- Positivismo
- Corrientes positivistas:
tendencias - Caracteres
generales - El positivismo
jurídico - Stammler
(1853-1938) - Kelsen
(1881-1973) - Conclusión
En este trabajo
pretendo exponer las líneas fundamentales de la
teoría pura del derecho, de uno de los más grandes
juristas de todos los tiempos -sin duda el más influyente
en el Siglo xx- cuya obra ha originado polémicas diversas,
reconociendo los estudiosos innegables aportes a la ciencia y
filosofía del derecho por parte del ilustre maestro
vienés. En primer lugar se analizan en los distintos
apartados las tesis del
autor cuya formación ancló, no solamente en
el
conocimiento del derecho en sus más elevados
exponentes, sino en la obra de los historiadores, los literatos v
especialmente los grandes filósofos de diversas épocas, pues
Kelsen fue un jurista con amplísima cultura y
formación, además de ser original y creativo en la
elaboración de su ingente obra. En un segundo momento se
expresarán algunas reflexiones evaluativas de las
aportaciones de Kelsen para llegar a conclusiones.
Me parece conveniente dar una breve semblanza del autor.
Hans Kelsen nació el 11 de octubre de 1881 en Praga
(República Checa) que en aquel tiempo
pertenecía al Imperio Austro-Húngaro que se
disolvió en 1918. De familia
judía fue llevado a los tres años a la ciudad de
Viena, donde hizo sus estudios hasta obtener el doctorado en
Derecho en 1906. En las ciudades alemanas de Heidelberg y
Berlín recibió algunos cursos complementarlos.
Comenzó en 19 11 su magisterio en la Universidad de
Viena como docente libre en las cátedras de Derecho
Público y, de Filosofía
jurídica. En 19 17 fue profesor
extraordinario y en 1919 profesor ordinario o titular. Cargo que
ocupó hasta 1930. La Universidad de Colonia le
ofreció una cátedra en 1930, pero a partir de 1933,
con el ascenso al poder de
Hitler en
Alemania, se
desató la persecución contra las personas
judías y Kelsen tuvo que emigrar a Ginebra, Suiza, donde
le dio acogida el Instituto de Altos Estudios Internacionales,
nombrándolo profesor.
En 1936 la universidad oficial checoslovaca de lengua alemana
de Praga, le otorgó una cátedra, con altos honores
atenciones de alumnos, colegas v el gobierno que
encabezaba el presidente Benes. Lamentablemente los grupos nazis
infiltrados en los diferentes segmentos de la mencionada
universidad, organizaron protestas contra el profesor Kelsen.
Poco antes de la invasión del tercer Reich contra
Checoslovaquia, Kelsen abandonó la ciudad de Praga rumbo a
Ginebra y París y en la última ciudad
pronunció algunas conferencias. En 1940 la Universidad de
la Habana lo invitó para un curso breve. Después
pasó a la Universidad de Harvard en E.U.A., que le dio una
cátedra. Posteriormente la Universidad de California
(Berkeley) lo nombró catedrático hasta su
jubilación en 1952. Fue Profesor Visitante de diferentes
universidades de Estados Unidos,
Europa e
Hispanoamérica incluyendo la Universidad Nacional
Autónoma de México.
Kelsen falleció el 19 de abril de 1973.
La producción de Kelsen es enorme y sus obras
se han traducido a más de veinticuatro lenguas. Con
respecto a ese corpus el jurista Luis Recaséns Siches
señala que se puede clasificar en cuatro grandes
sectores:
"a) los trabajos de teoría pura del Derecho y del
Estado, que
constituyen la obra más importante, por virtud de la cual
ha obtenido su mayor fama y es considerado con justicia ya
como uno de los grandes clásicos del pensamiento
jurídico; b) las aportaciones a la historia de las ideas
políticas, tanto del pretérito como
del presente de la democracia y
de la libertad; c)
los libros de
dogmática jurídica, en el campo del Derecho
Constitucional, del Administrativo y del Internacional; y d)
algunas aportaciones a la Sociología y a la Historia del
Derecho".
La teoría pura del derecho y por ende la
filosofía del derecho, la historia de las ideas
políticas, los libros de dogmática jurídica
y temas de la sociología e historia del derecho
constituyen el vasto campo de investigación jurídica de
Kelsen.
Luis Recaséns Siches señala -y me parece
con toda razón- que Hans Kelsen ha enfatizado en su
teoría la estructura
lógica
del derecho con fundamento en los sistemas
filosóficos neokantianos. Este último aspecto, en
mi opinión, le causó a Kelsen injustificadamente
causándole el rechazo en ciertos sectores
académicos. Entre las obras más significativas de
Kelsen podemos señalar las siguientes: La teoría
del Estado de Dante Alighieri; Problemas
Capitales de la Teoría del Derecho Político
Desarrollados Partiendo de la Doctrina del Precepto
jurídico; El Problema de la Soberanía y la Teoría del Derecho
Internacional; El Concepto
Sociológico y el Concepto Jurídico del Estado;
Teoría General del Estado; La Teoría Pura del
Derecho; Introducción a la Problemática
Científica del Derecho; La Idea del Derecho
Natural y otros Ensayos; El
Contrato y el
Tratado; Esencia y Valores de la
Democracia y Teoría Pura del Derecho, entre las
principales y más conocidas en lengua castellana. La
última de las citadas será el objeto de este
estudio.
El lenguaje de
Kelsen es muy técnico, riguroso y preciso, tanto que
reitera sus conceptos, lo cual se refleja en este texto, pero
preferirnos las repeticiones a vagas generalidades.
También es un lenguaje analítico y abstracto propio
de la reflexión filosófica. Finalizaré
el trabajo con
una apreciación crítica
y algunas conclusiones.
Introduccion.-
Positivismo: esta palabra fue incluida en
el lenguaje
filosófico y científico por Augusto Compte para
designar el movimiento
intelectual que él creía haber iniciado. Desde el
punto de vista científico el positivismo
debe considerarse en dos aspectos diversos: como método y
como sistema. Como
método señala derroteros a la investigación científica y
filosófica; como sistema comprende un conjunto de
afirmaciones acerca del objeto de la ciencia. Es
fácil ver la diversidad de estos aspectos; mas
también se observará que deben de ser
íntimas sus relaciones e influencias mutuas; y en realidad
lo son, bastante más de lo que en principio y según
las exigencias lógicas y científicas pudiera
creerse.
Antecedentes.-
El verdadero fundador del positivismo es Augusto Compte.
Pero a éste no le faltaron precursores. El mismo se
reconoce como sucesor principalmente de Hume y secundariamente de
Kant, y Hume es
con su empirismo el
ascendiente directo de Compte en el método positivo; y sus
relaciones con Kant, si bien tardías y superficiales son
claras.
Era propicio para el desarrollo del
positivismo el momento histórico en que Compte lo
formuló. Las ideas materialista y empiristas habían
ya ido infiltrándose en muchas inteligencias; el
criticismo había socavado los cimientos, y las
derivaciones de la metafísica
idealista y panteísta no eran para conciliarle la estima
de los hombres aficionados a lo material y concreta. Por otra
parte los progresos en las ciencias
físicas y matemáticas, la nueva afición a los
estudios históricos, un ambiente
intelectual verdaderamente positivo eran terreno abonado al
florecimiento de una doctrina que no exigía sacrificio
alguno positivo ni pedía esfuerzos intelectuales.
Para Compte positivo es inseparable de relativo, de
orgánico, de preciso, de cierto, de real. La
filosofía positiva se contenta con las realidades
apreciables por nuestro organismo, por esto es real; elimina toda
inquisición sobre lo absoluto, por esto es relativo.
Inclina al espíritu a lo útil, poniéndole en
condiciones de poder aprovechar el curso de los acontecimientos.
Quita todo lo indeterminado y vago haciéndose precisa como
la ciencia matemática, cuyo método adopta; es
orgánica, porque da unidad a la fenomenología y permite elevarla a sistema;
exige el asentimiento porque nada avanza que no sea perfectamente
demostrable y está enteramente acorde con los hechos cuyas
leyes
invariables descubre, y así abre un camino seguro al
progreso científico. Por esto, como Compte se complace en
repetirlo, el positivismo no es otra cosa que "el sentido
común generalizado y sistematizado".
TENDENCIAS.-
a) Positivismo extremado: afirma que el derecho
natural no existe: se trata de una hipótesis ideológica, mediante la
cual se pretende atribuir existencia objetiva a valoraciones que
no existen sino subjetivamente en la mente del autor. Este
positivismo crudo va siempre unido a un relativismo y
escepticismo en lo que se refiere a la objetividad de la justicia
y los valores
jurídicos. El representante máximo
contemporáneo es Hans Kelsen. Este sostiene que la
creación normativa está sometida solamente a
ciertas estructuras
formales, pero que dentro de ellas, dicha creación es
completamente libre y depende por completo del arbitrio del
órgano.
b) Positivismo atenuado: considera como objeto
propio de su estudio en primer lugar las creaciones de los
órganos de la comunidad (la
ley), pero
admite junto a ella y en forma complementaria la presencia del
derecho natural. El derecho natural sirve de complemento al
derecho positivo.
Es la posición que se atribuye a Vélez
Sársfield en el artículo 16 de nuestro Código
Civil: "si una cuestión no pudiera resolverse ni por
las palabras ni por el espíritu de la ley, se
atenderá a los principios de
leyes análogas; y si aún la cuestión fuere
dudosa se resolverá por los principios generales del
derecho".
Esos principios fundamentales pueden sintetizarse de la
siguiente manera:
a) el rechazo de la metafísica y de toda
proposición no vinculada con hechos
constatados.
b) el rechazo de los juicios de valor, en
cuanto no se apoyan en certezas y en leyes
científicas.
c) el empirismo, único medio de llevar a cabo
observaciones sistemáticas y ciertas, para deducir
conclusiones válidas.
d) el fenomenalismo, que sólo acepta la
experiencia obtenida por la observación de los
fenómenos.
Como se ve el positivismo es, sobre todo, una actitud frente
al problema del conocimiento y
la expresión más clara del espíritu
cientificista del siglo XIX.
La realidad empírica se convierte en lo verdadero
y en el único objeto del conocimiento; lo cual supone una
renuncia a cualquier planteó o propuesta valorativa. Se
trata de explicar, con la aplicación del método
científico, la totalidad de los fenómenos, sean
de orden natural o espiritual. Aquello que no pueda someterse a
las premisas y condiciones de esta concepción de la
ciencia carece absolutamente de valor. Todo lo que se encuentre
más allá de lo regido por la relación
causa-efecto pertenece a la fantasía.
Sólo puede hablarse de derecho positivo. Se
rechaza, en consecuencia, toda idea de un derecho natural, ya que
los principios generales del derecho no surgen de la naturaleza,
sino que están implícitos en la ciencia. El derecho
se sustrae a todo enfoque axiológico o ético. Estos
presupuestos
convierten necesariamente al derecho en norma, entendida como un
juicio lógico. En efecto, el juicio es un proceso mental
por el cual se afirma la realidad de una cosa, o la realidad de
una relación jurídica, y se expresa mediante una
proposición. Esta a su vez se define como el enunciado
susceptible de ser declarado verdadero o falso.
A estos enunciados se les aplican las leyes de la
lógica, con lo cual se introducen en el ámbito de
la ciencia del derecho. El objeto central de la ciencia del
derecho es en consecuencia la estructura lógica de la
norma. El positivismo jurídico que se difunde a partir de
la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX, se manifiesta
en una tendencia por elaborar racional y formalmente el derecho
positivo. La idea del derecho responde aquí a una
concepción formalista, centrada en la forma o manera en
que debe ser realizada una acción
para que sea un acto jurídico, y no en su contenido, justo
o injusto, ni en su finalidad. Sólo interesa asegurar un
razonamiento coherente, prescindiendo de su contenido. Es un
retorno a Kant y a su normatividad y formalismo. Se produce sobre
todo a través de las concepciones
jurídico-filosóficas de dos de los hombres
más representativos del positivismo: Rodolfo Stammler y
Hans Kelsen.
Propone aplicar estrictamente el método
formalista, que prescinde de los contenidos, necesariamente
limitativos y no universales de los ordenamientos
jurídicos particulares. Desde esta perspectiva la vida
social aparece como la "acción conjunta reglada de los
hombres", y el orden jurídico como "un medio para el logro
de fines". Al concepto de hombres vinculados socialmente debe
unirse la idea de la vinculación de fines. El concepto de
derecho supone un orden jurídico entendido como un medio
para el logro de fines, por lo cual la noción del derecho
puede ser comprendida y concebida sólo mediante una
referencia a los fines humanos y a sus medios
adecuados. El criterio para distinguir el derecho justo del que
no lo es se encuentra para Stammler en la idea de derecho,
definida como "la noción de la armonía
incondicionada de todo contenido jurídico". La idea de
derecho justo se relaciona con el concepto de idea social, y no
entendido como una utopía o una situación
jurídica que debe lograrse. Aquí el ideal social no
es un fin sino la armonía absoluta de todos los posibles
quereres jurídicos.
Hans Kelsen emprende "la tarea de elaborar una
teoría depurada de toda ideología política y de todo
elemento de la ciencia de la naturaleza, y consciente de tener un
objeto regido por leyes que le son propias". Intenta probar que
sólo existe el derecho positivo concebido como una serie
de normas
coordinadas y sistematizadas y ajeno a cualquier actitud
valorativa. Pretende dar a la teoría del derecho la
objetividad y la precisión propias de toda ciencia. Por
Teoría Pura se entiende una ciencia cuyo único
objeto es el derecho. Trata de determinar qué es y
cómo se forma el derecho, sin indagar cómo debe ser
y formarse.
Para Kelsen el derecho se había introducido en
temas psicológicos, biológicos, morales y hasta
teológicos, acusando una grave falta de sentido
crítico y poniendo en peligro la verdadera ciencia
jurídica. De manera que los juristas de la teoría
pura no están llamados a construir, sino a observar y a
analizar el derecho, tal como éste se presenta. Es preciso
dejar de lado la preocupación por su origen, causa o
finalidad para centrarla en el derecho puesto, en el derecho
positivo.
El derecho como sistema de
normas.-
Para determinar el objeto de la ciencia jurídica
Kelsen parte de los dos aspectos en que esta estudia y considera
el derecho:
a) desde una perspectiva estática,
como un sistema establecido, como un orden social, como un
sistema de normas que regulan la conducta
humana;
b) desde un punto de vista dinámico, referido a
los distintos actos por los cuales se crea y aplica el derecho y
que tiene en cuenta sobre todo la conducta regulada
por las normas jurídicas.
El derecho es pues un orden normativo, un sistema de
normas, coordinadas entre si, formando un todo
coherente.
Según Kelsen es preciso tener en cuenta la
diferencia existente entre la ciencia de la naturaleza y las de
la sociedad:
a) la naturaleza como un sistema de elementos
relacionados entre si por el principio de causalidad. Se da una
relación causa-efecto independiente de la voluntad
humana;
b) la sociedad como un orden en el que se regula la
conducta de los hombres y se establecen relaciones entre
determinados hechos. Estas normas son creadas y aplicadas por
actos humanos.
En consecuencia la naturaleza es un orden distinto al de
la sociedad. Esto se debe al tipo de principios que establecen la
relación entre un hecho y su consecuencia:
– en el dominio de la
naturaleza, el principio de causalidad, que determina que a una
misma causa sigue necesariamente un mismo efecto. Aquí la
consecuencia o el efecto se constatan;
– en el orden social, el principio de imputación,
aplicado a las relaciones jurídicas. Aquí se
relacionan por una parte la conducta establecida por la norma, y
por otra la sanción que debe aplicarse cuando se comete un
acto contrario al señalado por la norma. En este
ámbito la consecuencia se atribuye.
"Un acto ilícito es seguido de una sanción
porque una norma creada por un acto jurídico prescribe o
autoriza la aplicación de una sanción cuando se ha
cometido un acto ilícito". La sanción debe entonces
seguir al acto ilícito; con lo cual el orden
jurídico se afirma en un deber ser. A este ámbito
pertenece el derecho, a diferencia de los hechos naturales que
son propios de lo que es y no de lo que debe ser.
La juridicidad de un hecho responde aquí a una
norma propia de los sistemas jurídicos estatales a los que
se refiere la teoría pura. La validez y juridicidad de
cada norma dependen de normas superiores que se fundan a su vez
en la Constitución. Como esta sucesión o
gradación de normas no puede ser infinita, debe existir
una norma fundamental que otorgue validez a la totalidad del
sistema normativo.
La norma fundamental.-
Tiene las siguientes características:
a) no es una norma de derecho positivo, por cuanto su
validez no se origina en una norma superior. No es entonces una
norma puesta;
b) es una norma supuesta. Es una hipótesis que se
supone para extraer de ella una serie de consecuencia, se vincula
con la lógica jurídica, es una norma
hipotética.
Para la teoría pura esta norma es "la
hipótesis necesaria de todo estudio positivista del
derecho", y el elemento que "permite a la ciencia jurídica
considerar el derecho como un sistema de normas
válidas".
De modo que existe un orden jurídico cuando su
validez se apoya, en última instancia, en una norma
única, que es la fuente común de validez y da
unidad a dicho orden jurídico.
Para Kelsen norma fundante básica es el PODER, la
fuerza
exterior al Derecho y el que lo fundamenta. La misión
principal del poder soberano -del Estado- es organizar la
convivencia social a través del Derecho. Identifica a la
norma fundante del sistema con la idea del poder. La dinámica de su razonamiento lo lleva a
identificar Estado y Derecho criticando el dualismo
Estado-Derecho.
Para Kelsen el Estado es
sólo un orden jurídico, y éste se apoya en
una norma presupuesta.
Al considerar al Derecho como regulación de la
coacción, es decir a la fuerza como contenido de las
normas jurídicas, concibe la relación entre Derecho
y Poder planteando la relación legitimidad-efectividad de
la siguiente forma: "… cuando una Constitución no es
modificada por las vías constitucionales sino que es
reemplazada revolucionariamente nos enfrenta ante un puro hecho
de fuerza, de poder que provoca la sustitución de la norma
fundante básica". El cambio de
relaciones del poder produce el cambio del orden jurídico.
La Norma Fundante Básica no es más que la traducción racional de ese cambio de poder.
Esta aparece como el enmascaramiento de la realidad del Poder
para mantener el edificio de la Teoría Pura.
Lo que es cierto en ese cambio revolucionario como
fundamento del Orden Jurídico, es también
válido en las situaciones de normalidad.
El derecho como orden coactivo.-
Definir el derecho como un orden coactivo significa que
una de sus funciones
más importantes es la de "reglamentar el empleo de la
fuerza en las relaciones entre los hombres", por cuanto "quien
dice acto de coacción dice empleo de la
fuerza".
En consecuencia, el derecho establece las condiciones y
el modo en que puede usarse la fuerza, pues ésta
sólo debe ser ejercida por quienes están
autorizados para hacerlo.
De acuerdo con estos principios, para la Teoría
Pura "la función
esencial del derecho es la de establecer un monopolio de
la fuerza en favor de las diversas comunidades
jurídicas".
El derecho, el derecho natural, y la
justicia.-
De acuerdo con el Formalismo en que se inspira y apoya
la Teoría Pura "la ciencia del derecho no puede declarar
que tal orden -o tal norma jurídica- es justo o
injusto…". Y no puede hacerlo porque para este pensamiento el
contenido de la justicia es subjetiva, y varía
según las épocas y los lugares. Pretender definir
una "justicia absoluta es un ideal irracional, pues la
razón humana sólo puede comprender valores
relativos".
A partir de esta idea condiciona o más
aún, niega la existencia de valores absolutos, capaces de
justificar o no una determinada conducta, de acuerdo con un
criterio universal de justicia, implícito en el Derecho.
De ello deduce que las teorías
acerca de la justicia quedan reducidas, en última
instancia, a "dos tipos fundamentales: uno
metafísico-religioso y otro racionalista, o mejor dicho,
pseudo-racionalista". Su idea de justicia se une, por una parte,
a su negación del Derecho Natural, a cuyas doctrinas
atribuye una concepción dualista del Derecho entendido en
dos dimensiones opuestas, la del derecho positivo y la del
natural, y por otra a la pretendida imposibilidad de la
razón para establecer y determinar un contenido o un
concepto universal de Justicia fundada en la naturaleza
humana.
Estos rechazos se deben, también, a dos
afirmaciones de la Teoría Pura acerca del
derecho:
– en primer lugar a la idea de que la validez originaria
se encuentra en la norma hipotética y en ningún
caso en un fundamento superior a los establecidos por el derecho
positivo, o ajeno a los principios de la lógica formal.
Aceptar cualquiera de estas perspectivas significaría
negar la posibilidad de una Ciencia del Derecho autónoma e
independiente.
– en segundo término, al concepto de que tal
validez debe estar garantizada por la coacción, cosa que
no sucede con el derecho natural. Tal formalismo quiebra la idea
de un Derecho como regla ética de
conducta, e introduce la arbitrariedad al negar la existencia de
un criterio universal de justicia que limite la voluntad del
legislador originario de la primera Constitución. De esta
manera se cae en la contradicción de aceptar una norma
hipotética de valor absoluto, rechazándose, al
mismo tiempo, toda idea de justicia como valor también
absoluto. La idea es contradictoria porque para Kelsen "los
únicos juicios de valor que la ciencia del Derecho
podría pronunciar son aquellos que comprueban la
conformidad u oposición entre un hecho y una norma
jurídica. El hecho sería entonces declarado
lícito o ilícito, legal o ilegal, constitucional o
anti-constitucional".
"Pureza".
"La teoría pura del Derecho pretende ser una
teoría depurada de toda ideología política y
de todo elemento de las ciencias de la naturaleza, y consciente
de tener un objetivo
regido por leyes que le son propias. Mi finalidad ha sido desde
el primer momento elevar la teoría del Derecho al rango de
una verdadera ciencia"
"La teoría pura del Derecho (TPD en lo
sucesivo) es una teoría el Derecho positivo Procura
determinar qué es y cómo se forma el, Derecho sin
preguntarse cómo debería ser o cómo
debería formarse. Es una ciencia de Derecho l, y no una
política jurídica. Pretende constituir una ciencia
que tenga por único objeto el Derecho e ignore todo lo que
no responda estrictamente a su
definición" .
"El Derecho positivo y la Moral son
dos órdenes normativos distintos uno del otro. Esto no
significa que sea menester renunciar al postulado de que el
Derecho debe ser moral, puesto
que, precisamente, sólo considerando al orden
jurídico como distinto de la Moral cabe calificarlo de
bueno o de malo"
"La teoría pura desea exponer el tal cual es, sin
tratar de justificarlo o criticarlo. Se preocupa de saber lo que
el Derecho es y lo que puede ser, y no si es justo o
podría serlo. En este sentido es una teoría
radicalmente realista. Se abstiene de pronunciar juicios de valor
sobre e Derecho l, dado que quiere ser una ciencia y limitarse a
comprender la naturaleza del Derecho y analizar su
estructura"
Teoría Pura del Derecho.
Esta doctrina
fue creada por Hans kelsen y defendía por la Escuela de Viena,
fue uno de los mayores esfuerzos en el siglo XX para la revolución
del Derecho y lleva al racionalismo a
su forma mas extrema, Kelsen trata de depurar en el Derecho los
elementos que le son extraños, existen dos depuraciones;
una que consistirá en hacer a su contenido independiente
del mundo del ser y de las ciencias cuyo objeto lo constituya
este mundo, la ciencia pura del Derecho dice Kelsen debe
remontarse a una región más abstracta del
pensamiento sin referencia directa a los objetos naturales por
encima de los hechos de la naturaleza. La segunda
depuración consistirá en eliminar de las ciencias
jurídicas todo ingrediente ético o valorativo
porque Moral y derecho son independientes, y nada tienen que ver
los juicios valorativos de aquellas con los hipotéticos de
este. Con estas depuraciones, el Derecho queda reducido a un puro
sistemas de normas, las ciencias del Derecho a una lógica
formal de lo jurídico y el trabajo del jurista a el de un
puro técnico en el juego y enlace
de las normas y sus elementos.
La teoría pura se tiene que limitar, necesariamente al
análisis, lo más exacto posible del
Derecho Positivo. En cuanto a la estructura jerárquica del
orden jurídico uno de los resultados de la pureza
metódica es que la ciencia del Derecho tenga como objeto
de su estudio únicamente las normas jurídicas, el
conjunto de estas forma una construcción, perfectamente estructurada
que puede ser considerada desde dos puntos de vista;
ético, en el cual el orden jurídico es un sistema
jerarquizado de normas de distante importancia y rango,
también dinámico, es un proceso escalonado de
creación de las normas. Cada norma recibe su validez de
otra de superior categoría, pero la Constitución es
la norma de superior categoría del sistema, entonces se
dice que esta recibe su validez según el postulado de
pureza metódica, no puede fundamentarse en algún
elemento que pertenezca al mundo del ser, ni directa ni
indirectamente, por eso Kelsen excluye al Derecho Natural, ya que
este se fundamenta en la naturaleza humana, tampoco en la
justicia ni en los valores, pues estos son elementos
éticos, la constitución únicamente puede
fundamentarse en una norma fundamental como una hipótesis
científica que justifique a la constitución, y con
ella todo el sistema de Derecho Positivo del cual trata la
ciencia jurídica.
La teoría pura representa un gran esfuerzo, realizado para
la renovación del Derecho. Entre los aspectos positivos de
Kelsen y su escuela están: El desarrollo del aspecto
lógico del Derecho; como son la claridad,
sistematización y depuración, pero en cuanto a la
depuración es exagerada depurar la ciencia del Derecho
tanto que llegue a separase de la realidad hasta quedar reducida
a una geometría de conceptos
lógicos-formales, tampoco convence el positivismo
kelseniano, ya que al jurista únicamente compete la
ciencia del Derecho Positivo, y este no solo debe investigar
científicamente las normas, sino también le
corresponde hacer la critica de tales normas y la política
del Derecho a condenar, y por ultimo entre los aspectos negativos
de esta escuela parece indebido excluir de la ciencia
jurídica de forma tan radical, los contenidos de las
normas.
Puesto que se trata de poner a prueba la fecundidad del
paradigma del
juego o de la metáfora lúdica para la teoría
del derecho, me propongo aquí desarrollar brevemente una
interpretación de las tesis de Hans Kelsen
bajo una tal perspectiva. Creo que la metáfora del juego
como esquema explicativo permite situar más correctamente
las afirmaciones kelsenianas, sustrayéndolas del
ámbito ontológico en que suelen ser ubicadas y
resaltando su carácter prioritariamente
epistemológico e, incluso, político y
ético.
La tesis principal que me propongo defender se puede
desglosar en los siguientes apartados principales:
- Que la Teoría Pura del Derecho (en adelante
tpd) de Kelsen se puede interpretar como el intento de
establecer las reglas del juego de la Ciencia del Derecho (en
adelante c.d.), entendiendo por tal el modo de comprender y
describir teóricamente el derecho (en adelante
d.); - Que dicho conocimiento es determinante y constitutivo
de su propio objeto, el d., por lo que establecer para
él uno u otro método, es decir, unas u otras
reglas, significa determinar la manera cómo el d.
operará y se aplicará en la
práctica; - Que la opción por uno u otro modo de jugarse
el d., el propugnar reglas de juego como, por ejemplo, las que
Kelsen diseña, es una opción política y
moral.
En Kelsen, el juego de la c.d. determina el juego del
d., y éste determina el juego social. Una sociedad
pacífica y justa (en el sentido en que el relativismo
kelseniano ve la justicia social en la libertad de todos y el
igual derecho de cada uno a expresar y propugnar sus ideales en
paz) es aquella en que la fuerza o el ejercicio abusivo del poder
son reemplazados por las reglas de juego de un d. formal que
garantiza ese "fair play" en que el buen orden social consiste.
Ahora bien, un d. que se juegue imparcialmente sólo puede
funcionar allí donde sus reglas de juego estén
claras y gocen de aceptación general por los jugadores. Y
cuando Kelsen busca una instancia que en nuestro tiempo
(¿o habría más bien que decir en "el suyo"
?) encarne la imagen de
neutralidad e imparcialidad necesaria para establecer y velar por
esas reglas de juego, la encuentra en la ciencia.
Su método le permite a la ciencia contemplar la
realidad sin la mediatización de la subjetividad o los
intereses; reconocer el modo mejor para que el d. opere sin
interferencias en su aseguramiento de un orden social que sea
expresión de un poder sometido a d. y no de la mera
fuerza. Por todo ello, la doctrina de Kelsen, tiene un componente
claramente político. La doctrina kelseniana
respondería al dilema "formalismo o barbarie" y
supondría una clara opción por el primero en
detrimento del segundo. Y de ahí también que el
triunfo de la barbarie, bajo el nazismo, se
hiciera, en el campo jurídico, bajo los más
violentos ataques a Kelsen y al formalismo
jurídico.
Las reglas del juego.
Se suele decir que Kelsen parte de una diferencia
ontológica entre "Sein" y "Sollen", y que el método
de conocimiento que propugna para la c.d. es consecuencia de que
tal ciencia conoce normas, es decir, una realidad perteneciente
al campo del "Sollen". Ahora bien, aquí intento sostener
la interpretación inversa: que las tesis
epistemológicas de Kelsen son causa, no consecuencia, de
sus tesis ontológicas. Creo que las distinciones
"ontológicas" de Kelsen son instrumentales para su
finalidad epistemológica. Su objetivo es fundar una c.d.
que al contemplar su objeto lo constituya y le asegure un cierto
tipo de operatividad.
La presentación de Kelsen como "legislador" de
reglas del juego epistemológico de la c.d. supone un
indicio más de la utilidad del
"paradigma lúdico" para la teoría jurídica,
por lo siguiente. Hasta ahora era ya un tanto habitual presentar
la problemática de la validez de las normas
jurídicas por comparación con la validez de las
reglas de algún juego. Ahora bien, la metáfora no
se prolongaba en el sentido de mostrar quien es el autor, el
"legislador" de esas reglas. De uno u otro modo, ese autor es
difuso, el d. vale y "se juega" como tal en virtud de un hecho
más o menos inexplicable, o en virtud de un reconocimiento
social generalizado, etc. Pero en Kelsen se contienen
implícitamente elementos novedosos, que interpretados a la
luz del
paradigma del juego, se nos aparecen como acordes con una
epistemología moderna o, incluso,
postmoderna.
Así, tendríamos que el guardián
último, el árbitro de las reglas del juego
jurídico lo será la c.d., y el reglamento de su
propio juego lo proporciona el discurso
metacientífico, en este caso, el de Kelsen y su tpd. La
epistemología se convierte en mediadora entre la
ética y el d. válido, pues, para Kelsen,
sólo la ciencia moderna garantiza la imparcialidad en el
juego jurídico. Sólo bajo su arbitraje se
garantiza que se respeten las reglas de juego del d. y no se
vulneren para reemplazarlas subrepticiamente por las de otro
juego que no sea ya "fair play", sino el simple ejercicio de la
fuerza, la lucha sin verdaderas reglas aseguradoras de una cierta
integridad de los contendientes.
En un primer nivel, esas reglas del juego
científico expresan la necesaria objetividad y neutralidad
propia de la ciencia, en su versión positivista.
Así, el científico del d. se limita a describir el
d. válido, sin entrar a valorarlo y, menos aún, sin
dejar que el juicio de validez jurídica esté
condicionado por nada que no sean los propios criterios
formalmente establecidos por el ordenamiento para la
producción y revisión de sus normas.
Es el ordenamiento jurídico mismo el que dispone
en qué situación y bajo qué condiciones la
voluntad de un sujeto (individual o colectivo) se reviste del
valor objetivo de ser productora de normas jurídicas. Por
ello, no vale cualquier voluntad como creadora de d.; por ello
también, es posible a tenor del propio ordenamiento, y
sólo desde él, distinguir el distinto valor
jurídico de la orden de un agente de la autoridad de
la orden de un asaltador de caminos. Y, precisamente por eso, el
d. sirve para engendrar orden y no desorden.
Mientras estén claros los atributos
jurídicos de la autoridad, sólo un poder,
sólo la voluntad jurídica, podrá ser d.; el
resto, cualquier otra expresión de fuerza, carecerá
de sentido jurídico y, en cuanto factor de desorden y
peligro para la paz que el d. asegura, podrá y
deberá ser reprimido por el ordenamiento jurídico.
Tras el final del monolitismo ideológico, separada la
moral de la religión, llegado el
pluralismo de credos y formas de vida, el d. moderno sólo
podrá ser factor de orden y de libertad si es posible que
sus reglas de juego y su modo de jugarse no estén
sometidos al albur de los credos y las ideologías. Sea
cual sea el contenido de sus normas, cualesquiera que sean los
motivos subjetivos de la voluntad creadora de la norma, su
validez como d. no podrá hacerse depender de su
correspondencia con ninguna religión o ninguna moral en
especial, sino sólo con los criterios formales del propio
ordenamiento jurídico. Sólo así se evita que
cada cual se sienta juez de su propio d.; sólo así
se posibilita que todos los jugadores se sometan a las mismas
reglas y desarrollen ordenadamente el juego social. En caso
contrario, sería la violencia, la
fuerza desordenada, la que reemplazaría al juego
reglado.
Todo lo anterior conduce a un segundo tipo de reglas
para el c.d. Esta podría pensar el d. de dos maneras: O
cómo expresión de alguna forma de fuerza o poder,
como producto de
hechos determinantes; O cómo realidad distinta de tales
hechos y circunstancias, como entidad autónoma y
autosuficiente. Pensarlo del primer modo es relativizarlo: si veo
el d. como mero producto del capricho, la ideología o la
fuerza de alguien, surge inmediatamente la tentación de
condicionar su validez al juicio que me merezcan tales
determinaciones, a su coincidencia con mis convicciones o mis
intereses. Por esa vía, cada cual concebirá un d.
diferente y se hará imposible un d. único que
funcione como garantía unitaria de orden. Y esto es lo
mismo que decir que ya no gobernará imparcialmente el d.,
sino la fuerza que en la consiguiente disputa logre imponerse. De
ahí el interés de
Kelsen es que el d. se vea como entidad independiente de los
hechos y datos subjetivos
que subyacen a sus concretas normas. Sea como sea la realidad
fáctica del d., sean cuales sean las determinaciones
fácticas o sociales del contenido de sus normas, el d. se
ha de contemplar "como si" existiera por encima y al margen de
tales determinaciones. Si no se cree que el d. es algo distinto
de la mera fuerza, será imposible que el d. sea algo
distinto de la mera fuerza.
Ahí es donde entra en juego la c.d. Para ella
rige principalmente esa ficción epistemológica del
"como si". El "como si" no lo aplica Kelsen al conocimiento de la
realidad del d., del d. como dato real, sino a la
determinación de las "reglas de juego" o modo de operar de
la c.d.: Ésta ha de proceder "como si" el d. fuera de una
determinada manera, "como si" tuviera un cierto tipo de realidad
independiente de la realidad de los hechos.
Cuanto más sea el d. así pensado, tanto
más se cumplirá su función de orden, de
orden por encima de las disputas de ideas o intereses, de juego
que, en la medida en que se auto reglamenta, se sustrae a la
acción directa de la fuerza y regula su
ejercicio.
Para Kelsen, a diferencia de Vaihinger, la c.d. no se
asienta sobre ficciones prácticas, sino sobre ficciones
epistemológicas. La más importante, evidentemente,
es la de la norma fundamental o Grundnorm. Para Vaihinger la
ficción es un modelo
explicativo que tiene su utilidad para el conocimiento aunque
esté en contradicción con la realidad. Pero para
Kelsen, conceptos presupuestos y construidos por la c.d., como
"norma", "derecho subjetivo", etc. no reflejan ningún ser
real, ninguna realidad natural, sino que son sólo reflejo
del d. objetivo, de ese d. objetivo que la c.d. sólo puede
pensar como dotado de existencia autónoma mediante el
presupuesto o la
ficción constitutiva de la Grundnorm.
No hay una realidad de la norma más allá
de la "ficción" bajo la que la c.d. se la figura. En
palabras de Kelsen, "una c.d.- como conocimiento de un objeto
especial- sólo es posible si parte de una visión
(Anschauung) de una soberanía del d. (o, lo que es lo
mismo, del Estado), es decir, si reconoce al ordenamiento
jurídico como sistema normativo independiente y, por
tanto, no derivado de ningún otro orden más
elevado".
Es innegable que el contenido de las normas en cada
momento es producto de ideologías e intereses. Pero
también le parece a Kelsen evidente que el d. sólo
puede funcionar en toda su extensión, como elemento de
orden, si se ve en él algo más que la
expresión contingente de esos intereses e
ideologías. Por eso, una c.d. que quiera servir a esa
función de orden y no suplantar al legislador que el
propio ordenamiento estatuye, o fomenta tal suplantación
por los operadores jurídicos (jueces, ciudadanos…),
tendrá que contemplar el d. bajo la óptica
de las reglas del juego jurídico establecidas por el
ordenamiento mismo, y no bajo el prisma de las intenciones que en
cada momento pueden mover a los distintos jugadores. De ese modo,
la c.d. vela por el juego, defiende la aplicación de sus
reglas y únicamente reconoce como jugadas las que
válidamente lo sean con arreglo a dichas reglas. Y, para
cumplir ese papel de garante de las reglas del juego
jurídico, la c.d. kelseniana deberá atenerse a las
reglas del juego epistemológico que Kelsen le establece:
Aquellas que le impiden ver en el juego del d. nada que no sea el
desarrollo reglado de las jugadas, al margen de cualesquiera
otras circunstancias fácticas (sociológicas,
psicológicas) de los jugadores o del contexto del
juego.
El d. moderno, que es d. positivo (porque se regula a
sí mismo) es un d. que sólo puede funcionar
dependiendo de sí mismo y en un contexto que le permita
esa autonomía. Es decir, no puede ser jugado ni desde las
reglas de un d. superior de otra naturaleza ni desde
ningún otro factor ajeno, externo. Y será la c.d.
la que vele por esas reglas de juego del d. moderno, para lo cual
operará, a su vez, conforme a ciertas reglas de juego
epistemológico. Por tanto, tenemos una doble
dimensión de análisis: las reglas de juego del d.
moderno (positivo), y las reglas de juego a que han de
ceñirse los operadores jurídicos, especialmente los
juristas, para que aquel su objeto siga funcionando con arreglo a
aquellas sus reglas.
El juego de la c.d. asegura el juego de la
práctica jurídica (pues sólo se puede
presuponer la validez de las normas del ordenamiento cuando
éste es seguido y aplicado). Por tanto: al presuponer
validez (al sentar la hipótesis/ficción de la norma
fundamental, etc.), la c.d. está contribuyendo de modo
esencial a la eficacia que se
requiere para que el ordenamiento tenga sentido como tal. Y
aún quedaría un tercer nivel de análisis:
¿por qué quiere Kelsen que se desarrollen
así el juego del d. y el de la c.d.? A esta
cuestión, cuya respuesta nos lleva a la dimensión
política de la obra de Kelsen, aludiré en el
apartado siguiente. Así se explica la prioridad de la c.d.
sobre, por ejemplo, la sociología
jurídica.
Para Kelsen, ésta resulta imposible sin aquella,
pues no cabe un estudio empírico de los comportamientos de
orden sin la preexistencia del elemento ordenador, es decir, de
la norma asumida como tal. Lo contrario, condicionar la norma a
los hechos, sería tanto como invertir la relación
que da sentido al d. y someter el orden a la fuerza, en vez de la
fuerza al orden, es decir, al d. Lo específico de la tpd
es establecer las condiciones cuya asunción
epistemológica es imprescindible para construir social y
científicamente el objeto d., el juego jurídico, y
sólo a partir de esa previa construcción
podrán estudiarlo otras disciplinas, como la
sociología jurídica.
Creo que esta interpretación de Kelsen es la que
mejor se corresponde con el propio tenor literal de sus
afirmaciones. Dice Kelsen que no hay una realidad natural,
fáctica o preconstituida de los conceptos
jurídicos, las normas o la norma fundamental. Su realidad
empieza y acaba en el ordenamiento jurídico, por lo que
expresan un "Sollen" antes que cualquier "Sein". Pero no es que
como "Sollen" existan en ninguna región ontológica
especial, al margen de su conocimiento, sino que es ese
conocimiento, que la c.d. lleva a cabo, el que es constitutivo de
su existencia y operatividad. Y al conocerlos así o
representar (o fingir) que los conoce así, como
independientes de los hechos y los valores, la c.d. posibilita su
independencia
operativa frente a los hechos y los valores. Creo que siempre es
posible ver en Kelsen la idea de que se trata únicamente
de un artificio epistemológico, de un juego que suplanta a
la realidad para poder así regirla. Los ejemplos
contenidos en el modo de expresarse del propio Kelsen son
innumerables.
La justificación del juego y de sus
reglas.
Ya he dicho que creo que las reglas
epistemológicas que Kelsen dispone no expresan una tesis
ontológica, sino política. Kelsen no pretende que
la c.d. se "juegue" de una determinada manera como consecuencia
de que, previamente a ese "juego" el d. "sea" de una determinada
manera. Por el contrario, sólo jugándose así
el conocimiento del d. llega el d. efectivamente a "ser"
así. El d. moderno sólo cumplirá la
función de orden formalmente imparcial que Kelsen le
atribuye si sus actores lo "ven" y lo "juegan" de una determinada
manera.
Si los juristas han de "jugar" así su juego, si
han de pensar sobre la base de esas "hipótesis" o
ficciones epistemológicas es para coadyuvar a la
función ordenadora del d.. Al prescribir a la c.d. la
visión del d. como autónomo se pretende que no
existe otro d. ni otra autoridad fuera del d. positivo y del
Estado jurídicamente constituido. Admitir como d. otras
realidades, metafísicas o morales, con la consiguiente
superioridad y poder de quienes las conocen o detentan, significa
sustituir las formas y los procedimientos
del d. moderno positivo (formas y procedimientos que no entienden
de desigualdades necesarias entre los sujetos) por sistemas en
los que ciertos sujetos (los que conocen "la" verdad o "el" bien)
están por definición y a priori, previamente al
desarrollo del juego, legitimados para imponer su poder sobre los
demás.
Para Kelsen, ni siquiera ese saber superior que
sería la ciencia es competente para determinar, al margen
de las formas jurídicas preestablecidas, el contenido de
las normas, pues en materia
normativa y valorativa ni siquiera la ciencia puede proporcionar
conocimiento seguro ni garantía de verdad. El d. formal y
autónomo funciona en una primera instancia como
garantía de igual dignidad de
cada persona y de
autonomía ética de cada uno, pues los
procedimientos jurídicos actúan, en su
autonomía y formalismo, como garantía para que la
decisión no se base directa y prioritariamente, al margen
del juego, en la imposición de valores coyunturales,
propios de quien tenga en cada momento el poder de la fuerza. La
opción por ese juego, con esas reglas, es una
opción política de Kelsen, porque no jugar
así ese juego significa retrotraerse a etapas
jurídicas y políticas premodernas,
inquisitoriales.
Es una opción política por el pluralismo y
la igualdad
formal. Como explica Kelsen, si toda opción valorativa
expresa un ideal o un interés subjetivos, la c.d. ha de
permanecer en la ficción del interés común,
que únicamente se representa en las formas
jurídicas y los procedimientos del propio ordenamiento, al
margen de los contenidos de las decisiones jurídicas que
de ellos se deriven en cada caso. La imparcialidad y el
interés común están en las reglas del juego,
no en sus concretos resultados en cada caso. Pero sólo
respetando los resultados válidos, nos gusten o no, se
vela por la integridad del juego y de sus reglas, que a todos
interesan.
La objetividad que para la c.d. predica Kelsen es la
transmutación epistemológica de la objetividad que
quiere para el funcionamiento del d. como orden al servicio del
interés colectivo por la paz social y no de intereses
subjetivos de personas o grupos. La "moral del formalismo" ha de
interpretarse como opción por las garantías y
libertades individuales a que alude Kelsen. Dice que, al rechazar
tomar posturas valorativas o ideológicas, la tpd rechaza
"ser un medio en la lucha por el poder", "servir a cualquier
poder", con lo que, diría yo, sirve sólo al poder
del d., como se manifiesta cuando Kelsen afirma que sólo
así sirve la ciencia a su más íntima
esencia, la libertad.
Habría una correspondencia entre los grupos de
conceptos ciencia – relativismo – derecho formal –
democracia, por un lado, y los conceptos religión – verdad
absoluta – derecho por encima del derecho formal – dictadura, por
otro. La garantía de objetividad, y, con ello, de
imparcialidad, con que opera la ciencia moderna, es la
garantía de que ninguna emoción, ideología o
interés subjetivo reemplacen al d. formalmente
válido.
Con ello se hace posible que el d. se regule desde
sí mismo, se hace posible su auto fundación, su
autodeterminación, con lo que esto tiene de
garantía de igualdad entre los sujetos, y de libertad e
igual dignidad Al fundamentar la validez del ordenamiento de este
modo, presuponiendo la norma fundamental, la c.d., a diferencia
del Iusnaturalismo, no está justificando como justo
ningún d. positivo, sino reconociendo al d. positivo como
único marco dentro del que puede legítimamente
desarrollarse la disputa por la justicia, por ser un marco dotado
de unas reglas de juego tales que impiden la directa
traducción de los valores coyunturalmente dominantes en
poder incontrolado y absoluto.
La filosofía y la ciencia se diferencia en que el
científico lo que pretende es conocer a partir de la
observación un hecho a nivel fenoménico muy
delimitado mientras que la filosofía pretende conocer la
totalidad de un hecho fenoménico, pero no solo en la
totalidad del hecho en si, sino en la esencia, en lo que va a
permanecer siempre. Hablar acerca del Positivismo es referirse a
la idea de perfeccionalidad de las relaciones jurídicas,
obtener la pureza del Derecho para los positivistas es observarlo
como único, término total donde no existan
diferentes matices y la forma de lograr una ciencia pura es
apartando la espiritualidad, las creencias religiosas, el
carácter moral, metafísico y social. Debido a estas
características el positivismo es una corriente monista no
admite el verdadero espíritu de los seres humanos, luego
se puede catalogar como insensible, objetiva y egoísta, el
ser humano no es solo norma jurídica, también es
esencia, es creencia, es cultura, es sentimientos, costumbre, es
moral, es ser, es sentir la verdadera realidad que nos
acompaña desde los principios de la existencia, así
comenzamos y por ello se debe respeto a la
calidad de la
naturaleza que es única y preexistente,
superior
Con esto no se quiere decir que el positivismo sea una
corriente errónea, pero debe enfocarse desde otro punto de
vista, tomar como instrumento de formación, al Derecho
Natural, es decir a la corriente Iusnaturalista, aquella que
funda los principios de la humanidad y la lealtad con el ser. Si
nos referimos un poco a la norma, es importante recordar que
primero hay que interiorizarla antes de exteriorizarla y para eso
es necesaria una conciencia que se
crea a base de principios que no solo son técnicos, muchos
de estos, para no decir la mayoría nacen con el ser humano
y se van desarrollando acorde a la evolución de la sociedad.
Si somos ser, somos ley Natural, entonces el positivismo
no debe olvidarse de esto, poseen una excelente estructura
jurídica, pero para poder alcanzar una doctrina que
verdaderamente logre un orden, es necesario tomar en cuenta
nuestras raíces y demás aspectos que nos
complementan como seres racionales. El Iusnaturalismo no es una
tesis exclusiva, permite abrirse al campo de la norma en todo el
sentido de la palabra, jurídica, moral, teológica,
etc. La importancia de esta teoría recalca en que nosotros
los seres humanos provenimos de una naturaleza y aunque tratemos
de escapar de ella, esta nos inculca no-solo en el Derecho
Positivo, (entendido como norma Jurídica), sino
también en la parte humana (entendido como la
espiritualidad), también en una costumbre que provoca una
actitud repetitiva, que nosotros mismos decidimos tomarla como
ley, es así como nace el Derecho; no es posible que el
mismo hombre permita
caer en una rutina y patrones perdiendo sentido sobre creencias y
tradiciones de la naturaleza misma, por eso nos hemos
cuestionado: ¿Qué somos los Hombres sin nuestra
esencia?, ¿Acaso el hombre
puede vivir de formalidades técnicas,
olvidando su naturaleza? Y.. Si no tenemos Cultura, ni Valores,
religión ni moral, entonces… ¿Qué somos?,
¿Hombres ó Maquinas?
Einstein Alejandro Morales Galito