- Generalidades
- Breve reseña
histórica - Esquema básico de ley
general de aguas - La aplicación de la
LGA - Los retos
planteados
La evolución seguida por la
legislación de aguas en el Perú, es bastante
similar a la de otros países, en particular en
América
Latina.- GENERALIDADES
Al producirse la caída del Imperio Incaico,
no sólo los órdenes político y social se
vieron afectados. La economía y la
organización productiva del Incanato fueron
fuertemente trastocadas por los españoles, quienes
privilegiaron la minería a la agricultura, decayendo así una de las
bases de este poderoso imperio.Al establecerse los españoles trajeron
consigo, como es obvio, sus leyes y las aplicaron a los
pueblos sojuzgados . Pero recordemos también que
España
estaba saliendo de la feudalidad, por lo cual el virrey
Toledo ordenó, por medio de otras conocidas Ordenanzas
de 1577, lo relativo al uso de las aguas con fines
agrícolas. Posteriormente, en la Colonia
ocuparán lugar destacado el Reglamento del Dean de la
Catedral de Trujillo, don Antonio de Saavedra y Leiva, para
los valles de Chicama, Moche, Santa Catalina y Virú,
de 1700, y el Reglamento preparado por el juez de Aguas de
Lima, don Ambrosio Cerdán y Pontero, para los valles
de Lima, en 1793. Tal fue el valor e
importancia de estos reglamentos que rigieron durante parte
de nuestra vida republicana.Ante la necesidad de un cuerpo normativo más
acorde con los nuevos tiempos, en 1899 se encargó a
una comisión la elaboración de un Proyecto de
Código de Aguas. Finalmente, acusando
una muy fuerte influencia del Código de Aguas español de 1879, en febrero de 1902 se
promulgó nuestro Código de Aguas, el que estuvo
vigente hasta julio de 1969.El espíritu del Código de Aguas de
1902 era evidentemente privatista, reconociendo derechos de
apropiación privada del recurso hídrico ,
aunque distinguía también diversos usos de las
aguas, tales como el de abastecimiento de las poblaciones,
abrevamiento de ganado, pesca,
navegación, etcétera. Sin embargo, destacaba su
afán por garantizar su abastecimiento a los usuarios
de los predios cercanos a las cabeceras de los ríos y
aquellos donde se originaran aguas, en desmedro de los
demás regantes.
Estas características del Código de
Aguas serían las que llevaron a calificarlo como un
«bouquet»:«En realidad, el Código
de Aguas de 1902 constituyó un transplante de las
disposiciones privativas de la legislación de
España, que no eran, por lo general, adaptables a
nuestro medio. Ya desde su aparición el Dr. Pasapera
lo llamaba burlonamente 'bouquet, popurrí legal,
formado de flores, o de fragmentos de leyes extranjeras,
aplicables a un Perú imaginario' , censurando que no
se hubiera dado una buena ley, hecha
para el Perú exprofeso, y no 'traído por los
cabellos' a nuestra tierra, de
otro distinto.»Pero el mundo empezó a cambiar aceleradamente
a principios
del siglo pasado. Transformándose las realidades,
también el Derecho tuvo que variar. Es conocida la
influencia de la Constitución de Querétaro
(México) de 1917 y, más tarde, de
la de Weimar (Alemania,
1919), que dieron pie al nacimiento del llamado
constitucionalismo social. A partir de entonces se empieza a
hablar de derechos sociales y sobre todo de limitaciones al
derecho de
propiedad, en especial de limitaciones al derecho sobre
la propiedad
de la tierra,
lo que más tarde se desarrollará como la
«función social de la
propiedad».En el caso de las aguas, entendidas también
como un recurso natural, la evolución fue similar.
Ello es lo que habría llevado a Louis Josserand, un
reconocido tratadista de Derecho
Civil, a afirmar:«… las aguas son cada vez más
consideradas como una riqueza colectiva y tenemos que
alejarnos a grandes pasos del punto de partida suministrado
por el Derecho
romano que veía en ellas el objeto de una
propiedad privada»No llama la atención que el Código de Aguas
de 1902 subsistiera con la Constitución de 1860. La
Constitución de 1933, al tratar de los recursos
naturales, no se desprende del todo de la
concepción patrimonialista, al establecer que
«las minas, tierras, bosques, aguas y en general todas
las fuentes
naturales de riqueza pertenecen al Estado…». No obstante esa
clarísima norma, los beneficiarios del régimen
anterior se dieron maña para mantener sus dotaciones
de agua, recurriendo a la expresión «salvo los
derechos legalmente adquiridos» que completaba el
artículo 37.Que el agua es
un elemento indispensable para la agricultura, lo saben los
campesinos y pequeños agricultores que vivieron y
sufrieron los abusos derivados de un régimen
privatista como el contenido en el Código de 1902.
Junto con la cerrada estructura
social y económica, el agua se constituyó
para los latifundistas y hacendados en un eficaz elemento de
control en
el campo.Pero la incongruencia (o debilidad, si se prefiere)
de nuestros latifundistas liberales de entonces se tradujo en
los reclamos al Estado para que este ejecutara grandes
proyectos de
irrigación en la costa peruana, tales como Olmos,
Tinajones, Majes, etcétera, con el objeto de ampliar
la superficie agrícola.Ello cambió en 1969 con el Decreto Ley 17752
o Ley General de Aguas (en adelante LGA). Por aquellos
años se había generalizado la
consideración del agua como un recurso natural escaso,
que debía ser objeto de regulación y
protección. De este modo, el DL 17752 empieza
declarando de manera rotunda que todas las aguas «sin
excepción son patrimonio
del Estado», y que no existen derechos
adquiridos.La LGA no sólo se destacó por otorgar
la titularidad del recurso hídrico al Estado, sino que
incorporó otros elementos, tales como el reconocer la
existencia de una escala de
prioridades en el uso de las aguas, la atención a la
calidad de
las mismas, el manejo equilibrado del recurso, entre otros
aspectos. Mención especial debe hacerse al carácter de ley general de este
decreto, al reunir en un solo cuerpo legal el tratamiento de
las aguas superficiales, subterráneas y
atmosféricas (el Código sólo se ocupaba
de las aguas superficiales y subterráneas).La reglamentación de la ley fue especialmente
complicada. Se optó por reglamentaria por partes, pero
los sucesivos y en teoría complementarios reglamentos
modificaban parcialmente a los anteriores, lo que hizo su
manejo un asunto reservado virtualmente a los
expertos.La Constitución de 1979 consagró el
tratamiento dado por la LGA, mejorando la redacción de la Constitución de
1933. Así, el artículo 118 de la
Constitución derogada decía:«Los recursos
naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la
Nación. Los minerales,
tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos
naturales y fuentes de energía pertenecen al
Estado.»Pero desde los primeros años de la
década de 1980 se empezó a hablar con
insistencia de cambiar la LGA. En enero de 1983 se
nombró una comisión revisora de la
legislación de aguas. Finalmente, el fallecido
presidente Belaúnde sólo introdujo
pequeños cambios en la ley, a través del
Decreto Legislativo 106 de julio de 1981 (modificando seis
artículos), pero sí hizo muchos cambios en la
reglamentación.Pero fue en 1991 cuando se dio la más
importante modificación a la LGA. El Decreto
Legislativo 653, conocido como Ley de Promoción de las Inversiones del Sector Agrario,
modificó la LGA en lo relativo a la organización y funciones de
la
administración, y también se ocupó
de las organizaciones de los usuarios de aguas. Sin
embargo, el cambio mas
importante fue el contenido en el articulo 53, que otorga
seguridades al propietario que invierta en extraer aguas del
subsuelo, «por su propio costo y
riesgo». Este solo articulo significa
una estocada al corazón de la LGA, ala pasar por encima
de consideraciones sociales, de prioridades en el uso del
agua y en el uso racional de la misma.Por las versiones que se han podido revisar del
anteproyecto
de la nueva Ley de Aguas, preparada por el Ministerio de
Agricultura, la tendencia es a la consolidación de la
orientación expresada en el artículo 53 del
Decreto Legislativo 653. La consideración del agua
como bien económico, susceptible de apropiación
privada y hasta hipotecable, no es otra cosa que la
negación de los principios básicos de la
LGA. - BREVE RESEÑA
HISTORICA - ESQUEMA BASICO DE
LAY GENERAL DE AGUAS
En esta sección se quiere señalar
algunos de los aspectos que nos parecen centrales en la LGA y
que significaron un avance, una ruptura significativa respecto
de la legislación anterior (Código de Aguas de
1902).
Empecemos diciendo que la LGA se inscribe dentro de
los sistemas
legislativos que consideran a las aguas como un bien publico, a
diferencia de los sistemas legislativos privados y mixtos. El
código de 1902 participaba de los sistemas
mixtos.
En coherencia con esa orientación general,
el Estado se
constituye en el único titular de las aguas del
país. Esto, que no era ningún afán
socialista ni menos comunista, implicaba que no podía
haber ningún otro titular de este recurso. Por ello es
que el articulo 1 de la LGA afirma que el dominio de las
aguas es inalienable e imprescriptible, para añadir que
«no hay propiedad de las aguas ni derechos adquiridos
sobre ellas». Por lo demás, ello armonizaba mejor
con lo establecido en la Constitución de
1933.
Siendo el agua un bien publico, es de interés
de la nación (representada por el estado) su
conservación, entendida como recurso natural
renovable.
Asimismo, siendo las aguas, en todas sus formas,
patrimonio del Estado, este puede otorgar derechos para su
utilización por los particulares; es decir, es el Estado
el que establece las condiciones para acceder al uso de las
aguas. Resulta común, por otro lado, que los
particulares acrediten determinadas condiciones para hacerse
merecedores a una autorización para usar de un recurso
como el agua:
«Tanto en la concesión de
aguas, como en la adjudicación de sustancias minerales o
en las extracciones boscosas, el trámite, mediante el
cual el particular se postula como posible operador del
recurso, es coincidente. En todos, el solicitante debe
presentarse ante la autoridad
administrativa y demostrar que reúne un cierto
número de requisitos.»
Estos derechos están contenidos en los
permisos, las autorizaciones y las licencias, que, de acuerdo
con los casos y usos, extiende la autoridad de
aguas.
La autoridad esta representada por el Administrador
Técnico de Distritos de Riego, que a la fecha son
alrededor de 115 ATDRs, que trabajan conjuntamente con 112
Juntas de Usuarios de Distritos de Riego, al diferencia estriba
en que alguna cuencas son tan amplias que se vio necesario
implementar con un ATDR adiciopnal.
Todas estas formas de amparar el uso de las aguas
pueden concluir, en virtud de la facultad del Estado de atender
su uso lo más racional y económico posible, a
través de la revocación, la caducidad o el
término de dicho derecho.
Respecto al acceso al uso del recurso hídrico,
no puede dejar de señalarse la pertinencia de la LGA de
establecer un orden de preferencia en el uso de las aguas. El
artículo 27 de la ley estableció tal orden de la
siguiente forma:
- Necesidades primarias y abastecimiento de
poblaciones; - b. Cría y explotación de animales;
- Agricultura (propiamente dicha);
- Usos energéticos, industriales y mineros;
y, - Otros usos.
El mismo artículo 27 permite alterar el orden
de prioridades, en los últimos tres casos, para lo cual
indica algunos criterios básicos, corno la
disponibilidad de aguas y usos de mayor interés social,
entre otros.
Además de las facultades de la administración de aguas de conceder y
retirar el uso de las aguas, en la LGA se le asignaron al
Estado muy importantes funciones.
Así, le corresponde formular la política general
para su utilización y desarrollo,
así como planificar sus usos de modo que tiendan a
efectuarse de forma múltiple, económica y
racional. Pero el artículo 2 de la LGA asigna funciones
mucho más específicas para que el Estado pueda
cumplir con esa función de planificación y de definición de
políticas. Para ello, debe inventariar y
evaluar el uso potencial de los recursos hídricos;
conservar, preservar e incrementar dichos recursos; y realizar
y mantener actualizados los estudios hidrológicos,
hidrobiológicos, hidrogeológicos,
meteorológicos y demás necesarios en las
distintas cuencas hidrográficas.
Concordante con estas funciones, a la Autoridad de
Aguas le corresponden una serie de atribuciones para la
conservación y preservación de las aguas, las que
van desde inspecciones hasta la posibilidad de imponer multas y
otras sanciones, independientemente de la interposición
de otras acciones
legales, si fuera el caso. Asimismo, en ejercicio de sus
funciones, a la Autoridad de Aguas le compete resolver
administrativamente las solicitudes y reclamos de los
particulares.
Mencionadas en la LGA de manera muy escueta, las
Juntas de Usuarios de Distrito de Riego y las Comisiones de
Regantes de Sectores de los Distritos, en tanto organizaciones
de los usuarios de aguas, debían participar en la
elaboración de los Planes de Cultivo y Riegos. El
reglamento de la ley debía precisar los
«demás actos en que obligatoriamente
deberán ser oídos los usuarios»
(artículo 136).
Estas organizaciones, que agrupan a los usuarios
más importantes de este recurso, básicamente
agricultores, han mostrado un dinamismo e importancia tal que
fue necesaria la dación de un reglamento especial para
ellas (el DS 005- 79-AA). Este, posteriormente, ha sido objeto
de varias modificaciones sustanciales, la última de las
cuales está contenida en el DL 653. La tendencia en este
caso ha sIdo a la ampliación de las atribuciones de los
usuarios, muy constreñidas en el diseño original a las decisiones de la
Autoridad de Aguas.
Por último, el cuidado de la calidad de las
aguas es un punto de suma importancia para la LGA. Aunque tiene
una vigencia limitada, el Código del Medio
Ambiente vino a complementar las clarísimas normas de la
LGA en materia de
preservación de las aguas, contenidas en los
artículos 22 a 25 de la ley.
En efecto, el artículo 22 de la LGA establece
la prohibición absoluta de verter o emitir residuos
sólidos, líquidos o gaseosos que puedan
contaminar las aguas, «causando daños o poniendo
en peligro la salud humana o el normal
desarrollo de la flora o fauna o
comprometiendo su empleo para
otros usos». Con la finalidad de evitar y sancionar las
violaciones a esta prohibición, se faculta a la
Autoridad Sanitaria (el Ministerio de Salud) a dictar
providencias y aplicar las medidas necesarias. Inclusive puede
llegar, en coordinación con la Autoridad de Aguas –
antes Dirección General de Aguas y Suelos, hoy
Intendencia de Recursos Hídricos-, a suspender el
suministro y hasta la revocación del uso de aguas
concedido.
Hasta aquí hemos revisado, de manera muy breve
y esquemática, cinco aspectos centrales de la
LGA.
Lamentablemente, en la aplicación de algunos
aspectos de la LGA encontramos vacíos. Aunque en
términos generales la LGA es una buena ley y se
aplicó de manera bastante efectiva, ha habido puntos
en los cuales el divorcio
entre la norma y la realidad ha sido clamoroso. Tomare os,
para efectos de este breve análisis, los mismos puntos tratados
en el apartado anterior.En primer lugar, veremos cómo se ha manejado
en la práctica lo relativo a la titularidad de las
aguas. En grandes líneas, la norma primera de la LOA,
de carácter general, se ha cumplido, pues las aguas
son de propiedad del Estado, no reconociéndose
propiedad privada de las aguas ni derechos adquiridos sobre
ellas. Sin embargo, no puede pasarse por alto la subsistencia
de ciertas prácticas que relativizan su
vigencia.El caso concreto
tiene que ver con el aprovechamiento de aguas que afloran de
manantiales o puquio s en tierras de propiedad de
particulares o de propiedad de comunidades campesinas en la
sierra. La experiencia de numerosas aNO que han pretendido
aprovechar las aguas de estos manantiales para dotar de
servicio
de agua
potable a pequeños poblados rurales muestra la
aparición de conflictos
de menor magnitud. En estricta aplicación de la LGA,
determinada la potabilidad y regularidad del flujo de agua de
una de estas fuentes, la población interesada, en
coordinación con la aNO promotora, realiza los
trámites ante la autoridad municipal y de aguas para
que se les autorice al uso de estas aguas. Pero al iniciarse
las obras surgen los problemas,
pues la comunidad o
el particular en cuyas tierras se encuentra el «ojo de
agua» alega la propiedad sobre las mismas. Aunque el
impasse se resuelve normalmente a través de una
pequeña negociación (incorporando a los
interesados en el proyecto de agua potable o
estableciéndose una compensación en otro tipo
de servicios), el hecho en sí resulta
significativo.Lo que apreciamos en estos problemas es la
subsistencia de la lógica del Código de Aguas de
1902. Esto sería así a pesar de la
declaración, en 1963, de Eduardo Arana:«… puede afirmarse que del
Código de 1902 en cuanto se refiere al régimen
administrativo de las aguas de riego en la actualidad casi no
queda nada, subsistiendo, no obstante, disposiciones que no
han sido derogadas expresamente y que por lo mismo dan lugar
al confusionismo».Que este tipo de situaciones se presenten al cabo de
casi un cuarto de siglo de la vigencia formal del DL 17752,
es indicativo de varios problemas. El primero de ellos
atañe a la vigencia de las normas legales: una de las
características principales de las leyes es su
generalidad, lo que tiene que ver con que se da para todos
los ciudadanos de un territorio nacional. Pero sabemos que
las realidades en el Perú son muy distintas, lo que
plantea retos muy difíciles de superar a los
legisladores.Vinculado a lo anterior, tenemos el problema de la
difusión de la información legal. Aquí
encontramos un serio escollo, pues ni siquiera el diario
oficial El Peruano, encargado de la publicación
de las normas legales, llega a todos los jueces de la
República. Si muchas veces ni los encargados de
aplicar las leyes conocen el texto de
las nuevas disposiciones, menos lo harán los
campesinos.En tercer lugar, la existencia de ese pequeño
conflicto
por el agua da cuenta de la persistencia del antiguo
régimen en muchas partes de la serranía,
especialmente allí donde no se organizaron
adecuadamente juntas de usuarios, a pesar de (o mejor
aún, contraviniendo) la LGA. Teniendo en cuenta que
las estructuras mentales son las que más
lentamente cambian, ante las posibilidades de que mediante
una nueva Ley de Aguas se privatice este recurso, ¿se
adaptará mejor esta nueva ley a las prácticas
de esas zonas del campo o, por el contrario, será un
elemento de mayor distorsión?Este problema lo hemos detectado en diferentes
partes del país en estos años, y tenemos
conocimiento directo del mismo en zonas tan
distintas en la serranía como Cusco, Ancash y
Amazonas. De modo pues que podemos concluir que para mucha
gente el artículo 1 de la LGA, que declara que todas
las aguas son propiedad del Estado, es letra
muerta.Pasando al segundo punto, nos interesa examinar la
forma cómo ha funcionado el acceso a los recursos
hídricos, facultad reservada exclusivamente al Estado.
Aquí vamos a encontrar muy serios problemas, que dicen
de un alto grado de negligencia en los distintos niveles de
la administración pública vinculada
a este recurso. Una autorizada opinión nos advierte al
respecto:«La mayor parte. de los
Padrones de Usos de Aguas (PUA) están desactualizados.
No se conoce a ciencia
cierta quién es el poseedor del derecho de uso o
aprovechamiento. En efecto, en muchos valles o distritos de
riego figuran personas ya fallecidas, conductores indirectos,
ex-propietarios o derechos de predios que han desaparecido
por la expansión urbana o por fenómenos
naturales (inundaciones, empantanamiento); en fin, personas
con procesos
judiciales aún no resueltos. Ing. Julio Tovar Guerra-Ex
Director de Aguas MINAG»De acuerdo con el ingeniero Guerra, son muy pocos
los casos en que los padrones se ajustan a las normas
dictadas por las autoridades respectivas, lo que trae como
consecuencia la imposibilidad de precisar la ubicación
del predio, los puntos donde se capta el agua, y algo
fundamental: la cantidad de agua que se autoriza a
aprovechar.Resulta inaceptable que el órgano encargado
de controlar el acceso a un recurso natural de la importancia
del agua no lleve adecuadamente un registro de
las autorizaciones concedidas a los usuarios. Pero más
grave aún es constatar que no se conoce con
precisión la disponibilidad de aguas para poder
entonces asignar (o reasignar) estos recursos. Al respecto,
el ingeniero Guerra comenta:«Sin embargo, a la fecha no
existen los Planes Hidrológicos de Cuencas que, entre
otros, comprende: el inventario de
los recursos hidráulicos; los usos y demandas
previsibles; los criterios de prioridad y de compatibilidad
de usos y aprovechamientos; la asignación y reserva de
recursos para usos y demandas actuales y futuras, así
como para la conservación o recuperación del
medio natural; etc.»«Lo expuesto anteriormente
permite la siguiente reflexión: ¿Es
pertinente asignar derechos de aguas sin contar con los
Planes Hidrológicos de
Cuencas?..»Pese a ello, en la década de 1980 se produjo
un desorden crítico en los Padrones de Usuarios de
Aguas. Pretextando su «autonomía
administrativa», el otorgamiento de las autorizaciones
a nivel regional se volvió incontrolable:«En dicho período el
'crecimiento' de las 'licencias' y 'permisos' fue algo
insólito, a pesar de que el recurso hídrico no
se incrementó. Este hecho se puede demostrar al hacer
un análisis en paralelo entre los registros de
1985 versus los de 1990. En muchos valles se observa aumentos
significativos en el número de usuarios y en las
áreas agrícolas bajo riego. Se puede argumentar
que el mayor número de usuarios registrados en 1990 es
el resultado de las parcelaciones de las empresas
asociativas que ocurrieron a partir de 1985; este
razonamiento es aceptable en gran parte. Sin embargo, no
existe ninguna razón valedera que permita demostrar
cómo fue posible el incremento sustancial de las
áreas bajo riego. Sin lugar a dudas, esto se
debió a la influencia política ejercida en ese
entonces y al escaso o nulo criterio técnico en
otorgar el recurso.»No sólo el aparato estatal incurrió en
irresponsabilidad por esta curiosa «diligencia»;
también lo hizo por omisión. Así, en el
otro extremo, encontramos un caso en el cual una
autorización otorgada en 1965 absurdamente se
mantiene, pese a no haber agua suficiente en la fuente,
contrariando el espíritu y la letra de la LGA, lo que
ocurre en el valle de Chincha:«… pero en el año
1965 otro decreto supremo autoriza el desarrollo de la
Irrigación de Ñoco, mediante el aprovechamiento
de 6 m3, solamente en la época de avenida, sólo
cuando el río esté cargado con más de 30
m3/s. Sin embargo, en la actualidad la Irrigación de
Ñoco tiene su dotación de agua así tenga
el río 10 m3/s y aun con agua de laguna. De acuerdo a
ley, la Irrigación de Ñoco vendría a ser
lo que se llama sujeto a permiso, pero el dispositivo que
facultó el uso del agua fue antes de la Ley de Aguas
17752. .»Si en el caso de la regulación del acceso al
uso de las aguas el panorama de la aplicación de la
ley es preocupante, mucho mayor será el malestar que
deja la revisión del cumplimiento de otras funciones
del Estado.Hemos visto ya, en las líneas anteriores,
cómo el Estado no cuenta con Planes
Hidrológicos de Cuencas, elemento indispensable para
cualquier intento de planificación y ordenamiento del
uso de un recurso tan escaso como es el agua. El otro
elemento, supuestamente imprescindible, lo debían dar
los Planes de Cultivo y Riego. Pero ocurre que estos documentos no
han tenido mayor utilidad,
salvo en períodos limitados:«Los Planes de Cultivo y Riego
se empezaron a formular a partir del año 1970. Hasta
la fecha sólo ha habido seguimientos y evaluaciones de
los mismos durante los períodos 1974 y 1978 y de 1980
a 1985, siendo la entidad responsable la Dirección de
Administración y Operación de
Sistemas de Riego de la Dirección General de Aguas y
Suelos, a través de las administraciones técnicas de los Distritos y
Sub-Distritos de Riego…»Los mismos campesinos eran conscientes de la poca o
nula utilidad de los Planes de Cultivo y Riego. En realidad,
su finalidad principal fue la de servir como un requisito
formal para tramitar y obtener créditos del desaparecido Banco
Agrario. Pero aunque los agricultores y los propios
funcionarios del banco supieran que más importante que
el plan eran los
indicadores del mercado,
había que presentarlo, importando poco a la hora de
las siembras.Pensando en la casi nula utilidad de los Planes de
Cultivo y Riego, conocedores de estas realidades, como el
ingeniero Guerra, piensan por ello que puede ser positivo
dejar de lado su obligatoriedad, tal como está
propuesto en los anteproyectos de la nueva Ley de
Aguas.Complementando el sombrío panorama que se
viene esbozando, debemos referimos también al abandono
en que se encuentra la infraestructura de medición del recurso agua, otra de las
importantes funciones de la administración estatal.
Sobre el particular, un experto concluye: «a pesar de
esa importancia a la infraestructura de medición es a
la que se le da la mayor desatención en los Distritos
de Riego»16. En efecto, estas estructuras permiten
conocer los caudales captados, los caudales conducidos y
derivados para el riego, las pérdidas de agua en la
red de riego
y obtener información para incrementar la eficiencia
del riego.Otro aspecto que se suma a este virtual abandono por
el Estado de sus más elementales funciones, asignadas
en la LGA, se refleja en la priorización que los
sucesivos gobiernos han hecho de las grandes obras de
irrigación. Alguna vez Marc Dourojeanni llamó
la atención por el absurdo que representaba invertir
ingentes cantidades de dinero en
enormes obras de irrigación, que reportaban
proporcionalmente una cantidad reducida de nuevas tierras,
frente al desinterés por hacer gastos
relativamente reducidos para evitar la pérdida de
enormes extensiones de tierra agrícola, debida a
fenómenos controlables como la erosión. En el estudio citado en las
páginas anteriores se puede apreciar la
confirmación de esta tendencia:«a)… Un análisis
demostró que el 85% del total fue gastado en obras y
estudios, mientras que la operación y mantenimiento (1%) Y el manejo y
conservación (14%) quedaron desatendidos. Una
consecuencia desfavorable de este hecho es la baja eficiencia
de utilización de las obras de estos
proyectos…b) La rentabilidad de las grandes irrigaciones es a
la larga más baja que la esperada. Por un lado, los
costos de
los proyectos generalmente ascienden hasta duplicarse; por el
otro, los beneficios por obtener no pueden llegar a lo
proyectado, ya que los estudios han sido hechos tomando como
base situaciones óptimas…c)La mayoría de las grandes
irrigaciones, independientemente de sus prioridades
técnicas y económicas, han sido el eje de
largas campañas políticas en las regiones
respectivas, dando lugar a una percepción que magnifica la importancia
de estos proyectos en el ámbito regional, hecho que
dificulta notablemente la toma de una decisión de
naturaleza
técnica y económica. »La revisión aquí esbozada no
estaría completa si no atendemos a los recursos
humanos con los que se debió llevar adelante estas
tareas. La figura del Administrador Técnico del
Distrito de Riego resulta muy controvertida, habiendo quienes
apuntan el poco apoyo que tuvieron en su trabajo:«… es el funcionario
competente para resolver en primera instancia administrativa
las cuestiones y reclamos derivados de la aplicación
de la presente ley, lo que significa que dicho administrador
se constituye en un 'Juez de Aguas'. Sin embargo, en el
año 1989 el gobierno
emitió un Decreto Supremo en el cual
prácticamente traslada todas las responsabilidades del
Administrador Técnico a las Juntas de Usuarios,
debilitando aún más la autoridad del
Administrador y por tanto dificulta el adecuado control en el
uso de las aguas».Sobre este particular se prefiere el punto de vista
de los agricultores, normalmente críticos de la
actuación de los administradores técnicos.
Frente a la gran cantidad de denuncias de irregularidades
hechas por los usuarios, pensamos que basta citar un solo
caso, representativo de lo que ocurre en muchas zonas,
expresión de un mal que precedió a la
formación de nuestra República. En Salas,
sierra de Lambayeque, una experiencia de reordenamiento del
riego llevada adelante por organizaciones campesinas se tuvo
que enfrentar con estas dificultades, donde las inasistencias
de una minoría "se arreglaban" con la
administración del Sub sector de Riego y así
podían "obtener su dotación de agua sin mayores
complicaciones".La asignación de cada vez menores recursos a
las dependencias del Ministerio de Agricultura encargadas de
la administración de las aguas, el estancamiento
salarial (con la consiguiente desmotivación) y,
más cercanamente, la paulatina des activación
del Ministerio de Agricultura han agudizado, sin duda alguna,
esta situación.Para referimos al papel desempeñado por las
organizaciones de usuarios en el marco de la LGA, debemos
previamente conocer su situación.Lo primero que llama la atención es la
proliferación de las organizaciones de usuarios.
Guerra anota que en la costa peruana, habiendo 36 Distritos
de Riego reconocidos, existen 60 Juntas de Usuarios, mientras
que en la sierra las llamadas «Comisiones de
Regantes» a nivel de canales de distribución se han convertido con el
tiempo en
Comités de Regantes. Todo ello, además de
atentar contra consideraciones de orden técnico,
dificulta el adecuado funcionamiento del sistema en
su conjunto.El asunto se complica más si se profundiza en
la forma en que funcionan estas organizaciones. Citando una
vez más al ingeniero Guerra, veamos el estado de su
organización interna:«De un total de mas 110 JU
(Juntas de Usuarios) reconocidas, solo el 20% cuenta con una
Gerencia
Técnica y personal
técnico-administrativo en número aceptable para
el cumplimiento de sus funciones. El 80% restante no dispone
de Gerente y
el personal adscrito a la JU es mínimo y muy
incompetente.El primer grupo es
de 'avanzada', dispone de equipos de computación, algunos de maquinaria
propia para el mantenimiento de los canales y drenes… Los
que conforman el segundo grupo tienen local alquilado en su
mayoría y están desimplementadas.A nivel de CR (Comisiones de
Regantes) la situación es más crítica. La mayor parte tienen un
mínimo de personal dedicado a la distribución
del agua. Por lo general, no tienen local institucional; sus
funciones
administrativas son mínimas y/o nulas; sólo
llevan Libro de
Actas y un cuaderno que reemplaza al Libro de
Caja…»A estas dificultades se suma el gravísimo
problema de la falta de cumplimiento por los usuarios de sus
obligaciones, especialmente el pago de las
tarifas de agua, elemento sustancial para el funcionamiento
de cualquier sistema, lo que indudablemente repercutió
también en las limitadas posibilidades de acción de los administradores
técnicos de Distrito de Riego. Esta situación
contribuyó a su vez a un mayor desorden, como se ve en
las cuatro cuencas de Puno cuando para evitar que los
campesinos evadan el pago de agua en los lugares lejanos el
sectorista encargaba el reparto y cobro del agua a los
propios vigilantes, y con mayor crudeza relata el ingeniero
Guerra:«- Cerca del 60% de los
asociados in cumple sus obligaciones, en especial con el pago
de las tarifas de agua.– Los directivos se ubican en el
mismo rango de incumplimiento en sus deberes y
responsabilidades. Muchos gozan de una oportuna y adecuada
dotación de agua y otros privilegios que ellos mismos
se arrogan.– Las infracciones en la
distribución del agua, por falta de control, se
acrecientan cada día y las sanciones o son de poco
monto y/o inaplicables.»Es lógico que la consecuencia de
tamaño desorden sea la ineficiencia en el uso y
aprovechamiento de las aguas. A manera de ejemplo, en el
conversatorio sobre el recurso hídrico en el valle de
Chincha, se mencionó que la eficiencia de
aplicación del riego estaba entre el 50 y el 55%, lo
que representa un desperdicio increíble.Por si esto fuera poco, el costo de la tarifa de
agua es sumamente bajo, a pesar de lo cual los agricultores
se niegan a incrementarlo o, como hemos visto ya, simplemente
eluden su pago (e inclusive «roban» el turno de
otros agricultores). Siendo el agua tan barata (o gratis, en
algunos casos), resulta comprensible que los agricultores no
se esfuercen por optimizar su uso ni mejorar su
infraestructura de almacenamiento, conducción y
distribución:«Con una vocación
paternalista, todos los gobiernos de turno han permitido el
uso indiscriminado de las aguas superficiales de los
ríos al mantener tarifas irrisorias sobre el volumen
unitario usado de este recurso, ya que a nivel de los
costos de
producción de los cultivos ésta ni siquiera
alcanza el 1 % de dichos costos. Por tanto, es necesario que
se incrementen razonablemente las
tarifas…»Compartiendo en mayor parte la opinión de las
citas indicadas, abundaremos en las consecuencias del
deterioro de los recursos naturales agua y suelo que
significan el riego en exceso (practicado especialmente por
los usuarios de las partes altas), lo que normalmente afecta
a los usuarios de las partes bajas de los valles.
Adicionalmente, por esas inadecuadas prácticas de
riego también los usuarios de las partes bajas de los
ríos se ven afectados al recibir menor cantidad de
agua que la programada.Pero no creemos que el mal funcionamiento de las
organizaciones de usuarios sea un hecho aislado. Aquí
tampoco el Estado puede eludir sus responsabilidades. Sobre
el particular, un estudio de la FAO para Argentina, Chile,
Colombia,
Ecuador,
México, Perú y Venezuela
concluía que «en
los países analizados se comprueba que el grado de
participación del usuario a nivel de definición
de políticas es reducido o inexistente…». Por
ello, el mismo estudio sugiere:«Quizá fuere
conveniente fortalecer la participación del usuario en
las estructuras gubernamentales de definición de
políticas y administración general del recurso,
pues ello redundaría en la incorporación
directa de los intereses afectados en los mecanismos
públicos de toma de
decisiones.»De otro lado, los reclamos de las organizaciones de
agricultores por tener mayor injerencia en el manejo de los
recursos hídricos no son nuevos. Así, por
ejemplo, pueden verse los acuerdos del Primer Congreso
Nacional Preparatorio de Juntas de Usuarios de Riego del Agro
Peruano, realizado en Arequipa en 1984, y del Congreso
Unitario Nacional Agrario, que tuvo lugar en 1983.Por eso, somos de la idea de que el Estado mantuvo
una muy fuerte presencia en las organizaciones de usuarios,
evitando que puedan adquirir mayor experiencia y responsabilidad. Más tarde, el intento
de transferirles -a través del DS 37-89-AG- algunas de
las funciones de los administradores técnicos,
fracasó en parte por no haberse creado previamente las
condiciones para dicha transferencia.El cuidado de la calidad de las aguas es un aspecto
de esta problemática que tiene que ver, entre otras
cosas, con la forma como el Estado mismo encara los problemas
ambientales. Resulta interesante la forma en que un
estudioso se refiere al problema de interferencia entre
distintos sectores de la administración
pública:«..es común que los
aspectos de la legislación de otro Sector que no son
de agrado de los funcionarios del Sector supuestamente
afectado sean olímpicamente ignorados. Cuando surgen
la protestas se disfraza la actitud
asumida en un mar de argucias legales, fruto de un enorme
relajo interpretativo que permite que asesores legales de dos
Sectores en confrontación puedan sostener posiciones
diametralmente opuestas en base a los mismos textos legales
».Para ilustrar esta situación, Dourojeanni se
refiere a la intangibilidad de áreas destinadas a la
conservación de la flora, fauna y bellezas
paisajísticas contenida en la legislación sobre
flora y fauna. Aunque en la letra de la ley dicha
intangibilidad es absoluta, los responsables del sector
argumentan que no puede referirse a los recursos que ellos
administran.Donde se puede apreciar mayor colisión entre
la normativa de la LGA y la realidad es precisamente en lo
que respecta a la incidencia de las actividades mineras en
las aguas. En un breve artículo elaborado por el
ingeniero César Zumarán, en aquel entonces
director de Ordenamiento Ambiental de la Oficina
Nacional de Evaluación de Recursos Naturales
(ONERN), se identifica a los ríos Huallaga, Llaucano,
Santa, Rímac, Pisco, Locumba, Mantaro y Moche como los
de mayor contaminación, superando todos ellos
los límites máximos permisibles
establecidos por la LGA para diferentes tipos de uso. La
causa en todos los casos son los relaves mineros.El problema de frenar los daños ocasionados
por la minería peruana parece de difícil
solución, aunque deben destacarse los esfuerzos hechos
en los últimos tiempos por la minería para
adecuarse a las exigencias del Código del Medio
Ambiente.
A la clásica argumentación de que es una
actividad que genera un importante flujo de divisas (y
por tanto clave para nuestra débil economía) se
ha sumado en los últimos años la crítica
situación que atraviesa la minería. En ese
panorama, la forma como se aplicó la LGA no
ayudó a encontrar soluciones. Para el Ingeniero Zumarán,
no fue acertado encargar al Ministerio de Agricultura velar
por el uso y conservación de los recursos
hídricos, y tampoco dio los resultados esperados el
encargar al Ministerio de Salud lo referente a la
preservación de dichos recursos:«Dichos sectores
únicamente defendieron lo suyo. El primero, por no
saber resolver democráticamente los conflictos de uso
entre los diferentes sectores; y el segundo ha estado muy
ajeno a los problemas de la calidad del agua destinada a la
agricultura, piscicultura, etcétera.»Entretanto, y a despecho de la vigencia formal de un
Código del Medio Ambiente, los problemas
ambientales derivados de la inacción en torno a la
efectiva preservación de este valiosísimo y
escaso recurso natural siguen agravándose, junto con
el crecimiento de las ciudades. Por otro lado, no podemos
desligar este problema de otros vinculados a la falta de un
manejo adecuado de los recursos naturales, como los problemas
de erosión, desertificación,
salinización, anegamiento, etcétera, en los
que, reiteramos, es poco lo que desde el Estado u otro
organismo público o privado se realiza.Se impone pues la concertación de distintos
sectores de la administración y -por qué no- de
los afectados e interesados para poder atender de manera
integral y efectiva un problema tan acuciante como la
pérdida y el deterioro del recurso
hídrico.- LA
APLICACIÓN DE LA LGA - LOS RETOS
PLANTEADOS
En momentos en que se debate el
contenido de una nueva Ley de Aguas, resulta impostergable
hacer un balance de la vigente LGA, lo que implica considerar
sus aciertos y también aquellos puntos críticos,
que merecen una revisión.
Hacer un ejercicio como el que se plantea no es
sencillo, frente a un asunto tan complejo y variable como es el
del tratamiento legal del recurso hídrico y donde, por
supuesto, caben distintas posturas. No obstante ello,
consideramos que más que un cambio total, la vigente LGA
requiere de algunos ajustes. Al decir esto queremos expresar
que creemos que la concepción general de la LGA responde
a las actuales exigencias, pero que requiere también,
ineludible y urgentemente, de modificaciones que permitan
corregir los serios problemas de aplicación
detectados.
En esa línea, es importante mantener el sentido
de realidad, evitando sucumbir ante los cantos de sirena del
neoliberalismo que plantea «echar por la
borda» todo lo «viejo», para dar paso a la
«modernidad». Caer en el espejismo de
adoptar tratamientos uItraliberales en la legislación
nacional, sin reparar que en el resto del mundo el control,
conservación y preservación de los recursos
naturales no se deja librado a las leyes del mercado ni a los
intereses de los particulares, puede tener penosas
consecuencias. Basta recordar aquí los efectos que tuvo
la irracional extracción de nuestros recursos
hidrobiológicos hace unas décadas.
Por ello, es necesario evaluar fríamente la
LGA, despojándonos de velos y filtros
ideológicos, lo que nos permitirá reconocer sus
bondades:
«A pesar de actuales
discrepancias en el sentido de que la mencionada Ley pueda ser
obsoleta, se considera que la misma constituye aún en la
actualidad una de las legislaciones de avanzada en materia de
aguas en América Latina, ya que norma y regula
desde la conservación y preservación, sus usos y
prioridades, su desarrollo, el control y propiedad, hasta la
jurisdicción administrativa relacionada con este
recurso.»
Pero lo que está en juego en los
actuales momentos, en nuestro país y el resto del mundo,
es el aprovechamiento más racional y eficiente de los
recursos naturales, en este caso, del agua.
Aquí hay muchas cosas que se pueden hacer, la
mayoría de las cuales no requiere de un cambio en las
leyes sino simplemente que el Estado se comprometa a cumplir un
papel más activo.
Citando una evaluación de la DGA-F AO-IICA
(1980-1982), se nos muestra el estado actual de la
infraestructura de riego: es indispensable remodelar la mayor
parte de bocatomas o construir nuevas; las obras de
derivación cuentan con bocatomas o tomas semiestables o
simplemente rústicas (91 %); la distribución se
hace por canales en tierra (90%); el 25 % de los canales de
derivación carece de infraestructuras de control y
medición.
De mejorarse dicha infraestructura los resultados
pueden ser notables, dados los altos niveles de desperdicio del
recurso debido al deterioro de la infraestructura. Pero este es
sólo un aspecto a corregir, pues se requiere enfrentar
el conjunto de los problemas detectados, que están
referidos a malas prácticas, falta de control y de
asesoramiento. El mejoramiento de la eficiencia en el uso del
agua puede permitir, en la costa, un significativo ahorro y las
posibilidades de ampliar la frontera
agrícola:
«Teniendo en cuenta que
solamente con el incremento de la eficiencia de riego media
actual a la máxima actual, se podría asegurar con
riego a alrededor de 182.501 Ha físicas más que
representan el 24% de la superficie actualmente desarrollada.
Sería recomendable prioritariamente fomentar este
incremento de la eficiencia de riego.»
Según el estudio citado, ello puede hacerse a
través de la elaboración de programas de
rehabilitación de la infraestructura de riego y drenaje
existente; del mejoramiento de la operación,
mantenimiento y extensión en manejo de aguas y suelos;
del reemplazo total o parcial, en algunos valles, de cultivos
de altos requerimientos unitarios (caña de azúcar, arroz) por otros de menor
demanda
unitaria. Con la relación
superávit-déficit mayor de la unidad, en los once
valle se deberían generar proyectos de regulación
de las descargas naturales, vía
almacenamiento.
Sabemos que puede parecer desfasado hacer estos
planteamientos en las actuales circunstancias. La
reducción que se observa del aparato estatal es un
problema real. Así, por ejemplo, en la nueva Ley
Orgánica del Ministerio de Agricultura (Decreto Ley
25902) la Dirección General de Aguas ha desaparecido;
sus funciones, en parte, las cumple el Instituto Nacional de
Recursos Naturales (INRENA), «con participación
del Sector Privado».
Complementariamente, dado que todo no es
responsabilidad del Estado, como hemos visto, pensamos que se
debe reforzar el papel de _as organizaciones de usuarios, tal
como recomienda la FAO, pero también como la propia
experiencia de los numerosos proyectos de manejo de recursos
naturales, aquí y en otras latitudes, aconseja. Pero,
insistimos: se trata de fortalecer una presencia, la que no
excluye al Estado sino que, por el contrario, la
exige.
En ese sentido, no deja de preocupar que algunos
regantes del valle de Huaura, expresando un profundo pesimismo
y decepción por el comportamiento de sus co-asociados, prefieran la
privatización. En su razonamiento, la
privatización significaría que una empresa
privada manejaría el agua y fijaría obligaciones
(y sanciones) a los usuarios que no cumplieran sus
obligaciones. Es decir, otra vez un ente ajeno, pero superior a
ellos mismos, que haga lo que ellos no pueden lograr.
Fortalecer nuestras organizaciones de usuarios es, en esa
línea, también fortalecer nuestra débil
sociedad
civil.
Después de todo lo dicho, sólo cabe
añadir que el desorden actual en lo que al manejo del
recurso agua se refiere puede concebirse como un adelanto de lo
que la ausencia del Estado puede significar. Suponer que el
mercado, con la sola fuerza de la
ley de la oferta y la
demanda, podrá arreglarlo todo, es una señal de
infundado optimismo.
¿Podrá la nueva Ley de Aguas resolver los
problemas que se han esbozado apenas en estas páginas
cuando lo que ella plantea es una mayor ausencia del
Estado?
Pienso que no.
Pero si queremos que en el Perú, no sólo
en la ley sino en la práctica, el agua tenga el valor que
en el resto del mundo se le asigna (y no sólo el de un
bien económico), debemos pronunciarnos
ahora.
Mañana puede ser muy tarde.
Gracias por su atención.
Harvey Condori Luque
Ingeniero Agrícola
El autor es especialista en Manejo de Recursos
Naturales, experto en Administración de Cuencas
Hidrográficas y Conservación de Suelos, con amplia
experiencia de campo en zonas altoandinas.
PD. El presente documento es una adaptación
conjunta del articulo del Sr.Laureano Castillo, el suscrito ha
aportado experiencias reales y personales, así como el
criterio de una vida dedicada al desarrollo de las comunidades
campesinas para complementar el contexto de lo aquí
mostrado.