Consideraciones sobre el secreto bancario en Chile y Suiza

Partes: 1, 2

Tesis para optar al grado de
Licenciado en Ciencias
Jurídicas de la Pontificia Universidad
Católica de Chile

Introducción.

En este trabajo busco
exponer la evolución que ha sufrido el secreto
bancario en nuestra nación
a lo largo de la historia, principalmente
enfocando a aquella en el aspecto jurídico, pero sin dejar
de lado aquellos que nos explican las razones de los violentos y
audaces cambios que ha sufrido esta
institución.

Claro está que esto no es novedoso, pero
sí lo es la forma en que lo presento, ya que permite al
lector imaginar y quizás comprender la concepción
que ha habido tras esta regla, de ya siglos en las bancas del
mundo, en nuestro país en un orden cronológico y,
además, comparativo ya que voy de la mano con el desarrollo de
este instituto en otra nación.

En vista del concepto que de
esta institución exista, a la que obviamente se le
atribuyen diferentes elementos, pero que en su mayoría son
comunes en razón de la homogeneidad de la banca a nivel
mundial, se nos facilita la búsqueda de su fundamento.
Aunque no debe creerse que la controversia no haya rodeado el
tema, sobre todo a nivel académico y
jurídico.

Este, fuera de todo lo anterior, es un tema de gran
interés, debido a que la postura que se
asuma sobre él en la legislación de un país
determina en gran forma el desarrollo de su actividad
económica, fuere para bien o mal.

Mi posición, de partida, es que debe protegerse
al secreto bancario como uno de los principales elementos
propulsores de la economía de un
país. Por eso es que a lo largo de estas páginas se
encontrarán reiterativas alusiones a la nación que
ha logrado convertir a esta institución en un producto que
atrae la inversión y depósitos de capitales
hacia ella, lo que le ha permitido convertirse en uno de los
centros financieros internacionales más importantes del
mundo. Aquella nación es prácticamente la madre del
secreto bancario y posee la legislación más
vanguardista en lo que a él se refiere. Suiza y el secreto
bancario tienen unan historia común. Uno podría
preguntarse qué sería de uno sin el
otro.

La normativa legal que ha servido de antecedente a esta
institución será mencionada y detallada con
precisión, en lo posible, y esto nos permitirá
observar de las armas que se
valieron ingeniosos juristas para resguardar algo valioso. Estos
hombres tenían ya una visión de lo que éste
implica y importa. Lamentablemente, como se verá, nuestros
tribunales tienden en ocasiones, salvo inéditas
excepciones en casos puntuales, a favorecer el levantamiento del
secreto bancario, dejando al público en una grave exposición
y indefensión ante organismos como el Servicio de
Impuestos
Internos, citando como ejemplo la modificación que se
realizó al artículo 101 de la Ley de la Renta
que se trata tangencialmente en este trabajo.

Tal vez no sea de lo más relevante, pero a
mí me molesta digamos que por apariencia, que el
órgano supervisor de las instituciones
financieras dependa directamente del ejecutivo, es decir, el
Superintendente de Bancos e
Instituciones Financieras es un funcionario público de la
exclusiva confianza del Presidente de la
República.

Este órgano tiene acceso, de una u otra forma, a
la información protegida por el secreto y
reserva bancaria en nuestro país. Eso me da una mala
impresión.

Aquí no pretendo analizar todos los aspectos del
secreto bancario, sino lo es que a mi parecer relevante y de
importancia actualmente.

Considerando que el instituto en comento es de aquellos
que deben ser establecidos y configurados dentro de un sistema legal con
tal precisión y prudencia, atendido al mal uso que se le
puede dar, ya fuere por el abuso que de él se haga
internamente, por ejemplo aprovechándolo para evadir
impuestos, o porque en un mundo cada vez más globalizado
donde el crimen traspasa las fronteras, pero no así los
criminales, buscando las formas más ingeniosas y audaces
para legitimar sus ganancias, es que he dedicado una parte de
este trabajo a realizar algunas consideraciones de valor en
cuanto aquello, como así también a analizar los
instrumentos que la ley ha dispuesto para combatir estas
degeneraciones que se tratan de provocar a lo que en principio es
una herramienta beneficiosa para el progreso de un
país.

La idea perseguida es también comparar
objetivamente, y en la medida de lo que me es posible, los
elementos que distinguen al secreto bancario en nuestro
país del suizo. Es que personalmente considero admirable
la estructura
legal que se otorga a la institución en aquel país.
Pero me doy cuenta que para llegar a tal punto se necesita de un
pueblo maduro, consecuente con el bienestar de su país,
que tenga una cultura y
conciencia que
permita dar mayor valor a las libertades individuales que a la
potestad del Estado, lo que
se refleja en el caso suizo en la gran protección que se
brinda al derecho a la intimidad de las personas, sobre todo en
su aspecto económico, a través del secreto bancario
fundamentado en el secreto profesional, por sobre cualquier
interés que pueda tener el Estado,
principalmente en lo que se refiere a la recaudación de
los tributos.

Quisiera terminar este punto haciendo mención al
hecho que a lo largo de estas páginas, en base al
resultado de mi investigación, me permito hacer
consideraciones que implican a mi juicio mejoras, que constituyen
observaciones objetivas que se fundan en los antecedentes que en
estas páginas proporciono, que en el fondo importan el
hecho de estar restringiéndose en demasía al
secreto bancario en función de
los intereses del Estado, no siempre habiendo una razón o
derecho suficiente, a mi juicio, y que imposibilitan la
conversión de nuestro país en un centro financiero
de importancia internacional.

I. Primera Parte.
Sobre el secreto bancario y su evolución en Chile y
Suiza.

1. Noción de secreto bancario.

Como ha de parecer obvio a los que conocen la ley, todos
según ella, el secreto bancario nunca ha sido definido en
términos explícitos por medio de la misma en
nuestro ordenamiento jurídico.

En razón de este hecho, que no deja de ser
significativo, es menester echar mano a recursos de otras
fuentes para
lograr un alcance más aproximado de este instituto. Es
así como la doctrina viene a salvar el vacío que ha
dejado el silencio legal al respecto.

Teniendo en cuenta, primeramente, al solo secreto como
"lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto", se puede
luego completar la ecuación que se forma al introducir a
éste en el ámbito financiero. Es así como
diversos autores han elaborado precisas definiciones para el
secreto bancario, incorporando elementos que les han parecido
pertinentes atendida la concepción que se tiene de esta
regla en sus respectivos sistemas legales.
Cabe, por tanto, citar las que han construido algunos de ellos,
tales como:

a. El chileno Alejandro Vergara Blanco lo define "como
lo que cuidadosamente tienen reservado y oculto los
bancos";

b. el alemán Shitermann sostiene que constituye
"el derecho correspondiente a la obligación del banco de no dar
información alguna, sea sobre las cuentas de sus
clientes, sea
sobre aquellos hechos ulteriores que haya llegado a conocer en
razón de su relación con el propio cliente";

c. el argentino Jorge Labanca, para quien "es un deber
de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados a
las personas con quienes mantienen relaciones
comerciales";

d. el argentino Juan Carlos Malagarriga, para quien el
secreto bancario es "la obligación impuesta a los bancos
de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes
a sus clientes que lleguen a su conocimiento
como consecuencia de las relaciones jurídicas que los
vinculan";

e. los franceses René Rodiere y Jean Louis Rives
Lange establecen que el secreto bancario "es un deber de
discreción al que se encuentran obligados los banqueros
por ser detentadores de informaciones confidenciales, sea sobre
sus clientes o sobre terceros".

f. el chileno Juan Pinto Lavín lo determina como
"la obligación que tienen los bancos de mantener en
reserva las informaciones que han obtenido sobre sus clientes en
las relaciones propias de su actividad y que no pueden revelar a
terceros sin autorización".

Para acotar el asunto sería justo decir que
hallaremos tantas definiciones como autores, por lo que con las
expresadas se puede estar conforme.

1. 1. Relación banco-cliente.

Por ser algo obligadamente necesario para internalizar
la idea escondida tras este instituto es menester analizar la
relación que le da lugar. Entonces, es indispensable
indicar como principal referente a la confianza como lo que es,
ha sido y probablemente será, lazo que ha llevado al
público a acercarse a los bancos para obtener una eficaz y
prolífica intermediación de su dinero, en las
formas que fuere. Siguiendo este camino cabe resaltar, en primer
lugar, a los sujetos que conforman esta especial relación,
el banco y el cliente, y seguidamente referirse a las obligaciones
que se crean en razón de ella.

"No puede observarse un derecho ni una obligación
carentes de titular", como dice Juan Carlos Malagarriga, lo que
acierta perfectamente en este caso.

Entonces, por una parte está el cliente, sujeto
activo y titular del derecho a exigir reserva, y por el otro el
banco, sujeto pasivo obligado a guardar estos secretos, y
además, cada vez más con mayor frecuencia un
tercero, sea la
Administración o los Tribunales, que viene a tornar un
entramado complejo de la relación previa.

1. 1. 1. Sujeto activo en el secreto
bancario.

El cliente detenta tal calificativo, lo que solamente
viene a reafirmar lo expuesto en las definiciones previas del
secreto bancario.

"El sujeto activo de la obligación es el que
tiene la facultad de exigir algo de otra persona. Para
él, la obligación es un derecho, un derecho
personal. Es
por tanto un titular del derecho, y para él la
obligación es un elemento activo del patrimonio".

Ahora, cliente de un banco es aquel que utiliza los
servicios que
presten las instituciones bancarias. Por tanto, la amplitud de
esto para efecto de secreto bancario es evidente, lo que lleva a
incluir en este término a toda persona que entre en
contacto con el banco realizando alguna revelación, en
virtud de operaciones de
depósito o captación de cualquier naturaleza.

Para Carlos Gilberto Villegas, cliente "es todo aquel
que utilice los servicios de una entidad financiera, aunque sea
en forma accidental".

Pero para el autor chileno Alejandro Vergara Blanco, se
pueden distinguir con mayor precisión distintas
situaciones:

a. La persona que habitualmente recurre a un banco, y
que tiene para éste el carácter de cliente; por ejemplo un
cuentacorrentista o una persona que tiene depósitos a
plazo o que realiza con el banco diferentes tipos de operaciones
bancarias, y no sólo depósitos o captaciones, sino
también operaciones de comercio exterior
o cambios internacionales.

b. La persona que realiza "actos preparatorios" para
llegar a ser cliente del banco; por ejemplo quien desea o aspira
a tener una cuenta corriente en un determinado banco. Es la
persona que ha formulado solicitudes a una institución
financiera para ser cuentacorrentista o para pedir un determinado
crédito
hipotecario. Estos son actos destinados a preparar una futura
relación jurídica permanente con el banco, en
virtud de los cuales la persona pondrá en conocimiento de
éste diversos antecedentes económicos o de inversiones
que desea realizar.

Aún cuando no se concrete la formalización
de esta persona como cliente, siendo rechazada la solicitud por
el banco, para efectos de secreto bancario se le debe considerar
a ella como cliente. Es lo correcto, atendido a que el banco ha
tomado conocimiento de la intimidad económica de esta
persona, que por los fundamentos señalados para esa
institución no debe ser revelados. Es el caso de las
"demás operaciones" que señala el artículo
154, inciso segundo, de la Ley General de Bancos contenida en el
Decreto con Fuerza de Ley
Nº 3 de 1997.

c. Finalmente, se considera cliente a quien casualmente
y por una operación aislada entra en contacto con el
banco.

El autor Juan Carlos Malagarriga, en forma similar, nota
en el "secreto bancario una necesidad económica, de tipo
general, por su efecto beneficioso en el ahorro y la
creación de dinero fiduciario, ya sea que se considere que
con él se protege un derecho de la
personalidad o que se vea en la obligación de reserva
o la manifestación de una protección a una
garantía constitucional, lo cierto es que para que la
obligación de secreto actúe adecuadamente en el
logro de cualquiera de esos fines, ella debe nacer desde el
momento mismo en que alguien concurre a un banco con la
intención de entablar relaciones con él y no
sólo después que se haya celebrado la primera
operación".

Sin embargo, como en casi todas las cosas, hay posturas
en el otro sentido, es decir, algunos sostienen que el concepto
de cliente debe ser más restringido. A modo ejemplar cabe
citar una sentencia en Gran Bretaña en que se sostuvo que
para constituir a alguien en cliente de un banco debía
haber en las relaciones de aquel con éste un hábito
en la realización de negocios
bancarios, y que fueren realizados en forma regular, y que "una
transacción aislada de esta naturaleza o una serie de
transacciones no comúnmente asociadas con los negocios
bancarios no es suficiente". Como consecuencia de lo anterior, el
criterio predominante para determinar la calidad de
cliente en Inglaterra ha
sido la existencia de una cuenta corriente a su
nombre.

En la práctica comercial del día a
día, en un mundo cada vez más globalizado se hace
indispensable una concepción amplia del término
cliente, para que todos aquellos que negocien, en mayor o menor
medida con los bancos, sean amparados por el secreto bancario, en
atención a que gran parte de su intimidad
económica, si es que no toda, queda expuesta.

1. 1. 2. Sujeto pasivo en el secreto
bancario.

Está sujeta a la obligación de secreto
bancario todo tipo de institución financiera (no
sólo los bancos), y además, también se
encuentran obligados todos los trabajadores de las mismas,
así como todo personal foráneo al banco (outsourcing) que
en razón de su actividad en el banco se imponga de datos
sujetos a esta confidencia.

Expuesto lo anterior, se verá a cada uno de los
sujetos mencionados previamente en mayor profundidad.

a. Bancos comerciales.

De acuerdo a lo prescrito por la Ley General de Bancos
(Decreto con Fuerza de Ley N° 3 de 19 de diciembre de 1997)
en su artículo 40, inciso único, "banco es toda
sociedad
anónima especial que, autorizada en la forma prescrita por
esta Ley (Ley General de Bancos) y con sujeción a la
misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o
fondos del público, con el objeto de darlos en
préstamo, descontar documentos,
realizar inversiones, proceder a la intermediación
financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar
toda otra operación que la ley le permita".

Cabe recordar la existencia del BancoEstado, que es
regido por su propia Ley Orgánica (cuyo texto se
encuentra en el Decreto Ley 2.079 de 18 de enero de 1978), pero
que en realidad no merece más en atención a que por
disposición de la misma ley, en su artículo 2°,
"el Banco se regirá preferentemente por las normas de esta
Ley Orgánica, y en lo no previsto en ella, por la
legislación aplicable a las empresas
bancarias y demás disposiciones que rijan para el sector
privado. No le serán aplicables, por tanto, las normas
generales o especiales relativas al sector
público, salvo que ellas dispongan de modo expreso que
han de afectar al BancoEstado".

Y además porque en el artículo 29, de la
recién mencionada norma, se prescribe que "el banco
podrá efectuar las funciones,
actividades, operaciones e inversiones propias de los bancos
comerciales y de fomento, con sujeción a los fines y
plazos que las respectivas leyes contemplen.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior serán
aplicables a ellas, cualquiera que sea su naturaleza, las mismas
obligaciones, limitaciones y prohibiciones que rigen para los
bancos comerciales".

Por tanto, todos estos bancos están sujetos a la
obligación de secreto bancario, de acuerdo a lo dispuesto
en el artículo 154 de la Ley General de Bancos.

Así y todo, el Banco Central de Chile queda fuera
del ya mencionado margen debido a que por su autonomía y
autoridad
monetaria tiene un carácter diverso al de cualquier
banco.

b. Sociedades
financieras

Conforme a lo señalado por el artículo 112
de la Ley General de Bancos "… sólo podrán
constituirse como sociedades
anónimas, son entidades cuyo único y
específico objeto social es actuar como agentes
intermediaros de fondos y realizar las operaciones que les
autoriza el presente Título (de la misma
ley)…".

Luego, el artículo 113 señala que "las
sociedades financieras se regirán por las disposiciones de
la presente ley, por las del Código de
Comercio y los preceptos del Reglamento de Sociedades
Anónimas que sean aplicables a los bancos.

Todas las referencias a bancos o empresas bancarias que
se hacen en esta ley se entenderán hechas también a
las sociedades financieras, siempre que sean aplicables a
éstas".

Es este último inciso el que convierte a las
sociedades financieras en sujetos pasivos del secreto bancario,
haciéndose plenamente aplicable a ellas el artículo
154 de la Ley General de Bancos.

c. Empleados, funcionarios o
dependientes.

Es una cláusula común en los contratos de los
funcionarios bancarios la que a continuación es
expuesta:

"Considerando que en una empresa
bancaria son bases esenciales de su funcionamiento y desarrollo
el prestigio y la confianza que en él tenga el
público…, el empleado se obliga a guardar la más
absoluta reserva de las operaciones del banco y sobre las que
ejecuten sus clientes…, bajo sanción de caducidad del
contrato y sin
perjuicio de las acciones
civiles y penales que sean procedentes".

Esto se debe a la propia obligación del banco,
que obliga con igual intensidad a todos aquellos que presten
servicios en él. Esto incluye no sólo a los
funcionarios permanentes, sino también a quienes realicen
trabajos esporádicos o externos, como por ejemplo los
analistas, asesores o consultores que con motivo de un encargo
específico hayan tomado conocimiento de cualquier noticia,
dato o antecedente sobre aspectos económicos de uno o
más clientes.

Aún es más, se hace referencia a este
instituto en la mayor parte de los códigos de ética de
las empresas bancarias y su infracción es considerada un
incumplimiento grave de las obligaciones impuestas por el
contrato.

No solamente durante la vigencia del contrato se hace
vigente este deber de confidencialidad, sino que también
después, a manera de salvaguarda.

Entonces, el deber de confidencialidad bancaria afecta a
todo aquel, que de cualquier modo, trabaje en un banco o lo
represente, así como también a personas que sin
prestar servicios dentro de la empresa tienen
que imponerse de sus operaciones.

1. 1. 3. Obligación de secreto
bancario.

Ahora, habiendo expuesto los puntos anteriores, es
posible y cabe señalar las características de la
obligación de secreto bancario misma:

a. De no hacer.

Lo que resulta evidente atendido a que la idea es
mantener información en carácter confidencial,
reservado.

De acuerdo al autor chileno Arturo Alessandri
Rodríguez una obligación de no hacer es "aquella
cuyo objeto consiste en una abstención, imponiendo al
deudor la prohibición de hacer algo que sin la
obligación le sería lícito
ejecutar".

Por tanto, está obligado el banco a inhibirse de
otorgar información a terceros ajenos al cliente, salvo
las excepciones legales.

b. Indeterminada en el tiempo.

Lo que en otras palabras quiere decir que "el deber de
silencio a que está sujeto el banco no se extingue con la
operación o negocio que realiza el cliente, ni siquiera
con la desvinculación de éste de la entidad
financiera".

c. General frente a terceros.

La obligación es la de no entregar
información a terceros, salvo en los casos exceptuados por
ley; "la justicia
ordinaria y la militar, en las causas que estuvieren conociendo,
podrán ordenar la remisión de aquellos antecedentes
relativos a operaciones específicas que tengan
relación directa con el proceso, sobre
los…".

2. Sobre algunas teorías
que fundamentan al secreto bancario.

Realizada una introspección suficiente sobre lo
que el secreto bancario es, a qué obliga y a quienes
involucra de forma más directa, se puede iniciar ya una
exposición más doctrinaria acerca de sus bases
fundacionales. Claro está de antemano que habrá
tantas teorías como sistemas legales distintos en que
exista este instituto, lo que se ha mencionado en este trabajo
antes, pero lo que en definitiva importa es el fin perseguido, y
los medios en este
caso puntual dependen del medio legal, valga la
redundancia.

Ahora, tratando siempre de enfocar el desarrollo de esta
institución en la República de Chile es que se
explicarán las teorías que más han sido
recurridas por los juristas y litigantes de esta nación,
pero haciendo mención, y detallando en la medida de lo
posible a otras que obedeciendo a la más estricta
franqueza no han tenido buen recibimiento, por decir lo menos, ya
sea por la debilidad de sus argumentos o porque no tienen asidero
en la realidad de esta patria.

Previo a la explicación de lo expuesto cabe
mencionar que el secreto bancario, así como la mayor parte
de las instituciones jurídicas, si es que no todas, tienen
su real y práctico origen en los hechos. Es luego, a
partir de la realidad concreta y aprovechando los instrumentos
que la ley provee que los juristas, autores estudiosos del tema,
y los tribunales mediante la jurisprudencia
formulan las más variadas estructuras
jurídicas con el fin de dar fuerza, promover, limitar o
anular mediante interpretaciones aquellas creaciones del
legislador o la costumbre, según los valores
que para ellos representen estos institutos. Por eso en este caso
reza bien la frase que indica "primero está el hecho,
después el derecho", aunque no siempre sea
así.

Es prácticamente un postulado doctrinario el
fundamentar una institución previo a su elaboración
jurídica. Esto se aplica perfectamente al caso del secreto
bancario.

Se han creado diversas teorías para fundamentar a
esta institución, que a continuación se
señalan y analizan:

a. En el uso.

Es el uso "la forma del derecho consuetudinario inicial
de la costumbre, menos solemne que ésta y que suele
convivir como supletorio con algunas leyes escritas". De lo dicho
se infiere que el uso se encuentra en una categoría
inferior a la costumbre.

En este caso para algunos el secreto bancario ha
individualizado su fundamento "en un uso tradicional y
universalmente observado por la banca de mantener reserva sobre
los negocios del cliente, y en general, sobre sus relaciones con
el público".

Se habla de una especie de uso mercantil, entonces. Pero
otros han ido más allá y le han dado el
carácter de costumbre mercantil. Para apoyar esto
último los defensores de esta tesis recurren
a la historia pasada, precisamente a cláusulas
estatutarias impuestas por los bancos antiguos, del siglo XV
aproximadamente. Se ha expuesto que las mencionadas
cláusulas, que imponían la observancia del secreto
bancario, fueron motivadas por el uso que obliga a la
confidencialidad de la banca, lo que terminó siendo
habitual para luego transformarse en una verdadera costumbre
jurídica.

En algunos países, tales como Italia y España, se
ha desarrollado esta teoría
por algunos autores.

Giacomo Molle, autor de origen italiano, apoya esta
teoría basándose en el artículo 1374 del
Código
Civil de Italia, según el cual: "El contrato obliga no
sólo en cuanto lo expresado en él, sino
también a todas las consecuencias que deriven de la ley o,
a falta de ésta, según la equidad".

"De este modo, las consecuencias que se
derivarían son que por el solo hecho de la
instauración de una relación contractual entre la
banca y un cliente, el contenido convencional queda integrado por
el uso, en el sentido que la banca quedaría sometida a
respetar la reserva de toda noticia inherente al contrato
contraído con el cliente y de las operaciones sucesivas
que se realicen en ejecución del contrato
mismo".

El autor español
Joaquín Garrigues encuentra el fundamento del secreto
bancario en su categoría de uso mercantil interpretativo.
Señala que el fundamento hay que buscarlo una vez
más en normas usuales de general vigencia, y el fundamento
de este uso bancario, a su vez, debe buscarse en la naturaleza
antes mencionada del contrato bancario como una relación
de confianza. Para ello se vale del artículo 57 del
Código
de Comercio
español, cual señala las normas de interpretación para los contratos
mercantiles, y que además también destaca a la
buena fe como elemento de interpretación y de
ejecución: "Los contratos de comercio se ejecutarán
y cumplirán de buena fe según los términos
en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con
interpretaciones y abreviaciones el sentido recto, propio y usual
de las palabras dichas o escritas ni restringir los efectos que
naturalmente se deriven del modo que los contratantes hubieren
explicado su voluntad y contraído sus obligaciones". Por
otra parte se hace aplicable el artículo 1258 del
Código Civil de España, en que "el contrato obliga
no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino
también a todas las consecuencias que según su
naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la
ley".

Sobre la base de ello, y principalmente al uso en el
contrato bancario, el deber de respetar el secreto ha ido
evolucionando lentamente hasta elevarlo a la categoría de
uso mercantil.

Sin embargo, a las posiciones expuestas se les han
formulado diversas críticas. Surgen interrogantes, tales
como: ¿Existe jurídicamente el secreto bancario
porque el uso lo consagra, o acaso el uso consagra al secreto
bancario porque esta institución existe al margen del uso
en el derecho?, ¿Es el uso fuente suficientemente
habilitadora del secreto bancario en toda su extensión?.
La respuesta es no, porque no puede limitarse la
explicación del fundamento del secreto bancario
simplemente a la utilización del uso mercantil.
Además es necesario hacer la distinción, como lo
veremos más adelante, entre el fundamento del secreto
bancario y su naturaleza jurídica, y el uso no responde al
primero sino que al segundo.

Frente a estas interrogantes los autores que critican al
uso como fuente del secreto bancario señalan que él
solamente actúa en defecto de ley aplicable. Es por ello
que estamos ante un uso secundum legem (que no es fuente
jurídica) o contra legem (que es inaplicable
jurídicamente). Pero si la norma escrita existe, no puede
entonces invocarse como fundamento.

Por otra parte, también es criticable esta tesis
debido a que actualmente prima un principio de supremacía
de la ley sobre la costumbre.

Por tanto siempre correspondería preferir de
manera absoluta a la ley respecto de la costumbre, cuyo
ámbito de aplicación quedaría reducido al
área no ocupada por las fuentes escritas.

Siendo así las cosas, "el recurso al uso
resultaría insostenible frente a las leyes que contemplan
cláusulas generales, las que de hecho estarían
dotadas de un real contenido normativo".

Y este último es el caso de Chile, por lo que
esta tesis falla notablemente.

La hipótesis de Joaquín Garrigues, ya
mencionada, puede ser criticada, pero deben distinguirse dos
cosas: En primer lugar, la interpretación y la
ejecución de la obligación, y en segundo lugar, el
fundamento del secreto bancario. De otra forma no es posible
sostener que el fundamento del secreto bancario sea el uso en
aquellos países en que exista norma escrita que trate el
tema. No es correcto recurrir al uso para fundamentar al
instituto en comento, ya que ello significa confundirlo con su
naturaleza jurídica y ambos son cuestiones
diferentes.

La naturaleza jurídica de esta institución
tiene relación con su forma de manifestarse frente al
mundo jurídico, con el problema de las fuentes, y como
tal, su fuente puede ser legal, consuetudinaria o incluso
contractual.

Fuera de lo anterior, cabe recalcar que el uso, como
fundamento único del secreto bancario, sería una
fuente de derecho imprecisa y perturbadora. Imprecisa porque
existirían grandes dudas sobre sus límites y
alcances. Siendo que el secreto existe, cuál es
límite de su objeto o del comportamiento
que impone. Ello es muy difícil de precisar por no existir
norma escrita. Finalmente, es perturbadora debido a la existencia
de actuaciones bancarias que violan en mayor o menor medida el
secreto bancario, por ejemplo los informes
bancarios.

b. En el contrato.

En este caso se predica que frente a la ausencia de
norma el origen del secreto bancario no se encuentra ya en la
costumbre, sino en el contrato que liga al cliente con el banco,
y precisamente de esa obligación emana una cláusula
que incluye el deber de confidencialidad por parte de la
institución financiera. Esta doctrina postula que dentro
de la obligación principal, que se señala en cada
contrato, se incluya una obligación accesoria de mantener
en secreto los antecedentes otorgados por los
clientes.

Esta hipótesis ha sido impulsada en países
como Inglaterra y Alemania,
debido a que en este último su legislación no se
pronuncia sobre el secreto bancario. Autores como Sichtermann
sostienen "que la relación jurídica que conlleva el
contrato es una relación de confianza de cual surge la
obligación de la banca al mantenimiento
del secreto que constituye una necesaria manifestación
accesoria".

Otro alemán, Scheerer, concibe la observancia de
esta regla de confidencialidad como un deber accesorio, en lo que
llama la línea de los deberes secundarios del contrato.
Señala: "Entre los legítimos deseos del cliente
figura, en primer lugar, el del secreto de su situación
patrimonial y sus negocios, sobre los cuales está obligado
a conceder un derecho de inspección cuyo conocimiento le
confía en virtud de su calidad de consejero al banco. El
cliente cuenta con la discreción del banquero, tanto
más, cuanto que siempre ha sido considerada incluso por
los mismos banqueros como uno de los principales
deberes.

Si por tanto el banquero satisface un deseo
legítimo y bien conocido por su cliente, no puede decirse
entonces que se trata de simple condescendencia de su parte, sino
de ejecutar una obligación que le incumbe, ya que
está obligado no solamente por todo lo que ha prometido
expresamente en el contrato con su cliente, sino que se ha
obligado además a comportarse -en virtud de los prescrito
por el Código Civil y el Código de Comercio
alemanes- del modo que debe hacerlo todo buen banquero
según la costumbre y la buena fe".

Esta misma posición es sostenida por Renzo
Morera, quien reconoce al contrato una relación
eminentemente fiduciaria que genera en el banco la
obligación de mantener el secreto.

Pero es en Inglaterra donde esta teoría
más fuerte se ha sentido en razón del
histórico precedente jurisprudencial que sentó el
fallo dictado en el caso "Tournier versus National Provincial
Bank and Union Bank of England", por la Corte de Apelaciones de
Londres, en 1924, que en síntesis
estableció que el deber de secreto era legal como derivado
del contrato.

En el caso previamente mencionado el actor, un apostador
empedernido, demandó al banco que le había otorgado
un préstamo, por violación de secreto bancario,
aduciendo que la entidad bancaria había informado a su
empleador esa circunstancia, lo que originó su ulterior
despido. Se sostuvo que había un derecho contractual
calificado en el sentido de no proporcionar información
que concerniera al depositante, que fue contraída por el
banco en carácter de banquero.

En la sentencia se proclama que la obligación de
secreto bancario se extiende más allá del mero
contenido de la cuenta abierta a nombre de su cliente, afectando
también a otras operaciones, como por ejemplo las
relativas a valores.

También cabe exigir discreción por parte
del banco con respecto a otras informaciones obtenidas acerca de
su cliente al margen de la cuenta, siempre que el banco
dispusiera de ellas en virtud de la relación profesional o
empresarial con su cliente.

Antes de esta sentencia tenía este deber
carácter relativo, sin embargo en ella se precisa que "el
secreto bancario no puede concebirse como una obligación
absoluta".

Entonces, existen cuatro ocasiones en que el secreto
debe levantarse:

1. en virtud de una ley;

2. cuando el interés general así lo
exigiese;

3. cuando los intereses del banco lo exigen;

4. cuando el cliente lo haya autorizado explícita
o implícitamente.

Sin embargo, a esta teoría también se le
han formulado críticas y descansan en el hecho que la
responsabilidad
contractual es poca garantía para el cliente. Se debe
agregar que esta hipótesis se encuentra subordinada al
campo del derecho privado, lo cual fomenta su debilidad al no
encontrar argumentos de derecho público que permitan dar
una mayor defensa a esta tesis.

c. En el secreto profesional.

Esta tesis es una de las posturas que cuenta con mayor
adeptos. Lo que ella persigue es un balance entre el
interés privado y el público tras el secreto
bancario. Por ello, se toma como referente a las llamadas
relaciones de confianza que Garrigues emplea para explicar la
relación banco-cliente. Se agrega además "que es
necesario adecuar la noción del secreto profesional a las
nuevas exigencias de una sociedad en continuo
desarrollo".

Según un fallo de la Ilustrísima Corte de
Apelaciones de Santiago se debe entender "por secreto profesional
desde el punto de vista subjetivo, el hecho de saberse y
mantenerse una cosa en reserva o sin manifestarse, sea por su
índole, sea por promesa hecha antes o después de
tomar conocimiento de ella".

Pero en Francia, que
ha sido uno de los principales países en el desarrollo y
aplicación de este fundamento del secreto bancario, junto
con Italia, no se habla al respecto del secreto bancario (secret
bancaire) sino del secreto profesional del banquero (secret
professionel du banquier). La antigua jurisprudencia francesa
había admitido, inspirándose en el Derecho Romano
que se podía censurar el testimonio de aquellos que
debían guardar el secreto que les había sido
confiado en el ejercicio de ciertas profesiones. Hasta ese
momento, la revelación del secreto no era considerada
punible. Sólo el sacerdote que develaba el secreto de
confesión era castigado con penas severas.

Ello, posteriormente, sufrió ciertas
modificaciones al tipificarse en el artículo 378 del
Código Penal francés el delito de
revelación de secretos. Este delito solamente podía
ser cometido por ciertas personas, quienes por su estado,
profesión o funciones hubieran conocido informaciones
consideradas confidenciales.

Así fue como Francia se convirtió en uno
de los primeros países en extender el secreto profesional
al secreto bancario. Dicha doctrina posteriormente se
difundió a diferentes países de Europa y a
algunos de Hispano América, tales como Colombia y
Méjico.

Autores franceses han aseverado que "no es posible
sostener hoy en día que las funciones de los banqueros son
puramente privadas, ni que recurrir a sus servicios es puramente
facultativo. La banca se parece a un servicio público al
que los jefes de empresas son obligados a recurrir. Para obtener
un crédito indispensable para la vida de los negocios
ciertos secretos de empresas son necesariamente confiados a los
profesionales de la banca. Ellos deben estar sujetos, por tanto,
al secreto profesional".

Gulphe, autor, se pronuncia en los siguientes
términos: "el fundamento de esta obligación (de
secreto) debe hallarse en las razones y motivos que justifican su
existencia respecto de las profesiones en general". Agrega, "no
se discute en el plano moral de una
obligación de silencio a cargo del depositario de las
confidencias ajenas. El derecho, sin embargo, no consagra este
deber imperioso de conciencia sino es en el caso particular en
que se trate de hechos confidenciales, conocidos por una persona
en el ejercicio o en una ocasión de profesión. La
ley impide entonces formalmente su divulgación, y
ésta prohibición, que constituye esta
obligación al secreto profesional está
acompañada de una sanción penal".

En la misma situación, autores italianos ven al
secreto profesional desde un punto de vista general. Así,
autores como Alberto Crespi, se basan en el artículo 622
del Código Penal italiano que señala:

"Quien teniendo noticia, por razones de su estado u
oficio, o de la propia profesión o arte, de un
secreto, lo revela, sin justa causa, o lo emplea en provecho
propio o de otro …"

No debe observarse al secreto profesional en sentido
restrictivo, como dice Malagarriga, sino más generalmente,
entendiéndolo como el secreto inherente al ejercicio
profesional de determinada actividad, lo que facilita la
utilización de ello en la actividad bancaria.

Entre los autores de estas latitudes que propugnan al
secreto profesional como fundamento del secreto bancario destaca
Carlos Gilberto Villegas, quien señala: "Esta
teoría es la única que explica satisfactoriamente
el alcance de esta obligación, que comprende los actos
precontractuales, se extiende y continua aún cuando se han
extinguido las relaciones banco-cliente".

Las críticas que recaen sobre esta teoría
dicen relación con el hecho de solamente ser aplicable el
secreto profesional a las personas naturales. Sin embargo,
algunos autores defienden al secreto profesional señalando
que "no existe ninguna razón para restringir el
ámbito del secreto profesional a las personas
físicas. El hecho que un código penal sólo
sancione a personas físicas no altera la
conclusión, pues ello deriva de la especial naturaleza
criminal que ha de aplicarse a personas físicas, pero no
supone que el interés protegido o el deber violado se
circunscribe a intereses o deberes de personas
físicas".

Incluso se ha llegado a sostener que el secreto bancario
no es más que una subespecie del secreto profesional,
"ello debido a que la existencia de normas que consagran el deber
del secreto profesional es lo que ampara al deber de secreto
bancario como subespecie del mismo".

Sin embargo, no es posible aceptar dicho argumento en
atención a que frente a situaciones en que sea necesario
exigir responsabilidades éstas no se puedan hacer
efectivas ni abarcar a toda una institución bancaria. En
materia penal
es muy difícil individualizar a los responsables si se
amplía el secreto profesional a las personas
jurídicas.

Por otra parte, si se da la máxima
extensión a la voz secreto profesional, entonces, se
estaría violando en materia penal el principio de legalidad con
lo que se torcería la norma penal arrogándole un
sentido que el legislador no quiso darle.

En nuestro ordenamiento jurídico el tema del
secreto profesional y del secreto bancario está muy bien
diferenciado y así lo ha confirmado un fallo de 1981 de la
Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en
referencia al secreto profesional, cuando le tocó conocer
de un recurso de protección interpuesto por el Banco de
Santiago. Entre los argumentos que sustentaban el recurso se
exponía que el Gerente
General del Banco estaba obligado a guardar reserva, por el
secreto profesional al que se encontraba sujeto. Pero la Corte
resolvió en definitiva que:

"Este secreto debe aplicarse a un profesional que es el
que ejerce una profesión, arte, deporte, etcétera, con
ánimo de lucro".

"De acuerdo a este significado, se alude a una persona
física y
no puede comprender a una persona jurídica".

"En Chile queda comprobado en materia penal, en el
artículo 231, caso específico para los abogados:
"El abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio
perjudicare a su cliente o descubriere sus secretos …" o en el
artículo 247 que sanciona que: "El empleado público
que sabiendo por razón de su cargo los secretos de un
particular, los descubriere con perjuicio de éste
…".

"También en el Código de Procedimiento
Civil, artículos 349 y 360 N° 1, en que el primero
reconoce el derecho de los profesionales a negarse a declarar o
exhibir documentos comprendidos en la obligación de
secreto que les corresponda en razón de su
profesión".

"Por otra parte el artículo 360 N° 1 del
Código de Procedimiento Civil dice que no están
obligados los eclesiásticos y profesionales "sobre hechos
que se les hayan comunicado confidencialmente con ocasión
de su estado, profesión u oficio".

El estudio de estas normas llevó a la
Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago a rechazar al
secreto bancario como parte del secreto profesional, al concluir
contundentemente que, sobre la base de la legislación
vigente, no existe ninguna posibilidad de aplicar el secreto
profesional a los banqueros.

Otro argumento que puede agregarse al ya enunciado, y
que no fue expuesto en dicho fallo, es que las profesiones que se
enumeran en las normas indicadas requieren en su generalidad de
un título, que según Eduardo Novoa "es un
título oficial o al menos reconocido por el Estado. Es
necesario que se encuentre sometido a cierta
reglamentación y ésta no puede sino venir del
Estado".

Garrigues expresa en su obra Contratos Bancarios lo
siguiente: "… porque faltando en nuestro ordenamiento positivo
normas que impongan el secreto profesional a los banqueros, esta
teoría carece de apoyo legal…", lo que justamente
concuerda con el sentir de nuestra Corte.

Además, previamente en nuestro país la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en
Circular N° 1695 de 23 de julio de 1980, se pronunció
al respecto de la siguiente manera:

"En opinión de esta Superintendencia no puede
calificarse el secreto o reserva bancaria de secreto profesional,
por cuanto este último es propio de las profesiones
liberales, como la de médico, abogado, etcétera,
que son ejercidas por personas naturales".

Segunda
parte. Fundamento del secreto bancario en el derecho a la
intimidad.

Iniciaremos este capitulo anunciando sin
preámbulos que actualmente es éste el fundamento
del secreto bancario en Chile.

El derecho a la intimidad es personalísimo. Lo
íntimo de cada persona es todo aquello que los
demás no pueden invadir siquiera con una toma de
conocimiento. Es entonces posible afirmar con entera certeza
desde el plano jurídico que "los demás no tienen
derecho a conocer ni violar mi intimidad; y si alguna persona
toma conocimiento de una intimidad, surge entonces para ella el
deber de secreto, cual es protegido no sólo porque forma
parte de la intimidad, sino porque ciertas revelaciones de lo
íntimo resultan, en la vida en sociedad, absolutamente
necesarias. Se ha llegado a considerar que, sin esa
protección del secreto, las personas habrían de ser
tan cautelosas, tan excesiva y rigurosamente celosas de su
personalidad,
que la vida social resultaría una exigencia
insoportable.

Es este derecho subjetivo un verdadero atributo de la
personalidad, llegando incluso a ser reconocido por diversos
textos constitucionales, como en nuestro caso, e incluso en
precedentes jurisprudenciales. Así, tenemos el caso de
sentencias españolas, en que el Tribunal Constitucional
español ha señalado que se reconoce ante todo que
la investigación de las cuentas corrientes puede afectar
el derecho a la intimidad de las personas, lo que relaciona a
este último con el secreto bancario. Y agrega que "el
secreto no puede tener otro fundamento que el derecho a la
intimidad del cliente, que es reconocida en el artículo 18
N° 1 de la Constitución española, pues no hay
una consagración explícita y reformada de este tipo
de secreto, como lo hay del secreto profesional.

Del análisis hecho a esta sentencia se concluye
que el Tribunal Constitucional español tiene como doctrina
ante el secreto bancario considerarlo como una exigencia del
derecho a la intimidad, lo que supone la prohibición de
intromisiones arbitrarias e ilimitadas en dicho ámbito
protegido. No obstante, pueden producirse actuaciones abusivas en
el desarrollo de investigaciones
que generen una lesión al derecho a la intimidad, en
consecuencia, inconstitucionales.

También en Estados Unidos de
Norteamérica la Suprema Corte, en un fallo de 1974, ha
dicho que la mantención obligatoria de archivos por
parte de los bancos "no puede constituir una invasión del
terreno legal ni una violación de la privacidad en la
Constitución".

En Chile actualmente existe una consagración
expresa del secreto bancario con rango legal, además del
apoyo que nuestra Constitución brinda a este instituto
dentro de las garantías y derechos tuteladas por la
misma, todo lo que se expondrá y desarrollará en
detalle más adelante en este trabajo.

Por tanto, en lo referente al secreto bancario es la
intimidad o privacía del cliente lo que está en
juego, aunque
en un aspecto económico. Es él, en cuanto titular
de este derecho, quien tiene el poder de
pretender la máxima discreción en torno a los
hechos que ha confiado a la banca.

1. Génesis.

Comenzando ahora una profundización mayor al
concepto de secreto bancario se hace necesario desde ya explicar
el por qué de este instituto, la idea que lo sustenta,
para así dar un respaldo mayor a las distintas
definiciones que hemos entregado anteriormente respecto de
él, lo que permitirá al mismo lector obtener una
mayor precisión e idea del bien protegido y las
garantías que se vulneran cuando existe una
infracción de este instituto en nuestro
país.

Por tanto, en búsqueda de una respuesta
satisfactoria, es imprescindible realizar un viaje a la historia
pasada que nos conducirá a los orígenes del hoy ya
consagrado secreto bancario, lo que a la vez nos mostrará
que en cada período esta gran regla ha obedecido a
diversos motivos fácticos, pero sin dejar de lado que su
razón última descansa, y lo seguirá
haciendo, en el deseo y libertad que
mueve a los hombres a guardar su intimidad para sí mismos,
en todos los aspectos, y particularmente en lo que se refiere a
su patrimonio, sus posesiones, como elemento de su
personalidad.

En vista de lo expuesto nos debemos remontar a los
precedentes más antiguos que conozca el hombre
sobre esta famosa y practicada regla, los que podremos encontrar
en la otrora Roma, con los
argentarii, reales precursores de los bancos
contemporáneos, quienes daban y tomaban dinero a
préstamo abriendo a los particulares una especie de cuenta
corriente en libros que se
denominaban kalendarium; su principal obligación era
llevar contabilidad,
cuyo examen general estaba prohibido. Esta prohibición,
desde luego, debe considerarse como un antecedente
histórico-jurídico del secreto bancario.

Posteriormente, ya en la edad media, se
desarrolla remarcablemente la actividad cambiaria con los
campsores, quienes también se dedicaron a los
depósitos y préstamos.

Los primeros bancos, como actualmente se los concibe, se
establecieron en el Norte de Italia, por ejemplo en Venecia en el
año 1156, actividad que se fue extendiendo luego a otros
lugares.

En dicha época también se efectuaban
depósitos en templos de ciertas órdenes religiosas
y de caballería, especialmente en la orden de los
Templarios, que realizaban alguna actividad relacionada con la
banca.

Pasada ya la Edad Media, que no fue un período
especialmente fructífero en lo que a negocios se refiere,
nos encontraremos con una Europa emergente. Es así como en
Francia se dispone por vía administrativa , con fecha 2 de
Abril de 1639, que los asuntos de la Bolsa de Comercio de
París no serían conocidos más que por
aquellos que negociaran en la misma. Hecho que obviamente
fortalece el desarrollo de la actividad comercial y que
también constituye un antecedente
histórico-jurídico del secreto bancario, como parte
del secreto comercial.

A su vez, la Gran Ordenanza de Comercio de Colbert
establece el secreto de los libros de los comerciantes en general
y un Reglamento de Octubre de 1706 contenía el secreto
para los negocios de la banca, cambio,
comercio y finanzas.
También existen disposiciones del Consejo de Estado
francés del 30 de Agosto de 1720 y de 1824 que hacen
referencia al secreto bancario.

Pero el gran avance de la banca misma no sucedió
sino hasta después de la Revolución
Francesa, teniendo lugar una evolución de la que
formaría parte el secreto bancario, hecho que a modo
ejemplar se explicará a través del desarrollo que
ha tenido este instituto en la nación que ha sido su mejor
exponente, paralelamente al que ha tenido en nuestra
patria.

2. En Suiza y Chile.

Especial importancia merece el dedicar un gran espacio a
describir la trayectoria seguida por el secreto bancario en
Suiza, nación que ha desarrollado a este instituto en tal
forma que ha llegado a convertirlo en un producto reconocido a
nivel mundial, cual es codiciado por todos aquellos que buscan la
excelencia en lo referido a la protección de su intimidad
financiera. Esto ha sido posible, y digno de imitar en nuestro
país, gracias a la conciencia del pueblo suizo que siente
un gran respeto por la
intimidad de las personas y ve en el secreto bancario un aspecto
importante de ésta.

El secreto bancario existe en variadas formas en la
mayoría de los países del mundo, pero su fuerza ha
sido limitada considerablemente a través de la introducción de disposiciones que otorgan a
un gran número de personas y autoridades el derecho a
acceder a la información bancaria de sus ciudadanos. Tal
como ocurre en Chile, lo que obviamente no puede ser bueno si se
quiere mantener lo secreto en forma confidencial. La historia del
secreto bancario suizo, mucho más antigua que la nuestra
por supuesto, demuestra que la intensificación y
invasión de éste ha sido instruida mediante la ley,
y que en el caso de la invasión al mismo ésta ha
sido tratada de obtener durante períodos en el que muchos
estados exhibieron tendencias totalitarias que culminaron en la
preferencia de los intereses estatales por sobre los de los
ciudadanos. Pero aquí es donde la concepción
liberal debe predominar, por lo tanto se debe considerar como
inaceptable a un Estado con un gran ojo inquisitivo en las vidas
de sus ciudadanos, vulnerando su privacía con argumentos
insostenibles e insuficientes.

Actualmente existen otros motivos que llevan a los
Estados a atentar contra la integridad del secreto bancario, pero
ellos serán tratados
más adelante.

2. 1. Origen y fuentes legales del secreto bancario
suizo y chileno.

En este sentido conviene partir refiriéndonos en
primer término a los orígenes del secreto bancario
suizo. Éste ha protegido a los fondos depositados en los
bancos de Suiza por más de trescientos años. Los
banqueros de la ciudad de Ginebra fueron los de los reyes de
Francia. Es cierto, los primeros grandes clientes de los bancos
suizos fueron los reyes de Francia, quienes apreciaban
grandiosamente la discreción de sus prestamistas de
dinero.

Cabe hacer presente que los banqueros genibreses eran
protestantes, a menudo de origen francés y a quienes, por
sus creencias religiosas, se les perseguía como
consecuencia de lo prescrito por la revocación del Edicto
de Nantes decretada por el monarca francés Luis XIV el 22
de Octubre del año 1685, edicto que había sido
promulgado en el año 1598 por el rey francés
Enrique IV para garantizar la libertad religiosa y la totalidad
de los derechos civiles a los hugonotes protestantes.

A pesar de lo anterior, como buenos comerciantes, estos
banqueros no abandonaron a sus clientes, dejando de lado la
persecución a la que se les había sometido para
así continuar financiando a los reyes de Francia, pero
ahora desde Ginebra, Suiza.

No está de más mencionar que en aquella
época no se podría haber encontrado a un mejor
prestatario que un rey francés, que por una parte
tenía la capacidad de pagar sus préstamos a tiempo
y a la vez insaciables necesidades financieras.

La discreción era de la más
altísima importancia, atendido a que no podía ser
un hecho conocido que el monarca galo recibía
crédito de protestantes herejes.

Volviendo ahora al ámbito de lo jurídico,
es destacable que una de las primeras piezas legislativas en
regular el secreto bancario, propiamente tal, date de este
período. En 1713, el Gran Concilio de Ginebra ( concilio
cantonal, o de distrito) adoptó regulaciones bancarias que
establecían la obligación de los banqueros de
"mantener un registro de su
clientela y sus transacciones. Los banqueros, sin embargo, tienen
prohibido divulgar esta información a cualquier otro que
no fuera el respectivo cliente, salvo cuando hubiere acuerdo
expreso del Concilio Cantonal" .

Fue gracias a este tipo de normas que Suiza llegó
a convertirse en un asilo político y financiero para
aquellos que huyeran del solevantamiento político que
dividiría al antiguo continente europeo a partir de 1789,
luego de la Revolución
Francesa. Esta nación proveyó un seguro y
lucrativo edén a los fondos de los nobles que escapaban de
la revolución en curso, así como también a
varios de los de gobiernos que continuarían durante el
siglo diecinueve. El mismo Napoleón
Bonaparte fue uno de los clientes regulares de los bancos
suizos.

Siguiendo el iter del secreto bancario en Suiza ahora
daremos un gran brinco hacia los inicios del siglo XX. En esta
centuria el año clave para este instituto fue 1934, hecho
que se explicará más adelante. Hasta el año
1934 el secreto bancario solamente era regulado por la ley civil.
En aquel entonces un cliente podía colocar una queja por
daños contra cualquier banco que no cumpliera su deber de
confidencialidad. Los derechos civiles cantonales, o de distrito,
fundidos en 1907 en el Código Civil de Suiza, y
también el Código del Trabajo en 1911, otorgaron
garantías suficientes para que los clientes de bancos que
fueran agraviados fortalecieran sus derechos. Pero por otro lado,
en aquel período no existía aún alguna
disposición penal al respecto. Es decir, no había
siquiera amenaza de privación de libertad para el banquero
responsable de infringir el secreto bancario.

En otro ámbito, la jurisprudencia suiza de
comienzos de 1900 confirmaría este ya mencionado deber de
confidencialidad en reiteradas ocasiones. En 1930, la Corte
Federal, que es la Corte Suprema de Suiza, en uno de sus fallos
recalcó que " la confidencialidad de los banqueros
constituye un deber implícito en el contrato". Esta
afirmación fue posteriormente desarrollada en 1932 en el
caso de Charpiot versus the Caisse d´épargne de
Bassecourt ( Banco de Ahorro de Bassecourt): " El secreto
bancario no es otra cosa que el derecho de cada cliente de un
banco a demandar la más estricta confidencialidad del
banco en los asuntos de negocios que se le han confiado; es
igualmente, y a la inversa, el deber del banco de mantener
completamente en silencio estos asuntos. Para el banquero en
particular, este deber es independiente de la relación
legal entre él y su cliente. Si existe contrato escrito o
no, la violación del secreto bancario constituye una
acción
ilegal de acuerdo a los artículos 41 y siguientes del
Código del Trabajo" .

La jurisprudencia y varias disposiciones del
Código Civil y del Código del Trabajo suizos
proveyeron una consistente estructura legal en que se
apoyó el secreto bancario en aquel entonces. Pero
aún así, sólo una ley explícitamente
formulada podría dar a este sistema la fuerza requerida
para sobrevivir a las calamidades porvenir del siglo XX. La
caída de la Bolsa de Nueva York y el derrumbe de Wall
Street en 1929, y la depresión
económica que esto inflingió sobre Europa al inicio
de los años treinta provocó que las relaciones
internacionales se tensaran en demasía.

Ante el hecho del aumento del fascismo y los
frentes populares, un reconocimiento legal del secreto bancario
era la única manera en que el gobierno suizo
abiertamente declarara sus creencias liberales y rehusara
intervenir en los asuntos privados de sus ciudadanos. Esto se
logró finalmente por medio de la Banking Act de 1934, a la
que nos referiremos más adelante.

Habiendo dicho lo anterior, cabe hacer un giro hacia
nuestro país, en atención al período que
estamos pasando a esta altura de nuestro trabajo, es decir, las
primeras décadas de 1900. Y esto se hace necesario debido
a que entonces que se hizo referencia al instituto en estudio en
forma directa, pese a que su existencia estuvo ligada al inicio
mismo de los bancos en nuestra patria. Bueno, es conocido por
todos que la legislación sobre esto en Chile no era muy
abundante, por decir lo menos, pero el secreto bancario siempre
constituyó una práctica bien asentada en las
instituciones financieras en lo que se refiere a las operaciones
bancarias y antecedentes de sus clientes. Las primeras
manifestaciones al respecto están constituidas por las
disposiciones estatutarias de los bancos, como también por
las condiciones generales de contratación impuesta a los
empleados en los respectivos contratos bancarios.

2. 1. 1. Constitución Política de la
República de Chile de 1925.

Las garantías constitucionales relativas a la
libertad privada, principalmente como un germen del derecho a la
intimidad de las personas, ya se encontraban plasmadas en la
predecesora de la actual Constitución, la de 1925, en el
capítulo tercero, artículo 10 Nº 13, que
prescribía:

"La Constitución asegura a todos los habitantes
de la República:

Nº 13. La inviolabilidad de la correspondencia
epistolar y telegráfica. No podrán abrirse ni
interceptarse, ni registrarse los papeles o efectos
públicos, sino en los casos expresamente señalados
por la ley".

Debido a la amplitud del término "papeles"
autores como Enrique Munita Becerra permitían aplicar este
artículo constitucional al secreto bancario. Según
la opinión de este catedrático, que estimaba dentro
de la inviolabilidad constitucional al registro de papeles,
señalado con anterioridad, al secreto bancario. Se
encontraba amparado entonces este instituto mediante la cabal y
correcta interpretación del texto constitucional de la
época. Así se evitaba buscar apoyo en principios
generales como en el derecho de
propiedad o la costumbre mercantil.

2. 1. 2. Circular Número 93 de fecha 10 de
Abril de 1929 dictada por la Superintendencia de Bancos de
Chile.

La Superintendencia de Bancos fue tal vez uno de los
primeros órganos del Estado en referirse en
términos concretos al secreto bancario, y esto lo hizo
mediante la Circular Número 93 de fecha 10 de Abril de
1929 en que señaló:

"… que es un principio general, universalmente
respetado, que los bancos deben guardar la más absoluta
reserva acerca de los negocios de sus clientes, y que no les es
permitido dar conocimiento a terceras personas de las operaciones
que celebren con ellos".

Así también, la Superintendencia reconoce
que el secreto bancario no está consagrado en
disposición alguna de manera expresa en nuestra
legislación, "pero se deriva de todo el sistema y es una
de las consecuencias del derecho de propiedad".

Además de reconocer la existencia del secreto
bancario, la circular se refiere a qué operaciones se debe
resguardar, indicando lo siguiente: "Este derecho no reconoce
más limitaciones que las que establece nuestra
Constitución y las Leyes, y se extiende tanto a las cosas
y bienes
materiales e
inmateriales, como a todos los derechos y acciones que puedan
formar parte del patrimonio de una persona …"

Por otro lado, se nota que la Superintendencia percibe
al secreto bancario como una manifestación o
prolongación del secreto de la contabilidad mercantil
contenida en los Artículos 42 y siguientes del
Código de Comercio de Chile. Esta visión
doctrinaria se puede explicar en los siguientes términos,
atendiendo primeramente al hecho de estar prescrito en el cuerpo
legal mencionado previamente, en su artículo 3º, lo
siguiente:

"Son actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos:

Nº 11. Las operaciones de banco, las de cambio y
corretaje."

Ahora, expuesto lo anterior cabe relacionarlo con los
artículos 41, 42 y 43 del mismo Código. El
artículo 41 ordena:

"Se prohíbe hacer pesquisas de oficio para
inquirir si los comerciantes tienen o no libros, o si
están o no arreglados a las prescripciones de este
Código".

A su vez el artículo 42 dispone que:

"Los tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a
instancia de parte, la manifestación y reconocimiento
general de los libros, salvo en los casos de sucesión
universal, comunidad de
bienes, liquidación de las sociedades legales o
convencionales y quiebras".

Por último el artículo 43 establece lo
siguiente:

"La exhibición parcial de los libros de alguno de
los litigantes podrá ser ordenada a solicitud de parte o
de oficio.

Verificada la exhibición, el reconocimiento y
compulsa serán ejecutados en el lugar donde los libros se
llevan y a presencia del dueño o de la persona que
él comisione, y se limitarán a los asientos que
tengan una relación necesaria con la cuestión que
agitare, y a la inspección precisa para establecer que los
libros han sido llevados con la regularidad requerida.

Sólo los jueces de comercio son competentes para
verificar el reconocimiento de los libros".

Estos artículos regulan los casos en que procede
la exhibición y registro de los libros de los
comerciantes. Dichos reconocimientos son excepcionales, pues la
regla general es la reserva de la información contenida en
los libros mercantiles. Éstos sólo pueden ser
divulgados por una orden de los tribunales de justicia en casos
determinados y limitada a los asientos de los libros que tengan
relación necesaria con el asunto que dio motivo al
requerimiento judicial.

Estas normas recogen la misma idea de secreto de las
informaciones que impera en el secreto bancario.

Cabe destacar a manera de apreciación, primero,
que la Superintendencia reconoce un doble objetivo al
secreto bancario; uno es el resguardo que el secreto ofrece al
cliente de un banco determinado frente a la autoridad,
llámese ésta Servicio de Impuestos Internos,
Superintendencia de Bancos o Tribunales de Justicia, y segundo,
no por eso menos importante, que el secreto bancario constituye
una herramienta útil para resguardar la libre competencia entre
los comerciantes. Entonces hay un doble enfoque, uno que nos
permite vislumbrar la efectividad de la protección del
secreto bancario entre particulares y el otro que muestra similar
situación del particular frente a la autoridad.

Finalmente, de la Circular en comento se desprende un
hecho objetivo, cual es la certeza que tiene el público a
partir de ese momento de la existencia de un criterio claro para
la autoridad respecto del secreto bancario. Consecuencia de lo
anterior es la generación de una gran confianza en las
instituciones bancarias por parte de los inversionistas y
público en general.

Siempre tratando de seguir en lo posible un orden
cronológico volvemos ya con la evolución del
secreto bancario suizo, con la Banking Act de 1934 en particular,
atendiendo al hecho de no haber ocurrido sucesos de mayor
relevancia en lo relativo al secreto bancario en nuestro
país hasta inicios de los años 40.

Partes: 1, 2

Página siguiente