H. L. A. Hart
Trad. por Genaro R.
Carrió.
Ed. Abeledo – Perrot, Argentina,
1963.
En esta obra, el autor pretende promover, en el
contexto histórico de los 60`s la comprensión del
derecho, la coerción y la moral,
distinguidos como fenómenos sociales relacionados, desde
la perspectiva del sistema Common
Law.
Su desarrollo
transcurre en el marco de la teoría jurídica analítica,
en virtud de que se ocupa principalmente, de clarificar la
estructura
general del pensamiento
jurídico, para superar el limitante modelo
conceptual de "órdenes respaldadas por amenazas", por el
de la unión de reglas primarias y secundarias, de las
cuales, las del primer tipo imponen deberes y las del segundo
tipo, confieren potestades, públicas o
privadas.
Mención especial merece la afirmación
que el propio Hart hace, que uno de los temas centrales es la
distinción crucial entre los enunciados internos y
externos de las reglas sociales, por lo que el libro
también puede ser clasificado entre los temas de la
sociología descriptiva, debido a que
posibilita la percepción de los fenómenos a
partir de una conciencia
agudizada de la interpretación lingüística.
Hechas tales reflexiones, es abordada una
cuestión comúnmente abordada, mas no resuelta, a
pesar de las múltiples respuestas que en torno a esta
han sido desarrolladas a través de los
tiempos.
"¿Qué es el
derecho?"
En la consideración de que la atención del autor se centrará a
la aportación teórica de los últimos
ciento cincuenta años, Hart cuestiona las
paradójicas creencias que se han presentado en diversos
contextos al respecto, señalando que si la luz es tan
brillante, ciega a los juristas y limita la visión del
conjunto a determinar.
Contrastada la facilidad con que el ciudadano
común puede citar ejemplos de derecho, el autor
señala la dificultad de su definición, diciendo
que en una noción previa, se comprende que se trata
de:
- Reglas que prohíben o hacen obligatorios
ciertos tipos de conducta
bajo la amenaza de aplicar una pena. - Reglas que exigen indemnización a aquel que
daña de ciertas maneras. - Reglas que especifican qué es lo que se
tiene que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos u
otros acuerdos que confieren derechos y
crean obligaciones. - Tribunales que determinan cuáles son las
reglas y cuándo han sido transgredidas, mismos que
fijan el castigo a aplicar o la compensación a
pagar. - Una legislatura que hace nuevas reglas y deroga
las anteriores.
Siendo de conocimiento
común lo anterior ¿en qué radica la
dificultad?
Por una parte, encontramos que el derecho tiene
distintos componentes, tratándose del que se
aplica al interior de un Estado o de que se entiende
como derecho internacional. Al respecto el autor
señala la existencia de elementos concomitantes pero
distintos alguno de los cuales pueden faltar en los casos
debatibles lo que podría señalarse como un primer
nivel de dificultad en el intento de tipificar en una sola
definición ambas dimensiones.
La exigencia de una definición del derecho y de
su naturaleza,
apunta, en primer término a la obligatoriedad del
cumplimiento de la norma. Sin embargo, tal obligatoriedad
necesariamente surgirá de una base moral, ya
que es la congruencia con los principios de
la justicia y
no el hecho de que constituye un cuerpo de órdenes y
amenazas, lo que hace su esencia.
Lo anteriormente enunciado, resulta insuficiente ya
que no solo se trata de entender el derecho en el contexto de
las órdenes respaldadas por amenazas, como desde su
relación con la moral y la justicia, sino también
de entender ¿qué son esas reglas?
En respuesta a tal cuestión, el autor se remite
a los tres problemas
recurrentes para la definición de eso que llamamos
derecho, como son:
- ¿En que se diferencie el derecho de las
órdenes respaldadas por amenazas y que relación
tiene con ellas? - ¿En que se diferencia la obligación
jurídica de la obligación moral, y que
relación tiene con ella? - ¿Qué son la reglas, y en que medida
el derecho es una cuestión de reglas?
En respuesta, Hart señala que más que
dar una definición del derecho en el sentido de una
regla según la cual se puede poner a prueba la
corrección del uso de la palabra, ya que en el caso de
la que nos ocupa, no es posible cumplir con las
características de una definición de tipo
familiar, que a la vez, suministra un código o fórmula que traduce la
palabra a otros términos y ubica el tipo de cosa en una
familia
más amplia (per genus), cuyo carácter tengamos en claro y dentro de la
cual la definición ubique lo que define.
Lo anterior, por una parte, debido a la razón de que
no existe una categoría general familiar, bien
comprendida dentro de la cual se ubique al derecho; en cierto
modo podría señalarse a las reglas, pero este
término suele ser aún más desconcertante
debido a los contrastes que en su concepción pueden
darse. En este sentido, nos enfrentamos, al igual que el autor,
al problema de "poder
reconocer un elefante, pero no definirlo", ya que, al igual que
la palabra tiempo,
¿cómo definirlo con precisión?
De lo anterior, deriva que el propósito del libro es
hacer avanzar la teoría jurídica proporcionando
un análisis más elaborado de la
estructura distintiva de un sistema jurídico nacional, y
una mejor comprensión de las semejanzas y diferencias
entre el derecho, la coerción y la oral, como tipos de
fenómenos sociales, identificando el conjunto de
elementos centrales del concepto de derecho.
La diversidad de las normas
jurídicas, permiten agruparlas en tres grupos
principales:
- Algunas se refieren al contenido de las normas
jurídicas, - Otras, a su origen, y
- Otras, a su ámbito de aplicación.
En cuanto a las que se refieren al contenido, se identifican
aquellas que confieren potestades y las que
prohíben una conducta, que, de conformidad con los
planteamientos del autor, tienen en común el hecho que
las acciones
sobre las que versan pueden ser criticadas o valoradas, con
referencia a las reglas, como jurídicamente
correctas o incorrectas.
Al respecto, en un mayor grado de profundidad, Hart critica
algunas posturas:
- El argumento de que la nulidad superveniente al no ser
satisfecha alguna condición esencial para el ejercicio
de la potestad, es un mal o sanción amenazado,
impuesto
por el derecho a raíz de la trasgresión a la
regla, por lo que puede asimilarse a las sanciones del
derecho
penal. - La teoría de que las reglas que confieren potestad
son fragmentos de normas jurídicas, en una perspectiva
que se propone revelar la naturaleza verdadera y uniforme del
derecho, latente por debajo de una variedad de formas y
expresiones comunes que la oscurecen. - La formulación que señala que el precio de
la uniformidad es la deformación, reduciéndose
las reglas que confieren y definen las potestades
legislativas y judiciales a enunciados de condiciones bajo
las cuales surgen los deberes.
Por otra parte, se señala que la concepción
del derecho como órdenes coercitivas enfrenta la
objeción de que hay variedades de normas
jurídicas que aparecen en todos los sistemas, que
no responden a tal descripción, debido a sus ámbitos
de aplicación. Esto se explica con mayor detalle
señalándose los siguientes aspectos:
- Aun cuando una ley penal,
que es la que más se le aproxima, tiene a menudo un
campo de aplicación diferente al de las órdenes
dadas a otros, porque tal norma puede imponer deberes tanto a
quienes la han dictado como a los demás. - Aun cuando otras leyes
difieren de las órdenes en que no requieren que las
personas hagan algo, sino que pueden conferirles potestades,
éstas no imponen deberes sino que ofrecen facilidades
para la libre creación de derechos subjetivos y
deberes jurídicos dentro de la estructura coercitiva
del derecho. - Aun cuando sancionar una ley es, en ciertos aspectos algo
análogo a dar una orden, algunas reglas de derecho se
originan en la costumbre y no deben su status jurídico
a ningún acto consciente de creación de
derecho.
En fin, que una de las conclusiones del autor, es que
buscar la uniformidad al tratar de definir al derecho,
puede ser un error, porque una característica distintiva
de éste es precisamente la fusión
de tipos diferentes de reglas.
Una vez aclarado lo anterior, autor aborda una
cuestión no menos importante, relativa a la soberanía, por lo que procede a detallar
la teoría general sobre el fundamento de todos los
sistemas jurídicos, consistente en la afirmación
de que toda sociedad en
la que hay derecho, también hay una estructura vertical
compuesta por un soberano y súbditos que le deben
obediencia, en un ámbito territorial, con lo que se
constituye en un estado
independiente único, con su propio derecho.
En nuestro contexto resulta más informativo que
formativo, ya que, como se señaló en un principio
se plantea para el entorno jurídico del Common Law, de
tradiciones jurídicas tan distintas del nuestro, Romano
– Germánico, que resulta fácil perderse si
no se tiene eso en cuenta.
Por una parte, está la idea de la obediencia en
el estado de
cosas característico de los reinados, ya que no
solamente designa el cumplimiento de órdenes respaldadas
por amenazas, sino respeto a la
autoridad en
sí. En este sentido, la doctrina que insiste en
fundamentar un sistema jurídico en la obediencia
habitual a órdenes respaldadas por amenazas, oscurece
los aspectos de creación, identificación y
aplicación del derecho en el complejo fenómeno
social que resulta.
En tal orden de ideas, Hart aborda la persistencia del
derecho, mencionando, para mayor claridad el caso de una
mujer que
fue juzgada en 1944 por leer la suerte, aplicándose para
su condena a la Witchcraft Act de 1935. En atención al
caso, el autor se pregunta ¿Cómo es posible que
normas tan antiguas sea todavía derecho? En respuesta, y
después de algunas consideraciones, hace algunas
consideraciones de lo que en nuestro sistema conocemos como
vigencia, que al parecer, se presta a muchas confusiones en el
sistema Common Law, debido al papel que juegan los soberanos en
la estructura de poder.
En cuanto a las limitaciones jurídicas a la potestad
legislativa, se suele sostener que la Reina en Parlamento,
considerada como única entidad legislativa continua,
satisface las exigencias de la teoría de la obediencia,
en tanto las objeciones resultan sus consideraciones
finales.
De este modo afirma, que las limitaciones jurídicas a
la autoridad legislativa no consisten en deberes impuestos al
legislador de obedecer a algún legislador superior, sino
en incompetencias establecidas en reglas que lo habilitan para
legislar.
Para determinar si una pretendida norma sancionada en
derecho no es necesario remontarse a la norma sancionada
tácita o expresamente por el legislador "soberano" (que
no obedece a nadie en forma habitual) o "ilimitado" (en el
sentido de su autoridad para legislar). En lugar de ello, hay
que demostrar que fue creada por un legislador que estaba
habilitado para legislar de acuerdo con alguna regla existente,
y que, o bien esta regla no establece restricciones o no hay
ninguna que afecte la particular norma de que se trata.
Continúa el autor señalando que para demostrar
que el sistema jurídico es independiente, hay que
demostrar, principalmente, que las reglas que habilitan al
legislador no confieren autoridad superior a quienes tienen
también autoridad sobre otro territorio. Inversamente,
el hecho de que el legislador no está sometido a tal
autoridad extranjera, no significa que tiene autoridad
ilimitada dentro de su territorio.
Es, además, menester distinguir entre una autoridad
legislativa jurídicamente ilimitada y una que, aunque
limitada, es suprema en el sistema. Rex puede ser la más
alta autoridad legislativa conocida por el derecho de su
comunidad,
en el sentido de que cualquier otra legislación puede
ser derogada por la suya, aún cuanto la suya propia
esté limitada por una constitución.
Mientras que la presencia o ausencia de reglas que limitan
la competencia del
legislador es crucial, los hábitos de obediencia del
legislador tienen, en el mejor de los casos, alguna importancia
como medio de prueba indirecto. La única relevancia del
hecho, es que a veces puede servir de prueba de que su
autoridad para legislar no esta subordinada por reglas
constitucionales o legales, a las de otros. Por otra parte,
está el asunto que Hart ha llamado, "el soberano
detrás de la legislatura", en relación a la Reina
en Parlamento, equiparada en Estados Unidos,
al electorado, defendiendo, por supuesto la noción de un
monarca hereditario como Rex que goza de potestades
jurídicas limitadas, que a la vez son limitadas y
supremas dentro del sistema.
Con lo anterior, concluye un importante punto de su obra,
consistente en el recuento y critica de las diversas formas en
que ha tratado de definirse al derecho.
Recapitulando, encontramos que:
- En primer lugar se hizo claro que aunque entre todas las
variedades de derecho son las leyes penales, que
prohíben o prescriben ciertas acciones bajo castigo,
las que más se parecen a órdenes respaldadas
por amenazas dadas de una persona a
otra y tales leyes, sin embargo, difieren de dichas
órdenes en un aspecto importante, además de que
por lo común se aplican a quienes las sancionan y no
simplemente a otros. - En segundo lugar, hay otras variedades de normas,
principalmente aquellas que confieren potestades
jurídicas para decidir litigios o legislar (potestades
públicas) o para crear o modificar relaciones
jurídicas (potestades privadas), que no pueden, sin
caer en el absurdo, ser interpretadas como órdenes
respaldadas por amenazas. - En tercer lugar, hay reglas jurídicas que difieren
de las órdenes en su modo de origen, porque ellas no
son creadas por nada análogo a una prescripción
explícita. - Finalmente, el análisis del derecho en
términos del soberano habitualmente obedecido y
necesariamente libre de toda limitación
jurídica, no ha dado razón de la continuidad de
la autoridad legislativa, característica de un sistema
jurídico actual, y la persona o personas soberanas no
pueden ser identificadas con el electorado o con la
legislatura de un estado moderno.
A partir de lo anterior, se va marcando un nuevo punto de
partida en cuanto a la definición del concepto del
derecho, en referencia a la unión de reglas primarias y
secundarias, cuya unión está en el centro de un
sistema jurídico, para lo que el autor desmenuza
elementos del derecho y conceptos específicamente
jurídicos tales como derecho subjetivo, validez,
fuentes del
derecho, jurisdicción y sanción, entre otros.
De tal modo, las reglas del primer tipo, se refieren a acciones
que implican movimiento o
cambios físicos y las del segundo, prevén actos
que conducen no simplemente a movimiento o cambio
físico, sino a la creación o modificación
de deberes u obligaciones.
Siendo los fundamentos de un sistema jurídico,
distintos a los que respalda la opinión de que consisten
en la situación que se da cuando la mayoría de un
grupo social
tiene el hábito de obediencia a un soberano
jurídicamente ilimitado, Hart sustituye esa
concepción por la de una regla de reconocimiento
última que da al sistema de reglas sus criterios de
validez. Por lo anterior, presenta un campo de "atractivos e
importantes problemas" que han permanecido ocultos mientras la
teoría jurídica y la teoría política se
atenían a las viejas formas de pensamiento.
Desde esta perspectiva, la primera dificultad resulta de la
clasificación y la segunda, de la complejidad y vaguedad
en la expresión que afirma que un sistema
jurídico "existe" en un determinado país o grupo
social, lo que resulta confuso y nos lleva a una "textura"
abierta tanto de la regla de reconocimiento, como de una ley en
particular.
Esto nos lleva al formalismo y escepticismo ante las reglas,
reclamando el últimamente, seriamente la atención
del jurista, ya que la concepción del escéptico
sobre lo que es la existencia de una regla puede consistir en
un ideal inalcanzable, y cuando descubre que ésta no
realiza ese ideal, expresa su desilusión negando que
haya o que pueda haber regla alguna, lo que no sucedería
del mismo modo en lo que el autor ha dado en llamar el
"paraíso formalista" (refiriéndose, probablemente
a sistemas jurídicos como el nuestro o el
francés). De lo anterior, el autor nos lleva a un falso
dilema del escepticista "o bien, las reglas son lo que
serían en el paraíso del formalista y sujetan
como cadenas; o bien, no hay reglas, sino únicamente
decisiones predecibles o tipos de acción predecibles", que responde al
problema del "texto
abierto".
Por otra parte, la obligatoriedad del precedente constituye
quizás una forma de error "formalista", consistente en
pensar que todo paso por un tribunal está cubierto por
una regla general que le confiere de antemano la autoridad para
darlo, de suerte que sus potestades creadoras son siempre una
forma de potestad legislativa delegada, dando pie al manipuleo
de los tribunales.
Otra faceta importante, se refiere al derecho, la justicia y
su relación con la moral, en oposición a la
teoría simple del imperativo, que Hart ha considerado
inadecuada para explicar el sentido del derecho, que a la luz
del examen crítico de las diversas variedades te
teorías que afirman una conexión
necesaria entre la moral y el derecho, identifica algunos
problemas que considera de la siguiente manera:
- El primero, apunta a la distinción de la idea
específica de la justicia y de las notas especiales
que dan cuenta de su conexión íntima con el
derecho. - El segundo, se refiere a las características que
distinguen las reglas y principios morales no sólo de
las reglas jurídicas sino de todas las otras formas de
reglas sociales o criterios de conducta.
Con estos elementos, el argumento de Hart se enfoca en el
análisis de estas dos cuestiones, señalando las
semejanzas y diferencias entre los seres humanos que son
relevantes para la crítica de las estructuras
jurídicas como justas o injustas y que, a su parecer son
completamente obvias, debiéndolas tener en cuenta el que
administra el derecho, en su aplicación a casos
particulares, ya que la aplicación del derecho debe ser
determinada por el derecho mismo, no por la noción de la
justicia que se tenga en lo personal. Un
ejemplo ilustrativo es el de la discriminación, contrario al principio de
"prima facie" – los seres humanos tienen derecho a ser
tratados con
igualdad -,
al objetivarse en resoluciones basadas en el criterio que la
clase
discriminada no tiene o no ha desarrollado todavía
ciertos atributos humanos esenciales o que para preservar la
justicia, se deben hacer tales discriminaciones.
En consecuencia, la justicia constituye un segmento de la
moral que no se refiere primariamente a la conducta individual
sino a las formas como son tratados clases de individuos, lo
que le da su especial relevancia para la crítica del
derecho y de otras instituciones públicas o sociales, lo que
puede conducir a diferencias irreconciliables.
En respuesta a esta problemática el autor aborda los
argumentos del derecho
natural, señalando que la doctrina del derecho
natural parte de una concepción más antigua de la
naturaleza, que si bien parecería una perspectiva
fantástica desde el punto de vista del Common Law, si se
tiene en cuenta su punto de vista teleológica en las
formas comunes de describir su desarrollo, ya que buena parte
de este punto de vista persiste en algunas de las formas en que
pensamos en los seres humanos y hablamos de ellos. De este
modo, el contenido mínimo del derecho natural se
sostiene sobre las premisas de la vulnerabilidad humana, la
igualdad aproximada, el altruismo limitado, los recursos
limitados, así como la comprensión y fuerza de
voluntad limitadas, lo que le da validez jurídica y
valor
moral.
De lo anterior se desprende que las protecciones y
beneficios acordados por el sistema de abstenciones mutuas
subyacen al derecho y a la moral, influyendo definitivamente
ésta en el primero, ya que un buen sistema
jurídico tiene que adecuarse en ciertos puntos (no en
todos), a las exigencias de la moral y de la justicia. En
cuanto al positivismo
jurídico, definido como la materialización de los
preceptos humanos, el autor que conlleva un riesgo que la
historia ha
vivido en numerosas ocasiones, tal como sucedió en la
Alemania
nazi.
Finalmente, se presenta el problema al carácter del
derecho
internacional, siendo bien claros y bien conocidos los
hechos que lo distinguen del derecho nacional, conduciendo
estas distinciones a la pregunta ¿es realmente derecho
el derecho internacional?
En referencia a tal cuestión, Hart, aborda lo
relativo a las obligaciones y sanciones, señalando que
la obligación no tiene que vincularse necesariamente a
órdenes respaldadas por amenazas, o en otra forma de
acerca de los seres humanos y su circunstancias, que
constituyen el perdurable emplazamiento psicológico y
físico del derecho nacional, ya que la agresión
entre estados es muy distinta de la agresión entre
individuos, y en razón de su desigualdad, no puede haber
una seguridad
permanente de que la fuerza de aquellos que están del
lado del orden internacional prevalezca sobre las potencias
inclinadas a la agresión. De ahí que la
organización y uso de las sanciones puede implicar
riesgos
temibles, lo que conlleva a un desarrollo distinto del derecho
nacional.
Otro elemento que no puede quedar de lado es el de la
soberanía nacional, que cobra distintos significados,
según se aprecie al interior o exterior del estado, en
como término, tiene su propia área de vaguedad,
refiriéndose, generalmente, en el derecho internacional
a la igualdad entre los estados, mismos que se obligan mediante
al consentimiento de las condiciones convenidas para su
convivencia en el mundo.
La moral resulta ser otra de las grandes vertientes para la
fundamentación de las reglas del derecho internacional,
que, aún con sus grandes diferencias entre los distintos
grupos, puede ser concebida como el criterio último
mediante al cual son evaluadas las acciones humanas, lo que en
la teoría del derecho internacional se aplica en la
convicción de que haya una obligación moral de
obedecer las reglas, aunque estas no sean impuestas mediante
sanciones oficialmente organizadas, aún al costo de
ciertos sacrificios, además de que el trasgresor es
expuesto a serias críticas que pueden justificar pedidos
de compensación o represalias.
Una analogía formal sugerida entre el derecho
internacional y el derecho nacional, desarrollada por Kelsen y
otros teóricos modernos, se sustenta en la
afirmación de que el derecho internacional posee una
norma básica, denominada por Hart como regla de
reconocimiento, por referencia a la cual se determina la
validez de las otras reglas del sistema, y en virtud de la cual
las reglas constituyen un sistema único, tendiendo como
contraparte un punto de vista diametralmente opuesto, que
asevera que el derecho internacional es simplemente un conjunto
de reglas – nótese que no constituye un sistema
sino in simple conjunto -, deteniéndose
momentáneamente el autor en esta reflexión, para
afirmar a su vez hay en verdad algo cómico en los
esfuerzos hechos para modelar una regla básica para las
formas más simples de estructura
social que existen sin ella, lo que posibilita
permanentemente la confusión.
En cuanto a las analogías entre el derecho
internacional y el nacional, Hart encuentra analogías de
función y contenido, mas no de forma. De
este modo, las analogías de contenido consisten en los
principios, conceptos y métodos
que son comunes al derecho nacional y al internacional,
haciendo de la técnica jurídica un elemento
transferible de un sistema a otro.
LIC. BIELLA CASTELLANOS YANGULOVA
UNIVERSIDAD JUAREZ AUTONOMA DE TABASCO
DIVISION ACADEMICA DE CIENCIAS
SOCIALES Y HUMANIDADES
MAESTRIA EN DERECHO CIVIL
FILOSOFIA DEL DERECHO
Villahermosa, Tabasco a 7 de marzo de 2005.