"El Hombre no
será capaz de verse a sí mismo de manera completa
fuera de la humanidad, ni la humanidad fuera de la Vida, ni la
Vida fuera del Universo"
Theihard de Chardin, Pierre, (1971), "El
Fenómeno de lo Humano",
Hoy resulta indispensable, para plantearse una
comprensión al control social, en su forma moderna
denominada Derecho Penal, mirarlo como un fenómeno
cultural, histórico e incluso cambiable; es decir, que
nace, existe, de acuerdo a su vinculación con el proceso
general del momento al que se vincula. Sólo desde esta
macrovisión, podemos buscar una comprensión
más compleja, y por cierto real. Por lo cual, nuestro
trabajo se
traduce en un esfuerzo de unificación de las
épocas, en sus aspectos que la relacionan como
totalidad, tanto en su producción material de sociedad (es
decir el proceso de producción y división del
trabajo) como de ideas e instituciones,
(o aparato jurídico político, también).
Tratar al Derecho Penal,
como algo separable de la totalidad a la cual accede, y creer,
además que existe de esa forma como una valoración
a la simplicidad mecánica analítica, sería
presentar una categoría extrayéndola se su vida
real, emancipándola, enajenándola; nos
llevaría a caer en un idealismo que
encuentra las realidades sólo en la cabeza de los
inventores.
Buscar sentido, entonces al Derecho Penal, es una
invitación a verlo de manera integrada a su totalidad
– imperialismo, como el "ser"-
I PARTE :
1- La época en la que el Derecho Penal
nace, se la conoce como modernidad, y por lo cual,
es necesario entenderla en su funcionamiento, es decir, como una
unidad dinámica; para ello, hay que hacer un
proceso de unir y correlacionar lo que ella misma, con su
racionalidad científica, nos descompuso en partes. Es
decir, hay que verla (a la modernidad, y por
lo tanto al Derecho Penal), como una totalidad,
como un proceso en un devenir interrelacionado,
haciéndose internamente de acuerdo a su historia.
Creemos que para entender algún aspecto de algo que
buscamos, hay que encontrarlo en sus vinculaciones de realidad,
más que en su lejanía. Así por ejemplo para
entender la magia, el mito,
tendríamos que situarnos en la totalidad antigua,
sólo ahí eran entendibles. Es más cercano
interpretarlas encontrando su unidad desde su aparato productivo,
político, artístico de la época, que buscar
su historia en los
distintos períodos desarraigados de su
vinculación.
De no ser así, se genera el peligro de
estudiarlos desde la racionalidad científica, desde esa
forma hoy, la magia, el mito, serían visiones ingenuas,
por lo que no hay más que poder, por
cuanto, se estaría separando arbitrariamente significado
de aspectos que sólo cobran sentido desde su
interrelación que le da alcance. No es más que una
selección interesada del interprete que se
sirve de una parte de la realidad para creerla verdad. Es decir
el pasado visto así, nos sitúa en nuestra
actualidad. O como lo observa Pierre Theihard de Chardin,
"yo no voy, pues a pretender describirlas como fueron realmente,
sino como deberemos representárnoslas para que el Mundo
nos resulte verdadero en aquel momento: el Pasado no es en
sí mismo sino tal como aparece ante un espectador colocado
sobre la cima avanzada en la que nos ha colocado la
Evolución."
Desde está idea, sostenemos que la modernidad, expresa
la nueva forma que adquiere el proceso productivo que trae una
nueva relación social llamada capital. no es
dinero
simplemente, sino que expresa dialécticamente la
transformación de plusvalía para poner en marcha
nuevamente la extracción de una nueva, y ello en una
reproducción ampliada. Pero las
mercancías, incluidas la fuerza de
trabajo, necesitan para intercambiarse de representantes con
voluntad y hombres libres. Pero además, quiere decir,
despojados de cualquier atadura, tanto al cielo, al señor,
a la tierra,
como al gremio.
Esta lectura de la
totalidad-moderna, se puede mirar, siendo la misma, pero con
énfasis en otros aspectos que correlacionan para formarla.
Pues no nos olvidemos que la burguesía fue revolucionaria,
es decir, derrumbó la totalidad feudal –toda- . Ella
vino, por consiguiente, con su propia forma de conocer, saber,
sentir, con nuevas categorías de la naturaleza,
hombre, etc.
Así el mundo, para que fuerza posible entenderlo desde la
modernidad, desde la unión con el capital, se
ordenó a través de la razón, dejando
de ser una Creación se fraccionó en
ladrillos, en unidades únicas, átomos,
individuos…, cobrando sentido la lógica
analítica. Se separó como objeto de los
sujetos, los cuales aparecían como observador
neutral de una naturaleza o sociedad que tenían que
describir, intervenir "positivamente". La investigación, por lo tanto, era descubrir
lo que nos era "puesto" lo arrojado, sin que hubiésemos
tenido participación en ello Era un mundo que se
podía entender a través de la mecánica de las leyes, las que
presuponían o requerían una idea anterior de
regularidad de los fenómenos, estabilidad; luego, era
posible que el mundo, visto así, fuera predecible,
cuantificable, reducible. Así la creencia y
valoración al causalismo como lo más cercano
para comprenderlo, no era algo descontextualizado con el mundo
que producía esa realidad y esa forma de hablarla. La vida
misma se fragmentó y la teoría,
la razón, le ayudó a convencernos de que ello era
posible, y cada cuota expresaba una realidad, aún
separada. Y cuando se planteaba a la sociedad, a la naturaleza
como un todo, se procedía a juntar esas partes como una
sumatoria cuantitativa de partes.
Las ciencias
físicas, naturales, operaban sobre la misma lógica
de mundo que las sociales -es la misma totalidad-. Se miraba la
célula, al
hombre, con el mismo microscopio y
ello apoyado por el poder de la autoridad
científica. La teoría explicaba, ya sea, recogiendo
una secuencia de hechos, o cosas a modo inductiva o verificando
hipótesis deductivamente, llegando a
resultados a incuestionados. Era una realidad que se
establecía, se pensaba, se intervenía y
justificada. Por más sofisticados que fueran los
instrumentos científicos, la imagen del mundo
que se tenía, o el cuadro científico del mundo,
mantuvo una constante hasta fines del siglo XX, con los
advenimientos de la revolución
cuántica, y posterior, científico
técnica.
Siguiendo nuestro hilo conductual, veremos todo lo anterior,
pero ahora enfocado desde la perspectiva política; y decir,
entonces, que la forma de organización, viene dado por un aparato
nuevo, "consensuado" socialmente a través de un contrato, cuya
fuente de legitimidad, se la da una base terrenal, de naturaleza
humana y no divina. Ello se puede concebir desde sus cambios,
como del que va de un Estado
absoluto que propicia la acumulación originaria del
capital a uno que se desarrolla limitándolo. Para lo cual
se une simbióticamente con el Derecho.
De acuerdo a lo anterior y en el esfuerzo de contextualizar
algunos elementos, éstos se pueden armar a partir de una
definición del Derecho Penal como nombre que adopta el
control social en
la modernidad, y, que no es sólo cárcel,
códigos, tribunales, hay que leerlo como
acumulación de realidad con una significación
específica y que en su dialéctica de
interrelaciones, vistas desde el plano de las ideas, fines, hasta
su visibilidad ejecutiva, se realiza como una sola
práctica. Él viene con ello a mantener un orden
social en los mismos aspectos ideológicos y de visibilidad
institucional que trae consigo.
Con ello decimos que es indispensable especificar lo que
entendemos por orden, al que se piensa viene a
"controlar", o más bien produce, en su aspecto positivo.
No es ajeno, no se encuentra por sobre ni fuera del proceso de
orden, sino que desde una perspectiva dialéctica,
él lleva el orden, también lo es, pues
éste, no puede verse sobre la simplicidad de ser un
control social neutro que se aplica a una realidad distinta.
Él accede a un orden específico que se ve, tanto en
el funcionamiento territorial y nacional de los mercados, en la
reproducción del capital, como también en la
solidificación del entramado ideológico. Por ello
es esencialmente cambiable. Si definiéramos orden
daríamos que es: la forma en que sus componentes se
interrelacionan dialécticamente para formar una totalidad
en la cual, el control ,social es su manifestación
de contención a agresiones provenientes de condiciones
subjetivas . En última instancia, hasta ahora, una
forma específica que expresa al conjunto de relaciones
sociales, específicamente : al capital
Sintetizando las ideas centrales, diremos que el Derecho
Penal, debe ser tratado como una realidad histórica que se
determina en su esencia y apariencia por las relaciones
económicas –materiales-,
sociales, políticas,
ideológicas, epistemológicas del mundo al cual
pertenece como contención de mantenimiento
del orden capital, al cual no le es ajeno.
2- Visto así toda la evolución del
Derecho Penal, tanto desde su análisis más criminológico,
sociológico, como en su lógica interna que
conocemos como la teoría del delito o su
dogmática, debe tener el mismo enfoque que hemos estado
proponiendo, holista.
En términos generales : El Derecho Penal acoge
la época en su estructura, y
sustento. Tenemos el propio concepto de
legalidad: expresa una nueva idea de control en
múltiples variables. Por
ejemplo, conlleva un tema político, con el respaldo
implícito del contrato social,
pues ya no significa el orden divino, sino, el acuerdo de los
hombres , pero los que tienen una "naturaleza humana", ello es un
"algo" común, como dirá ahora, más o menos,
Fukuyama un factor K. Pero en definitiva, lo que tienen en
común es, la modernidad. Ello requiere, para no
tener contradicción, presuponer que esta naturaleza es
egoísta, antisolidaria, de no ser
así, esa limitación a la libertad que
aceptaron los hombres en el contrato, sería absurda e
infundada. Por lo demás, declara que, por más
esfuerzo que se consideren como organización social sobre
estos hombres "malos", es imposible lograr con ellos una
armonía social (las implicancias políticas resultan
del entendido de que cualquier disfuncionalidad del sistema no se
debe a él, sino al hombre que es "malo" y que se traduce
en solidificar la eficacia de las
leyes). En definitiva, ampliando la lógica, no
sería plausible pensar, y por lo demás
utópico sostener, un cambio social,
sobre la base de la consideración de un hombre distinto,
"bueno", solidario, porque no hay, es una afirmación
contra la naturaleza humana, por consiguiente, la solución
cae por su racionalidad y se traduce en la
Ley-Derecho que impida que unos y otros se agredan.
-Primer supuesto entonces que hemos dado por aceptado, y como
dice Carlos Pérez " vivimos en la vida práctica
como si esta "naturaleza humana" fuese cierta. En eso consiste,
justamente, su fuerza y verdad.. Sin embargo, hoy, se ha
comenzado a plantear lo voluble que puede significar para la
realidad actual la idea de "naturaleza humana", pues ella parte
de la idea de que todos igualmente tenemos una misma; sin
embargo, ya se está planteando con fuerza la entrada del
biotecnología, ingeniería
genética, o el llamado genoma humano. Este va,
probablemente a establecer diferencias entre los sujetos,
podrá hablar de anormales, podrá ser el soporte de
las nuevas formas de control para una "vuelta" de las ideas de
Lombroso, actualizadas, con autoridad de la moderna ciencia.
Habrán tratados de las
nuevas temáticas "genética y
crimen" anuncios que dirán " se descubrió la
neurona que
provoca la delincuencia"
en fin. Como vemos, la disputa a la que se verá enfrentado
el Derecho Penal, vendrá de los cambios de la totalidad, a
los que debemos entender o a lo menos percibir en su
integralidad.
A lo anterior, es indispensable la valoración que se
hace a la razón como forma que se tiene de
conocer, y dominar la realidad, tanto en las expectativas frente
a la naturaleza, como sociedad e individuo.
Racionalidad con la que cuenta el Derecho Penal, muy diversa a la
fe como anterior forma de configurar al mundo. La razón
aparece como capaz de ser el principio de organización. En
nuestro tema, se apeló a la racionalidad de la pena, el
control social en sí mismo lo era. A lo anterior,
está la idea de igualdad, que ya está
implícita, en razón de la ausencia de arbitrariedad
con la que se sostiene el Derecho Penal. Ahora bien, todo esto se
puede encontrar en la dogmática del delito que veremos
más adelante.
Así sostenemos que, la idea de considerar al Derecho
penal como fenómeno cultural e histórico, nos lleva
a aceptar que él cambia, evoluciona, pero queremos
resaltar que ello sucede dentro del marco de ese contexto; es
imposible e ingenuo creer en genios y profetas penalistas. Sin
desmerecer atributos especiales, ellos pueden relacionar
sólo lo que la realidad material les ofrece.
Se ha buscado al interior del Derecho Penal sus
modificaciones, como en la dogmática del delito, se ha
creído que la plataforma de evolución viene dada
por el reconocimiento de los derechos humanos;
y si los planteamos a éstos últimos
ideológicamente, tendría que advertir que llevan la
idea de un humano individual, ahistórico, liberal,
cuya afectación también se resuelve
atomizadamente, y puede en un mismo momento, una sociedad
albergar a hombres no afectados en sus derechos y a otros si; puede
tener a hombres que tienen más cantidad de derechos
satisfechos que otros, como si la dignidad se
pudiera dividir (no sólo en catálogos, sino en
personas). Y por lo tanto, este hombre, el que se une a la idea
de dignidad, sirve para fundamentar y establecer el
parámetro de la evolución del Derecho Penal y la
teoría del delito. Es decir, la pregunta es, mientras
más se incorpora la idea de este hombre-liberal,
más entendemos que se plantea que el Derecho Penal ha ido
evolucionando en su teoría y aplicación. Sin
embargo, la lectura que
se hace, nos indica lo contrario, se ha ido cada vez más
reconociendo al hombre como un sistema abierto, desde la
perspectiva de un pensamiento
complejo, o entendido como la totalidad en su dimensión
humana específica; así por ejemplo, lo vemos en los
cambios que ha tenido la teoría de la culpabilidad,
que vienen desde una alusión a lo psicológico, a
una por vulnerabilidad, o se lo entiende como un sujeto
responsable; cambios a la concepción de bien
jurídico como relación social dialéctica,
dando con ello cabida al primer elemento del delito que ya no es
la acción
sino la tipicidad. En este sentido, afirmamos que ningún
control social se vive desde fuera, porque como lo definimos,
él es orden visto desde su dinámica interna de
contención a su derrumbe, cualquiera sea la forma que
adopte.
En definitiva, para nosotros, hablar de la evolución
del Derecho Penal, significa verlo como una realidad
histórica que sufre los cambios propios de la historia y
que, por consiguiente, se reflejan en su interior. No existe, por
consiguiente un aspecto de valoración, ético, pues,
ello deberíamos buscarlo en la base material, en el
capital, y, en sí mismo, encierra una contradicción
que, a nuestro parecer es esencialmente atentatorio contra los
humanos, pues él es que, en definitiva, necesita de tener
control social. Pero si vemos lo que se ha planteado respecto a
la evolución, desde la perspectiva de los derechos
humanos, no podemos sino develar lo contradictorio que ello
resulta y que viene de lo opuesto del sueño-realidad. Por
cuanto sintetizando, se crea la expectativa de la
profundización de los derechos humanos, pero vistos como
están, no son sino, la potenciación del
hombre-liberal, con el que sólo llegaremos a consolidar
más el sistema aquel. Y como queremos resaltar lo que
sucede es, paradójicamente lo contrario, el criterio que
planteamos como evolución, y que permite demarcar de lo
que no lo es, se da en el reconocimiento de un hombre mayormente
considerado, como un actor, un complejo social, un sistema
abierto, en el cual, hemos concordado, incluso, con incorporar
una corresponsabilidad a la sociedad o Estado.
Vemos así que, los cambios que ha sufrido entonces el
Derecho penal, que también se ha sumado a la
incorporación del paradigma
causal. Esta forma específica de explicar la realidad,
necesita para su aceptación coherente, una realidad
previamente establecida, pero como hemos sostenido ella se
produce como historia. El mundo para entenderlo, hay que
definirlo anteriormente, no pudiéramos hablar de
interferencia de vínculos causales de ángeles, o
hacerlos cómplices, o imputables, porque en el mundo de la
modernidad no existen. La lógica casual requiere de
premisas gnoseológicas, y algunas que explicamos al
comienzo; se requiere de partes separables, las que aún
así funcionan, y tanto para la naturaleza como para la
sociedad, desde la física o química hasta lo
penal. Es lo mismo dejar caer una manzana y observar que cae,
que, decir que un disparo de un arma tiene como consecuencia una
muerte. En
este sentido, la lógica causal es la expresión
más pura de la época clásica de la ciencia,
época en que el capitalismo
necesita su máximo soporte de consolidación, con la
autoridad de la ética
neutral, y de las "culpas" individuales a las disfuncionalidades
estructurales. En términos muy generales, y de
recordatorio, el causalismo requiere de una separación
cartesiana para hacerla creíble: un sujeto (juez)
como observador con prescindencia a un hecho puesto,
positivo, como diría Comte. También, se requiere de
una legitimidad al pensamiento inductivo de enunciados
anteriormente observados, los que van creando "jurisprudencia". La fórmula se expresa
así: "es- fue…, es- fue…, es- será". Se
universaliza y se sostiene la certidumbre predictiva del
"será" . por lo cual, sólo habría dentro de
este inductivismo probar un "es", lo demás es casi
una regresión presunción. Sabemos que, en
definitiva, lo que hay, de fondo, es un acto definitorio y
creador, una incorporación del observador en el hecho.
Sino tendríamos que reconocer que una persona arrastra
los antecedentes empíricos, individuales,
ahistóricos de otros, más que su propio hecho
complejo. Este proceso, no podría darse sino, en una
sociedad que habla inductivistamente, piensa así, es
analítica, cree en la posibilidad de desconectar al
individuo con su realidad que lo produce, determina, y por ello
la sanción es considerada y apoyada, pero también
lo es su juzgamiento, su definición como la
objetividad
A pesar de llegar el causalismo a la etapa del finalismo con
una gran incorporación de significación y aporte de
la advertencia subjetiva del proceso, no es posible, por
sí, propiciar una idea de evolución interna, esta
teoría lo que se encarga de hacer es, en última
instancia, sobredimensionar la acción causal, Entonces, el
individuo-átomo que
actúa con dolo o culpa ubicados en la tipicidad, es una
manifestación de una "cabeza" de un hombre que
"conocía y quería" la realización
típica, fundamentándose el aspecto cognitivo en una
gnoseología existencialista, individual, el sujeto-hombre,
conoce de acuerdo a sus sentidos y quiere de acuerdo su
volición individual; dejando los criterios esenciales
más o menos estables. Acción causal-individualmente
calificada
Por ello, cuando nos referimos al planteamiento del bien
jurídico como relación social que mantiene Bustos,
queremos decir que, lo que rescatamos desde la idea de nuestro
trabajo, es la expresión de un paradigma realmente nuevo,
porque hay algo nuevo en el orden
económico-social-político-ideológico que
asome por todos lados. Si vemos lo que nos dicen las revoluciones
científicas, que fueron cambiando "en una palabra, no
tanto la empiria, y la teoría, -que indudablemente cambian
cada vez-,sino el terreno de las bases filosóficas que es
en realidad donde se hace cambiar nuestra apreciación
empírica y teórica. Aunque por lo general la
comunidad
científica distingue y se identifica más con los
cambios en lo empírico y teórico, lo cierto es que
el cambio más profundo ocurre en el terreno de los
ideales". Nos encontramos con la revolución
científica de tipo cuántica en la cual ""objeto"
cuántico no podía ser comprendido como dado e
idéntico al "objeto" clásico del macromundo, y no
estaba compuesto de partes dadas de antemano. Con ello, se daba
un paso decisivo hacia la superación de la
delimitación absoluta entre el sujeto y objeto del
conocimiento y
se abrió el camino para pensar los proceso del mundo y el
mundo mismo como un proceso no acabado"
En una desconexión se ha tratado de tener, de un lado a
lo jurídico y del otro a la realidad, nos han alejado del
ámbito donde realmente cambia el Derecho Penal, en la
totalidad. Nos enredan en el entramado ideológico sutil, y
como creemos, crecimos dentro de la misma lógica
analítica, la cual mira con el microscopio de los
códigos penales a los hechos y lo que no se vea desde
ahí, es externalidad dejado a la Criminología, sicología, procedimiento
etc.
La interrogante a plantearse es si, el mundo material y
superestructuralmente entendido, es el mismo que sirvió de
base al Derecho Penal para aceptarlo como el control social
coherente, y si ya no lo es, qué deberíamos
replantear
II PARTE : LO QUE HAY DE
DERECHO PENAL
1-visión de control social
Resulta hoy, que el mundo sobre el cual habíamos
entendido al Derecho Penal, el mundo que se nos presentó
con el nombre de modernidad, capitalismo; y que, como totalidad,
dijimos que, sostenía todo el cimiento que sirvió
de base a los principios,
(legalidad,
racionalidad, etc.) ha ido cambiando. Hoy no se ve tan evidente
que el capital, como relación social productiva, tenga la
determinación que tuvo. Vemos que la ganancia se
desarrolla fuertemente en el plano de la especulación, en
lo financiero, en el interés.
El dinero, tal
vez ya no como sólo un reflejo del valor de la
mercancía. Un mundo que económicamente se encuentra
más conectado, y sus relaciones de interdependencia son
universales; los problemas son
globales en el mundo globalizado. La metáfora del efecto
mariposa es graficadora.
En ese sentido, la mercancía, como unidad
básica de ganancia del capitalismo, ha ido cambiando su
lógica de orden a un lugar físico territorial, es
más imperial su dominio ahora
más movible, flexible. Los capitales (y no industriales o
productivos, necesariamente) entran y salen de acuerdo a las
estabilidades de los lugares, y en ese sentido, las apariencias
de desorden hoy pueden aportar grandes ganancias financieras.
Tenemos en esa lógica que el propio Estado ya no
está cumpliendo su rol, que varió desde una
omisión liberal y alejada a participar en el mercado hasta uno
más activo dada la necesidad por las crisis. Hoy,
así, no tiene mucho sentido, ante la lógica
financiera, así lo demuestra su alejamiento ante su
participación en la seguridad
social, salud, educación, pero
también con las cárceles las que se han comenzado a
dar en concesión, la desmilitarización de la
policía en acercamientos a la comunidad financiado por los
programas del
Fondo Monetario
Internacional
Visto así, pudiéramos pensar que los cambios de
la totalidad están afectando, ya no sólo en la
dogmática del delito, sino tal vez, al Derecho Penal
mismo como control social, pues ha ido perdiendo
coherencia con los cimientos que los sostenían y que hemos
hecho mención en este trabajo, por mencionar algunos
aspectos. Lo que hemos empezado a conocer con el nombre de
seguridad
ciudadana, o comunitaria, etc. Puede ir acomodándose
en su sentido con mayor posibilidad de aceptación social.
No nos olvidemos que la aceptación social proviene de un
entramado de aceptaciones de la totalidad –toda- Por
ejemplo, los suplicios, la tortura, comenzaron a ser
cuestionadas, no desde un hombre "iluminado y bondadoso", sino
desde el iluminismo, es decir, desde una época de cambios
materiales, ideológicos y políticos; como
advirtió Foucault sobre
las prisiones, de otra época "es el único lugar
donde el poder puede manifestarse en su desnudez, en sus
dimensiones más excesivas y justificarse como poder
moral" Es en
la práctica donde está la definición de lo
justo.
Hoy, podemos ir visualizando cambios cualitativos, así
la revolución científico técnica, el
abandono de lo simple por el complejo, de las certidumbres a su
fin; de la realidad como revelación empírica, o
racional a la virtual, De un desarrollo
enfocado a las telecomunicaciones, a un imperialismo
interconectado con la moneda y especulación.
La definición de, a quien hay que controlar, ya no
está determinada entonces por el lugar territorial, ni
nacional (lugar del proceso productivo, de circulación y
distribución de la mercancía ), sino
por intereses especulativos que necesitan mayor rapidez,
flexibilidad; como también, dada la interrelación
del "capital" mundial, es necesario que el "malo-enemigo", se
pueda configurar más rápidamente que lo que hace
una ley. La misma
pena ya podría dejar de encontrar el sentido
desde la libertad como pudo bien sostener Pavarini que explica su
afección desde la importancia económica con que se
explica el capitalismo. Así hoy, podríamos
aventurarnos- materialmente- a sostener que el cambio
podría encontrar un nuevo sustrato en la afección a
la imagen (que impide participación en el
proceso de la especulación y ganancia) como valor
económico susceptible de ser valioso en la
dinámica del imperialismo actual, por consiguiente.
2-Visión dogmática interna
Si vemos esta realidad en la dogmática del delito,
podemos ver por ejemplo que la lógica causal, aún
la finalista, se encuentra muy alejada de los avances, para los
que le sirve, tal vez, abandonar el Derecho Penal, a la entrega
de las reformas procesales y la imagen comunicacional como
vigilancia comunitaria, es mejor para el nuevo orden que
incorporar en sus principios nuevos paradigmas que
desde lo jurídico no entendemos; por cuanto se han ido
alejando de la realidad y se han ensimismando en una estrategia que
hoy nos puede tener ante un abismo de pérdida de control
al control
Es sólo desde ahí que uno puede observar el
cambio de la teoría del delito El causalismo ha sido
cuestionado desde sus bases mismas. Él nace con los
orígenes de la ciencia. Viene de la valoración de
lo simple, entendido por concepto, como lo proveniente de lo
singular, el caso único (entendemos eso, perfectamente, en
el Derecho Penal). Y desde la filosofía de la ciencia
podemos unificar ideas tales como : "la simplicidad se expresa en
su forma más abstracta, en la forma del principio de
causalidad. Y durante un tiempo
bastante largo (en realidad 25 siglos), la causalidad fue, en
cada caso, singular, determinada; y ciertamente lo que con
Aristóteles aprendimos como "causa
eficiente" y que devino en "causa" sencillamente. Como es
conocido, el pensamiento de la simplicidad es reductivo, o lo que
es equivalente, reduccionista. Y precisamente por ser
reduccionista, el estudio del mundo en términos del
principio de causalidad corresponde exactamente a un
procedimiento regeresivo, en el sentido de que el
conocimiento de las causas o la determinación de las
mismas conduce a su vez, cada vez, retrospectiva o
retrospectivamente hacia atrás…De acuerdo al principio
de causalidad"
Para el Derecho Penal, en una primera instancia, encontramos,
sujetos individualmente considerados, uno identificado con el que
lleva a cabo una acción –con o sin finalidad- y lo
que son afectados por ella; una acción o conducta
neutral delito – neutralidad que viene dada no por su
negativa a reconocer significado, sino su separación como
objeto, como un "algo" separable de la dialéctica de la
sociedad; y el Estado.
En la vinculación de los sujetos, por tratarse de una
acción desarrollada por estos, se unen a través del
causalismo como forma de participar en la realidad.
Pero si entendemos que, para hoy, resulta insostenible como
método,
incluso como macro visión plantear que lo simple es
valorado. El mundo hoy es un proceso complejo y que ha necesitado
de interpretaciones y producciones de igual calidad para
entenderlo y actuar en él. De ahí, el pensamiento
complejo y los nuevos planteamientos como las teorías
del caos. Si se pudiera hacer una breve referencia, se
podría parafrasear a Edgard Morin citado con la pregunta
inicial de Sergio González Moena " Qué es entonces
la complejidad?. Con el fin de responder esta pregunta hay que ir
por parte. El problema de la complejidad- dice Morin- debe ser
planteado correlativamente en el cuadro gnoseológico (el
pensamiento de la realidad). es decir, la complejidad concierne
simultáneamente los fenómenos, los principios
fundamentales metodológicos, lógicos,
epistemológicos- que gobiernan y controlan nuestro
pensamiento de esta realidad al problema de la
complejidad…"
De ahí el Derecho Penal debe participar de la misma
coherencia en la totalidad, no está en los orígenes
de la modernidad, sino en una fase de capitalismo
cualitativamente caracterizado como imperialismo. De ahí
es fundamental considerar a un hombre para la actualidad, como
una categoría de un hombre-complejo, es que
se relaciona en un mundo igualmente complejo, como también
biológicamente complejo, y en ello vale referir a los
aportes de Maturana y Varela, y tantos ahora. Él mata
porque socialmente entiende que el otro es un hombre que
posee históricamente algo, representa algo al cual el
sujeto quiere eliminar y por lo tanto, la finalidad, no
está en la cabeza está en las relaciones sociales
que determinan la esencia del hombre. Lo que hay que hacer, es
eliminar los conflictos en
las relaciones sociales complejas y dialécticas. no
siempre deberían haber asesinatos, habrán
sólo, hasta que, los sujetos dejen de ver en el otro un
algo ajeno que haga que se convierta en enemigo.
Lo que hay en definitiva, detrás son relaciones
sociales contradictorias, que llevan enajenación material en sí y por lo
tanto, la sociedad debe responder por mantenerlas siendo, en
ello co-responsable.
Para nuestra valoración ética y por cierto con
una mirada material y dialéctica de la sociedad, pensamos
conveniente dejar en atención, la posibilidad, de acuerdo a una
lectura de la totalidad, y no sólo desde lo
jurídico, dado que cualquier artificio selectivo de
separarlo encarnaría una actividad arbitraria.
Por ello, nuestra primera idea es la nueva
conceptualización del hombre, para posesionarlo
respetuosamente, y no bajo la individualidad que esconde el
concepto de derechos humanos, que, por cierto, hay que develar.
Él visto ahora como un complejo, un sistema abierto que no
puede diferenciarse del entorno, por consiguiente, no es posible
un congelamiento de la realidad a partir de la disección
de llevarlo al microscopio del "laboratorio
sistema penal". Por lo cual, el punto de partida, no puede ser un
comportamiento
propiamente tal, porque el humano, lo que hace, es participar de
un proceso, cognoscente, psicológico, social,
ambiental interconectado de mundo, es decir, no es, ni un ser
ahistórico, ni individual, es un humano
haciéndose dialécticamente en la sociedad, y desde
ahí hay que iniciar su lectura, desde lo real, de un
hombre real.
Es fundamental buscar, además, la realidad del proceso
problemático ( hoy llamado delito) como relación
social, dialéctica, de la cual, debe
entendérselo en funcionamiento, no como un momento
específico, ni solamente como acción.
Así el bien jurídico entendido
como relación social, debe no sólo considerarse
como tal para los efectos de dar legitimidad al injusto frente a
la multiplicación de tipos penales, sino que
también, debe tratarse en el desarrollo de la
investigación y todo el procedimiento. Por cuanto, en esa
relación, el sujeto que llevó a cabo un
comportamiento, participaría, por ello, en un
eslabón de interrelaciones, pero que no las agota. Hay que
advertir sobre el innominado "el que…", porque no
todos nos encontramos bajo la misma igualdad
weberiana ideal. Como indica Paulo Freire,
el contexto, la realidad es parte de la lectura.
El delito debe ser considerado como una relación social
compleja, no atomizada, ni objetivada neutralmente, ni en forma
abstracta, con un tipo ideal de humano ficticio "el que".
En ese entorno, la definición tripartita del delito
fórmula aplicable a un comportamiento (acción u
omisión) perdería su expresión en una
propuesta:
- Estudio real del hecho (total) visto en todas
sus fases como un proceso de interrelaciones,
pero no sólo para establecer la no culpabilidad,
imputabilidad, conciencia
del injusto o la no exigibilidad, pues hay alguien, al que se
le deba exigir, con participación relevante en un
proceso problemático, que pueden ser actores hoy
escondidos, como el
Estado - Configurarse, con posterioridad, al sujeto activo y pasivo,
no siendo el que realiza la acción típica, o el
que la recibe solamente, como modelo
abstracto, sino, los que participaron en el proceso
desarrollando participación significativa. - La pena para un humano, consiste en que él responda
sólo por su participación en el proceso, en el
hecho integralmente considerado, y que el Estado reconstituya
lo suyo, como otros.
Es un desafío la des-estructuración de lo
natural con que se nos aparecen las definiciones dadas (que no
sabemos, si quiera por quién). Porque ello implica aceptar
las condiciones de existencia y funcionamiento de la
totalidad-sistema también. El Derecho Penal no se lee en
el Código,
sino en la realidad, y nuestro papel como lectores lo es de
juristas-sociales, y no abstractos
Creemos que al Derecho Penal, hay que integrarlo desde la
totalidad, tanto desde es su aspecto material-económico,
como político, social, ideológico,
epistemológico. Sólo desde ella podremos entender
sus cambios para poder hablar de evoluciones sin caer en retornos
viciosos a la auto referencia, que no encierra sino, una forma
arbitraria y selectiva de separar realidad en partes a modo
mecanicista y cartesiana.
Una vez más, creemos que los verdaderos cambios se
encuentran en la lógica de los cambios del capital como
orden al cual, el control social accede.
Dentro de la trama social el Derecho Penal es una hebra, y el
jurista, el abogado y el juez están dentro del mismo
tejido.
Alessandro Baratta criminología crítica
y crítica del Derecho Penal siglo veintiuno 1986
Cesare Beccaria, "de los delitos y las
penas" Altaya, 1997, Barcelona,
Carlos Jesús Delgado Límites
socio culturales de la educación
ambiental, La Habana, 2001
Carlos Jesús Delgado " Reflexiones
epistemológicas sobre medio ambiente,
determinismo e indeterminismo. Una mirada de la complejidad
artículo, labor de editor, artículo insertado en la
Revista Diosa
Episteme Dic. 2000
Carlos Maldonado "Esbozo de una filosofía de la
lógica de la complejidad"artículo del libro
"visiones sobre la complejidad" colección filosofía
y Ciencia vol. 1 1999, Bogotá
Michael Foucault " un diálogo
sobre el poder", Altaya, 1998, Barcelona,
Feyerabend "adiós a la razón" Altaya, 1998,
Barcelona
Francis Fukuyama, " El fin del hombre, consecuencias de la
revolución biotecnológica, B, S.A.., 2002
K. Marx, "Feuerbach,
contraposición entre la concepción materialista de
la historia, Instituto cubano del libro
Juan Bustos Ramírez
"Bases críticas de un nuevo Derecho Penal", Cono Sur,
1994,
Massimo Pavarini, "control y dominación", siglo
veintiuno 1988
Carlos Pérez Soto Sobre un concepto histórico de
ciencia, de la epistemología actual a la
dialéctica. Ed. Lom 1998
Por :
TAELI GÓMEZ FRANCISCO
ACADÉMICA UNIVERSIDAD DE
ATACAMA , COPIAPÓ, CHILE