quiebra. - Eliminación del tope máximo de
quita para la propuesta de acuerdo
preventivo. - Prolongación del período de
exclusividad. - Ampliación de la novación
contractual a los garantes.
Ley 25589
Fue la segunda modificación a la ley 245522 y sus
principales puntos fueron:
- Tratamiento de la verificación y voto de los
acreedores fiduciarios y títulos emitidos en
serie. - Rehabilitación del Crawndown.
- Amplio las facultades homologatorias del
juez. - Introdujo modificaciones al Informe
General.
Decreto 410/03:
El decr. 410/02 (8/03/2002) determina excepciones a la
pesificación, por lo que se refiere a obligaciones que
deberán mantenerse , en principio, en la moneda de
origen.
Estas son:
- financiaciones vinculadas al Comercio
Exterior otorgadas por entidades financieras. - Saldos de tarjetas de
crédito por consumos realizados fuera del
país. - Depósitos en Entidades Financieras locales
efectuados por Bancos o
Instituciones financieras del exterior. - Los contratos de futuro y opciones.
- Obligaciones del sector
público y privado de dar suma de dinero en moneda
extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley
extranjera.
Decreto 762/02 (CER y CVS)
Este decreto reglamento la aplicación del CER. Se lo
calculará en base a índices de precios llevados por
el INDEC.
El CER fue introducido por el decr. 214/02, y desde su
vigencia (3/02/2002) se aplica a las obligaciones dinerarias
pactadas en moneda extranjera antes del 6/01/2002 una vez
subrogadas en moneda nacional y a los depósitos y deudas
vinculadas y no al sistema financiero.
Consiste en una tasa de variación diaria que resulta de
la variación mensual del índice de precios al
consumidor. El capital
resultante del CER es recompuesto en su nueva expresión, y
devengará un interés
mínimo en el caso de depósitos y máximo en
caso de préstamos.
En materia concursal, es una ajuste preconcursal a los efectos
del cómputo, y también es preconcursal porque queda
incorporado al monto del capital para siempre.
Se exceptúa de la aplicación del CER:
- préstamos hipotecarios destinados a adquirir
vivienda única, familiar y de ocupación
permanente. - préstamos personales de hasta $12.000, o U$S
12.000. - préstamos personales prendarios de hasta $30.000 o
U$S 30.000. - alquileres de inmuebles cuyo destino fuere vivienda
única, familiar y de ocupación permanente.
A estos créditos y alquileres se aplica otro
índice, el Coeficiente de Variación Salarial (CVS)
que consiste en una tasa de variación diaria obtenida
mediante la variación mensual del índice de
salarios
también a cargo del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos.
Resumen:
Las relaciones jurídicas pactadas en moneda extranjera
pueden dividirse en:
- Existentes al 6/1/02: en principio se pesifican y le son
aplicables todas las normas mencionadas. - Las posteriores al 6/1/02 que no son alcanzadas por la
normativa de emergencia.
PESIFICACION Y
CONCURSOS Y QUIEBRAS
La normativa de emergencia anteriormente citada, ha
traído como consecuencia la variación de infinitas
cuestiones dentro del procedimiento del concurso y la quiebra,
muchas de las cuales han producido importantes discusiones
doctrinales y jurisprudenciales.
Pasaremos a analizar estas cuestiones por separado para
después adoptar una postura con referencia a cada una de
ellas.
PROCESO DE
VERIFICACIÓN – ACTUACIÓN DEL
SINDICO:
Ante la solicitud de verificación presentada ante el
síndico por los acreedores de acuerdo a la doctrina
vigente este, deberá actuar conforme a la normativa
citada.
Tratándose de obligaciones en moneda extranjera
existentes al 6 de enero de 2002, deberá pesificarlas o
mantenerlas en la moneda de origen según corresponda (Si
se encontraran comprendidas en el decreto 410/02) y aplicarles el
CER o CVS, en su caso.
Si se trata de obligaciones contraídas con
posterioridad de la sanción de la ley 25561 se rigen por
el 617, 619 y 623 del Código
Civil, por lo que se mantendrá la moneda en la cual
fueron pactadas, pues no son alcanzadas por la normativa de
emergencia.
PLANTEO DE
INCONSTITUCIONALIDAD, REAJUSTE, TEORÍA DEL ESFUERZO
COMPARTIDO:
La inconstitucionalidad debe ser planteada tanto por el deudor
como por los acreedores en la primera oportunidad procesal, pues
de lo contrario se corre el riesgo de
aplicación de la doctrina que sostienen que el
sometimiento sin reserva implica aceptación total de la
normatividad.
Se debe plantear en el proceso verificatorio tempestivo o en
el caso de verificación tardía cuando se promueve
el incidente. El insinuante debe plantear en su
presentación verificatoria todas las cuestiones que
integran su petición: no solo la insinuación misma,
sino también: la petición de inconstitucionalidad,
el cambio de la tasa de
interés, la inaplicabilidad de la pesificación
por mora previa, el eventual pedido de reajuste…
No se admite en segunda instancia la solicitud de
inconstitucionalidad, en virtud de lo normado por el art. 37 del
CPCCN.
Es decir que en el incidente de verificación tempestiva
o el tardío se deberá especificar el daño
producido por la pesificación su determinación
precisa y concreta, su cuantificación y en su caso se
podrá producir la prueba.
La Corte Suprema de Justicia en el caso "Peralta" ha declarado
la constitucionalidad de la modificación del valor de la
moneda. De todos modos hay que tener presente que en nuestro
derecho la inconstitucionalidad esta declarada para el caso
concreto.
La potestad judicial para recomponer el crédito
insinuado no podrá concretarse en la resolución de
verificación el art. 36, sino que en el incidente de
revisión reglado por el art. 37 será el campo de
debate para
discutir la pretensión de reprogramación o
recomposición expuesta por el acreedor al insinuar su
crédito.
Parte de la doctrina opina que el síndico debe observar
el crédito pesificado aunque no mediare observación del deudor ni de otro
acreedor.
El acreedor pesificado, post opinión del sindico y la
resolución judicial en la aplicación ex oficio de
la norma de pesificación en ocasión de la
resolución del art. 36 podrá pedir la
aclaración en los términos del CPCCN.
REAJUSTE, TEORÍA DEL
ESFUERZO COMPARTIDO:
Con la solicitud de verificación, hemos visto que
debe plantearse estas cuestiones que si bien no serán
resueltas durante el período necesario si deberán
ser objeto de consideración en la etapa de
revisión.
Sobre estas cuestiones se han presentados diversa
cuestiones discutidas tales como: si puede pedirse la
revisión al solo efecto de tratar el reajuste, si reajuste
y teoría
de esfuerzo compartido son lo mismo o dos institutos diferentes,
que obligaciones pueden ser reajustadas, si es factible aplicar
la teoría del esfuerzo compartido en el
concurso…
Primera cuestión ¿Puede plantearse una
revisión posterior al trámite verificatorio al solo
efecto de tratar el reajuste o recomposición aunque no se
haya declarado al crédito inadmisible?
La doctrina entendió en este punto que por mas que la
resolución del 36 no lo diga expresamente y aunque exprese
que el crédito en cuestión es declarado verificado,
lo cierto es que el insinuante había solicitado el
reconocimiento de su acreencia en moneda extranjera y la
resolución no le concedió tal pretensión,
por eso aunque no se lo disponga expresamente el crédito a
sido declarado inadmisible, por lo menos en lo que respecta a la
contemplación de la moneda pactada.
Así, si como consecuencia de la pesificación
compulsiva con más la aplicación del coeficiente
que corresponda se llegara a un valor de la cosa, bien o
prestación que fuera inferior o superior al valor real de
esta, conforme lo que disponen como ya vimos el art. 11 de la ley
25561, art. 8 del decreto 214/02 y el art. 2 del dec. 320/02 la
parte afectada podrá solicitar negociar primero, y pedir
judicialmente después un reajuste equitativo del precio de
la cosa, bien o prestación.
Jurisprudencialmente fue acogida esta postura en el fallo
"Koch" en el cual se estableció: " incluso en la
oportunidad de la LC: 36 se estimo que resultaba procedente el
procedimiento previsto por el decreto 214/02:8 y decreto
320/02:1, pero se difirió la cuestión para la etapa
de revisión.
2º cuestión: ¿La
recomposición con base en esfuerzo compartido previsto en
la ley 25561 y el reajuste equitativo son lo mismo, pueden
sumarse?
Si bien reajuste y esfuerzo compartido no son lo mismo pueden
sumarse ambas peticiones y se puede realizar entonces el reajuste
en base a la teoría del esfuerzo compartido.
3º cuestión: ¿ Con respecto a que
obligaciones se puede solicitar el reajuste equitativo?
Conforme a lo que surge del art. 8 del decreto 214/02
podrían darse dos posibles interpretaciones:
Tesis amplia: según ella se faculta a reclamar
el reajuste de cualquier tipo de obligación convenida en
moneda extranjera, sea que se trate de una deuda de dinero o de
valor, cuando la voluntad contractual del acreedor fue pactar en
moneda extranjera para ponerse a resguardo de las contingencias
que pudiese sufrir la moneda nacional.
Tesis restrictiva: Para ella la facultad de solicitar
el reajuste del precio recibido en pesos mas la aplicación
del CER o CVS, solo podría realizarse en aquellas
obligaciones que contemplen cosas, bienes o
prestaciones que contengan algún "componente
extranjero"
Tanto la jurisprudencia como la doctrina se inclinan por una o
por otra sin existir una solución establecida.
4º cuestión ¿es aplicable dentro del
proceso concursal la teoría del esfuerzo compartido?
Doctrina y jurisprudencia entienden que si, que la
revisión es el mecanismo adecuado para plantear y obtener
la aplicación de la doctrina del esfuerzo compartido
Este principio es establecido en el art. 11 de la ley 25561,
el cual deriva ni mas ni menos del art. 1998 del Código
Civil (Teoría de la Imprevisión)
Cabe recordar que esta norma prevé la resolución
de los contratos conmutativos bilaterales y unilaterales onerosos
cuando para una de las partes su prestación se tornara
"excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles" sobrevinientes.
Si bien este artículo prevé la resolución
para estos casos, se entiende que también procede el
reajuste o la readecuación del contrato a estas nuevas
condiciones.
Así, el art 11 de la ley que declaró la
emergencia se refiere a: la posibilidad de solicitar
judicialmente la reestructuración de las obligaciones, y
que las normas reglamentarias que sobre este punto se dicten ,
deberán ser sustentadas en la teoría del esfuerzo
compartido y la doctrina del art. 1198 del Código
civil.
En la generalidad de los casos el deudor concursado no
podrá realizar el planteo de reajuste por encontrarse en
mora en el cumplimiento de la obligación, supuesto
previsto tanto en el 1198 como en el art 8 del dec. 214/02. Pero
si tal situación no existiera nada le impediría
solicitar dicho reajuste.
LA MORA EN LAS OBLIGACIONES EN
MONEDA EXTRANJERA ANTERIOR AL 6/01/2002.
Un tema interesante es observar si en todos los casos los
créditos contra el concursado se pesificarán o si
existen casos de deudas anteriores al 6/1/02 que
continuarán en moneda extranjera.
Sobre este tema se han dado diferentes teorías, a saber:
Tesis negativa (pro acreedor): sostiene que la
pesificación impuesta por la ley 25561 y su decreto
reglamentario 214/02 no se aplica a las obligaciones que se
encontraren en mora con anterioridad al 6/01/2002. La
obligación debe mantenerse en moneda extranjera y
cancelarse en pesos al cambio de mercado. El
fundamento es el art. 503 del Cod. Civ., el caso fortuito es
eximente del cumplimiento de las obligaciones, salvo que hubiera
mora del deudor. El deudor moroso carga con el caso fortuito en
forma análoga en lo que se establece en materia de
revisión de contratos (art. 1198 C. Civ).
Tesis positiva (pro deudor): las obligaciones en
moneda extranjera en mora con anterioridad a la ley 25561
también deben ser pesificadas. La mora es irrelevante, por
lo cual la condena al pago debe contener la pesificación
uno a uno. Parte de la premisa que el deudor esta en gran medida
imposibilitado de pagar en la moneda originaria por razones que
no le son imputables.
Tesis intermedia: se basa en el art. 508 C.
Civ., que pone a cargo del deudor moroso solamente los
daños moratorios, o sea, los derivados del incumplimiento
de la obligación. La pérdida de equivalencia de la
capacidad de pago es ajena a la convención, pero la
relación de equivalencia transparenta directamente el
daño institucional, el que no debe ser soportado
exclusivamente por el deudor, ya que de esta manera se esta
produciendo una distribución de riqueza asimétrica
por voluntad de la ley.
ART 19 PRIMERA PARTE
(INTERESES) Y CER
En esta materia existe un debate doctrinario que se centra
en determinar si el CER es asimilable a los intereses y por lo
tanto seria de aplicación la primera parte del art. 19 que
establece: "La presentación del concurso produce la
suspensión de los intereses que devengue todo
crédito de causa o titulo anterior a ella
(…)"
De esta manera si se entiende que el CER tiene el mismo
tratamiento que los intereses la presentación en concurso
preventivo suspendería la aplicación de este
coeficiente, tal es la interpretación que realiza Dasso.
Por el contrario otros autores entre los que se destaca
Vitolo, y que representa a la mayoría de la doctrina
explican que el CER o CVS, no deben ser tratados de la
misma manera que los intereses porque no son tales.
Así, Vitolo establece que en primer lugar deben
distinguirse dos supuestos:
- Aplicación de estos índices como
consecuencia de la pesificación por tratarse de
obligaciones que originariamente estaban establecidas en
moneda extranjera y que se les aplicó el decreto
214/02 y sus modificatorias. En este caso el CER es una
compensación por pesificación de un tipo de
cambio subvaluado, de este modo su tratamiento debe ser
el de una obligación de dar moneda extranjera a los
efectos verificatorios. No se suspende la aplicación
del CER o CVS por la solicitud verificatoria ni por la
presentación en concurso y se calcula (al solo efecto
del cómputo de las mayorías y del pasivo) hasta
el momento en el cual el síndico emite el informe
individual del art. 35.Sin perjuicio de ello el CER se sigue
devengando hasta el cumplimiento total de la
obligación, dice Vitolo, salvo quiebra posterior, en
el cual se detendrá al momento de la fecha de
declaración en quiebra. - Casos en los cuales el CER o CVS se aplica como
método de corrección del valor
nominal de la obligación para incorporarle
"actualización monetaria". En este supuesto,
también se sigue devengando sin que quede afectado el
curso de su aplicación por la presentación en
concurso, ya que el art. 19 dispone la suspensión solo
del cómputo de los intereses y tanto el CER como el
CVS no son equiparables.
En caso de quiebra, los acreedores de prestaciones en
moneda extranjera pesificadas compulsivamente, y los de aquellos
correspondientes a deudas contraídas en moneda de curso
legal pero actualizables por CER o CVS, concurren a la quiebra
por el valor de sus créditos en moneda de curso legal
calculados a la fecha de la declaración de quiebra o a la
del vencimiento de la obligación si este fuera anterior, a
opción del acreedor conforme la aplicación del art.
127 de la LCQ.
LA CUESTIÓN
REFERIDA AL ART. 19 DE LA LCQ: SEGUNDA PARTE
Dentro del ámbito del derecho concursal los efectos
de la pesificación atrapan la situación del
acreedor en moneda extranjera en su conversión a pesos, al
efecto exclusivo del cómputo de las mayorías y se
proyectan a la moneda de pago en hipótesis de acuerdo homologado.
El art. 19 LCQ determina el tratamiento que debe darse en
el procedimiento concursal a las deudas no dinerarias y a las
contraídas en moneda extranjera, "Las deudas no dinerarias son convertidas, a todos los
fines del concurso, a su valor en moneda de curso legal, al
día de la presentación o al del vencimiento, si
fuere anterior, a opción del acreedor. Las deudas en
moneda extranjera se calculan en moneda de curso legal, a la
fecha de la presentación del informe del síndico
previsto en el art. 35, al solo efecto del cómputo del
pasivo y de las mayorías."
En virtud de este artículo la deuda no esta
pesificada definitivamente, solo para el cómputo de las
mayorías y del pasivo por lo que debería
eventualmente plantearse la pesificación definitiva por la
vía del incidente de revisión.
La pregunta que surge es a partir de las leyes de
pesificación…¿ A qué valor se hace la
conversión?:
Hay que distinguir si se trata de créditos
pesificados o créditos no pesificados por estar
comprendidos en las excepciones del decreto 410/02.
Créditos pesificados: Según la
doctrina dominante así como la jurisprudencia la
conversión debe hacerse de la misma manera en que debe ser
verificado. Se pesificará el crédito 1 a 1 y se le
aplicara el CER o el CVS conforme corresponda de acuerdo a la
naturaleza de la acreencia, ello mas allá que la acreencia
será abonada luego en la moneda en que lo disponga la
propuesta de acuerdo.
En este sentido se ha fallado en los autos
caratulados "Ezeta f.i.c.i.s.a. s/ concurso preventivo s/
incidente de revisión" que tramitaba frente al Juzgado
Comercial Nª 26, secretaria 51 en el que se sostuvo que:
"(…) en lo que se refiere a las acreencias reclamadas en moneda
extranjera, el art. 19 de la LC párrafo
segundo, dispone que la deudas verificadas en moneda extranjera
deben calcularse en moneda de curso legal, a la fecha de
presentación del informe individual previsto en el art. 35
de la LC a los efectos del cómputo del pasivo y de las
mayorías contempladas en el art. 45 de la LC. Debe
precisarse, sin embargo, en lo que toca a la moneda en la que en
definitiva quedará expresado el crédito que, en el
caso, se trata de un contrato de fecha 20/7/01, al que devienen
aplicables las leyes de emergencia ley 25561, dec. 241/02 y
cctes. Y, en este línea, no se advierte configurada
ninguna de las excepciones previstas en los términos del
dec. 410/02 y comunicaciones "A" 3507, 3697, 3739 y cctes. del
Banco Central
de la Republica Argentina como lo pretende el incidentista, ni se
trata de obligaciones contraídas con posterioridad al
4/2/02, en moneda extranjera. En consecuencia, los
créditos reclamados en dólares estadounidenses
siendo la causa anterior al 3/2/02, se hallaban convertidos a la
parida $1= U$S 1 a la fecha de presentación de dicho
informe individual, en virtud del tipo de cambio fijado en el
decreto 214/02 en sus art. 2, 3, 4, 8 y cctes, estando las
facultades delegadas al PEN según lo dispuesto por los
arts. 1 y 2 de la ley 25561. Ello atento a la naturaleza de esas
deudas en moneda extranjera que, en nuestro derecho, resultan
asimiladas a las obligaciones de dar sumas de dinero", " Como
consecuencia de ello, debe entenderse convertido a pesos el
crédito insinuado en autos, salvo convención en
contrario al tiempo de la propuesta y posterior acuerdo
preventivo de pago en el marco de lo dispuesto por el art. 43 de
la LC. Sobre esta base la acreencia de marras, al 3/2/02 se halla
convertida a moneda pesos, conforme lo establece el art. 1 del
dec. 214/02 con más el Coeficiente de
Estabilización de Referencia (CER) publicado por el INDEC
devengado desde el 3/2/03 hasta la fecha de presentación
del informe individual conforme lo dispuesto por el art. 1y 9 y
cctes, ley 25713(…)"
Créditos no pesificados: El tratamiento de
las deudas no pesificadas (alcanzadas por las previsiones de los
decretos 410/02 y 704/02) importara la obligación de
reconocer los créditos en la moneda en que los mismos
fueron contraídos, mas allá de que se los convierta
a moneda de curso legal a los efectos del cómputo del
pasivo y del mayorías..
A diferencia de los créditos pesificados en este
caso la conversión debe hacerse a la cotización del
dólar a valor de mercado del día del informe del
art. 35, y no hay duda respecto de todo concurso presentado con
posterioridad al 6 de enero de 2002.
Así se ha fallado en los autos COLORES DEL SUR
S.R.L. S/ CONCURSO PREVENTIVO S/ INCIDENTE DE REVISION
PROMOVIDOPOR MILLENIUM INORGANIC CHEMICALS DO BRASIL S.A. CAUSA
Nº 56.315 JUZG. 9 REG. SENT. DEF. Nº: 92, en los cuales
se estableció lo siguiente:"Por si alguna duda queda,
aclaro que la hermenéutica en relación al tema es
que la conversión a moneda de curso legal a que alude el
referido artículo 19 es al solo fin del cálculo de
las mayorías, y no de lo que se debe dar en pago al
momento de cancelarse el crédito.-Ello no es motivo de
agravio, y por lo tanto no he de abocarme en orden a lo que viene
de la acción
de los artículos 272 y 273 del rito.- No debe perderse de
vista que, erigida la concursal como una ley especial, no puede
estar por debajo de los preceptos del decreto 214/02 -tildado de
inconstitucional-, sino por encima.-Si bien el decisorio admite
el crédito reclamado en moneda foránea, la
solución del caso, y conforme lo dicho hasta aquí,
es que no se deje de lado la operatividad del artículo 19
de la ley 24.522 -como se señala en la memoria de
fojas 66- modificada por las
leyes de emergencia 25.563 y 25.589.-En tal sentido, y a
los fines propios, se declara admisible el crédito
reclamado por la cantidad de pesos que resulten suficientes para
adquirir la cantidad de dólares estadounidenses cincuenta
y un mil quinientos (U$S 51.500,00) tipo vendedor en el mercado
libre de cambio en la República Argentina conforme la
cotización que se publique por los diarios Ambito
Financiero, o por El Cronista Comercial o por el Buenos Aires
Económico (BAE), si el primero no lo incluye, a la fecha
de la recurrida expresión de fojas 49. A los fines
propios, deberá la Sindicatura efectuar el cálculo
correspondiente en la instancia de origen.-"
Pero se puede dar en la práctica el caso de un
concurso iniciado con anterioridad a dicha fecha, cuando
todavía existía convertibilidad en los cuales todas
las deudas sean en dólar o en pesos eran iguales. La
cuestión debe analizarse desde la hipótesis del
acreedor verificado en moneda extranjera con resolución
judicial del art. 36 previa a la Ley de pesificación
25561: la resolución de verificación debe tener la
conversión de la moneda extranjera a moneda de curso legal
a la fecha de presentación del informe individual del art.
35 y el valor resultante será el valor contenido en su
voto, con el participará para la base de cómputo de
la mayoría, pero la moneda de pago serguirá siendo
la de su origen.
En este caso la doctrina se plantea, entre ellos
Truffat, que el concursado podría sostener que se ha
modificado el poder votativo
de los créditos con la que existía al presentarse
en concurso y que ello importa una situación de injusticia
que modifica su estrategia.
La conversión de sus créditos en moneda
extranjera se hacía con anterioridad a la emergencia a la
relación de un peso por cada unidad de moneda extranjera,
mientras que si el computo votativo se realiza luego del 6/1/02
la relación de conversión, en caso de ser
créditos que no pesificaron, es varias veces aquella, por
lo que un crédito puede incrementar su influencia votativa
en tal medida, por una circunstancia ajena al concurso e
imprevisible.
A fin de solucionar este problema tanto la
jurisprudencia y la doctrina han dado la siguiente
solución: al momento de realizar la conversión del
19 el sindico deberá calcular la pesificación 1 a
1, sin sumarle el índice del CER o CVS, a la fecha del
informe.
En este sentido en el caso "Koch Polito S.A." que
tramita ante el juzgado en lo Comercial Nª 5 secretaria 9
(voto del Dr. Vasallo)se decidió: " que al solo efecto del
computo del art. 19 de la LCQ, las sumas en dólares
estadounidenses se computen a la relación U$S1= $1. El
argumento sustancial para así decidir es la existencia, a
su criterio, de una laguna en la ley, por la existencia de una
discriminación de los acreedores nacionales
en beneficio de los extranjeros, de la modificación
matemática
que importa dicha nueva conversión en la incidencia de
este pasivo no pesificado respecto de lo que era, y lo que ello
importa respecto a reestructurar la estrategia del concursado por
la abrupta alteración"
CREDITOS
VERIFICADOS ANTES DEL 6/1/02 Y CON PROPUESTA APROBADA EN MONEDA
EXTRANJERA:
Otro tema vinculado al concurso y como se ve afectado
por la pesificación se da en el caso en el cual el
crédito ya fue verificado en moneda extranjera a la fecha
de la entrada en vigencia de la normativa de emergencia y otro
tanto cuando a su vez ya hubiera un acuerdo homologado en el cual
se hubieran establecido pagos en moneda
extranjera.
La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia
entiende que en estos casos es plenamente aplicable las normas de
emergencia ya que se trata de créditos existentes al 6 de
enero de 2002
Eso significa que los mismos, en principio deben ser
pesificados. Esto surge de la aplicación de los arts. 1 y
2 del decreto 214/2 al decir que
" Todas las obligaciones de dar sumas de
dinero existentes a la fecha de la sanción de la ley
255561 son alcanzadas por la normativa"
Esto implica que al ser tan amplia la referencia que
realiza el decreto se aplicaría aún a las
sentencias pasadas en autoridad de
cosa juzgada, no cumplidas.
Sin embargo, existen algunos precedentes contrarios a
dicha interpretación en donde se estableció que:
"La pesificación de obligaciones en moneda extranjera es
inaplicable a las condenas firmes que han adquirido autoridad de
cosa juzgada antes de la entrada en vigencia de dicho
régimen, aun cuando estén pendientes de
ejecución" (Andrade, Stela y otro c/ Aparicio y otros,
9/5/03.)
Aunque el criterio mayoritario esta por la
pesificación cabe hacer un distingo:
- Si el crédito verificado o declarado
admisible es alcanzado por la normativa del decreto 214/02
antes de que se aprobara u homologara el acuerdo y el
crédito original corresponde a alguno de los supuestos
en los que la normativa excepciona de la pesificación,
no estará pesificado mas allá de que la propuesta
de pago posterior pueda ofrecer el pago en pesos con quitas, o
aun, en la relación de conversión 1 a
1. - Si lo que existía al 6 de enero de 2002 era
un acuerdo homologado en donde se establecía un pago en
dólares, este se pesificó y ya no importa el
contenido original del crédito ni su naturaleza
primigenia, pues la homologación del acuerdo
importó la novación de la obligación
original. En este caso se podrían hacer los planteos de
inconstitucionalidad, la no aplicación a las
obligaciones que se encontraban en mora antes del 6/1/02,
reajuste, recomposición por esfuerzo
compartido…
Cabe aclara nuevamente, que no se aplicará la
pesificación a las deudas que ingresen en un concurso pero
que se hayan contraído con posterioridad al 6 de enero de
2002.
Resumiendo entonces:
- Si se trata de un acuerdo preventivo concluido con
anterioridad al 6 de enero (aunque otros autores como Vitolo
ponen como fecha de corte el 2 de enero) en los cuales se haya
obligado a pagar el dividendo concursal en moneda extranjera:
se pesifica a la tasa de cambio 1 a 1 y a este se le
deberá adicionar el CER. - Si se trata de un acuerdo preventivo celebrado con
posterioridad a dicha fecha en los cuales el deudor
asumió la obligación de pagar un dividendo
concursal en moneda extranjera, será regido por los
arts. 619 y cctes del Código civil: no se
pesifican.
APLICACIÓN
DE LA PESIFICACIÓN SEGÚN EL ESTADO DEL PROCESO
CONCURSAL.
La pesificación uno a uno produce efectos
tanto para los concursos preventivos abiertos o las quiebras
decretadas antes o después del 6/01/2002.
- CONCURSO PREVENTIVO ABIERTO AL
6/01/2002.
- En hipótesis de resolución
verificatoria anterior al 6/01/2002 habrá producido la
conformación del pasivo el que aparecerá ya
consolidado en la resolución del art. 36. El proceso
de verificación estaría cumplimentado. Se abre
el periodo de categorización y agrupamiento, informe
general, observaciones al mismo, resolución de
categorización hasta la presentación de
propuestas de acuerdo. Ese periodo es denominado "de
exclusividad", porque solo el deudor podrá realizar
propuestas de acuerdo a sus acreedores en tanto que en la
segunda ronda podrán hacerlo también los
terceros. En este periodo de negociación es cuando aparecen
perceptibles las posibilidades de que acreedor y deudor
negocien conforme a las formulas de distribución
equitativa los efectos de la pesificación. - La resolución verificatoria posterior al
6/01/2002 aquí la pesificación adquiere
vigencia en el ínterin entre la resolución de
apertura y el dictado de la resolución verificatoria
del art. 36. En esta hipótesis el síndico
deberá asumir el cambio de la normativa y producir su
dictamen sobre la base de la regla general de la
pesificación y consecuentemente la misma
solución cabe postular respecto de la
resolución judicial de verificación, aunque no
hubiere mediado pedido del acreedor o del deudor.
- CONCURSOS PREVENTIVOS ABIERTOS DESPUÉS DE
LA PESIFICACIÓN.
- Por causa o titulo anterior al 6/01/2002, el
crédito deberá ser evaluado a los efectos de su
verificación conforme a su naturaleza. La
pesificación en paridad uno a uno de todos los
créditos en moneda extranjera es la regla. - créditos posteriores al
6/01/2002.
Estos acuerdos pueden indirectamente configurar una
violación al art. 16 de la LCQ.
Si se hubiera realizado la pesificación en la
resolución de verificación en pesos, deberá
aplicársele el CER o CVS, según corresponda, mas
intereses.
- QUIEBRA
En materia de quiebras la moneda extranjera contiene
el tratamiento establecido en el art. 127 LCQ, donde se
establece que deben convertirse a todos los efectos a la fecha
de la declaración de la quiebra o a la del vencimiento
de la obligación, si este fuera anterior, en todo caso a
opción del acreedor.
Se suspende el curso de los intereses de todo tipo,
pero en el caso de los créditos amparados por
garantías reales, no se suspenden los compensatorios que
pueden ser percibidos hasta el limite del producido del bien
gravado.
- Anteriores al 6/01/2002 los créditos se
pesifican uno a uno y concurren a la
distribución con esa paridad.- Las obligaciones u operaciones anteriores siguen la regla
general de la pesificación uno a uno, pero en
las deudas con el sistema financiero abarcadas por el
decr. 214/02 cabe reconocer el valor de la moneda de
origen y la pesificación acontece
recién a partir del 3/02/2002. A partir de
dicha fecha corresponderá aplicar el CER mas
intereses. - Cuando se trate de obligaciones u
operaciones de fecha posterior al 6/01/2002 no
corresponderá ningún cálculo en
tanto se trata de una hipótesis de
excepción a la pesificación: rige el
sistema obligatorio ordinario.
- Las obligaciones u operaciones anteriores siguen la regla
- Posteriores al 6/01/2002:
- Anteriores al 6/01/2002 los créditos se
- Quiebra directa: es distinta la consecuencia
según fueren las declaradas con anterioridad al
6/01/2002:- Si se trata de incumplimiento del acuerdo
homologado, las deudas preconcursales están
novadas en su naturaleza, y la quiebra posterior impone
la aplicación de la regla general de la
pesificación con más CER e intereses hasta
la fecha de la declaración de la
quiebra. - Si la quiebra tiene como causa la falta de
obtención de las mayorías o alguna otra
hipótesis prevista en la LCQ, el proceso de
verificación habrá de ser realizado
teniendo en cuenta la naturaleza del crédito en
orden de practicar el recalculo de los créditos
según su estado. Si es una deuda en moneda
extranjera aun cuando hubiere quedado expresada en pesos
al solo efecto del cómputo del pasivo y de las
mayorías en la forma determinada por la LCQ, sigue
manteniendo su naturaleza de deuda en moneda extranjera y
corresponderá su pesificación más
CER y los intereses. Si en cambio se tratare de una
obligación exceptuada de la pesificación,
la deuda en moneda extranjera será convertida a
pesos en la paridad uno a uno a la fecha de la
declaración de quiebra, según parte de la
doctrina.
- Si se trata de incumplimiento del acuerdo
- Quiebra indirecta: se debe distinguir la
causa:
ACUERDO PREVENTIVO
E INFLACIÓN
En primer lugar hay que tener en cuenta que la ley de
convertibilidad no ha sido derogada en su totalidad y que por lo
tanto sigue vigente la prohibición de indexar las
obligaciones tal como surge de los arts. 7, 8 y 13 de dicha
ley.
Sin embargo, es real el problema que surge ante la
homologación de acuerdos preventivos en concursos en donde
se establecen plazos de gracia o pago en cuotas a cumplir en una
gran cantidad de años hacia el futuro. Si no se impone
alguna pauta para su actualización las sumas debidas
pueden volverse irrisorias al momento del efectivo
pago.
Los doctrinarios sostienen que una forma de
solucionar este problema es a través de la
aplicación de las facultades homologatorias del juez
previstas en el art. 52 inc. 4 de la LCQ. Esta norma
dispone: "en ningún
caso el juez homologará una propuesta abusiva o en
fraude a la
ley"
Esto significa que el juez concursal en cada caso
concreto deberá considerar si el acuerdo que se extiende y
que se refiere a obligaciones pesificadas es
homologable.
Es interesante en este momento citar un fallo en el
cual el juez negó la homologación por entender que
la misma caía dentro de la previsión del inc. 4 del
art. 52 de la LCQ. " Impresora
Internacional de Valores S.A.I.C. s/ Concurso Preventivo",
Juzgado Nacional en lo Comercial Nº4 , 17/2/03, allí
se estableció: "La propuesta del concursado basada en la
conversión a pesos de las deudas contraídas en
moneda extranjera a una paridad de U$S 1= $1, con espera (cinco
cuotas anuales venciendo la primera al sexto año del
acuerdo), sin pago de crédito compensatorio, no puede ser
homologada judicialmente, pues implica una quita superior al 70%
respecto de la cotización del valor libre del
dólar, constituyendo una abusiva licuación del
pasivo concursal", "Si bien resuelta la no homologación de
las propuestas formuladas por el concursado resultaría
oportuno dar por concluida la etapa preventiva del procedimiento,
continuando con los demás efectos del ordenamiento
falencial, corresponde conceder a aquel un plazo determinado para
que readecue la oferta a fin
de hacerla compatible con la normativa concursal, atento que las
circunstancias por las cuales se rechaza el acuerdo
podrían revertirse".
Se puede observar entonces, que será el juez
en cada caso el que deberá adecuar el acuerdo a la
situación existente y evaluar en cada caso si esta dentro
de las pautas normales de negociación o si se
excedió de ellas y la propuesta aprobada representa un
abuso por parte del deudor.
ACREEDORES EXCLUIDOS
DE LA PESIFICACION ¿EL 410/02 ES APLICABLE A LOS CONCURSOS
Y QUIEBRAS?
Otro punto de discusión se centró en
determinar si el decreto 410/02 se aplicaba a los procesos
concursales y/o falenciales. Ciertos autores y sobre todo ciertos
concursados quisieron darle una interpretación "libre" a
dicho decreto interpretando que se aplicaba a los deudores
solventes pero no aquellos que se hallaban en estado de
cesación de pagos.
Dicha postura es totalmente descartada en el fallo
que citamos a continuación, en el cual se
estableció que: Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial, sala D, Fecha: 15/04/2004 Partes: Lee Asociated
s/inc. de rev. en: Editorial Perfil s/conc. Prev "…el
crédito proviene de facturas con cláusula FOB
en…(dólares estadounidenses) en donde se pactó la
aplicación de la ley extranjera…(y el) lugar de pago (se
fijó) en Hong Kong…". La apelante no cuestionó la
veracidad de esos extremos fácticos recordados por el
pronunciamiento impugnado. Entonces, por derivación de lo
prescripto por el decreto 410/2002:1, inc. e), y de acuerdo con
lo juzgado por el decisorio apelado, se trata de una
operación excluida de la denominada pesificación.
Recuérdase que esa norma legal prevé que "…no se
encuentran incluidas en la conversión a pesos establecida
por el art. 1° del decreto 214/2002…las obligaciones del
sector…privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera para
cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera". No obsta
a esa conclusión la argumentación vertida por la
concursada en su memorial de agravios, en el sentido de que ese
cuerpo legal solamente es aplicable en el caso del "…deudor
solvente…" pero no lo es en el marco del concurso preventivo.
La norma legal transcripta antes -cuya constitucionalidad no ha
sido cuestionada por la concursada- no distingue entre deudores
concursados y deudores que no lo están; por lo que no hay
razón para efectuar semejante distinción: la norma
expresamente excluye de la denominada pesificación a las
obligaciones en las que se hubiere pactado -como ocurre en la
especie- la aplicación de la ley extranjera. Es cierto que
el crédito en cuestión ha sido objeto de una
petición verificatoria en el marco del concurso preventivo
de la recurrente, y que ser eventualmente cancelado con arreglo a
lo que se acuerde en el marco de ese procedimiento según
lo dispuesto en nuestro régimen legal. Pero también
lo es que la mencionada regla jurídica debe juzgarse
operativa para todas las obligaciones en las que se pactara la
aplicación de la ley extranjera, más allá de
la eventual convocatoria de acreedores del deudor. Aceptar la
solución contraria implicaría que los deudores,
mediante la presentación de su concurso preventivo,
podrían eludir fácilmente la aplicación de
aquella norma respecto de sus acreedores titulares de
obligaciones en dólares estadounidenses, cumplibles en el
extranjero y sujetas a la ley extranjera; lo cual, ciertamente,
sería inadmisible de acuerdo a las normas de nuestro
ordenamiento legal (arg. cciv 1198 y ccdtes.)."
PROPUESTA A LOS
ACREEDORES EN MONEDA EXTRANJERA NO
PESIFICADOS
En todo concurso a los acreedores en principio
quirografarios y a los privilegiados si se hubiera hecho
propuesta para ellos, se les pagará conforme los
términos que surjan del acuerdo aprobado y
homologado.
La duda, sin embargo, surge con respecto al caso de
que existan acreedores en moneda extranjera no pesificados a los
que se les cambia la moneda de pago. La pregunta sería si
puede la mayoría imponer a los titulares de estos
créditos un acuerdo que obligue a una doble perdida: la
común a todos (quita o espera) y una exclusiva (el cambio
de moneda)
En principio parecería que la respuesta
debería ser afirmativa ya que como principio general la
voluntad de la mayoría se puede imponer a los acreedores
disidentes e incluso a los que no participaron del
acuerdo.
Sin embargo, la doctrina entendió que en este
caso, la situación es particular y así se hace un
análisis aplicando por analogía las normas de la
ley de sociedades que
se refieren a los derechos de los
socios.
Partiendo de la máxima que dice que los
derechos individuales son irrenunciables, en el sentido de que no
son disponibles por la mayoría, pero son disponibles en el
caso concreto con su consentimiento.
Aplicando este principio a materia concursal se
arriba a la siguiente conclusión, podría
considerarse en tiempos de emergencia, que la masa de acreedores
al brindar su conformidad con la propuesta no podría
convertir en colectivo un derecho individual de los acreedores en
moneda extranjera por tratarse de un derecho adquirido por estos,
solo por unanimidad, en realidad con el consentimiento individual
de todos los acreedores en moneda extranjera, podría una
mayoría concursal modificar un aspecto
esencialísimo de la obligación, como es la moneda
de pago.
Porque ni aun alcanzándose la mayoría
que exige el 45 de la LCQ dentro de cada categoría
podrían validamente modificarse derechos de otros
acreedores que son individuales de estos y por ende
irrenunciables, salvo que medie su propio
consentimiento.
En este orden de ideas se ha dicho que el principio
de la mayoría es un recurso técnico necesario en
los entes colectivos, pero esto no nos debe hacer perder de vista
que este principio no puede aplicarse a rajatabla en todos los
casos, sin distinguir las posibles soluciones en
las que su uso lleva a un fin no querido por la ley o a provocar
un daño a los intereses particulares de los acreedores o
terceros.
Así frente al principio mayoritario existen
distintos tipos de derechos:
- Los derechos personalísimos: respecto de los cuales
nunca el colectivo de acreedores, a través del la
mayoría puede disponer. - Los derechos de carácter colectivo: sí se
encuentran sometidos al poder de las
mayoría. - Los derechos que si bien tienen una raíz
colectiva, por haber sido incorporados definitivamente al
patrimonio
del acreedor, el órgano colectivo solo puede disponer de
ellos con la expresa conformidad del acreedor.
Así esta doctrina entiende que el derecho de
percibir el pago de los créditos en dólares que
poseen los acreedores en moneda extranjera no pesificados se
considera un derecho de la tercer categoría y por lo tanto
no se le puede imponer el principio de la
mayoría.
En este sentido la jurisprudencia a dicho: PULENTA
FRANCISCO ANTONIO S/ CONCURSO PREVENTIVO Juzgado Comercial
Nº 26 Secretaría Nº 51:"En efecto, es derecho
adquirido del incidentista, se halla firme, y constituye una
expresión de su derecho de
propiedad "lato sensu", la resolución que mantiene su
acreencia en dólares estadounidenses y en este marco, una
previsión de la propuesta concordataria que disponga la
conversión a la paridad $ 1 = U$S 1 para los
créditos en moneda extranjera, en forma alguna puede ser
admitida -ni homologada- sin la expresa conformidad de los
acreedores en dicha moneda extranjera afectados por esa
prescripción, pues una disposición de ese tipo
importa para esos acreedores una quita adicional a la
eventualmente propuesta de casi dos tercios de su acreencia. Es
evidente que ello crea una situación que ya, de por
sí, altera el principio de la "pars conditio creditorum"
pues impone a ciertos acreedores condiciones más
desfavorables que a otros. Ello, basta para advertir que esa
forma de conversión no puede ser aprobada con una
mayoría integrada por terceros, ajenos a esas
circunstancias, que estarían así disponiendo ,
unilateralmente y sin interés propio, del patrimonio de
otros (así lo ha resuelto ya este tribunal en casos
similares, véase in re "Desarrollo en
Salud S.A. s/ concurso preventivo").-Lo expresado basta para
señalar que la cláusula de conversión U$S 1
= $ 1 de créditos en dólares no es susceptible de
homologación si no media conformidad expresa del acreedor
involucrado que, con ello, estaría otorgando una
liberalidad adicional."
ACREEDORES EN MONEDA EXTRANJERA PESIFICADOS vs.
ACREEDORES EN MONEDA EXTRANJERA NO
PESIFICADOS
Una cuestión de particular importancia es la
que se presenta cuando existen dentro de la masa , acreedores
cuyo crédito se encontraba en dólares y fueron
pesificados por aplicación de la normativa de emergencia
(Ley 25561, dec. 214/02…) y acreedores los cuales se hayan
excluidos de la aplicación de esta normativa por hallarse
dentro de alguno de los supuestos del decreto
410/02.
El caso es simple: A y B son acreedores del
concursado de fecha anterior al 6 de enero de 2002. A es un
acreedor cuyo crédito se fijó en dólares, el
concursado le debe U$S 400, pero el lugar de pago de la
obligación es Argentina. En virtud de la aplicación
de las normas de emergencia su crédito se convierte en
$400 mas CER o CVS, según corresponda.
B es su otro acreedor al cual también el
concursado le debe U$S 400 pero el lugar de pago de su
crédito es EEUU y por lo tanto se encuentra comprendido
dentro del decreto 410/02, su crédito sigue siendo
entonces de U$S 400, este monto convertido a moneda de curso
legal al momento del informe individual a los efectos del
cómputo del pasivo y las mayorías se
realizará en principio al tipo de cambio existente ese
día. Si el dólar en el mercado libre cotizara a U$S
1= $3, su crédito en moneda de curso legal seria de
$1200.
Se ve claramente entonces que su poder dentro de la
votación habrá crecido 3 veces a efectos del
cómputo del capital.
Se trataba de dos acreedores con el mismo poder y que
debido a cuestiones ajenas e imprevisibles han adquiridos
posiciones diferentes abriéndose una brecha entre el poder
de ambos.
A fin de defender a estos acreedores locales
(aquellos que no se encuentran comprendidos en el decreto 410) se
han planteado una serie de soluciones:
Una de ellas es la de pesificar las deudas de estos
acreedores con obligaciones en dólares no pesificados, a
tipo 1=1 al solo efecto del cómputo de las
mayorías. Con ello se mantendrá la igualdad en la
votación entre los acreedores pesificados y esta otra
categoría .
Esta solución fue la propuesta en varios
fallos tales como: PULENTA FRANCISCO ANTONIO S/ CONCURSO
PREVENTIVO Juzgado Comercial Nº 26 Secretaría Nº
I. De la resolución verificatoria general (art. 36 L.C.)
dictada en autos, resulta que por tratarse el crédito del
impugnante de una contrato de garantía en el cual las
partes han convenido en su cláusula 6.05 (a) que la
garantía se regirá e interpretará de acuerdo
con las leyes del Estado de Nueva York, Estados Unidos de
América, y en virtud de lo normado por
la
comunicación "A" 3507 B.C.R.A., que ha exceptuado de
la conversión establecida por el dec. 214/02 los contratos
para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera, el
crédito se verificó en dólares
estadounidenses (U$S 750.000). Mas se indicó en dicha
decisión que dicho crédito sería
equivalente, al sólo fin del cómputo del pasivo y
las mayorías, a $ 750.000 (art. 19 segundo párrafo
L.C.).II. No obstante ello, debe resaltarse una
característica respecto del crédito en
cuestión, que lo diferencia de otros, o al menos, de la
mayor parte de los acreedores, y ésta consiste en que el
mismo se encuentra excluido de la pesificación y
verificado en dólares y, por ende, se mantiene y debe
abonarse en dólares estadounidenses o su equivalente en
moneda de curso legal conforme art. 19 L.C. en todo lo que no sea
el aludido cómputo.-"
En igual sentido se estableció en los autos:
"Koch Polito S.A." que tramita ante el Juzgado en lo Comercial
Nª 5 secretaria 9 (voto del Dr. Vasallo)se decidió: "
que al solo efecto del computo del art. 19 de la LCQ, las sumas
en dólares estadounidenses se computen a la
relación U$S 1= $1. El argumento sustancial para
así decidir es la existencia, a su criterio, de una laguna
en la ley, por la existencia de una discriminación de los acreedores nacionales
en beneficio de los extranjeros, de la modificación
matemática que importa dicha nueva conversión en la
incidencia de este pasivo no pesificado respecto de lo que era, y
lo que ello importa respecto a reestructurar la estrategia del
concursado por la abrupta alteración"
La otra solución que ha propuesto la doctrina
como la jurisprudencia es la de realizar una categoría
conformada por esos acreedores excluidos del régimen de la
pesificación a fin de que no tengan un poder de
votación mayor.
Esta categoría podrá estar establecida
por el propio concursado , al realizar el agrupamiento de acuerdo
a lo dispuesto en el art. 41 de la LCQ, o en caso de no haberla
realizado o no haber previsto esta categoría podrá
realizarla el juez conforme la facultad que surge del art. 42
dela LCQ.
Se entiende que seria una categorización
perfectamente válida ya que posee un elemento razonable
que determina el agrupamiento , tal como lo exige el art. 41
anteriormente citado.
En tal sentido se ha expedido la jurisprudencia
:
En la causa Koch Polito, previamente citada, el juez
de oficio decidió ordenar a la concursada recategorizar a
los fines de efectuar una modificación matemática
en punto al porcentaje de incidencia en el pasivo total, que la
deuda extranjera tiene respecto de la nacional.
En los autos Correo Argentino S.A., se partió
de la base que quien categoriza es el juez y por tal razón
se resolvió crear una nueva categoría por separado
con los acreedores en moneda extranjera en tanto la diversa
moneda de pago autorizaría una categorización
diferenciada, a fin de evitar la licuación de los
créditos de los restantes acreedores
pesificados.
A partir de los puntos analizados puede verse
claramente como la normativa de emergencia ha venido a modificar
numerosas cuestiones dentro del proceso concursal.
Frente a ello la jurisprudencia y la doctrina han
buscado alcanzar o al menos proponer posibles soluciones a los
interrogantes que se plantean a fin de dar seguridad a las
relaciones jurídicas y al proceso en el cual se encuentran
incursos concursado o fallido y sus acreedores.
Para ponerle fin a la monografía
realizada es necesario dar a conocer cual es nuestra
posición respecto de algunas de las cuestiones que se
plantearon a lo largo del trabajo
Tomaremos para el análisis el supuesto de un
concurso iniciado con posterioridad al 6/1/02, en el cual hay
acreedores comprendidos dentro de la normativa de emergencia y
acreedores que se encuentran exceptuados de la
pesificación por hallarse en alguno de los supuestos del
decreto 410/02.
Al presentar los pedidos de verificación, los
acreedores deberán junto con la insinuación
respectiva realizar todos los planteos de los que intenten
valerse, ya sea el pedido de inconstitucionalidad, la posibilidad
de reajuste o recomposición…
El sindico, se verá obligado a aplicar las normas
vigentes por lo cual procederá a pesificar 1 a 1 todos los
créditos que no se hallen exceptuados. Manteniendo la
moneda de origen en aquellos casos que así
corresponda.
A estos créditos pesificados les
corresponderá la aplicación del CER o CVS de
acuerdo a lo que corresponda, el cual seguirá
computándose hasta el momento del informe individual.
Adoptamos la postura de Vítolo ya que entendemos que no se
trata de un interés sino de un coeficiente que posee una
finalidad completamente alejada a la de los intereses, y
además porque no corresponde en esta materia hacer
interpretaciones por analogía o amplias.
En lo que respecta al computo de pasivo y mayorías,
las deudas originariamente en moneda extranjeras ya se encuentran
pesificadas en virtud de las leyes; por lo cual, al momento del
informe del 35 ya estarán expresadas en pesos (siempre
dando la posibilidad de que se pacte otra cosa al momento de las
negociaciones y finalmente del acuerdo homologatorio). En todo
caso para la conversión esta se hará según
los términos del decreto 214/02, es decir 1 a 1
aplicándosele el CER o CVS.
En lo que se refiere a los créditos en moneda
extranjera que no se pesifican existen dos posturas: la de
convertirlas al tipo de cambio existente al día del
informe individual al solo efecto del cómputo del pasivo y
de las mayorías o tal como se estableció en el
fallo Koch y Pulenta, anteriormente citados, convertirlos 1 a 1
para evitar la desigualdad con el resto de los acreedores que han
sufrido la pesificación compulsiva.
Nos parece que adoptar esta postura sería dejar de
lado parte de la normativa aplicable, por lo cual parece
más adecuado convertirlos al tipo de cambio que
corresponde por no aplicarse el 214/02, pero luego, conformar una
categoría cor este grupo de
acreedores solamente a los cuales se les proponga una propuesta
especial. De esta forma los acreedores locales no se ven
afectados, y las normas en su totalidad son cumplidas.
El mismo tratamiento debe dárseles a aquellos
acreedores cuyos créditos están pactados en moneda
extranjera y que surgieron con posterioridad al 6 de enero de
2002.
No hay que dejar de señalar que todos estos
acreedores afectados por la pesificación podrán en
el incidente de revisión que se produzca o en de
verificación tardía en su caso discutir y resolver
sus pedidos de inconstitucionalidad, reajuste… razón por
la cual de salir victoriosos a ellos tampoco se les aplicara la
pesificacion compulsiva en toda su extensión.
Esta nos parece que es la interpretación mas
adecuada que se debe hacer a partir de la ley de concursos y de
toda la normativa de emergencia existente a la fecha.
- Cecilia Reybet – Daniela Muro Errepar – D.L.E.
– Nº 205 – Septiembre/02 – T. XVI . - Ariel A. Dasso y Ariel G. Dasso. En: La Ley,
2002–F-1470 - Barreiro, Marcelo Gustavo y Lorente, Javier Armando, Estado
actual de algunas cuestiones sobre los efectos de la
pesificación en los concursos. En: La Ley
2003-D-1291. - Vítolo, Daniel Roque, Aplicación del CER y
del CVS a los credirtos en las hipótesis de concursos y
quiebras. En: La Ley 2003-B-1429. - Fassi, Santiago y Gebhardt, Concursos y quiebras, Editorial
Astrea, Buenos Aires, marzo de 2001. - Ezeta f.i.c.i.s.a. s/ concurso preventivo s/ incidente de
revisión, Juzgado Comercial Nª 26, secretaria
51. - Pulenta Francisco Antonio s/ concurso preventivo, Juzgado
Comercial Nº 26 Secretaría Nº 51 - Colores del Sur s.r.l. s/ concurso preventivo s/ incidente
de revision promovido por Millenium Inorganic Chemicals do
Brasil s.a. causa nº 56.315 juzg. 9 reg. sent. def.
nº: 92 - Impresora internacional de valores S.A.I.C. s/ Concurso
Preventivo, Juzgado Nacional en lo Comercial Nº4 ,
17/2/03 - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala
D, Fecha: 15/04/2004 Partes: Lee Asociated s/inc. de rev. en:
Editorial Perfil s/conc. Prev - Koch Polito S.A., Juzgado en lo Comercial Nº 5
secretaria 9 - Ley 25561
- Decreto 214/02
- Decreto 410/02
- Decreto 320/02
- Ley 25563
- Ley 24589
- Decreto 762/02
- Ley 24522
- Código Civil
MARICEL YAÑEZ
MARIA JIMENA PIZANEZ
SABRINA GISELA SERAFINI
DEBORAH MARCELA VADRA