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El Ejercicio de las excepciones al Derecho de Autor en el entorno digital




Enviado por agcotorn



    1. Resumen
    2. Sociedad del Conocimiento, las
      Tecnologías de la Información y el Conocimiento
      (TIC)
    3. El Derecho de Autor en el
      Entorno Digital
    4. Las Excepciones al Derecho de
      Autor y Derechos Conexos
    5. Las Excepciones en el
      Entorno Digital: acceso al conocimiento en condiciones
      aceptables
    6. Conclusiones
    7. Bibliografía

    Resumen

    El presente trabajo
    pretende ofrecer una visión general de las diversas
    posturas que giran en torno a las
    limitaciones al Derecho de Autor en el entorno digital, a la
    situación actual que las Tecnologías de la Información y el
    Conocimiento han generado en torno al derecho de autor, a las
    diversas doctrinas que han surgido con relación a ello, a
    las consecuencias inmediatas de la desmaterialización de
    las obras, al contenido mismo del derecho de autor, a la
    necesidad de regular el ejercicio de las excepciones en el
    entorno digitalizado y al equilibrio que
    debe sopesar entre los derechos en conflicto,
    como garantía de acceso a la educación, la
    cultura y la
    información en general.

    Palabras claves:

    • Derecho de Autor
    • Nuevas Tecnologías de la Información y
      el Conocimiento
    • Excepciones y Limitaciones en el Entorno
      Digital
    • Derecho de Autor y Derecho de Acceso a la
      Cultura

    Introducción

    Desde el Siglo XIX la protección de las
    creaciones del intelecto constituye uno de los derechos
    fundamentales del hombre, cuyo
    objeto es garantizar a los creadores de esos bienes
    inmateriales el uso exclusivo y la explotación
    económica. Sin embargo esa concepción ha tomado
    matices inimaginables en la actualidad debido a la revolución
    social fundamentada en el uso de las nuevas
    tecnologías, las cuales juegan un papel decisivo en la
    promoción de la importancia de los Derechos
    Intelectuales,
    reflejando sus efectos de forma directa en el Derecho de Autor y
    los Derechos Conexos y su tratamiento en el entorno digital,
    especialmente en aspectos como el uso de las obras digitales, la
    protección de los derechos autorales, las excepciones o
    limitaciones al derecho de patrimonial de explotación de
    los titulares y sus representados, el establecimiento y la
    utilización de medidas tecnológicas de
    protección, entre muchos otras, todo ello frente a otros
    derechos como la intimidad, la protección de datos personales,
    educación,
    privacidad en las comunicaciones, igualdad,
    libertad de
    pensamiento,
    integridad, sea en el plano de los derechos humanos
    o fundamentales.

    Considerando todas esas apreciaciones se determina que
    el tema de las excepciones o limitaciones y su efectivo ejercicio
    en el mundo digital se presenta como fundamental, pues estas
    justamente son las que permiten el ejercicio y disfrute de los
    otros derechos humanos, sin ellas no es posible tal cosa. De
    manera que el presente trabajo está orientado a ofrecer
    una visión general de las diversas posturas que giran en
    torno a las limitaciones, por lo cual se hace necesario
    referirse, aunque sea de forma breve a la situación actual
    que las Tecnologías de la Información y el Conocimiento
    han generado en torno al derecho de autor, a las diversas
    doctrinas que han surgido con relación a ello, a las
    consecuencias inmediatas de la desmaterialización de las
    obras, al contenido mismo del derecho de autor, a la necesidad de
    regular el ejercicio de las excepciones en el entorno
    digitalizado y al equilibrio que debe sopesar entre los derechos
    en conflicto, como garantía de acceso a la
    educación, la cultura y la información en general.
    En palabras más simples ¿si la presencia de nuevas
    tecnologías reclama la existencia de nuevas
    excepciones?

    1. A lo largo de la historia, la
      Propiedad
      Intelectual se ha presentado como un factor de desarrollo
      económico y político decisivo en los
      diversos modelos de
      negociación económica,
      situación que en la actualidad es mucha más
      evidente y determinante básicamente por tres factores:
      i) el surgimiento de un nuevo modelo
      económico basada en el conocimiento (y la
      información),
      que influye decisivamente en la
      generación de la riqueza; ii) el incremento de
      indicadores y técnicas de cálculo para considerar al conocimiento
      como factor de producción, por lo que puede ser
      producido y utilizado en la creación o mejora de
      bienes y/o
      servicios
      (innovación); iii) la aparición
      de las nuevas tecnologías de la información y
      el conocimiento (llamadas TIC), que se presentan como claves
      en la sociedad
      vigente al eliminar las limitaciones temporales y espaciales
      del mundo análogo.

      De manera que en el escenario económico
      actual los modelos de negocios
      tienen como base el conocimiento,
      constituyéndose como el más valioso de los
      bienes intangibles, incluso se puede afirmar que representa
      el más importante bien jurídico de la sociedad
      presente. De ahí nace la denominación "
      sociedad de la información" o "sociedad del
      conocimiento", basada en una economía asentada en la
      producción, distribución y uso del conocimiento y
      de la información (ALVARADO, 2004.p.2).

      Efectivamente en aquellos países que quieren
      incentivar la creatividad y el espíritu empresarial
      el desarrollo de nuevas tecnologías se
      ha presentado como indispensable para tal fin,
      convirtiéndose en el fundamento de su progreso
      económico y social, pero de igual forma en aquellos
      que no disponen de tecnologías propias, el desarrollo
      y la transferencia de conocimientos oportunos de acuerdo a
      sus necesidades dependen de la naturaleza
      de los incentivos y de la protección que
      otorguen a los titulares extranjeros y nacionales de los
      derechos intelectuales. Ello evidencia que no solo el
      desarrollo de las nuevas tecnologías es vital
      para el progreso económico, sino que la
      protección se presenta de igual forma como
      requisito indispensable para ello, a lo que se refiere Amigo
      de la siguiente manera: " …Existe evidencia que las
      decisiones de inversión dependen cada vez más
      de a existencia de un marco legal que proteja la Propiedad
      Intelectual … De ahí que se sigue que cualquier
      país que desea inversiones y tecnología necesita un sistema de
      Propiedad Intelectual que ofrezca confianza y certidumbre al
      inversionista." (AMIGO, 2000.p.99,100).

      Ahora bien, ése nuevo orden social basado en
      las TIC ha generado un cambio
      profundo en todas las relaciones comerciales, sociales y
      económicas, sobre todo en aquellas desarrolladas en el
      mundo digital, generando una replanteamiento de derechos como
      la intimidad, educación, privacidad de las
      comunicaciones, igualdad, libertad de pensamiento,
      integridad, derecho de autor, entre otros. El uso de las
      nuevas y avanzadas tecnologías se ha convertido en el
      elemento promotor de la importancia de los Derechos
      Intelectuales y han repercutido de forma directa en el
      Derecho de Autor y los Derechos Conexos, a partir de su
      desarrollo en un ámbito no tradicional, sea en el
      mundo virtual; pero ello también ha llevado a un
      enfrentamiento entre ése derecho y otros derechos
      fundamentales, Vg. derecho a la educación, derecho a
      la intimidad, a la libertad de pensamiento, de acceso a la
      cultura, etc. A partir de ello se ha generado una vigente y
      resistida discusión sobre la necesidad o no de un
      nuevo régimen jurídico que regule efectivamente
      las relaciones desarrolladas en el ámbito virtual,
      ello porque dicho orden ha influido en todos los aspectos de
      la sociedad, y de forma particular, en el plano de los
      derechos humanos o fundamentales. En coincidencia con Castro
      se puede afirmar que al ser reconocido el Derecho de Autor en
      la Declaración Universal de Derechos Humanos con el
      rango de derecho fundamental (Art. 27.2), se tiene
      correlativamente su reconocimiento como tal en los Estados
      (CASTRO, 2004.p.3 Cap. IV), condición que ha sido
      plasmada en gran cantidad de constituciones nacionales y que
      debe tenerse presente a la hora de determinar el futuro de su
      desarrollo en el mundo digital, siendo por lo tanto
      básica tal consideración en la
      formulación de respuestas adecuadas que solventen los
      problemas
      actuales, tanto respecto a su supuesto enfrentamiento con
      otros derechos fundamentales, como con relación a la
      adecuada protección que se debe otorgar a los
      titulares de derechos de autor y conexos.

    2. Sociedad del
      Conocimiento y Tecnologías de la Información y el
      Conocimiento (TIC)
    3. El
      Derecho de Autor en el Entorno Digital

    El principal problema que se genera con la era
    digitalizada en el campo del derecho de autor y los derechos
    conexos, es la determinación del ámbito de su
    protección en el ambiente
    digital, lo que necesariamente incluye temas como:
    definición de derechos y de excepciones, administración y ejercicio de los derechos,
    observancia, jurisdicción y derecho aplicable, entre los
    más importantes. En ese sentido la discusión debe
    estar orientada a cómo enfrentar y ofrecer remedios al
    problema que se genera a partir del uso de la tecnología
    digital y las telecomunicaciones, fundamentalmente respecto en
    tres aspectos:

    1. las "alteraciones digitales" de las obras protegidas
      -en alusión a las facultades de orden moral-.
      Ciertamente el derecho de integridad, según el cual el
      autor puede oponerse a cualquier alteración,
      deformación o mutilación de la obra, es uno de
      los que mayor discusión ha generado, pues la
      digitalización de la obra permite fácilmente su
      quebranto, especialmente con el uso de producciones multimedia que
      permite la interactividad entre contenidos y
      usuarios.
    2. el efectivo ejercicio de los derechos de
      explotación y la necesidad de establecer controles
      tendientes a garantizarlos, sin causar un perjuicio al derecho
      de los autores de autorizar o prohibir la
      comunicación pública de sus obras por
      cualquier medio -respecto a las facultades de orden
      patrimonial.
    3. El ejercicio real de las excepciones o limitaciones
      al derecho de explotación, que garantice el acceso en
      condiciones de igualdad a la educación, la cultura y el
      conocimiento (información en general) en el entorno
      virtual –en atención a justificados intereses de la
      sociedad-.

    Estas tres consideraciones nos llevan a señalar
    que, las nuevas regulaciones sobre el tratamiento del derecho de
    autor en el entorno digital deben tener como parámetro el
    tantas veces mencionado equilibrio que debe haber entre estos
    derechos y los derechos fundamentales de educación y
    cultura, con el fin básico de garantizar que aquellas que
    se consideren como eventuales infracciones en el ambiente digital
    no signifiquen de manera alguna un menoscabo de tales
    garantías fundamentales.

    1. El desarrollo del derecho de autor en los medios
      digitales y especialmente en Internet ha
      generado una serie de situaciones imprevistas o nuevas que
      han llevado a la necesidad de cuestionarse si las doctrinas
      y la legislación actuales son suficientes y
      efectivas para regular éstas nuevas relaciones y el
      tratamiento que debe de darse al derecho de autor,
      especialmente como lo señala Castro, en torno a
      sí se debe o no regular su difusión a
      través de la vía digital. Son tres las
      posturas que han surgido en torno a ello, las cuales
      están vinculadas sobre la clasificación del
      Derecho de Autor como derecho fundamental.

      I.- Teorías Neoclásicas (o
      conservadoras)
      : Sus postulantes consideran que el
      derecho de autor actual es perfectamente válido para
      regular la explotación económica de la obra
      en línea. Es decir que las normas
      autorales existentes (pensadas en el mundo análogo)
      son efectivamente aplicables al mundo digital, y que lo que
      se requiere son unos pocos ajustes legales que fortalezcan
      las prerrogativas patrimoniales de los autores, ya que
      suponen que las particularidades de la
      digitalización de las obras, y especialmente de su
      circulación en Internet, representan un peligro
      claro para las industrias
      culturales. Esa necesidad de fortalecer los derechos de
      autor lleva entre otras cosas a cuestionar la validez
      de las excepciones o limitaciones en el plano virtual,
      especialmente la relacionada con la excepción de la
      copia privada, ya que las mismas particularidades que
      él presenta, y su fin mismo, permiten la
      rápida reproducción y distribución de
      la obra en la red con el
      consecuente descontrol por parte de los titulares
      legítimos. Tienden también a defender la
      existencia de un derecho de autorización de uso de
      la obra digital, a negar la existencia del plazo de
      exclusividad; a considerar al derecho de autor como
      superior a otros derechos como la cultura y la
      educación, situación que se traduce en un
      menoscabo real de tales derechos, por ejemplo con la
      inevitable imposición a las bibliotecas de pagar una retribución
      económica por la difusión,
      digitalización, comunicación, y distribución
      de los materiales protegidos, Fundamento de todas
      estas apreciaciones es la consideración del derecho
      de autor como derecho fundamental imprescriptible,
      ilimitado e inalienable.

      II.- Teorías Minimalistas:
      Totalmente opuestas a las anteriores, se caracterizan por
      la consideración de que el derecho de autor no tiene
      espacio en Internet, por lo que se debe favorecer al
      usuario en todo sentido. Se llaman también
      teorías pro-informáticas ya que consideran
      que la imposición de restricciones no es valida en
      Internet, pues éste se presenta como un mundo que se
      mueve libremente en beneficio de los usuarios, sobre todo
      para garantizarles la libre circulación y acceso en
      la red, además porque ello implicaría un
      menoscabo de la libertad informática. Imponer limitaciones,
      manifiestan, carece totalmente de sentido ya que el
      ambiente digital impide ejercer controles sobre la
      utilización y el destino de las obras, y por lo
      tanto se hace imposible establecer
      responsabilidades.

      III.- Teorías moderadas o
      eclécticas
      : Considerada como sinopsis de las dos
      anteriores, abogan por un equilibrio entre los derechos de
      autor, los usuarios, los proveedores de contenido y de servicios en
      Internet, a partir de la premisa de que el derecho de autor
      debe adecuarse a las necesidades que plantean las redes
      digitales. Esta doctrina concibe al derecho de autor como
      un derecho instrumental elevado a la categoría de
      derecho humano tendiente a facilitar la protección
      de otros derechos considerados como inalienables, como la
      educación y la cultura, por lo que se le concibe
      como supeditado a esos derechos (CASTRO, 2004.p.8,
      Cap.VI).

      Ahora bien, en el examen del camino que debe
      seguirse respecto al desenvolvimiento del derecho de autor
      con relación a las TIC, es indispensable la
      consideración de que tal derecho ha sufrido cambios
      importantes que deben ser considerados en el ordenamiento
      jurídico, siempre bajo la perspectiva, como ya se
      señaló, de que se trata de un derecho con
      rango de derecho fundamental, aún y cuando se le
      considere instrumental.

    2. Doctrinas Sobre El Derecho De Autor En El
      Entorno Digital
    3. Desmaterialización de las obras y Nuevas
      formas de Explotación

    La digitalización, entendida como el proceso por el
    cual la información analógica se traduce a un
    código
    binario (ceros y unos), ha llevado a la desmaterialización
    de las obras y demás producciones con el consecuente
    surgimiento de nuevas formas de explotación a un costo muy bajo y
    en condiciones excepcionales de calidad, no
    generadas en el mundo analógico, lo que ha ocasionado un
    gran problema respecto a su en grave perjuicio para los
    legítimos titulares.

    La digitalización de las obras permite que
    cualquier usuario puede tener acceso a un sinnúmero de
    ellas e incluso trasmitirlas a terceros casi de manera
    instantánea, permite también su fácil
    almacenamiento,
    reproducción y transmisión, incluso se puede, a
    través de un programa
    adecuado, interactuar y modificar las obras. Respecto a ello
    manifiesta Torres que "…todo acto de enajenación, almacenamiento en un soporte
    electrónico y la transmisión digital debe ser
    expresamente autorizado por el autor o titular, a menos que
    esté previsto como un caso de libre utilización
    establecido por el legislador"
    (TORRES, 2001.p.2). Sin
    embargo es importante indicar, que las tecnologías -y la
    consecuente digitalización de las obras- no son per
    se
    nocivas para el derecho de autor, sino que éstas
    pueden utilizarse en claro beneficio de los autores, por ejemplo
    con la digitalización, y especialmente en Internet, se ha
    creado un espacio perfecto para potenciar la comercialización de las obras, y
    particularmente los libros,
    permitiendo el conocimiento de obras y el reconocimiento de los
    autores que de otra manera no sería posible. Pero
    así también la sociedad en general se ha visto
    beneficiada del uso de las nuevas tecnologías, que traen
    como beneficios el fácil acceso a las obras y producciones
    protegidas, el ahorro en
    costos de papel,
    impresión, distribución, transporte y
    bodegaje, mismos que, en mi opinión, deberían
    considerarse a la hora de comercializar tales bienes.
    Córtes señala al respecto: "… se ha producido
    una completa desmaterialización de los procesos de
    acceso, reproducción y difusión de los productos de
    las industrias
    culturales, cuyas consecuencias, positivas y negativas, son el
    eje central de la discusión contemporánea…"

    (CÓRTES, 2004.p.3). Efectivamente la discusión debe
    ser objetiva teniendo presente que la digitalización y en
    general el uso de las tecnologías no solo supone
    situaciones negativas, sino que trajo consigo lo que se ha
    llamado "democratización del acceso al
    conocimiento"
    , entendido tal concepto en
    términos generales como el derecho de acceso en
    condiciones de igualdad a la educación, la cultura y la
    información. Por ello debe buscarse una legislación
    adecuada que garantice la seguridad
    jurídica en las transacciones comerciales, mediante el uso
    de mecanismos adecuados tendientes a asegurar tal cometido. En
    una certera opinión Torres manifiesta respecto al
    comercialización de los libros en la red, que: "…para
    lograr transacciones equitativas entre las partes (titulares y
    usuarios de obras) en el medio digital tendrán
    preponderancia las soluciones
    contractuales, a través de las cuales se establezcan
    acuerdos sobre los usos de los derechos de reproducción,
    comunicación pública y de distribución
    involucrados en la comercialización de los libros en la
    red, y cuyo propósito no debe ser otro que el de asegurar
    un control adecuado
    para los titulares y una justa recuperación de la
    inversión para la industria."
    (TORRES, 2001.p.4). Efectivamente
    las soluciones contractuales parecen ser una buena fórmula
    para lograr la tan necesaria balanza que debe haber en el
    tratamiento digital de las creaciones objeto de protección
    autoral.

    1. Antes de entrar a analizar las excepciones o
      limitaciones al derecho patrimonial del autor o demás
      titulares es necesario hacer una breve referencia al
      contenido de tal derecho, con el fin de entender el sentido
      en que se admiten tales.

      1. CONTENIDO DEL DERECHO DE AUTOR
    2. Las Excepciones
      al Derecho de Autor y Derechos Conexos

    El Derecho de Autor es una disciplina
    jurídica que regula la particular relación del
    autor con su creación y de ésta con la sociedad, se
    dirige a proteger el trabajo
    intelectual original y concediendo un derecho exclusivo a su
    titular de utilización que impide a otros la
    utilización libre de la obra. Con ello se pretende
    regular, por un lado, la posición de la obra dentro de la
    sociedad, y por otro, lograr una relación de equilibrio
    entre los derechos de explotación y el derecho de acceso a
    la cultura, la educación, la información. En otras
    palabras su existencia atiende a fundamentos de índole
    económica y a la justificación y reconocimiento de
    la creación intelectual, de lo que deriva su singular
    conformación que comprende facultades de dos tipos:
    morales y patrimoniales.

    Las facultades morales son de carácter estrictamente personal con una
    clara proyección espiritual que vinculan a la persona con su
    creación. Son facultades morales el derecho al
    reconocimiento como autor de la obra, la integridad de la obra,
    la modificación de la obra, la divulgación o no de
    la obra, el arrepentimiento.

    Las facultades patrimoniales por su lado, hacen
    alusión al contenido económico manifestado en la
    libre y exclusiva utilización del autor sobre su
    creación. Estos derechos competen en primera instancia al
    autor pudiendo ser transferidos en propiedad a otras personas
    naturales o jurídicas. Son características del
    derecho patrimonial (de explotación) las
    siguientes:

    • Exclusivo, solamente el autor, o sus herederos lo
      ostentan (excepto que se haya cedido o licenciado),
    • De contenido ilimitado, ya que las modalidades de
      explotación consagradas en la Ley tiene
      carácter enunciativo,
    • Disponible, pude ser transmitido a un tercero por
      pacto entre vivos, a título gratuito u
      oneroso.
    • Renunciable, cuando el autor lo así lo
      estipula de forma expresa
    • Embargable (por su contenido
      económico),
    • Temporal, se extingue según el plazo otorgado
      por ley.

    Los derechos patrimoniales están referidos a la
    reproducción de la obra, el de comunicación
    pública y el derecho de distribución, entre
    otros

    B. LAS EXCEPCIONES AL DERECHO DE AUTOR

    El carácter del derecho exclusivo de
    explotación del titular sobre las diferentes facultades
    patrimoniales implica que solamente el autor, sus
    derechohabientes o demás titulares (por medio de
    cesión de derechos o licencias de uso), tienen la potestad
    de autorizar o no la utilización de su obra por cualquier
    forma o procedimiento. No
    obstante, no debe perderse de vista que el derecho de autor debe
    estar concebido en una balanza tendiente a equilibrar y proteger
    los intereses de los autores y el interés
    público general, lo cual solo es posible a través
    del establecimiento de las excepciones o limitaciones al derecho
    de explotación. Las excepciones o limitaciones
    están fundamentadas en la necesidad de armonizar la
    coexistencia del derecho de autor y otros derechos fundamentales,
    como el acceso a la cultural y a la educación, con el
    objetivo de
    garantizar el acceso a las obras y su difusión en
    atención a un interés público general.
    Castro bien se refiere a ellas de la siguiente manera: "Las
    excepciones a los derechos de autor son la enumeración de
    casos fácticos concretos en virtud de los cuales el
    derecho a la reproducción y a la comunicación
    pública de la obra deja de ser un derecho exclusivo y
    absoluto del autor, para poder ceder al
    interés educativo, cultural e informático de la
    obra en beneficio de un público o usuario… solo
    podrán ser consideradas como limitaciones al derecho de
    autor aquellas que explícitamente indique la
    legislación, por lo que deben ser expresadas en forma
    clara y limitada"
    (CASTRO, 2004.p.1Cap.V). De ello podemos
    inferir que las excepciones atienden a unos supuestos
    expresamente reconocidos en la ley y que son objeto de una
    regulación específica, y se puede agregar, que
    están sujetas a una interpretación restrictiva, todo con el fin
    de no lesionar los legítimos derechos del autor. Ello en
    atención a la regla internacional conocida como "prueba
    de los tres pasos",
    establecida en el numeral 9.2 del
    Convenio de Berna para la Protección de las Obras
    Literarias y Artísticas, en virtud de la cual se restringe
    el establecimiento de limitaciones a los derechos de
    explotación del autor. Esta regla impone que cualquier
    limitación debe cumplir con tres condiciones
    específicas: i) tratarse de un caso especial; ii) no
    atentar contra la normal explotación de la obra; iii) no
    causar un perjuicio injustificado al titular del
    derecho.

    La primera de las limitaciones interpuestas al derecho
    patrimonial del autor es su carácter temporal, ya que
    tiene un término de duración definido en todas las
    legislaciones, que en la mayoría de los casos tiene como
    base la vida del autor más un lapso variante de
    años, después de su muerte,
    transcurrido el cual la obra entra en dominio
    público y puede ser utilizada libremente por cualquier
    persona, pero bajo el entendido de garantía del derecho
    moral.

    Ahora bien, el nuevo desarrollo económico social
    vigente en nuestros días, marcado, como se indicó,
    por el impetuoso avance de las TIC, ha generado dos posturas
    radicalmente opuestas respecto al uso de las obras digitalizadas
    y el ejercicio de las limitaciones, "pues evidentemente toca
    intereses de gran impacto para la sociedad referentes a las
    necesidades de educación, cultura e
    información."
    (TORRES, 2001.p.2). Por un lado tenemos
    aquellos que pregonan la necesidad, valga la reiteración,
    de limitar las limitaciones, fundamentándose en que las
    nuevas tecnologías vulneran los derechos de los autores y
    demás titulares de derecho de autor y conexos,
    sobrepasando el fin mismo de las limitaciones -piénsese
    por ejemplo en aquél que bajo la premisa de su derecho a
    ejercer determinada excepción, incurre en una efectiva
    violación al derecho de reproducción de la obra-.
    Por otro lado los que afirman que las nuevas circunstancias en
    que se desarrolla el derecho de autor con la
    digitalización de las obras, presuponen la necesidad de
    reclamar nuevas excepciones aplicables al entorno digital, en
    aras de ejercer los derechos de acceso a la cultura, a la
    educación y a la información.

    Esta controversia de intereses es la actualidad la que
    ha llevado a formular una extensa discusión doctrinaria y
    legal del tratamiento del derecho de autor en el entorno digital,
    cuya consecuencia más inmediata es el planteamiento de la
    necesidad de contar con un efectivo marco jurídico
    tendiente a armonizar el enfrentamiento de derechos fundamentales
    bajo los cuales se cobijan cada una de las posiciones
    señaladas. Marco jurídico que debe permitir, el
    ejercicio efectivo de las limitaciones impuestas al
    Derecho de Autor, y se resalta efectivo porque justamente
    -aunque parezca contradictorio- la presencia de las nuevas
    tecnologías han provocado un excesivo proteccionismo en
    detrimento de los usuarios, pero que además asegure una
    protección justa a los titulares de los derechos de
    autor y conexos, y se resalta protección justa
    porque definitivamente alguna parte debe ceder para lograr el
    mencionado equilibrio. Situación que evidentemente no es
    fácil. Al respecto manifiesta Xalabarder: "No veo una
    solución fácil al conflicto. Hoy por hoy el
    diálogo
    está demasiado polarizado; cada uno está situado en
    su trinchera y nadie quiere renunciar a nada…El derecho de
    autor siempre ha procurado encontrar aquel frágil
    equilibrio entre el fomento de la creación, la
    protección de los intereses —económicos y
    morales— del autor y el fomento de la cultura. No debemos
    olvidar que las obras se tienen que leer, escuchar, mirar, etc.
    No se trata simplemente de un negocio, es un bien comunitario que
    nos enriquece a todos… El autor necesita poder decidir y
    beneficiarse de la explotación de su obra, pero hay un
    interés público, de acceso a las obras —que
    no de explotación—, que también es preciso
    proteger."(XALABARDER, 2002.p.4).

    Como se observa, el nuevo orden social generado por la
    revolución tecnológica, se ha visto reflejado de
    forma especial en el ejercicio de los derechos fundamentales, por
    lo que es necesario resolver los conflictos que
    entre ellos se presenten de forma adecuada, de manera que no se
    vean menoscabados, mucho menos por el uso de nuevas
    tecnologías, ya que su fin mismo es facilitar el acceso a
    la cultura, la educación y el conocimiento en sentido
    general. En razón de ello es que la comunidad
    internacional, y especialmente de la comunidad virtual, se han
    avocado a formular diferentes propuestas que buscan regular esa
    situación, con el fin esencial de garantizar el ejercicio
    y pleno disfrute de los derechos fundamentales de los hombres
    desarrollados en el ambiente digital.

    1. Como ya antes se adelantó, el ambiente
      digital otorga la posibilidad real de acceso de todos los
      miembros de la sociedad a la educación, la cultura y
      el conocimiento, claro está siempre que se garantice
      mediante normas nacionales e internacionales el
      establecimiento de limitaciones y excepciones eficaces al
      derecho de explotación de los autores; esto
      considerando que el uso de la misma tecnología ha
      imposibilitado en muchos casos el ejercicio de las mismas.
      Con base en lo dicho se pretende abarcar dos cuestiones
      centrales en el desarrollo de este trabajo. Uno, el uso de
      medidas tecnológicas tendientes a proteger los
      derechos de autor en el mundo digital y el posible atropello
      que ellas causan al ejercicio efectivo de las excepciones por
      parte de los usuarios; dos, la necesidad de regular
      adecuadamente el ejercicio de las excepciones o limitaciones
      en el ambiente digital con el fin de cumplir con el objetivo
      mismo de la democratización del
      conocimiento.

      1. Las medidas tecnológicas como mecanismo
        de protección de las obras y producciones y la
        conculcación del ejercicio de las limitaciones al
        derecho de autor.
    2. Las Excepciones en
      el entorno digital: acceso al conocimiento en condiciones
      aceptables

    El quebranto de los derechos de autor no es algo nuevo.
    Claro está que con el advenimiento de la era digital, la
    revolución tecnológica e Internet, sin duda alguna,
    se incrementa de forma vertiginosa la vulneración de tales
    derechos, máxime si se considera que las normas existentes
    tendientes a protegerlos han sido pensadas para el mundo
    analógico. En razón de ello y como consecuencia del
    aumento en la utilización de obras digitalizadas, aunado
    los riesgos que
    los avances
    tecnológicos implican, los autores, productores,
    distribuidores y demás titulares se han visto en la
    necesidad de recurrir a medios tecnológicos para
    resguardar sus contenidos y controlar las utilizaciones
    ilícitas de sus obras. Así aparecen diversos
    mecanismos destinados a proteger las obras y a controlar su uso
    no autorizado (gestión
    digital), se trata de las llamadas "medidas tecnológicas
    de protección de los derechos de autor y
    conexos".

    Ante tal situación se genera en la comunidad
    internacional la necesidad de contar con un marco jurídico
    adecuado que haga frente a los recientes retos que se planteaban,
    producto de lo
    cual surgen dos nuevos tratados en el
    seno de la
    Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
    (OMPI): Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT por sus
    siglas en inglés)
    y Tratado de la OMPI sobre Interpretación o
    Ejecución y Fonogramas( WPPT). Justamente estos dos
    cuerpos normativos internacionales son los primeros en hacer
    referencia específica a las medidas tecnológicas.
    Al respecto Castro manifiesta: "El régimen
    jurídico en torno a tales medidas se ha ido desarrollando
    a nivel internacional, de manera que ya no pareciera ser
    suficiente con proteger legalmente las obras sujetas a la
    propiedad intelectual, sino que –además- a la
    protección jurídica se le suma la
    positivización en el ordenamiento jurídico de las
    medidas tecnológicas de protección y como un
    elemento adicional se han incorporado en las legislaciones de
    observancia de la propiedad intelectual disposiciones que
    protegen las propias medidas contra dispositivos, servicios o
    cualquier acto de elusión o deshabilitación de las
    medidas de protección."
    (CASTRO, 2004).

    Ahora bien, el uso de las medidas tecnológicas es
    un derecho del autor y de los demás titulares de derechos
    tendiente a asegurar el uso lícito de las obras,
    así como su efectivo control. Ejemplos de ellas son los
    sistemas
    anticopia, que buscan, como su nombre lo indica, impedir la
    realización de copias; los sistemas de acceso, como la
    criptografía, la firma digital, los
    sistemas de marcado, entre otros, cuyo fin inmediato es asegurar
    el adecuado acceso a la información y contenidos
    protegidos, los sistemas de rastreo, etc. Ahora bien a partir del
    uso de estos dispositivos se ha ocasionado la obstrucción
    del ejercicio efectivo de las limitaciones impuestas al derecho
    de explotación del autor, ya que impiden el uso libre y
    gratuito consagrado en casos especiales a través de las
    legislaciones. Como bien lo señala Castro los derechos de
    autor son derechos absolutos pero limitados, en virtud del
    ejercicio de los derechos legítimos de terceros, por lo
    que de ninguna forma el ejercicio de las limitaciones debe
    desaparecer en el entorno digital con la imposición de
    medidas tecnológicas, sino que lo que se debe procurar es
    que ellas se implementen en consideración siempre de los
    presupuestos
    para establecer las limitaciones, es decir en atención a
    los usos honrados.

    Algunas de las excepciones que se han visto afectadas
    con la imposición de medidas tecnológicas,
    son:

    • La excepción de copia privada de uso personal:
      La ley permite la realización de la copia personal
      siempre que se realicé sin ánimo de lucro y para
      uso privado del copista, en atención a los usos
      honrados. Se trata de una limitación libre y gratuita,
      razón por la cual no debe existir compensación
      económica alguna sí se realizada en tales
      condiciones. Diferente es el caso de la copia con ánimo
      de comercialización o de uso colectivo, que
      necesariamente debe implicar una compensación
      económica a favor del titular por el uso
      ilegítimo que de la obra se haga. De forma que las
      medidas tecnológicas no pueden impedir la copia privada
      para uso personal o doméstico, cuando ésta es
      tecnológicamente posible, se realice conforme lo
      establecen las legislaciones.
    • La limitación para el uso de la obra con fines
      de ilustración de la enseñanza o de investigación científica: A
      través de ésta se permite el uso libre y gratuito
      de los contenidos protegidos para ilustrar la enseñanza
      y o fines de investigación, siempre que el mismo sea
      acorde con los usos honrados. Ahora bien, el fin educativo no
      es justificante del uso colectivo que de la obra se haga, por
      lo que sí se reproduce la totalidad de una obra con el
      fin de uso colectivo deberá recompensarse
      económicamente al titular.
    • Las excepciones a favor de las bibliotecas, archivos y los
      centros de enseñanza: Se ha reconocido el derecho de
      copia privada de las obras que conforman las colecciones de las
      bibliotecas y archivos siempre que sea para la enseñanza
      o la investigación o la propia conservación de
      las obras y no medie ánimo de lucro. En éste
      sentido están exentas del pago de remuneración
      alguna, en virtud del derecho a la educación que ostenta
      la sociedad en general.

    Dependiendo del uso y del tipo de dispositivos
    tecnológicos estos pueden llegar a hacer imposible el
    ejercicio de limitaciones como las anteriormente expuestas, con
    lo que los derechos de los usuarios y de la comunidad en general
    se ven claramente reprimidos, "sobre todo si las obras
    culturales, educativas y artísticas son encriptadas
    impidiéndose el acceso a éstas y generando con ello
    monopolios ilegítimos de su disfrute"
    (CASTRO,
    2004.p.20), situación que se ve complementada con las
    sanciones impuestas por el uso de mecanismos de elusión,
    con lo que el ejercicio de las limitaciones se ve claramente
    transgredido.

    Como ya antes se señaló, las medidas
    tecnológicas deben estar acordes con las limitaciones
    impuestas al derecho de autor, justificadas precisamente en la
    observancia de unos derechos humanos que se superponen a los
    intereses económicos de algunos. Las medidas
    tecnológicas tienen y pueden permitir el efectivo
    ejercicio de las limitaciones, por lo que deben dirigirse a
    impedir y controlar el uso no autorizado, -ilegítimo-, ya
    que ellas mismas posibilitan un control absoluto sobre el uso de
    las obras, pero de ninguna manera deben constituirse con el
    ánimo de inhibir su ejercicio, y por ende el goce real de
    derechos humanos.

    1. Necesidad de regular adecuadamente el ejercicio
      de las excepciones o limitaciones en el ambiente digital con
      el fin de democratizar el conocimiento.

    Una de las grandes ventajas de las nuevas
    tecnologías es que otorgan la posibilidad de garantizar un
    acceso equilibrado a las obras digitalizadas y en consecuencia
    permiten el efectivo ejercicio y disfrute de la educación
    y la cultura. Piénsese por ejemplo en la posibilidad de
    las bibliotecas y los centros de enseñanza de prestar
    equitativamente libros digitalizados, conforme a sus
    propósitos educativos, culturales, científicos y de
    investigación, con una clara reducción de costos.
    Ahora bien, tal y como se señaló al inicio de
    éste trabajo, la misma digitalización, y sobre todo
    Internet, han provocado un quebranto de los derechos de
    explotación, por lo que justificadamente los titulares de
    dichos derechos se han visto en la necesidad de recurrir a la
    misma tecnología como medio para impedir tales
    prácticas. También se indicó que las
    llamadas medidas tecnológicas, no solo han logrado su
    cometido de protección del material protegido que circula
    en la red, sino que se han generalizado impidiendo el derecho de
    libre y gratuita utilización de las obras, establecidos en
    casos fácticos por medio de las limitaciones
    legales.

    Como se observa el tradicional conflicto de intereses
    entre los usuarios y los titulares, vigente a lo largo de toda la
    historia del
    derecho de autor, se encuentra en su mayor apogeo debido al
    uso de las TIC. Sin embargo creo que la balanza se debe inclinar
    necesariamente hacia un lado, justamente al lado de la
    educación y la cultura en tanto derechos humanos, por lo
    que no se justifica de ninguna forma que en aras de la
    protección de intereses económicos se supriman
    potestades legales impuestas en consideración de dichos
    derechos humanos. Siendo así, lo que corresponde es
    regular certeramente el ejercicio de las excepciones en el mundo
    virtual, más aún las mismas debería
    ampliarse cuando se trate de tal medio, porque si pensadas las
    excepciones para el medio análogo estas resultaban en
    muchos casos insuficientes para acceder a la educación y a
    la cultura, con mucho más razón resultan serlo para
    el entorno digital.

    En consecuencia, las nuevas legislaciones deben regular
    el ejercicio y desarrollo en el entorno digital de
    excepciones como:

    • La excepción por copia privada, ya que su
      práctica en el ámbito digital puede ocasionar
      grandes perjuicios para el autor y en general las industrias
      culturales. Se debe determinar quién y en qué
      condiciones puede disfrutar de ésta limitación, y
      cuándo se debe remunerar o no;
    • La excepción específica para las
      bibliotecas, establecimientos de enseñanza, museos y
      archivos que no tengan ningún ánimo de lucro y
      que sea con fines exclusivos de enseñanza o de
      ilustración, a través de limitaciones de uso de
      las medidas tecnológicas con el fin de hacerla
      efectiva;
    • La excepción a los fines pedagógicos o
      de investigación; igual que la anterior, lo conveniente
      es establecer limitaciones al uso de tales
      dispositivos;
    • La cita con fines críticos o de
      revisión (derecho de cita): de conformidad con los
      lineamientos que de él den las respectivas
      legislaciones, para lo cual las medidas de protección
      deben y pueden permitirlo.

    Esos son solo algunos de los ejemplos de que se pueden
    mencionar, en todo caso lo más prudente es la
    imposición de límites al
    establecimiento y uso de dispositivos tecnológicos

    (límites a la protección), con el fin de garantizar
    el ejercicio real de los derechos de los usuarios en cuanto al
    uso libre y gratuito de las creaciones en el entorno
    digital.

    Conclusiones

    Cualquier doctrina tendiente a resolver los problemas
    generados a partir del desarrollo del Derecho de Autor en el
    entorno digital debe necesariamente reflexionar sobre la
    condición de derecho fundamental que éste ostenta,
    condición que le impone estar en armonía con los
    demás derechos fundamentales para la respectiva
    consecución del resto de valores y
    derechos fundamentales. Como derecho fundamental el Derecho de
    Autor reviste dos características esenciales: para el
    autor y demás titulares implica el reconocimiento de su
    condición de creador y la protección de sus
    creaciones; para el usuario es una garantía social de
    fomento y acceso a la educación, al conocimiento y a la
    cultura, última condición que permite
    señalarlo como instrumento para acceder a los mencionados
    derechos. Su condición de derecho fundamental ha sido
    reconocida además en gran cantidad de constituciones
    nacionales, por lo que se refuerza lo dicho respecto a su
    necesaria presencia en la formulación de respuestas
    adecuadas que solventen el supuesto enfrentamiento con otros
    derechos fundamentales, y que a la vez auguren la mejor
    protección posible a sus titulares. No se puede ser
    extremista formulando respuestas tendientes a fortalecer las
    prerrogativas patrimoniales de los autores, en detrimento de los
    intereses de los usuarios, tampoco en el sentido de considerar
    que el derecho de autor ha perdido su valor en el
    mundo digital en pro de los usuarios. Lo que se debe hacer es
    abogar por un equilibrio real y eficaz entre el derecho de autor
    y los derechos fundamentales de educación, cultura y
    conocimiento, estimando, como efectivamente considero que es, el
    carácter instrumental que evidencia tal derecho y por ende
    su subordinación en virtud de la función
    social que está llamado a cumplir, cual es el promover el
    desarrollo intelectual y facilitar la protección de otros
    derechos considerados como inalienables, como la educación
    y la cultura. Con ello se pretende regular, por un lado, la
    posición de la obra dentro de la sociedad, y por otro,
    lograr una relación de equilibrio entre los derechos de
    explotación y el derecho de acceso a la cultura, la
    educación, la información.

    Esas consideraciones son vitales a la hora de abogar por
    un ejercicio efectivo de las limitaciones en el ambiente digital,
    pues si el cometido de ellas es equilibrar y permitir los
    derechos fundamentales mencionados, entonces no es posible
    impedir su práctica en el medio virtual basados en la
    defensa del Derecho de Autor. En ese sentido, la corriente debe
    dirigirse a reclamar nuevas excepciones efectivas aplicables al
    entorno digital lo cual solo es posible a través del
    establecimiento de un efectivo marco jurídico tendiente a
    armonizar el enfrentamiento de derechos fundamentales, evitando
    un abundante proteccionismo en detrimento de los usuarios
    generado por la presencia de las nuevas tecnologías y de
    los dispositivos de protección, pero asegurando una
    protección justa a los titulares de los derechos de autor
    y conexos, bajo el entendido del carácter instrumental del
    Derecho de Autor antes señalado.

    Por último, se debe considerar que el ambiente
    digital debe cumplir con su cometido cual es garantizar la
    posibilidad real de acceso a la educación, la cultura y el
    conocimiento, lo que solo es posible, insisto, por medio de la
    formulación de normas nacionales e internacionales que
    establezcan nuevas limitaciones y excepciones eficaces al derecho
    de explotación de los autores.

    En palabras más simples, la presencia de nuevas
    tecnologías reclama la existencia de nuevas limitaciones
    al derecho de explotación desarrollado en el mundo
    virtual, especialmente respecto a áreas tan sensibles como
    la educación y el acceso a bienes culturales, por lo que
    la respuesta a la interrogante planteada en un inicio debe
    contestarse en forma afirmativa.

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    Notas:

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    Autora:

    Ana Grettel Coto Orozco

    Trabajo elaborado para la Cátedra de Derecho de
    Autor y Nuevas Tecnologías de la Maestría de
    Propiedad Intelectual, Universidad Estatal a Distancia, Costa
    Rica

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