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Positivismo y la Teoría del derecho



    1. Positivismo
    2. Corrientes positivistas:
      tendencias
    3. Caracteres
      generales
    4. El positivismo
      jurídico
    5. Stammler
      (1853-1938)
    6. Kelsen
      (1881-1973)
    7. Conclusión

    Introducción.

    En este trabajo
    pretendo exponer las líneas fundamentales de la
    teoría pura del derecho, de uno de los más grandes
    juristas de todos los tiempos -sin duda el más influyente
    en el Siglo xx- cuya obra ha originado polémicas diversas,
    reconociendo los estudiosos innegables aportes a la ciencia y
    filosofía del derecho por parte del ilustre maestro
    vienés. En primer lugar se analizan en los distintos
    apartados las tesis del
    autor cuya formación ancló, no solamente en
    el
    conocimiento del derecho en sus más elevados
    exponentes, sino en la obra de los historiadores, los literatos v
    especialmente los grandes filósofos de diversas épocas, pues
    Kelsen fue un jurista con amplísima cultura y
    formación, además de ser original y creativo en la
    elaboración de su ingente obra. En un segundo momento se
    expresarán algunas reflexiones evaluativas de las
    aportaciones de Kelsen para llegar a conclusiones.

    Me parece conveniente dar una breve semblanza del autor.
    Hans Kelsen nació el 11 de octubre de 1881 en Praga
    (República Checa) que en aquel tiempo
    pertenecía al Imperio Austro-Húngaro que se
    disolvió en 1918. De familia
    judía fue llevado a los tres años a la ciudad de
    Viena, donde hizo sus estudios hasta obtener el doctorado en
    Derecho en 1906. En las ciudades alemanas de Heidelberg y
    Berlín recibió algunos cursos complementarlos.
    Comenzó en 19 11 su magisterio en la Universidad de
    Viena como docente libre en las cátedras de Derecho
    Público y, de Filosofía
    jurídica. En 19 17 fue profesor
    extraordinario y en 1919 profesor ordinario o titular. Cargo que
    ocupó hasta 1930. La Universidad de Colonia le
    ofreció una cátedra en 1930, pero a partir de 1933,
    con el ascenso al poder de
    Hitler en
    Alemania, se
    desató la persecución contra las personas
    judías y Kelsen tuvo que emigrar a Ginebra, Suiza, donde
    le dio acogida el Instituto de Altos Estudios Internacionales,
    nombrándolo profesor.

    En 1936 la universidad oficial checoslovaca de lengua alemana
    de Praga, le otorgó una cátedra, con altos honores
    atenciones de alumnos, colegas v el gobierno que
    encabezaba el presidente Benes. Lamentablemente los grupos nazis
    infiltrados en los diferentes segmentos de la mencionada
    universidad, organizaron protestas contra el profesor Kelsen.
    Poco antes de la invasión del tercer Reich contra
    Checoslovaquia, Kelsen abandonó la ciudad de Praga rumbo a
    Ginebra y París y en la última ciudad
    pronunció algunas conferencias. En 1940 la Universidad de
    la Habana lo invitó para un curso breve. Después
    pasó a la Universidad de Harvard en E.U.A., que le dio una
    cátedra. Posteriormente la Universidad de California
    (Berkeley) lo nombró catedrático hasta su
    jubilación en 1952. Fue Profesor Visitante de diferentes
    universidades de Estados Unidos,
    Europa e
    Hispanoamérica incluyendo la Universidad Nacional
    Autónoma de México.
    Kelsen falleció el 19 de abril de 1973.

    La producción de Kelsen es enorme y sus obras
    se han traducido a más de veinticuatro lenguas. Con
    respecto a ese corpus el jurista Luis Recaséns Siches
    señala que se puede clasificar en cuatro grandes
    sectores:

    "a) los trabajos de teoría pura del Derecho y del
    Estado, que
    constituyen la obra más importante, por virtud de la cual
    ha obtenido su mayor fama y es considerado con justicia ya
    como uno de los grandes clásicos del pensamiento
    jurídico; b) las aportaciones a la historia de las ideas
    políticas, tanto del pretérito como
    del presente de la democracia y
    de la libertad; c)
    los libros de
    dogmática jurídica, en el campo del Derecho
    Constitucional, del Administrativo y del Internacional; y d)
    algunas aportaciones a la Sociología y a la Historia del
    Derecho".

    La teoría pura del derecho y por ende la
    filosofía del derecho, la historia de las ideas
    políticas, los libros de dogmática jurídica
    y temas de la sociología e historia del derecho
    constituyen el vasto campo de investigación jurídica de
    Kelsen.

    Luis Recaséns Siches señala -y me parece
    con toda razón- que Hans Kelsen ha enfatizado en su
    teoría la estructura
    lógica
    del derecho con fundamento en los sistemas
    filosóficos neokantianos. Este último aspecto, en
    mi opinión, le causó a Kelsen injustificadamente
    causándole el rechazo en ciertos sectores
    académicos. Entre las obras más significativas de
    Kelsen podemos señalar las siguientes: La teoría
    del Estado de Dante Alighieri; Problemas
    Capitales de la Teoría del Derecho Político
    Desarrollados Partiendo de la Doctrina del Precepto
    jurídico; El Problema de la Soberanía y la Teoría del Derecho
    Internacional; El Concepto
    Sociológico y el Concepto Jurídico del Estado;
    Teoría General del Estado; La Teoría Pura del
    Derecho; Introducción a la Problemática
    Científica del Derecho; La Idea del Derecho
    Natural y otros Ensayos; El
    Contrato y el
    Tratado; Esencia y Valores de la
    Democracia y Teoría Pura del Derecho, entre las
    principales y más conocidas en lengua castellana. La
    última de las citadas será el objeto de este
    estudio.

    El lenguaje de
    Kelsen es muy técnico, riguroso y preciso, tanto que
    reitera sus conceptos, lo cual se refleja en este texto, pero
    preferirnos las repeticiones a vagas generalidades.
    También es un lenguaje analítico y abstracto propio
    de la reflexión filosófica. Finalizaré
    el trabajo con
    una apreciación crítica
    y algunas conclusiones.

    POSITIVISMO

    Introduccion.-

    Positivismo: esta palabra fue incluida en
    el lenguaje
    filosófico y científico por Augusto Compte para
    designar el movimiento
    intelectual que él creía haber iniciado. Desde el
    punto de vista científico el positivismo
    debe considerarse en dos aspectos diversos: como método y
    como sistema. Como
    método señala derroteros a la investigación científica y
    filosófica; como sistema comprende un conjunto de
    afirmaciones acerca del objeto de la ciencia. Es
    fácil ver la diversidad de estos aspectos; mas
    también se observará que deben de ser
    íntimas sus relaciones e influencias mutuas; y en realidad
    lo son, bastante más de lo que en principio y según
    las exigencias lógicas y científicas pudiera
    creerse.

    Antecedentes.-

    El verdadero fundador del positivismo es Augusto Compte.
    Pero a éste no le faltaron precursores. El mismo se
    reconoce como sucesor principalmente de Hume y secundariamente de
    Kant, y Hume es
    con su empirismo el
    ascendiente directo de Compte en el método positivo; y sus
    relaciones con Kant, si bien tardías y superficiales son
    claras.

    Era propicio para el desarrollo del
    positivismo el momento histórico en que Compte lo
    formuló. Las ideas materialista y empiristas habían
    ya ido infiltrándose en muchas inteligencias; el
    criticismo había socavado los cimientos, y las
    derivaciones de la metafísica
    idealista y panteísta no eran para conciliarle la estima
    de los hombres aficionados a lo material y concreta. Por otra
    parte los progresos en las ciencias
    físicas y matemáticas, la nueva afición a los
    estudios históricos, un ambiente
    intelectual verdaderamente positivo eran terreno abonado al
    florecimiento de una doctrina que no exigía sacrificio
    alguno positivo ni pedía esfuerzos intelectuales.

    Para Compte positivo es inseparable de relativo, de
    orgánico, de preciso, de cierto, de real. La
    filosofía positiva se contenta con las realidades
    apreciables por nuestro organismo, por esto es real; elimina toda
    inquisición sobre lo absoluto, por esto es relativo.
    Inclina al espíritu a lo útil, poniéndole en
    condiciones de poder aprovechar el curso de los acontecimientos.
    Quita todo lo indeterminado y vago haciéndose precisa como
    la ciencia matemática, cuyo método adopta; es
    orgánica, porque da unidad a la fenomenología y permite elevarla a sistema;
    exige el asentimiento porque nada avanza que no sea perfectamente
    demostrable y está enteramente acorde con los hechos cuyas
    leyes
    invariables descubre, y así abre un camino seguro al
    progreso científico. Por esto, como Compte se complace en
    repetirlo, el positivismo no es otra cosa que "el sentido
    común generalizado y sistematizado".

    CORRIENTES
    POSITIVISTAS:

    TENDENCIAS.-

    a) Positivismo extremado: afirma que el derecho
    natural no existe: se trata de una hipótesis ideológica, mediante la
    cual se pretende atribuir existencia objetiva a valoraciones que
    no existen sino subjetivamente en la mente del autor. Este
    positivismo crudo va siempre unido a un relativismo y
    escepticismo en lo que se refiere a la objetividad de la justicia
    y los valores
    jurídicos. El representante máximo
    contemporáneo es Hans Kelsen. Este sostiene que la
    creación normativa está sometida solamente a
    ciertas estructuras
    formales, pero que dentro de ellas, dicha creación es
    completamente libre y depende por completo del arbitrio del
    órgano.

    b) Positivismo atenuado: considera como objeto
    propio de su estudio en primer lugar las creaciones de los
    órganos de la comunidad (la
    ley), pero
    admite junto a ella y en forma complementaria la presencia del
    derecho natural. El derecho natural sirve de complemento al
    derecho positivo.
    Es la posición que se atribuye a Vélez
    Sársfield en el artículo 16 de nuestro Código
    Civil: "si una cuestión no pudiera resolverse ni por
    las palabras ni por el espíritu de la ley, se
    atenderá a los principios de
    leyes análogas; y si aún la cuestión fuere
    dudosa se resolverá por los principios generales del
    derecho".

    CARACTERES
    GENERALES.-

    Esos principios fundamentales pueden sintetizarse de la
    siguiente manera:

    a) el rechazo de la metafísica y de toda
    proposición no vinculada con hechos
    constatados.

    b) el rechazo de los juicios de valor, en
    cuanto no se apoyan en certezas y en leyes
    científicas.

    c) el empirismo, único medio de llevar a cabo
    observaciones sistemáticas y ciertas, para deducir
    conclusiones válidas.

    d) el fenomenalismo, que sólo acepta la
    experiencia obtenida por la observación de los
    fenómenos.

    Como se ve el positivismo es, sobre todo, una actitud frente
    al problema del conocimiento y
    la expresión más clara del espíritu
    cientificista del siglo XIX.

    La realidad empírica se convierte en lo verdadero
    y en el único objeto del conocimiento; lo cual supone una
    renuncia a cualquier planteó o propuesta valorativa. Se
    trata de explicar, con la aplicación del método
    científico, la totalidad de los fenómenos, sean
    de orden natural o espiritual. Aquello que no pueda someterse a
    las premisas y condiciones de esta concepción de la
    ciencia carece absolutamente de valor. Todo lo que se encuentre
    más allá de lo regido por la relación
    causa-efecto pertenece a la fantasía.

    EL POSITIVISMO
    JURIDICO.-

    Sólo puede hablarse de derecho positivo. Se
    rechaza, en consecuencia, toda idea de un derecho natural, ya que
    los principios generales del derecho no surgen de la naturaleza,
    sino que están implícitos en la ciencia. El derecho
    se sustrae a todo enfoque axiológico o ético. Estos
    presupuestos
    convierten necesariamente al derecho en norma, entendida como un
    juicio lógico. En efecto, el juicio es un proceso mental
    por el cual se afirma la realidad de una cosa, o la realidad de
    una relación jurídica, y se expresa mediante una
    proposición. Esta a su vez se define como el enunciado
    susceptible de ser declarado verdadero o falso.

    A estos enunciados se les aplican las leyes de la
    lógica, con lo cual se introducen en el ámbito de
    la ciencia del derecho. El objeto central de la ciencia del
    derecho es en consecuencia la estructura lógica de la
    norma. El positivismo jurídico que se difunde a partir de
    la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX, se manifiesta
    en una tendencia por elaborar racional y formalmente el derecho
    positivo. La idea del derecho responde aquí a una
    concepción formalista, centrada en la forma o manera en
    que debe ser realizada una acción
    para que sea un acto jurídico, y no en su contenido, justo
    o injusto, ni en su finalidad. Sólo interesa asegurar un
    razonamiento coherente, prescindiendo de su contenido. Es un
    retorno a Kant y a su normatividad y formalismo. Se produce sobre
    todo a través de las concepciones
    jurídico-filosóficas de dos de los hombres
    más representativos del positivismo: Rodolfo Stammler y
    Hans Kelsen.

     STAMMLER
    (1853-1938)

    Propone aplicar estrictamente el método
    formalista, que prescinde de los contenidos, necesariamente
    limitativos y no universales de los ordenamientos
    jurídicos particulares. Desde esta perspectiva la vida
    social aparece como la "acción conjunta reglada de los
    hombres", y el orden jurídico como "un medio para el logro
    de fines". Al concepto de hombres vinculados socialmente debe
    unirse la idea de la vinculación de fines. El concepto de
    derecho supone un orden jurídico entendido como un medio
    para el logro de fines, por lo cual la noción del derecho
    puede ser comprendida y concebida sólo mediante una
    referencia a los fines humanos y a sus medios
    adecuados. El criterio para distinguir el derecho justo del que
    no lo es se encuentra para Stammler en la idea de derecho,
    definida como "la noción de la armonía
    incondicionada de todo contenido jurídico". La idea de
    derecho justo se relaciona con el concepto de idea social, y no
    entendido como una utopía o una situación
    jurídica que debe lograrse. Aquí el ideal social no
    es un fin sino la armonía absoluta de todos los posibles
    quereres jurídicos.

     KELSEN
    (1881-1973)

    Hans Kelsen emprende "la tarea de elaborar una
    teoría depurada de toda ideología política y de todo
    elemento de la ciencia de la naturaleza, y consciente de tener un
    objeto regido por leyes que le son propias". Intenta probar que
    sólo existe el derecho positivo concebido como una serie
    de normas
    coordinadas y sistematizadas y ajeno a cualquier actitud
    valorativa. Pretende dar a la teoría del derecho la
    objetividad y la precisión propias de toda ciencia. Por
    Teoría Pura se entiende una ciencia cuyo único
    objeto es el derecho. Trata de determinar qué es y
    cómo se forma el derecho, sin indagar cómo debe ser
    y formarse.

    Para Kelsen el derecho se había introducido en
    temas psicológicos, biológicos, morales y hasta
    teológicos, acusando una grave falta de sentido
    crítico y poniendo en peligro la verdadera ciencia
    jurídica. De manera que los juristas de la teoría
    pura no están llamados a construir, sino a observar y a
    analizar el derecho, tal como éste se presenta. Es preciso
    dejar de lado la preocupación por su origen, causa o
    finalidad para centrarla en el derecho puesto, en el derecho
    positivo.

     El derecho como sistema de
    normas.-

    Para determinar el objeto de la ciencia jurídica
    Kelsen parte de los dos aspectos en que esta estudia y considera
    el derecho:

    a) desde una perspectiva estática,
    como un sistema establecido, como un orden social, como un
    sistema de normas que regulan la conducta
    humana;

    b) desde un punto de vista dinámico, referido a
    los distintos actos por los cuales se crea y aplica el derecho y
    que tiene en cuenta sobre todo la conducta regulada
    por las normas jurídicas.

    El derecho es pues un orden normativo, un sistema de
    normas, coordinadas entre si, formando un todo
    coherente.

    Según Kelsen es preciso tener en cuenta la
    diferencia existente entre la ciencia de la naturaleza y las de
    la sociedad:

    a) la naturaleza como un sistema de elementos
    relacionados entre si por el principio de causalidad. Se da una
    relación causa-efecto independiente de la voluntad
    humana;

    b) la sociedad como un orden en el que se regula la
    conducta de los hombres y se establecen relaciones entre
    determinados hechos. Estas normas son creadas y aplicadas por
    actos humanos.

    En consecuencia la naturaleza es un orden distinto al de
    la sociedad. Esto se debe al tipo de principios que establecen la
    relación entre un hecho y su consecuencia:

    – en el dominio de la
    naturaleza, el principio de causalidad, que determina que a una
    misma causa sigue necesariamente un mismo efecto. Aquí la
    consecuencia o el efecto se constatan;

    – en el orden social, el principio de imputación,
    aplicado a las relaciones jurídicas. Aquí se
    relacionan por una parte la conducta establecida por la norma, y
    por otra la sanción que debe aplicarse cuando se comete un
    acto contrario al señalado por la norma. En este
    ámbito la consecuencia se atribuye.

    "Un acto ilícito es seguido de una sanción
    porque una norma creada por un acto jurídico prescribe o
    autoriza la aplicación de una sanción cuando se ha
    cometido un acto ilícito". La sanción debe entonces
    seguir al acto ilícito; con lo cual el orden
    jurídico se afirma en un deber ser. A este ámbito
    pertenece el derecho, a diferencia de los hechos naturales que
    son propios de lo que es y no de lo que debe ser.

    La juridicidad de un hecho responde aquí a una
    norma propia de los sistemas jurídicos estatales a los que
    se refiere la teoría pura. La validez y juridicidad de
    cada norma dependen de normas superiores que se fundan a su vez
    en la Constitución. Como esta sucesión o
    gradación de normas no puede ser infinita, debe existir
    una norma fundamental que otorgue validez a la totalidad del
    sistema normativo.

    La norma fundamental.-

    Tiene las siguientes características:

    a) no es una norma de derecho positivo, por cuanto su
    validez no se origina en una norma superior. No es entonces una
    norma puesta;

    b) es una norma supuesta. Es una hipótesis que se
    supone para extraer de ella una serie de consecuencia, se vincula
    con la lógica jurídica, es una norma
    hipotética.

    Para la teoría pura esta norma es "la
    hipótesis necesaria de todo estudio positivista del
    derecho", y el elemento que "permite a la ciencia jurídica
    considerar el derecho como un sistema de normas
    válidas".

    De modo que existe un orden jurídico cuando su
    validez se apoya, en última instancia, en una norma
    única, que es la fuente común de validez y da
    unidad a dicho orden jurídico.

    Para Kelsen norma fundante básica es el PODER, la
    fuerza
    exterior al Derecho y el que lo fundamenta. La misión
    principal del poder soberano -del Estado- es organizar la
    convivencia social a través del Derecho. Identifica a la
    norma fundante del sistema con la idea del poder. La dinámica de su razonamiento lo lleva a
    identificar Estado y Derecho criticando el dualismo
    Estado-Derecho.

    Para Kelsen el Estado es
    sólo un orden jurídico, y éste se apoya en
    una norma presupuesta.

    Al considerar al Derecho como regulación de la
    coacción, es decir a la fuerza como contenido de las
    normas jurídicas, concibe la relación entre Derecho
    y Poder planteando la relación legitimidad-efectividad de
    la siguiente forma: "… cuando una Constitución no es
    modificada por las vías constitucionales sino que es
    reemplazada revolucionariamente nos enfrenta ante un puro hecho
    de fuerza, de poder que provoca la sustitución de la norma
    fundante básica". El cambio de
    relaciones del poder produce el cambio del orden jurídico.
    La Norma Fundante Básica no es más que la traducción racional de ese cambio de poder.
    Esta aparece como el enmascaramiento de la realidad del Poder
    para mantener el edificio de la Teoría Pura.

    Lo que es cierto en ese cambio revolucionario como
    fundamento del Orden Jurídico, es también
    válido en las situaciones de normalidad.

     El derecho como orden coactivo.-

    Definir el derecho como un orden coactivo significa que
    una de sus funciones
    más importantes es la de "reglamentar el empleo de la
    fuerza en las relaciones entre los hombres", por cuanto "quien
    dice acto de coacción dice empleo de la
    fuerza".

    En consecuencia, el derecho establece las condiciones y
    el modo en que puede usarse la fuerza, pues ésta
    sólo debe ser ejercida por quienes están
    autorizados para hacerlo.

    De acuerdo con estos principios, para la Teoría
    Pura "la función
    esencial del derecho es la de establecer un monopolio de
    la fuerza en favor de las diversas comunidades
    jurídicas".

    El derecho, el derecho natural, y la
    justicia.-

    De acuerdo con el Formalismo en que se inspira y apoya
    la Teoría Pura "la ciencia del derecho no puede declarar
    que tal orden -o tal norma jurídica- es justo o
    injusto…". Y no puede hacerlo porque para este pensamiento el
    contenido de la justicia es subjetiva, y varía
    según las épocas y los lugares. Pretender definir
    una "justicia absoluta es un ideal irracional, pues la
    razón humana sólo puede comprender valores
    relativos".

    A partir de esta idea condiciona o más
    aún, niega la existencia de valores absolutos, capaces de
    justificar o no una determinada conducta, de acuerdo con un
    criterio universal de justicia, implícito en el Derecho.
    De ello deduce que las teorías
    acerca de la justicia quedan reducidas, en última
    instancia, a "dos tipos fundamentales: uno
    metafísico-religioso y otro racionalista, o mejor dicho,
    pseudo-racionalista". Su idea de justicia se une, por una parte,
    a su negación del Derecho Natural, a cuyas doctrinas
    atribuye una concepción dualista del Derecho entendido en
    dos dimensiones opuestas, la del derecho positivo y la del
    natural, y por otra a la pretendida imposibilidad de la
    razón para establecer y determinar un contenido o un
    concepto universal de Justicia fundada en la naturaleza
    humana.

    Estos rechazos se deben, también, a dos
    afirmaciones de la Teoría Pura acerca del
    derecho:

    – en primer lugar a la idea de que la validez originaria
    se encuentra en la norma hipotética y en ningún
    caso en un fundamento superior a los establecidos por el derecho
    positivo, o ajeno a los principios de la lógica formal.
    Aceptar cualquiera de estas perspectivas significaría
    negar la posibilidad de una Ciencia del Derecho autónoma e
    independiente.

    – en segundo término, al concepto de que tal
    validez debe estar garantizada por la coacción, cosa que
    no sucede con el derecho natural. Tal formalismo quiebra la idea
    de un Derecho como regla ética de
    conducta, e introduce la arbitrariedad al negar la existencia de
    un criterio universal de justicia que limite la voluntad del
    legislador originario de la primera Constitución. De esta
    manera se cae en la contradicción de aceptar una norma
    hipotética de valor absoluto, rechazándose, al
    mismo tiempo, toda idea de justicia como valor también
    absoluto. La idea es contradictoria porque para Kelsen "los
    únicos juicios de valor que la ciencia del Derecho
    podría pronunciar son aquellos que comprueban la
    conformidad u oposición entre un hecho y una norma
    jurídica. El hecho sería entonces declarado
    lícito o ilícito, legal o ilegal, constitucional o
    anti-constitucional".

    "Pureza".
     
    "La teoría pura del Derecho pretende ser una
    teoría depurada de toda ideología política y
    de todo elemento de las ciencias de la naturaleza, y consciente
    de tener un objetivo
    regido por leyes que le son propias. Mi finalidad ha sido desde
    el primer momento elevar la teoría del Derecho al rango de
    una verdadera ciencia"
      "La teoría pura del Derecho (TPD en lo
    sucesivo) es una teoría el Derecho positivo Procura
    determinar qué es y cómo se forma el, Derecho sin
    preguntarse cómo debería ser o cómo
    debería formarse. Es una ciencia de Derecho l, y no una
    política jurídica. Pretende constituir una ciencia
    que tenga por único objeto el Derecho e ignore todo lo que
    no responda estrictamente a su
    definición" .

    "El Derecho positivo y la Moral son
    dos órdenes normativos distintos uno del otro. Esto no
    significa que sea menester renunciar al postulado de que el
    Derecho debe ser moral, puesto
    que, precisamente, sólo considerando al orden
    jurídico como distinto de la Moral cabe calificarlo de
    bueno o de malo"
      "La teoría pura desea exponer el tal cual es, sin
    tratar de justificarlo o criticarlo. Se preocupa de saber lo que
    el Derecho es y lo que puede ser, y no si es justo o
    podría serlo. En este sentido es una teoría
    radicalmente realista. Se abstiene de pronunciar juicios de valor
    sobre e Derecho l, dado que quiere ser una ciencia y limitarse a
    comprender la naturaleza del Derecho y analizar su
    estructura"

    Teoría Pura del Derecho.
    Esta doctrina
    fue creada por Hans kelsen y defendía por la Escuela de Viena,
    fue uno de los mayores esfuerzos en el siglo XX para la revolución
    del Derecho y lleva al racionalismo a
    su forma mas extrema, Kelsen trata de depurar en el Derecho los
    elementos que le son extraños, existen dos depuraciones;
    una que consistirá en hacer a su contenido independiente
    del mundo del ser y de las ciencias cuyo objeto lo constituya
    este mundo, la ciencia pura del Derecho dice Kelsen debe
    remontarse a una región más abstracta del
    pensamiento sin referencia directa a los objetos naturales por
    encima de los hechos de la naturaleza. La segunda
    depuración consistirá en eliminar de las ciencias
    jurídicas todo ingrediente ético o valorativo
    porque Moral y derecho son independientes, y nada tienen que ver
    los juicios valorativos de aquellas con los hipotéticos de
    este. Con estas depuraciones, el Derecho queda reducido a un puro
    sistemas de normas, las ciencias del Derecho a una lógica
    formal de lo jurídico y el trabajo del jurista a el de un
    puro técnico en el juego y enlace
    de las normas y sus elementos.
    La teoría pura se tiene que limitar, necesariamente al
    análisis, lo más exacto posible del
    Derecho Positivo. En cuanto a la estructura jerárquica del
    orden jurídico uno de los resultados de la pureza
    metódica es que la ciencia del Derecho tenga como objeto
    de su estudio únicamente las normas jurídicas, el
    conjunto de estas forma una construcción, perfectamente estructurada
    que puede ser considerada desde dos puntos de vista;
    ético, en el cual el orden jurídico es un sistema
    jerarquizado de normas de distante importancia y rango,
    también dinámico, es un proceso escalonado de
    creación de las normas. Cada norma recibe su validez de
    otra de superior categoría, pero la Constitución es
    la norma de superior categoría del sistema, entonces se
    dice que esta recibe su validez según el postulado de
    pureza metódica, no puede fundamentarse en algún
    elemento que pertenezca al mundo del ser, ni directa ni
    indirectamente, por eso Kelsen excluye al Derecho Natural, ya que
    este se fundamenta en la naturaleza humana, tampoco en la
    justicia ni en los valores, pues estos son elementos
    éticos, la constitución únicamente puede
    fundamentarse en una norma fundamental como una hipótesis
    científica que justifique a la constitución, y con
    ella todo el sistema de Derecho Positivo del cual trata la
    ciencia jurídica.
    La teoría pura representa un gran esfuerzo, realizado para
    la renovación del Derecho. Entre los aspectos positivos de
    Kelsen y su escuela están: El desarrollo del aspecto
    lógico del Derecho; como son la claridad,
    sistematización y depuración, pero en cuanto a la
    depuración es exagerada depurar la ciencia del Derecho
    tanto que llegue a separase de la realidad hasta quedar reducida
    a una geometría de conceptos
    lógicos-formales, tampoco convence el positivismo
    kelseniano, ya que al jurista únicamente compete la
    ciencia del Derecho Positivo, y este no solo debe investigar
    científicamente las normas, sino también le
    corresponde hacer la critica de tales normas y la política
    del Derecho a condenar, y por ultimo entre los aspectos negativos
    de esta escuela parece indebido excluir de la ciencia
    jurídica de forma tan radical, los contenidos de las
    normas.

    Puesto que se trata de poner a prueba la fecundidad del
    paradigma del
    juego o de la metáfora lúdica para la teoría
    del derecho, me propongo aquí desarrollar brevemente una
    interpretación de las tesis de Hans Kelsen
    bajo una tal perspectiva. Creo que la metáfora del juego
    como esquema explicativo permite situar más correctamente
    las afirmaciones kelsenianas, sustrayéndolas del
    ámbito ontológico en que suelen ser ubicadas y
    resaltando su carácter prioritariamente
    epistemológico e, incluso, político y
    ético.

    La tesis principal que me propongo defender se puede
    desglosar en los siguientes apartados principales:

    1. Que la Teoría Pura del Derecho (en adelante
      tpd) de Kelsen se puede interpretar como el intento de
      establecer las reglas del juego de la Ciencia del Derecho (en
      adelante c.d.), entendiendo por tal el modo de comprender y
      describir teóricamente el derecho (en adelante
      d.);
    2. Que dicho conocimiento es determinante y constitutivo
      de su propio objeto, el d., por lo que establecer para
      él uno u otro método, es decir, unas u otras
      reglas, significa determinar la manera cómo el d.
      operará y se aplicará en la
      práctica;
    3. Que la opción por uno u otro modo de jugarse
      el d., el propugnar reglas de juego como, por ejemplo, las que
      Kelsen diseña, es una opción política y
      moral.

    En Kelsen, el juego de la c.d. determina el juego del
    d., y éste determina el juego social. Una sociedad
    pacífica y justa (en el sentido en que el relativismo
    kelseniano ve la justicia social en la libertad de todos y el
    igual derecho de cada uno a expresar y propugnar sus ideales en
    paz) es aquella en que la fuerza o el ejercicio abusivo del poder
    son reemplazados por las reglas de juego de un d. formal que
    garantiza ese "fair play" en que el buen orden social consiste.
    Ahora bien, un d. que se juegue imparcialmente sólo puede
    funcionar allí donde sus reglas de juego estén
    claras y gocen de aceptación general por los jugadores. Y
    cuando Kelsen busca una instancia que en nuestro tiempo
    (¿o habría más bien que decir en "el suyo"
    ?) encarne la imagen de
    neutralidad e imparcialidad necesaria para establecer y velar por
    esas reglas de juego, la encuentra en la ciencia.

    Su método le permite a la ciencia contemplar la
    realidad sin la mediatización de la subjetividad o los
    intereses; reconocer el modo mejor para que el d. opere sin
    interferencias en su aseguramiento de un orden social que sea
    expresión de un poder sometido a d. y no de la mera
    fuerza. Por todo ello, la doctrina de Kelsen, tiene un componente
    claramente político. La doctrina kelseniana
    respondería al dilema "formalismo o barbarie" y
    supondría una clara opción por el primero en
    detrimento del segundo. Y de ahí también que el
    triunfo de la barbarie, bajo el nazismo, se
    hiciera, en el campo jurídico, bajo los más
    violentos ataques a Kelsen y al formalismo
    jurídico.

    Las reglas del juego.

    Se suele decir que Kelsen parte de una diferencia
    ontológica entre "Sein" y "Sollen", y que el método
    de conocimiento que propugna para la c.d. es consecuencia de que
    tal ciencia conoce normas, es decir, una realidad perteneciente
    al campo del "Sollen". Ahora bien, aquí intento sostener
    la interpretación inversa: que las tesis
    epistemológicas de Kelsen son causa, no consecuencia, de
    sus tesis ontológicas. Creo que las distinciones
    "ontológicas" de Kelsen son instrumentales para su
    finalidad epistemológica. Su objetivo es fundar una c.d.
    que al contemplar su objeto lo constituya y le asegure un cierto
    tipo de operatividad.

    La presentación de Kelsen como "legislador" de
    reglas del juego epistemológico de la c.d. supone un
    indicio más de la utilidad del
    "paradigma lúdico" para la teoría jurídica,
    por lo siguiente. Hasta ahora era ya un tanto habitual presentar
    la problemática de la validez de las normas
    jurídicas por comparación con la validez de las
    reglas de algún juego. Ahora bien, la metáfora no
    se prolongaba en el sentido de mostrar quien es el autor, el
    "legislador" de esas reglas. De uno u otro modo, ese autor es
    difuso, el d. vale y "se juega" como tal en virtud de un hecho
    más o menos inexplicable, o en virtud de un reconocimiento
    social generalizado, etc. Pero en Kelsen se contienen
    implícitamente elementos novedosos, que interpretados a la
    luz del
    paradigma del juego, se nos aparecen como acordes con una
    epistemología moderna o, incluso,
    postmoderna.

    Así, tendríamos que el guardián
    último, el árbitro de las reglas del juego
    jurídico lo será la c.d., y el reglamento de su
    propio juego lo proporciona el discurso
    metacientífico, en este caso, el de Kelsen y su tpd. La
    epistemología se convierte en mediadora entre la
    ética y el d. válido, pues, para Kelsen,
    sólo la ciencia moderna garantiza la imparcialidad en el
    juego jurídico. Sólo bajo su arbitraje se
    garantiza que se respeten las reglas de juego del d. y no se
    vulneren para reemplazarlas subrepticiamente por las de otro
    juego que no sea ya "fair play", sino el simple ejercicio de la
    fuerza, la lucha sin verdaderas reglas aseguradoras de una cierta
    integridad de los contendientes.

    En un primer nivel, esas reglas del juego
    científico expresan la necesaria objetividad y neutralidad
    propia de la ciencia, en su versión positivista.
    Así, el científico del d. se limita a describir el
    d. válido, sin entrar a valorarlo y, menos aún, sin
    dejar que el juicio de validez jurídica esté
    condicionado por nada que no sean los propios criterios
    formalmente establecidos por el ordenamiento para la
    producción y revisión de sus normas.

    Es el ordenamiento jurídico mismo el que dispone
    en qué situación y bajo qué condiciones la
    voluntad de un sujeto (individual o colectivo) se reviste del
    valor objetivo de ser productora de normas jurídicas. Por
    ello, no vale cualquier voluntad como creadora de d.; por ello
    también, es posible a tenor del propio ordenamiento, y
    sólo desde él, distinguir el distinto valor
    jurídico de la orden de un agente de la autoridad de
    la orden de un asaltador de caminos. Y, precisamente por eso, el
    d. sirve para engendrar orden y no desorden.

    Mientras estén claros los atributos
    jurídicos de la autoridad, sólo un poder,
    sólo la voluntad jurídica, podrá ser d.; el
    resto, cualquier otra expresión de fuerza, carecerá
    de sentido jurídico y, en cuanto factor de desorden y
    peligro para la paz que el d. asegura, podrá y
    deberá ser reprimido por el ordenamiento jurídico.
    Tras el final del monolitismo ideológico, separada la
    moral de la religión, llegado el
    pluralismo de credos y formas de vida, el d. moderno sólo
    podrá ser factor de orden y de libertad si es posible que
    sus reglas de juego y su modo de jugarse no estén
    sometidos al albur de los credos y las ideologías. Sea
    cual sea el contenido de sus normas, cualesquiera que sean los
    motivos subjetivos de la voluntad creadora de la norma, su
    validez como d. no podrá hacerse depender de su
    correspondencia con ninguna religión o ninguna moral en
    especial, sino sólo con los criterios formales del propio
    ordenamiento jurídico. Sólo así se evita que
    cada cual se sienta juez de su propio d.; sólo así
    se posibilita que todos los jugadores se sometan a las mismas
    reglas y desarrollen ordenadamente el juego social. En caso
    contrario, sería la violencia, la
    fuerza desordenada, la que reemplazaría al juego
    reglado.

    Todo lo anterior conduce a un segundo tipo de reglas
    para el c.d. Esta podría pensar el d. de dos maneras: O
    cómo expresión de alguna forma de fuerza o poder,
    como producto de
    hechos determinantes; O cómo realidad distinta de tales
    hechos y circunstancias, como entidad autónoma y
    autosuficiente. Pensarlo del primer modo es relativizarlo: si veo
    el d. como mero producto del capricho, la ideología o la
    fuerza de alguien, surge inmediatamente la tentación de
    condicionar su validez al juicio que me merezcan tales
    determinaciones, a su coincidencia con mis convicciones o mis
    intereses. Por esa vía, cada cual concebirá un d.
    diferente y se hará imposible un d. único que
    funcione como garantía unitaria de orden. Y esto es lo
    mismo que decir que ya no gobernará imparcialmente el d.,
    sino la fuerza que en la consiguiente disputa logre imponerse. De
    ahí el interés de
    Kelsen es que el d. se vea como entidad independiente de los
    hechos y datos subjetivos
    que subyacen a sus concretas normas. Sea como sea la realidad
    fáctica del d., sean cuales sean las determinaciones
    fácticas o sociales del contenido de sus normas, el d. se
    ha de contemplar "como si" existiera por encima y al margen de
    tales determinaciones. Si no se cree que el d. es algo distinto
    de la mera fuerza, será imposible que el d. sea algo
    distinto de la mera fuerza.

    Ahí es donde entra en juego la c.d. Para ella
    rige principalmente esa ficción epistemológica del
    "como si". El "como si" no lo aplica Kelsen al conocimiento de la
    realidad del d., del d. como dato real, sino a la
    determinación de las "reglas de juego" o modo de operar de
    la c.d.: Ésta ha de proceder "como si" el d. fuera de una
    determinada manera, "como si" tuviera un cierto tipo de realidad
    independiente de la realidad de los hechos.

    Cuanto más sea el d. así pensado, tanto
    más se cumplirá su función de orden, de
    orden por encima de las disputas de ideas o intereses, de juego
    que, en la medida en que se auto reglamenta, se sustrae a la
    acción directa de la fuerza y regula su
    ejercicio.

    Para Kelsen, a diferencia de Vaihinger, la c.d. no se
    asienta sobre ficciones prácticas, sino sobre ficciones
    epistemológicas. La más importante, evidentemente,
    es la de la norma fundamental o Grundnorm. Para Vaihinger la
    ficción es un modelo
    explicativo que tiene su utilidad para el conocimiento aunque
    esté en contradicción con la realidad. Pero para
    Kelsen, conceptos presupuestos y construidos por la c.d., como
    "norma", "derecho subjetivo", etc. no reflejan ningún ser
    real, ninguna realidad natural, sino que son sólo reflejo
    del d. objetivo, de ese d. objetivo que la c.d. sólo puede
    pensar como dotado de existencia autónoma mediante el
    presupuesto o la
    ficción constitutiva de la Grundnorm.

    No hay una realidad de la norma más allá
    de la "ficción" bajo la que la c.d. se la figura. En
    palabras de Kelsen, "una c.d.- como conocimiento de un objeto
    especial- sólo es posible si parte de una visión
    (Anschauung) de una soberanía del d. (o, lo que es lo
    mismo, del Estado), es decir, si reconoce al ordenamiento
    jurídico como sistema normativo independiente y, por
    tanto, no derivado de ningún otro orden más
    elevado".

    Es innegable que el contenido de las normas en cada
    momento es producto de ideologías e intereses. Pero
    también le parece a Kelsen evidente que el d. sólo
    puede funcionar en toda su extensión, como elemento de
    orden, si se ve en él algo más que la
    expresión contingente de esos intereses e
    ideologías. Por eso, una c.d. que quiera servir a esa
    función de orden y no suplantar al legislador que el
    propio ordenamiento estatuye, o fomenta tal suplantación
    por los operadores jurídicos (jueces, ciudadanos…),
    tendrá que contemplar el d. bajo la óptica
    de las reglas del juego jurídico establecidas por el
    ordenamiento mismo, y no bajo el prisma de las intenciones que en
    cada momento pueden mover a los distintos jugadores. De ese modo,
    la c.d. vela por el juego, defiende la aplicación de sus
    reglas y únicamente reconoce como jugadas las que
    válidamente lo sean con arreglo a dichas reglas. Y, para
    cumplir ese papel de garante de las reglas del juego
    jurídico, la c.d. kelseniana deberá atenerse a las
    reglas del juego epistemológico que Kelsen le establece:
    Aquellas que le impiden ver en el juego del d. nada que no sea el
    desarrollo reglado de las jugadas, al margen de cualesquiera
    otras circunstancias fácticas (sociológicas,
    psicológicas) de los jugadores o del contexto del
    juego.

    El d. moderno, que es d. positivo (porque se regula a
    sí mismo) es un d. que sólo puede funcionar
    dependiendo de sí mismo y en un contexto que le permita
    esa autonomía. Es decir, no puede ser jugado ni desde las
    reglas de un d. superior de otra naturaleza ni desde
    ningún otro factor ajeno, externo. Y será la c.d.
    la que vele por esas reglas de juego del d. moderno, para lo cual
    operará, a su vez, conforme a ciertas reglas de juego
    epistemológico. Por tanto, tenemos una doble
    dimensión de análisis: las reglas de juego del d.
    moderno (positivo), y las reglas de juego a que han de
    ceñirse los operadores jurídicos, especialmente los
    juristas, para que aquel su objeto siga funcionando con arreglo a
    aquellas sus reglas.

    El juego de la c.d. asegura el juego de la
    práctica jurídica (pues sólo se puede
    presuponer la validez de las normas del ordenamiento cuando
    éste es seguido y aplicado). Por tanto: al presuponer
    validez (al sentar la hipótesis/ficción de la norma
    fundamental, etc.), la c.d. está contribuyendo de modo
    esencial a la eficacia que se
    requiere para que el ordenamiento tenga sentido como tal. Y
    aún quedaría un tercer nivel de análisis:
    ¿por qué quiere Kelsen que se desarrollen
    así el juego del d. y el de la c.d.? A esta
    cuestión, cuya respuesta nos lleva a la dimensión
    política de la obra de Kelsen, aludiré en el
    apartado siguiente. Así se explica la prioridad de la c.d.
    sobre, por ejemplo, la sociología
    jurídica.

    Para Kelsen, ésta resulta imposible sin aquella,
    pues no cabe un estudio empírico de los comportamientos de
    orden sin la preexistencia del elemento ordenador, es decir, de
    la norma asumida como tal. Lo contrario, condicionar la norma a
    los hechos, sería tanto como invertir la relación
    que da sentido al d. y someter el orden a la fuerza, en vez de la
    fuerza al orden, es decir, al d. Lo específico de la tpd
    es establecer las condiciones cuya asunción
    epistemológica es imprescindible para construir social y
    científicamente el objeto d., el juego jurídico, y
    sólo a partir de esa previa construcción
    podrán estudiarlo otras disciplinas, como la
    sociología jurídica.

    Creo que esta interpretación de Kelsen es la que
    mejor se corresponde con el propio tenor literal de sus
    afirmaciones. Dice Kelsen que no hay una realidad natural,
    fáctica o preconstituida de los conceptos
    jurídicos, las normas o la norma fundamental. Su realidad
    empieza y acaba en el ordenamiento jurídico, por lo que
    expresan un "Sollen" antes que cualquier "Sein". Pero no es que
    como "Sollen" existan en ninguna región ontológica
    especial, al margen de su conocimiento, sino que es ese
    conocimiento, que la c.d. lleva a cabo, el que es constitutivo de
    su existencia y operatividad. Y al conocerlos así o
    representar (o fingir) que los conoce así, como
    independientes de los hechos y los valores, la c.d. posibilita su
    independencia
    operativa frente a los hechos y los valores. Creo que siempre es
    posible ver en Kelsen la idea de que se trata únicamente
    de un artificio epistemológico, de un juego que suplanta a
    la realidad para poder así regirla. Los ejemplos
    contenidos en el modo de expresarse del propio Kelsen son
    innumerables.

    La justificación del juego y de sus
    reglas.

    Ya he dicho que creo que las reglas
    epistemológicas que Kelsen dispone no expresan una tesis
    ontológica, sino política. Kelsen no pretende que
    la c.d. se "juegue" de una determinada manera como consecuencia
    de que, previamente a ese "juego" el d. "sea" de una determinada
    manera. Por el contrario, sólo jugándose así
    el conocimiento del d. llega el d. efectivamente a "ser"
    así. El d. moderno sólo cumplirá la
    función de orden formalmente imparcial que Kelsen le
    atribuye si sus actores lo "ven" y lo "juegan" de una determinada
    manera.

    Si los juristas han de "jugar" así su juego, si
    han de pensar sobre la base de esas "hipótesis" o
    ficciones epistemológicas es para coadyuvar a la
    función ordenadora del d.. Al prescribir a la c.d. la
    visión del d. como autónomo se pretende que no
    existe otro d. ni otra autoridad fuera del d. positivo y del
    Estado jurídicamente constituido. Admitir como d. otras
    realidades, metafísicas o morales, con la consiguiente
    superioridad y poder de quienes las conocen o detentan, significa
    sustituir las formas y los procedimientos
    del d. moderno positivo (formas y procedimientos que no entienden
    de desigualdades necesarias entre los sujetos) por sistemas en
    los que ciertos sujetos (los que conocen "la" verdad o "el" bien)
    están por definición y a priori, previamente al
    desarrollo del juego, legitimados para imponer su poder sobre los
    demás.

    Para Kelsen, ni siquiera ese saber superior que
    sería la ciencia es competente para determinar, al margen
    de las formas jurídicas preestablecidas, el contenido de
    las normas, pues en materia
    normativa y valorativa ni siquiera la ciencia puede proporcionar
    conocimiento seguro ni garantía de verdad. El d. formal y
    autónomo funciona en una primera instancia como
    garantía de igual dignidad de
    cada persona y de
    autonomía ética de cada uno, pues los
    procedimientos jurídicos actúan, en su
    autonomía y formalismo, como garantía para que la
    decisión no se base directa y prioritariamente, al margen
    del juego, en la imposición de valores coyunturales,
    propios de quien tenga en cada momento el poder de la fuerza. La
    opción por ese juego, con esas reglas, es una
    opción política de Kelsen, porque no jugar
    así ese juego significa retrotraerse a etapas
    jurídicas y políticas premodernas,
    inquisitoriales.

    Es una opción política por el pluralismo y
    la igualdad
    formal. Como explica Kelsen, si toda opción valorativa
    expresa un ideal o un interés subjetivos, la c.d. ha de
    permanecer en la ficción del interés común,
    que únicamente se representa en las formas
    jurídicas y los procedimientos del propio ordenamiento, al
    margen de los contenidos de las decisiones jurídicas que
    de ellos se deriven en cada caso. La imparcialidad y el
    interés común están en las reglas del juego,
    no en sus concretos resultados en cada caso. Pero sólo
    respetando los resultados válidos, nos gusten o no, se
    vela por la integridad del juego y de sus reglas, que a todos
    interesan.

    La objetividad que para la c.d. predica Kelsen es la
    transmutación epistemológica de la objetividad que
    quiere para el funcionamiento del d. como orden al servicio del
    interés colectivo por la paz social y no de intereses
    subjetivos de personas o grupos. La "moral del formalismo" ha de
    interpretarse como opción por las garantías y
    libertades individuales a que alude Kelsen. Dice que, al rechazar
    tomar posturas valorativas o ideológicas, la tpd rechaza
    "ser un medio en la lucha por el poder", "servir a cualquier
    poder", con lo que, diría yo, sirve sólo al poder
    del d., como se manifiesta cuando Kelsen afirma que sólo
    así sirve la ciencia a su más íntima
    esencia, la libertad.

    Habría una correspondencia entre los grupos de
    conceptos ciencia – relativismo – derecho formal –
    democracia, por un lado, y los conceptos religión – verdad
    absoluta – derecho por encima del derecho formal – dictadura, por
    otro. La garantía de objetividad, y, con ello, de
    imparcialidad, con que opera la ciencia moderna, es la
    garantía de que ninguna emoción, ideología o
    interés subjetivo reemplacen al d. formalmente
    válido.

    Con ello se hace posible que el d. se regule desde
    sí mismo, se hace posible su auto fundación, su
    autodeterminación, con lo que esto tiene de
    garantía de igualdad entre los sujetos, y de libertad e
    igual dignidad Al fundamentar la validez del ordenamiento de este
    modo, presuponiendo la norma fundamental, la c.d., a diferencia
    del Iusnaturalismo, no está justificando como justo
    ningún d. positivo, sino reconociendo al d. positivo como
    único marco dentro del que puede legítimamente
    desarrollarse la disputa por la justicia, por ser un marco dotado
    de unas reglas de juego tales que impiden la directa
    traducción de los valores coyunturalmente dominantes en
    poder incontrolado y absoluto.

    Conclusión.

    La filosofía y la ciencia se diferencia en que el
    científico lo que pretende es conocer a partir de la
    observación un hecho a nivel fenoménico muy
    delimitado mientras que la filosofía pretende conocer la
    totalidad de un hecho fenoménico, pero no solo en la
    totalidad del hecho en si, sino en la esencia, en lo que va a
    permanecer siempre. Hablar acerca del Positivismo es referirse a
    la idea de perfeccionalidad de las relaciones jurídicas,
    obtener la pureza del Derecho para los positivistas es observarlo
    como único, término total donde no existan
    diferentes matices y la forma de lograr una ciencia pura es
    apartando la espiritualidad, las creencias religiosas, el
    carácter moral, metafísico y social. Debido a estas
    características el positivismo es una corriente monista no
    admite el verdadero espíritu de los seres humanos, luego
    se puede catalogar como insensible, objetiva y egoísta, el
    ser humano no es solo norma jurídica, también es
    esencia, es creencia, es cultura, es sentimientos, costumbre, es
    moral, es ser, es sentir la verdadera realidad que nos
    acompaña desde los principios de la existencia, así
    comenzamos y por ello se debe respeto a la
    calidad de la
    naturaleza que es única y preexistente,
    superior

    Con esto no se quiere decir que el positivismo sea una
    corriente errónea, pero debe enfocarse desde otro punto de
    vista, tomar como instrumento de formación, al Derecho
    Natural, es decir a la corriente Iusnaturalista, aquella que
    funda los principios de la humanidad y la lealtad con el ser. Si
    nos referimos un poco a la norma, es importante recordar que
    primero hay que interiorizarla antes de exteriorizarla y para eso
    es necesaria una conciencia que se
    crea a base de principios que no solo son técnicos, muchos
    de estos, para no decir la mayoría nacen con el ser humano
    y se van desarrollando acorde a la evolución de la sociedad.

    Si somos ser, somos ley Natural, entonces el positivismo
    no debe olvidarse de esto, poseen una excelente estructura
    jurídica, pero para poder alcanzar una doctrina que
    verdaderamente logre un orden, es necesario tomar en cuenta
    nuestras raíces y demás aspectos que nos
    complementan como seres racionales. El Iusnaturalismo no es una
    tesis exclusiva, permite abrirse al campo de la norma en todo el
    sentido de la palabra, jurídica, moral, teológica,
    etc. La importancia de esta teoría recalca en que nosotros
    los seres humanos provenimos de una naturaleza y aunque tratemos
    de escapar de ella, esta nos inculca no-solo en el Derecho
    Positivo, (entendido como norma Jurídica), sino
    también en la parte humana (entendido como la
    espiritualidad), también en una costumbre que provoca una
    actitud repetitiva, que nosotros mismos decidimos tomarla como
    ley, es así como nace el Derecho; no es posible que el
    mismo hombre permita
    caer en una rutina y patrones perdiendo sentido sobre creencias y
    tradiciones de la naturaleza misma, por eso nos hemos
    cuestionado: ¿Qué somos los Hombres sin nuestra
    esencia?, ¿Acaso el hombre
    puede vivir de formalidades técnicas,
    olvidando su naturaleza? Y.. Si no tenemos Cultura, ni Valores,
    religión ni moral, entonces… ¿Qué somos?,
    ¿Hombres ó Maquinas?

    Einstein Alejandro Morales Galito

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