- Resumen
- Sociedad del Conocimiento, las
Tecnologías de la Información y el Conocimiento
(TIC) - El Derecho de Autor en el
Entorno Digital - Las Excepciones al Derecho de
Autor y Derechos Conexos - Las Excepciones en el
Entorno Digital: acceso al conocimiento en condiciones
aceptables - Conclusiones
- Bibliografía
El presente trabajo
pretende ofrecer una visión general de las diversas
posturas que giran en torno a las
limitaciones al Derecho de Autor en el entorno digital, a la
situación actual que las Tecnologías de la Información y el
Conocimiento han generado en torno al derecho de autor, a las
diversas doctrinas que han surgido con relación a ello, a
las consecuencias inmediatas de la desmaterialización de
las obras, al contenido mismo del derecho de autor, a la
necesidad de regular el ejercicio de las excepciones en el
entorno digitalizado y al equilibrio que
debe sopesar entre los derechos en conflicto,
como garantía de acceso a la educación, la
cultura y la
información en general.
Palabras claves:
- Derecho de Autor
- Nuevas Tecnologías de la Información y
el Conocimiento - Excepciones y Limitaciones en el Entorno
Digital - Derecho de Autor y Derecho de Acceso a la
Cultura
Desde el Siglo XIX la protección de las
creaciones del intelecto constituye uno de los derechos
fundamentales del hombre, cuyo
objeto es garantizar a los creadores de esos bienes
inmateriales el uso exclusivo y la explotación
económica. Sin embargo esa concepción ha tomado
matices inimaginables en la actualidad debido a la revolución
social fundamentada en el uso de las nuevas
tecnologías, las cuales juegan un papel decisivo en la
promoción de la importancia de los Derechos
Intelectuales,
reflejando sus efectos de forma directa en el Derecho de Autor y
los Derechos Conexos y su tratamiento en el entorno digital,
especialmente en aspectos como el uso de las obras digitales, la
protección de los derechos autorales, las excepciones o
limitaciones al derecho de patrimonial de explotación de
los titulares y sus representados, el establecimiento y la
utilización de medidas tecnológicas de
protección, entre muchos otras, todo ello frente a otros
derechos como la intimidad, la protección de datos personales,
educación,
privacidad en las comunicaciones, igualdad,
libertad de
pensamiento,
integridad, sea en el plano de los derechos humanos
o fundamentales.
Considerando todas esas apreciaciones se determina que
el tema de las excepciones o limitaciones y su efectivo ejercicio
en el mundo digital se presenta como fundamental, pues estas
justamente son las que permiten el ejercicio y disfrute de los
otros derechos humanos, sin ellas no es posible tal cosa. De
manera que el presente trabajo está orientado a ofrecer
una visión general de las diversas posturas que giran en
torno a las limitaciones, por lo cual se hace necesario
referirse, aunque sea de forma breve a la situación actual
que las Tecnologías de la Información y el Conocimiento
han generado en torno al derecho de autor, a las diversas
doctrinas que han surgido con relación a ello, a las
consecuencias inmediatas de la desmaterialización de las
obras, al contenido mismo del derecho de autor, a la necesidad de
regular el ejercicio de las excepciones en el entorno
digitalizado y al equilibrio que debe sopesar entre los derechos
en conflicto, como garantía de acceso a la
educación, la cultura y la información en general.
En palabras más simples ¿si la presencia de nuevas
tecnologías reclama la existencia de nuevas
excepciones?
A lo largo de la historia, la
Propiedad
Intelectual se ha presentado como un factor de desarrollo
económico y político decisivo en los
diversos modelos de
negociación económica,
situación que en la actualidad es mucha más
evidente y determinante básicamente por tres factores:
i) el surgimiento de un nuevo modelo
económico basada en el conocimiento (y la
información), que influye decisivamente en la
generación de la riqueza; ii) el incremento de
indicadores y técnicas de cálculo para considerar al conocimiento
como factor de producción, por lo que puede ser
producido y utilizado en la creación o mejora de
bienes y/o
servicios
(innovación); iii) la aparición
de las nuevas tecnologías de la información y
el conocimiento (llamadas TIC), que se presentan como claves
en la sociedad
vigente al eliminar las limitaciones temporales y espaciales
del mundo análogo.De manera que en el escenario económico
actual los modelos de negocios
tienen como base el conocimiento,
constituyéndose como el más valioso de los
bienes intangibles, incluso se puede afirmar que representa
el más importante bien jurídico de la sociedad
presente. De ahí nace la denominación "
sociedad de la información" o "sociedad del
conocimiento", basada en una economía asentada en la
producción, distribución y uso del conocimiento y
de la información (ALVARADO, 2004.p.2).Efectivamente en aquellos países que quieren
incentivar la creatividad y el espíritu empresarial
el desarrollo de nuevas tecnologías se
ha presentado como indispensable para tal fin,
convirtiéndose en el fundamento de su progreso
económico y social, pero de igual forma en aquellos
que no disponen de tecnologías propias, el desarrollo
y la transferencia de conocimientos oportunos de acuerdo a
sus necesidades dependen de la naturaleza
de los incentivos y de la protección que
otorguen a los titulares extranjeros y nacionales de los
derechos intelectuales. Ello evidencia que no solo el
desarrollo de las nuevas tecnologías es vital
para el progreso económico, sino que la
protección se presenta de igual forma como
requisito indispensable para ello, a lo que se refiere Amigo
de la siguiente manera: " …Existe evidencia que las
decisiones de inversión dependen cada vez más
de a existencia de un marco legal que proteja la Propiedad
Intelectual … De ahí que se sigue que cualquier
país que desea inversiones y tecnología necesita un sistema de
Propiedad Intelectual que ofrezca confianza y certidumbre al
inversionista." (AMIGO, 2000.p.99,100).Ahora bien, ése nuevo orden social basado en
las TIC ha generado un cambio
profundo en todas las relaciones comerciales, sociales y
económicas, sobre todo en aquellas desarrolladas en el
mundo digital, generando una replanteamiento de derechos como
la intimidad, educación, privacidad de las
comunicaciones, igualdad, libertad de pensamiento,
integridad, derecho de autor, entre otros. El uso de las
nuevas y avanzadas tecnologías se ha convertido en el
elemento promotor de la importancia de los Derechos
Intelectuales y han repercutido de forma directa en el
Derecho de Autor y los Derechos Conexos, a partir de su
desarrollo en un ámbito no tradicional, sea en el
mundo virtual; pero ello también ha llevado a un
enfrentamiento entre ése derecho y otros derechos
fundamentales, Vg. derecho a la educación, derecho a
la intimidad, a la libertad de pensamiento, de acceso a la
cultura, etc. A partir de ello se ha generado una vigente y
resistida discusión sobre la necesidad o no de un
nuevo régimen jurídico que regule efectivamente
las relaciones desarrolladas en el ámbito virtual,
ello porque dicho orden ha influido en todos los aspectos de
la sociedad, y de forma particular, en el plano de los
derechos humanos o fundamentales. En coincidencia con Castro
se puede afirmar que al ser reconocido el Derecho de Autor en
la Declaración Universal de Derechos Humanos con el
rango de derecho fundamental (Art. 27.2), se tiene
correlativamente su reconocimiento como tal en los Estados
(CASTRO, 2004.p.3 Cap. IV), condición que ha sido
plasmada en gran cantidad de constituciones nacionales y que
debe tenerse presente a la hora de determinar el futuro de su
desarrollo en el mundo digital, siendo por lo tanto
básica tal consideración en la
formulación de respuestas adecuadas que solventen los
problemas
actuales, tanto respecto a su supuesto enfrentamiento con
otros derechos fundamentales, como con relación a la
adecuada protección que se debe otorgar a los
titulares de derechos de autor y conexos.- Sociedad del
Conocimiento y Tecnologías de la Información y el
Conocimiento (TIC) - El
Derecho de Autor en el Entorno Digital
El principal problema que se genera con la era
digitalizada en el campo del derecho de autor y los derechos
conexos, es la determinación del ámbito de su
protección en el ambiente
digital, lo que necesariamente incluye temas como:
definición de derechos y de excepciones, administración y ejercicio de los derechos,
observancia, jurisdicción y derecho aplicable, entre los
más importantes. En ese sentido la discusión debe
estar orientada a cómo enfrentar y ofrecer remedios al
problema que se genera a partir del uso de la tecnología
digital y las telecomunicaciones, fundamentalmente respecto en
tres aspectos:
- las "alteraciones digitales" de las obras protegidas
-en alusión a las facultades de orden moral-.
Ciertamente el derecho de integridad, según el cual el
autor puede oponerse a cualquier alteración,
deformación o mutilación de la obra, es uno de
los que mayor discusión ha generado, pues la
digitalización de la obra permite fácilmente su
quebranto, especialmente con el uso de producciones multimedia que
permite la interactividad entre contenidos y
usuarios. - el efectivo ejercicio de los derechos de
explotación y la necesidad de establecer controles
tendientes a garantizarlos, sin causar un perjuicio al derecho
de los autores de autorizar o prohibir la
comunicación pública de sus obras por
cualquier medio -respecto a las facultades de orden
patrimonial. - El ejercicio real de las excepciones o limitaciones
al derecho de explotación, que garantice el acceso en
condiciones de igualdad a la educación, la cultura y el
conocimiento (información en general) en el entorno
virtual –en atención a justificados intereses de la
sociedad-.
Estas tres consideraciones nos llevan a señalar
que, las nuevas regulaciones sobre el tratamiento del derecho de
autor en el entorno digital deben tener como parámetro el
tantas veces mencionado equilibrio que debe haber entre estos
derechos y los derechos fundamentales de educación y
cultura, con el fin básico de garantizar que aquellas que
se consideren como eventuales infracciones en el ambiente digital
no signifiquen de manera alguna un menoscabo de tales
garantías fundamentales.
El desarrollo del derecho de autor en los medios
digitales y especialmente en Internet ha
generado una serie de situaciones imprevistas o nuevas que
han llevado a la necesidad de cuestionarse si las doctrinas
y la legislación actuales son suficientes y
efectivas para regular éstas nuevas relaciones y el
tratamiento que debe de darse al derecho de autor,
especialmente como lo señala Castro, en torno a
sí se debe o no regular su difusión a
través de la vía digital. Son tres las
posturas que han surgido en torno a ello, las cuales
están vinculadas sobre la clasificación del
Derecho de Autor como derecho fundamental.I.- Teorías Neoclásicas (o
conservadoras): Sus postulantes consideran que el
derecho de autor actual es perfectamente válido para
regular la explotación económica de la obra
en línea. Es decir que las normas
autorales existentes (pensadas en el mundo análogo)
son efectivamente aplicables al mundo digital, y que lo que
se requiere son unos pocos ajustes legales que fortalezcan
las prerrogativas patrimoniales de los autores, ya que
suponen que las particularidades de la
digitalización de las obras, y especialmente de su
circulación en Internet, representan un peligro
claro para las industrias
culturales. Esa necesidad de fortalecer los derechos de
autor lleva entre otras cosas a cuestionar la validez
de las excepciones o limitaciones en el plano virtual,
especialmente la relacionada con la excepción de la
copia privada, ya que las mismas particularidades que
él presenta, y su fin mismo, permiten la
rápida reproducción y distribución de
la obra en la red con el
consecuente descontrol por parte de los titulares
legítimos. Tienden también a defender la
existencia de un derecho de autorización de uso de
la obra digital, a negar la existencia del plazo de
exclusividad; a considerar al derecho de autor como
superior a otros derechos como la cultura y la
educación, situación que se traduce en un
menoscabo real de tales derechos, por ejemplo con la
inevitable imposición a las bibliotecas de pagar una retribución
económica por la difusión,
digitalización, comunicación, y distribución
de los materiales protegidos, Fundamento de todas
estas apreciaciones es la consideración del derecho
de autor como derecho fundamental imprescriptible,
ilimitado e inalienable.II.- Teorías Minimalistas:
Totalmente opuestas a las anteriores, se caracterizan por
la consideración de que el derecho de autor no tiene
espacio en Internet, por lo que se debe favorecer al
usuario en todo sentido. Se llaman también
teorías pro-informáticas ya que consideran
que la imposición de restricciones no es valida en
Internet, pues éste se presenta como un mundo que se
mueve libremente en beneficio de los usuarios, sobre todo
para garantizarles la libre circulación y acceso en
la red, además porque ello implicaría un
menoscabo de la libertad informática. Imponer limitaciones,
manifiestan, carece totalmente de sentido ya que el
ambiente digital impide ejercer controles sobre la
utilización y el destino de las obras, y por lo
tanto se hace imposible establecer
responsabilidades.III.- Teorías moderadas o
eclécticas: Considerada como sinopsis de las dos
anteriores, abogan por un equilibrio entre los derechos de
autor, los usuarios, los proveedores de contenido y de servicios en
Internet, a partir de la premisa de que el derecho de autor
debe adecuarse a las necesidades que plantean las redes
digitales. Esta doctrina concibe al derecho de autor como
un derecho instrumental elevado a la categoría de
derecho humano tendiente a facilitar la protección
de otros derechos considerados como inalienables, como la
educación y la cultura, por lo que se le concibe
como supeditado a esos derechos (CASTRO, 2004.p.8,
Cap.VI).Ahora bien, en el examen del camino que debe
seguirse respecto al desenvolvimiento del derecho de autor
con relación a las TIC, es indispensable la
consideración de que tal derecho ha sufrido cambios
importantes que deben ser considerados en el ordenamiento
jurídico, siempre bajo la perspectiva, como ya se
señaló, de que se trata de un derecho con
rango de derecho fundamental, aún y cuando se le
considere instrumental.- Doctrinas Sobre El Derecho De Autor En El
Entorno Digital - Desmaterialización de las obras y Nuevas
formas de Explotación
La digitalización, entendida como el proceso por el
cual la información analógica se traduce a un
código
binario (ceros y unos), ha llevado a la desmaterialización
de las obras y demás producciones con el consecuente
surgimiento de nuevas formas de explotación a un costo muy bajo y
en condiciones excepcionales de calidad, no
generadas en el mundo analógico, lo que ha ocasionado un
gran problema respecto a su en grave perjuicio para los
legítimos titulares.
La digitalización de las obras permite que
cualquier usuario puede tener acceso a un sinnúmero de
ellas e incluso trasmitirlas a terceros casi de manera
instantánea, permite también su fácil
almacenamiento,
reproducción y transmisión, incluso se puede, a
través de un programa
adecuado, interactuar y modificar las obras. Respecto a ello
manifiesta Torres que "…todo acto de enajenación, almacenamiento en un soporte
electrónico y la transmisión digital debe ser
expresamente autorizado por el autor o titular, a menos que
esté previsto como un caso de libre utilización
establecido por el legislador" (TORRES, 2001.p.2). Sin
embargo es importante indicar, que las tecnologías -y la
consecuente digitalización de las obras- no son per
se nocivas para el derecho de autor, sino que éstas
pueden utilizarse en claro beneficio de los autores, por ejemplo
con la digitalización, y especialmente en Internet, se ha
creado un espacio perfecto para potenciar la comercialización de las obras, y
particularmente los libros,
permitiendo el conocimiento de obras y el reconocimiento de los
autores que de otra manera no sería posible. Pero
así también la sociedad en general se ha visto
beneficiada del uso de las nuevas tecnologías, que traen
como beneficios el fácil acceso a las obras y producciones
protegidas, el ahorro en
costos de papel,
impresión, distribución, transporte y
bodegaje, mismos que, en mi opinión, deberían
considerarse a la hora de comercializar tales bienes.
Córtes señala al respecto: "… se ha producido
una completa desmaterialización de los procesos de
acceso, reproducción y difusión de los productos de
las industrias
culturales, cuyas consecuencias, positivas y negativas, son el
eje central de la discusión contemporánea…"
(CÓRTES, 2004.p.3). Efectivamente la discusión debe
ser objetiva teniendo presente que la digitalización y en
general el uso de las tecnologías no solo supone
situaciones negativas, sino que trajo consigo lo que se ha
llamado "democratización del acceso al
conocimiento", entendido tal concepto en
términos generales como el derecho de acceso en
condiciones de igualdad a la educación, la cultura y la
información. Por ello debe buscarse una legislación
adecuada que garantice la seguridad
jurídica en las transacciones comerciales, mediante el uso
de mecanismos adecuados tendientes a asegurar tal cometido. En
una certera opinión Torres manifiesta respecto al
comercialización de los libros en la red, que: "…para
lograr transacciones equitativas entre las partes (titulares y
usuarios de obras) en el medio digital tendrán
preponderancia las soluciones
contractuales, a través de las cuales se establezcan
acuerdos sobre los usos de los derechos de reproducción,
comunicación pública y de distribución
involucrados en la comercialización de los libros en la
red, y cuyo propósito no debe ser otro que el de asegurar
un control adecuado
para los titulares y una justa recuperación de la
inversión para la industria." (TORRES, 2001.p.4). Efectivamente
las soluciones contractuales parecen ser una buena fórmula
para lograr la tan necesaria balanza que debe haber en el
tratamiento digital de las creaciones objeto de protección
autoral.
Antes de entrar a analizar las excepciones o
limitaciones al derecho patrimonial del autor o demás
titulares es necesario hacer una breve referencia al
contenido de tal derecho, con el fin de entender el sentido
en que se admiten tales.- CONTENIDO DEL DERECHO DE AUTOR
- Las Excepciones
al Derecho de Autor y Derechos Conexos
El Derecho de Autor es una disciplina
jurídica que regula la particular relación del
autor con su creación y de ésta con la sociedad, se
dirige a proteger el trabajo
intelectual original y concediendo un derecho exclusivo a su
titular de utilización que impide a otros la
utilización libre de la obra. Con ello se pretende
regular, por un lado, la posición de la obra dentro de la
sociedad, y por otro, lograr una relación de equilibrio
entre los derechos de explotación y el derecho de acceso a
la cultura, la educación, la información. En otras
palabras su existencia atiende a fundamentos de índole
económica y a la justificación y reconocimiento de
la creación intelectual, de lo que deriva su singular
conformación que comprende facultades de dos tipos:
morales y patrimoniales.
Las facultades morales son de carácter estrictamente personal con una
clara proyección espiritual que vinculan a la persona con su
creación. Son facultades morales el derecho al
reconocimiento como autor de la obra, la integridad de la obra,
la modificación de la obra, la divulgación o no de
la obra, el arrepentimiento.
Las facultades patrimoniales por su lado, hacen
alusión al contenido económico manifestado en la
libre y exclusiva utilización del autor sobre su
creación. Estos derechos competen en primera instancia al
autor pudiendo ser transferidos en propiedad a otras personas
naturales o jurídicas. Son características del
derecho patrimonial (de explotación) las
siguientes:
- Exclusivo, solamente el autor, o sus herederos lo
ostentan (excepto que se haya cedido o licenciado), - De contenido ilimitado, ya que las modalidades de
explotación consagradas en la Ley tiene
carácter enunciativo, - Disponible, pude ser transmitido a un tercero por
pacto entre vivos, a título gratuito u
oneroso. - Renunciable, cuando el autor lo así lo
estipula de forma expresa - Embargable (por su contenido
económico), - Temporal, se extingue según el plazo otorgado
por ley.
Los derechos patrimoniales están referidos a la
reproducción de la obra, el de comunicación
pública y el derecho de distribución, entre
otros
B. LAS EXCEPCIONES AL DERECHO DE AUTOR
El carácter del derecho exclusivo de
explotación del titular sobre las diferentes facultades
patrimoniales implica que solamente el autor, sus
derechohabientes o demás titulares (por medio de
cesión de derechos o licencias de uso), tienen la potestad
de autorizar o no la utilización de su obra por cualquier
forma o procedimiento. No
obstante, no debe perderse de vista que el derecho de autor debe
estar concebido en una balanza tendiente a equilibrar y proteger
los intereses de los autores y el interés
público general, lo cual solo es posible a través
del establecimiento de las excepciones o limitaciones al derecho
de explotación. Las excepciones o limitaciones
están fundamentadas en la necesidad de armonizar la
coexistencia del derecho de autor y otros derechos fundamentales,
como el acceso a la cultural y a la educación, con el
objetivo de
garantizar el acceso a las obras y su difusión en
atención a un interés público general.
Castro bien se refiere a ellas de la siguiente manera: "Las
excepciones a los derechos de autor son la enumeración de
casos fácticos concretos en virtud de los cuales el
derecho a la reproducción y a la comunicación
pública de la obra deja de ser un derecho exclusivo y
absoluto del autor, para poder ceder al
interés educativo, cultural e informático de la
obra en beneficio de un público o usuario… solo
podrán ser consideradas como limitaciones al derecho de
autor aquellas que explícitamente indique la
legislación, por lo que deben ser expresadas en forma
clara y limitada" (CASTRO, 2004.p.1Cap.V). De ello podemos
inferir que las excepciones atienden a unos supuestos
expresamente reconocidos en la ley y que son objeto de una
regulación específica, y se puede agregar, que
están sujetas a una interpretación restrictiva, todo con el fin
de no lesionar los legítimos derechos del autor. Ello en
atención a la regla internacional conocida como "prueba
de los tres pasos", establecida en el numeral 9.2 del
Convenio de Berna para la Protección de las Obras
Literarias y Artísticas, en virtud de la cual se restringe
el establecimiento de limitaciones a los derechos de
explotación del autor. Esta regla impone que cualquier
limitación debe cumplir con tres condiciones
específicas: i) tratarse de un caso especial; ii) no
atentar contra la normal explotación de la obra; iii) no
causar un perjuicio injustificado al titular del
derecho.
La primera de las limitaciones interpuestas al derecho
patrimonial del autor es su carácter temporal, ya que
tiene un término de duración definido en todas las
legislaciones, que en la mayoría de los casos tiene como
base la vida del autor más un lapso variante de
años, después de su muerte,
transcurrido el cual la obra entra en dominio
público y puede ser utilizada libremente por cualquier
persona, pero bajo el entendido de garantía del derecho
moral.
Ahora bien, el nuevo desarrollo económico social
vigente en nuestros días, marcado, como se indicó,
por el impetuoso avance de las TIC, ha generado dos posturas
radicalmente opuestas respecto al uso de las obras digitalizadas
y el ejercicio de las limitaciones, "pues evidentemente toca
intereses de gran impacto para la sociedad referentes a las
necesidades de educación, cultura e
información." (TORRES, 2001.p.2). Por un lado tenemos
aquellos que pregonan la necesidad, valga la reiteración,
de limitar las limitaciones, fundamentándose en que las
nuevas tecnologías vulneran los derechos de los autores y
demás titulares de derecho de autor y conexos,
sobrepasando el fin mismo de las limitaciones -piénsese
por ejemplo en aquél que bajo la premisa de su derecho a
ejercer determinada excepción, incurre en una efectiva
violación al derecho de reproducción de la obra-.
Por otro lado los que afirman que las nuevas circunstancias en
que se desarrolla el derecho de autor con la
digitalización de las obras, presuponen la necesidad de
reclamar nuevas excepciones aplicables al entorno digital, en
aras de ejercer los derechos de acceso a la cultura, a la
educación y a la información.
Esta controversia de intereses es la actualidad la que
ha llevado a formular una extensa discusión doctrinaria y
legal del tratamiento del derecho de autor en el entorno digital,
cuya consecuencia más inmediata es el planteamiento de la
necesidad de contar con un efectivo marco jurídico
tendiente a armonizar el enfrentamiento de derechos fundamentales
bajo los cuales se cobijan cada una de las posiciones
señaladas. Marco jurídico que debe permitir, el
ejercicio efectivo de las limitaciones impuestas al
Derecho de Autor, y se resalta efectivo porque justamente
-aunque parezca contradictorio- la presencia de las nuevas
tecnologías han provocado un excesivo proteccionismo en
detrimento de los usuarios, pero que además asegure una
protección justa a los titulares de los derechos de
autor y conexos, y se resalta protección justa
porque definitivamente alguna parte debe ceder para lograr el
mencionado equilibrio. Situación que evidentemente no es
fácil. Al respecto manifiesta Xalabarder: "No veo una
solución fácil al conflicto. Hoy por hoy el
diálogo
está demasiado polarizado; cada uno está situado en
su trinchera y nadie quiere renunciar a nada…El derecho de
autor siempre ha procurado encontrar aquel frágil
equilibrio entre el fomento de la creación, la
protección de los intereses —económicos y
morales— del autor y el fomento de la cultura. No debemos
olvidar que las obras se tienen que leer, escuchar, mirar, etc.
No se trata simplemente de un negocio, es un bien comunitario que
nos enriquece a todos… El autor necesita poder decidir y
beneficiarse de la explotación de su obra, pero hay un
interés público, de acceso a las obras —que
no de explotación—, que también es preciso
proteger."(XALABARDER, 2002.p.4).
Como se observa, el nuevo orden social generado por la
revolución tecnológica, se ha visto reflejado de
forma especial en el ejercicio de los derechos fundamentales, por
lo que es necesario resolver los conflictos que
entre ellos se presenten de forma adecuada, de manera que no se
vean menoscabados, mucho menos por el uso de nuevas
tecnologías, ya que su fin mismo es facilitar el acceso a
la cultura, la educación y el conocimiento en sentido
general. En razón de ello es que la comunidad
internacional, y especialmente de la comunidad virtual, se han
avocado a formular diferentes propuestas que buscan regular esa
situación, con el fin esencial de garantizar el ejercicio
y pleno disfrute de los derechos fundamentales de los hombres
desarrollados en el ambiente digital.
Como ya antes se adelantó, el ambiente
digital otorga la posibilidad real de acceso de todos los
miembros de la sociedad a la educación, la cultura y
el conocimiento, claro está siempre que se garantice
mediante normas nacionales e internacionales el
establecimiento de limitaciones y excepciones eficaces al
derecho de explotación de los autores; esto
considerando que el uso de la misma tecnología ha
imposibilitado en muchos casos el ejercicio de las mismas.
Con base en lo dicho se pretende abarcar dos cuestiones
centrales en el desarrollo de este trabajo. Uno, el uso de
medidas tecnológicas tendientes a proteger los
derechos de autor en el mundo digital y el posible atropello
que ellas causan al ejercicio efectivo de las excepciones por
parte de los usuarios; dos, la necesidad de regular
adecuadamente el ejercicio de las excepciones o limitaciones
en el ambiente digital con el fin de cumplir con el objetivo
mismo de la democratización del
conocimiento.- Las medidas tecnológicas como mecanismo
de protección de las obras y producciones y la
conculcación del ejercicio de las limitaciones al
derecho de autor.
- Las medidas tecnológicas como mecanismo
- Las Excepciones en
el entorno digital: acceso al conocimiento en condiciones
aceptables
El quebranto de los derechos de autor no es algo nuevo.
Claro está que con el advenimiento de la era digital, la
revolución tecnológica e Internet, sin duda alguna,
se incrementa de forma vertiginosa la vulneración de tales
derechos, máxime si se considera que las normas existentes
tendientes a protegerlos han sido pensadas para el mundo
analógico. En razón de ello y como consecuencia del
aumento en la utilización de obras digitalizadas, aunado
los riesgos que
los avances
tecnológicos implican, los autores, productores,
distribuidores y demás titulares se han visto en la
necesidad de recurrir a medios tecnológicos para
resguardar sus contenidos y controlar las utilizaciones
ilícitas de sus obras. Así aparecen diversos
mecanismos destinados a proteger las obras y a controlar su uso
no autorizado (gestión
digital), se trata de las llamadas "medidas tecnológicas
de protección de los derechos de autor y
conexos".
Ante tal situación se genera en la comunidad
internacional la necesidad de contar con un marco jurídico
adecuado que haga frente a los recientes retos que se planteaban,
producto de lo
cual surgen dos nuevos tratados en el
seno de la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
(OMPI): Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT por sus
siglas en inglés)
y Tratado de la OMPI sobre Interpretación o
Ejecución y Fonogramas( WPPT). Justamente estos dos
cuerpos normativos internacionales son los primeros en hacer
referencia específica a las medidas tecnológicas.
Al respecto Castro manifiesta: "El régimen
jurídico en torno a tales medidas se ha ido desarrollando
a nivel internacional, de manera que ya no pareciera ser
suficiente con proteger legalmente las obras sujetas a la
propiedad intelectual, sino que –además- a la
protección jurídica se le suma la
positivización en el ordenamiento jurídico de las
medidas tecnológicas de protección y como un
elemento adicional se han incorporado en las legislaciones de
observancia de la propiedad intelectual disposiciones que
protegen las propias medidas contra dispositivos, servicios o
cualquier acto de elusión o deshabilitación de las
medidas de protección." (CASTRO, 2004).
Ahora bien, el uso de las medidas tecnológicas es
un derecho del autor y de los demás titulares de derechos
tendiente a asegurar el uso lícito de las obras,
así como su efectivo control. Ejemplos de ellas son los
sistemas
anticopia, que buscan, como su nombre lo indica, impedir la
realización de copias; los sistemas de acceso, como la
criptografía, la firma digital, los
sistemas de marcado, entre otros, cuyo fin inmediato es asegurar
el adecuado acceso a la información y contenidos
protegidos, los sistemas de rastreo, etc. Ahora bien a partir del
uso de estos dispositivos se ha ocasionado la obstrucción
del ejercicio efectivo de las limitaciones impuestas al derecho
de explotación del autor, ya que impiden el uso libre y
gratuito consagrado en casos especiales a través de las
legislaciones. Como bien lo señala Castro los derechos de
autor son derechos absolutos pero limitados, en virtud del
ejercicio de los derechos legítimos de terceros, por lo
que de ninguna forma el ejercicio de las limitaciones debe
desaparecer en el entorno digital con la imposición de
medidas tecnológicas, sino que lo que se debe procurar es
que ellas se implementen en consideración siempre de los
presupuestos
para establecer las limitaciones, es decir en atención a
los usos honrados.
Algunas de las excepciones que se han visto afectadas
con la imposición de medidas tecnológicas,
son:
- La excepción de copia privada de uso personal:
La ley permite la realización de la copia personal
siempre que se realicé sin ánimo de lucro y para
uso privado del copista, en atención a los usos
honrados. Se trata de una limitación libre y gratuita,
razón por la cual no debe existir compensación
económica alguna sí se realizada en tales
condiciones. Diferente es el caso de la copia con ánimo
de comercialización o de uso colectivo, que
necesariamente debe implicar una compensación
económica a favor del titular por el uso
ilegítimo que de la obra se haga. De forma que las
medidas tecnológicas no pueden impedir la copia privada
para uso personal o doméstico, cuando ésta es
tecnológicamente posible, se realice conforme lo
establecen las legislaciones. - La limitación para el uso de la obra con fines
de ilustración de la enseñanza o de investigación científica: A
través de ésta se permite el uso libre y gratuito
de los contenidos protegidos para ilustrar la enseñanza
y o fines de investigación, siempre que el mismo sea
acorde con los usos honrados. Ahora bien, el fin educativo no
es justificante del uso colectivo que de la obra se haga, por
lo que sí se reproduce la totalidad de una obra con el
fin de uso colectivo deberá recompensarse
económicamente al titular. - Las excepciones a favor de las bibliotecas, archivos y los
centros de enseñanza: Se ha reconocido el derecho de
copia privada de las obras que conforman las colecciones de las
bibliotecas y archivos siempre que sea para la enseñanza
o la investigación o la propia conservación de
las obras y no medie ánimo de lucro. En éste
sentido están exentas del pago de remuneración
alguna, en virtud del derecho a la educación que ostenta
la sociedad en general.
Dependiendo del uso y del tipo de dispositivos
tecnológicos estos pueden llegar a hacer imposible el
ejercicio de limitaciones como las anteriormente expuestas, con
lo que los derechos de los usuarios y de la comunidad en general
se ven claramente reprimidos, "sobre todo si las obras
culturales, educativas y artísticas son encriptadas
impidiéndose el acceso a éstas y generando con ello
monopolios ilegítimos de su disfrute" (CASTRO,
2004.p.20), situación que se ve complementada con las
sanciones impuestas por el uso de mecanismos de elusión,
con lo que el ejercicio de las limitaciones se ve claramente
transgredido.
Como ya antes se señaló, las medidas
tecnológicas deben estar acordes con las limitaciones
impuestas al derecho de autor, justificadas precisamente en la
observancia de unos derechos humanos que se superponen a los
intereses económicos de algunos. Las medidas
tecnológicas tienen y pueden permitir el efectivo
ejercicio de las limitaciones, por lo que deben dirigirse a
impedir y controlar el uso no autorizado, -ilegítimo-, ya
que ellas mismas posibilitan un control absoluto sobre el uso de
las obras, pero de ninguna manera deben constituirse con el
ánimo de inhibir su ejercicio, y por ende el goce real de
derechos humanos.
- Necesidad de regular adecuadamente el ejercicio
de las excepciones o limitaciones en el ambiente digital con
el fin de democratizar el conocimiento.
Una de las grandes ventajas de las nuevas
tecnologías es que otorgan la posibilidad de garantizar un
acceso equilibrado a las obras digitalizadas y en consecuencia
permiten el efectivo ejercicio y disfrute de la educación
y la cultura. Piénsese por ejemplo en la posibilidad de
las bibliotecas y los centros de enseñanza de prestar
equitativamente libros digitalizados, conforme a sus
propósitos educativos, culturales, científicos y de
investigación, con una clara reducción de costos.
Ahora bien, tal y como se señaló al inicio de
éste trabajo, la misma digitalización, y sobre todo
Internet, han provocado un quebranto de los derechos de
explotación, por lo que justificadamente los titulares de
dichos derechos se han visto en la necesidad de recurrir a la
misma tecnología como medio para impedir tales
prácticas. También se indicó que las
llamadas medidas tecnológicas, no solo han logrado su
cometido de protección del material protegido que circula
en la red, sino que se han generalizado impidiendo el derecho de
libre y gratuita utilización de las obras, establecidos en
casos fácticos por medio de las limitaciones
legales.
Como se observa el tradicional conflicto de intereses
entre los usuarios y los titulares, vigente a lo largo de toda la
historia del
derecho de autor, se encuentra en su mayor apogeo debido al
uso de las TIC. Sin embargo creo que la balanza se debe inclinar
necesariamente hacia un lado, justamente al lado de la
educación y la cultura en tanto derechos humanos, por lo
que no se justifica de ninguna forma que en aras de la
protección de intereses económicos se supriman
potestades legales impuestas en consideración de dichos
derechos humanos. Siendo así, lo que corresponde es
regular certeramente el ejercicio de las excepciones en el mundo
virtual, más aún las mismas debería
ampliarse cuando se trate de tal medio, porque si pensadas las
excepciones para el medio análogo estas resultaban en
muchos casos insuficientes para acceder a la educación y a
la cultura, con mucho más razón resultan serlo para
el entorno digital.
En consecuencia, las nuevas legislaciones deben regular
el ejercicio y desarrollo en el entorno digital de
excepciones como:
- La excepción por copia privada, ya que su
práctica en el ámbito digital puede ocasionar
grandes perjuicios para el autor y en general las industrias
culturales. Se debe determinar quién y en qué
condiciones puede disfrutar de ésta limitación, y
cuándo se debe remunerar o no; - La excepción específica para las
bibliotecas, establecimientos de enseñanza, museos y
archivos que no tengan ningún ánimo de lucro y
que sea con fines exclusivos de enseñanza o de
ilustración, a través de limitaciones de uso de
las medidas tecnológicas con el fin de hacerla
efectiva; - La excepción a los fines pedagógicos o
de investigación; igual que la anterior, lo conveniente
es establecer limitaciones al uso de tales
dispositivos; - La cita con fines críticos o de
revisión (derecho de cita): de conformidad con los
lineamientos que de él den las respectivas
legislaciones, para lo cual las medidas de protección
deben y pueden permitirlo.
Esos son solo algunos de los ejemplos de que se pueden
mencionar, en todo caso lo más prudente es la
imposición de límites al
establecimiento y uso de dispositivos tecnológicos
(límites a la protección), con el fin de garantizar
el ejercicio real de los derechos de los usuarios en cuanto al
uso libre y gratuito de las creaciones en el entorno
digital.
Cualquier doctrina tendiente a resolver los problemas
generados a partir del desarrollo del Derecho de Autor en el
entorno digital debe necesariamente reflexionar sobre la
condición de derecho fundamental que éste ostenta,
condición que le impone estar en armonía con los
demás derechos fundamentales para la respectiva
consecución del resto de valores y
derechos fundamentales. Como derecho fundamental el Derecho de
Autor reviste dos características esenciales: para el
autor y demás titulares implica el reconocimiento de su
condición de creador y la protección de sus
creaciones; para el usuario es una garantía social de
fomento y acceso a la educación, al conocimiento y a la
cultura, última condición que permite
señalarlo como instrumento para acceder a los mencionados
derechos. Su condición de derecho fundamental ha sido
reconocida además en gran cantidad de constituciones
nacionales, por lo que se refuerza lo dicho respecto a su
necesaria presencia en la formulación de respuestas
adecuadas que solventen el supuesto enfrentamiento con otros
derechos fundamentales, y que a la vez auguren la mejor
protección posible a sus titulares. No se puede ser
extremista formulando respuestas tendientes a fortalecer las
prerrogativas patrimoniales de los autores, en detrimento de los
intereses de los usuarios, tampoco en el sentido de considerar
que el derecho de autor ha perdido su valor en el
mundo digital en pro de los usuarios. Lo que se debe hacer es
abogar por un equilibrio real y eficaz entre el derecho de autor
y los derechos fundamentales de educación, cultura y
conocimiento, estimando, como efectivamente considero que es, el
carácter instrumental que evidencia tal derecho y por ende
su subordinación en virtud de la función
social que está llamado a cumplir, cual es el promover el
desarrollo intelectual y facilitar la protección de otros
derechos considerados como inalienables, como la educación
y la cultura. Con ello se pretende regular, por un lado, la
posición de la obra dentro de la sociedad, y por otro,
lograr una relación de equilibrio entre los derechos de
explotación y el derecho de acceso a la cultura, la
educación, la información.
Esas consideraciones son vitales a la hora de abogar por
un ejercicio efectivo de las limitaciones en el ambiente digital,
pues si el cometido de ellas es equilibrar y permitir los
derechos fundamentales mencionados, entonces no es posible
impedir su práctica en el medio virtual basados en la
defensa del Derecho de Autor. En ese sentido, la corriente debe
dirigirse a reclamar nuevas excepciones efectivas aplicables al
entorno digital lo cual solo es posible a través del
establecimiento de un efectivo marco jurídico tendiente a
armonizar el enfrentamiento de derechos fundamentales, evitando
un abundante proteccionismo en detrimento de los usuarios
generado por la presencia de las nuevas tecnologías y de
los dispositivos de protección, pero asegurando una
protección justa a los titulares de los derechos de autor
y conexos, bajo el entendido del carácter instrumental del
Derecho de Autor antes señalado.
Por último, se debe considerar que el ambiente
digital debe cumplir con su cometido cual es garantizar la
posibilidad real de acceso a la educación, la cultura y el
conocimiento, lo que solo es posible, insisto, por medio de la
formulación de normas nacionales e internacionales que
establezcan nuevas limitaciones y excepciones eficaces al derecho
de explotación de los autores.
En palabras más simples, la presencia de nuevas
tecnologías reclama la existencia de nuevas limitaciones
al derecho de explotación desarrollado en el mundo
virtual, especialmente respecto a áreas tan sensibles como
la educación y el acceso a bienes culturales, por lo que
la respuesta a la interrogante planteada en un inicio debe
contestarse en forma afirmativa.
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10/12/2004
Notas:
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Autora:
Ana Grettel Coto Orozco
Trabajo elaborado para la Cátedra de Derecho de
Autor y Nuevas Tecnologías de la Maestría de
Propiedad Intelectual, Universidad Estatal a Distancia, Costa
Rica