- La unidad del principio
general de la buena fe y su trascendencia en el Derecho
Moderno - La buena fe ¿Principios
generales o estándar de conducta? - La buena fe y sus
vertientes subjetivas u objetivas - La oferta y la defensa del
consumidor - La celebración del
contrato por medio de subasta - Teoría de la
voluntad - Contratos
- Cláusulas generales de
contratación - Aprobación
administrativa de los cláusulas - La oferta al
público
La unidad del principio general de la buena fe y
su trascendencia en el derecho moderno
En el presente principio general del derecho en la
doctrina moderna, la buena fe no ha recibido un tratamiento
unitario en el sistema
peruano.
Principios generales del
derecho:
El código
civil peruano prescribe explícitamente la
aplicación de los principios
generales del derecho por los jueces, en caso de ausencia de
normas o por
deficiencias de las existentes, esto significa que los
principios generales del derecho son las vías o los
medios de
interpretación de la ley que siempre
debe emplear el intérprete de la misma.
¿Qué son los principios generales del
derecho?,
son funciones
interpretativa que debemos considerar a la tradición
jurídica en que nos encontramos, nuestro sistema
jurídico se encuentra dentro de la tradición
romano-germánico, por lo que se requiere de principios
de interpretación a un derecho formado por normas, que
tienden a la permanencia, consideramos que la sociedad es
una variable, en la costumbre, los cambios sociales,
políticos, económicos y los avances
tecnológicos.
LA
BUENA FE ¿PRINCIPIOS GENERALES O ESTANDAR DE
CONDUCTA?
Es un concepto del
que todos tenemos una idea al menos abstracta, tiene varios
vértices, es para asociarla con la rectitud, honradez,
buen proceder, buena intención, confianza en la verdad
de un acto jurídico, ingenuidad, candor, inocencia,
entre otros conceptos, teniendo siempre una connotación
viable y sana, socialmente aceptable y deseable, existen
múltiples definiciones de la buena fe, orientadas todas
a su aspecto ético, moral,
socialmente deseable.
La verdad es que la buena fe, en términos
generales, no esta expresamente enunciados por la totalidad de
las legislaciones, entre los principios generales del derecho,
tanto en normas específicos, como en normas
genéricas.
El articulo V del titulo preliminar del proyecto de
reforma del código civil, dice: los derechos s ejerce y los
deberes se cumplen conforme a la buena fe.
De esta manera se eleva a la categoría formal
de principios a la buena fe, para todos los casos ya sea en el
ejercicio de un derecho o en el cumplimiento de un deber, en
resumida cuenta, como principio general del derecho, la buena
fe constituye una vía de comunicación del derecho con la moral
social y con la ética,
hacia una metas mas puras.
LA BUENA FE Y SUS VERTIENTES SUBJETIVAS U
OBJETIVAS
Buena fe subjetiva.-
como su propio nombre lo indica, apunta al sujeto, a
la intención o creencia con que obra este, es la
convicción psicológica o interna del sujeto de
encontrarse en una situación jurídica regular,
aunque haya error, entra a tallar la teoría de la apariencia este concepto
esta íntimamente ligado al error excusable, que su
comportamiento esta en conformidad con la
legalidad.
Manifestación de la buena fe
subjetiva.-
la simulación no puede oponerse a quien de
buena fe y a titulo oneroso haya adquirido derechos del titular
aparente (Art.194), la buena fe que este supuesto exige, es el
desconocimiento o la ignorancia del sujeto que ha adquirido
derechos de un titular que en realidad no era tal ejemplo. El
matrimonio
invalidado produce los efectos de un matrimonio valido,
disuelto por divorcio,
frente a los terceros que hubieran actuado de buena fe Art.
285.
– la norma presume la buena fe del tercero que
desconocía la invalidez o la causal de invalidez de tal
matrimonio y realiza actos jurídicos en base a esa
creencia. Ejemplo. El poseedor de buena fe hace suyos los
frutos Art. 908.
– se favorece al poseedor ilegitimo, que cree en la
legitimidad de su posesión, por ignorancia o error
excusable y mientras dura su buena fe podrá hacer suyos
los frutos que posee.
Ejemplo: es valido el pago de quien se encuentra en
aptitud legal de efectuarlo.
– quien de buena fe recibió en pago bienes que
se consume por uso o dinero de
quien no podía pagar solo esta obligado a devolver lo
que no hubiese consumido o gastado Art. 1223.
– Buena fe objetiva.- es la que en
términos generales, se manifiesta como un criterio de
comportamiento conscientemente asumido, se juzga la conducta del
sujeto acerca de lo que es recto y honesto en otras palabras la
buena fe objetiva evalúa este comportamiento, si se
ajusta con la conducta social. El obligado por la buena fe
objetiva, debe actuar con lealtad, en que genera a los
demás, la confianza.
– Marcial rubio.- destaca la polarizacion de
opiniones entre quienes sostienen el carácter objetivo de
la buena fe y quienes consideran que esta es un concepto de
interpretación subjetiva.
– Guillermo borda.- dice el principio de la
buena fe significa que el hombre
cree y confía que una declaración de voluntad
surtirá en un caso concreto.
– Manuel de la puente.- resume las
características en seis:
1.- es un deber de conducta impuesto al
sujeto.
2.- este deber de conducta importa que no se
perjudiquen los intereses ajenos.
3.- utilizando un criterio objetivo se aprecia la
conducta de ambas partes.
4.- esta objetividad, no implica que deje tomarse en
consideración un elemento subjetivo.
5.- el criterio objetivo consiste en la
comparación de la conducta del sujeto, con un
estándar jurídico.
6.- el estándar jurídico debe buscarse
en el contexto social en el que actúa el
sujeto.
Manifestación de la buena
fe.-
en el código civil que incorporan el criterio
de la buena fe objetiva son dos:
Art. 168 y 1362.
– en el acto jurídico. (Art. 168 CC).-
establece que este debe ser interpretado de acuerdo a lo que se
haya expresado en el y según el principio de la buena
fe.
– Art. 1362 dice que los contratos deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de
la buena fe y la común intención de las
partes.
* Etapas contractuales:
son cuatro: etapa de negociación, celebración,
ejecución, post contractual.
LA OFERTA Y LA
DEFENSA DEL CONSUMIDOR
La oferta, promoción o publicidad de
los productos o
servicios se
ajustara a su naturaleza y
garantías ofrecidas, a través de los medios de
comunicación que permita su adecuada difusión
así se oferta al publico, por medios de los
periódicos y revistas la publicidad radial y televisiva,
carteles, afiches y anuncios puestos en cartelera o panales
publicitarios, puestos en las calles, folletos, volantes,
etc.
Nuestro código civil ha adaptado por seguir el
criterio tradicional de darle a la oferta al publico el
valor de una
invitación a ofrecer, los avisos de propaganda
en cualquier medio de comunicación, no genera
obligación algunas para las tiendas y que el pobre
cliente al
acudir al establecimiento comercial, con el
periódico en la mano, no pudiese exigir que se
respete el precio
indicado en el diario, porque después de todo, se
trataba solo de una invitación y la tienda podía
libremente cambiar de opinión.
Razones de la solución del
código:
1.- intención de invitar.-
los comerciantes normalmente desean llegar de manera
rápida al consumidor,
para proponerle un negocio.
2.- oferta. Imperfecta.-
si una oferta, contiene una propuesta seria,
definitiva y completa de contrato por el
hecho de no ir a una persona
determinada, sino al cliente deja de ser oferta y de tener
carácter obligatorio.
3.- el problema del stock.-
es la imposibilidad del proveedor de cumplir con todos
los contratos que quedaban formados, con la aceptación
de los clientes, a las
ofertas hechos mediante anuncio.
La oferta al publico en el Perú cambia de
naturaleza con las nuevas normas de defensa al consumidor,
convirtiéndose en una oferta obligatoria, se obliga a
los establecimientos comerciales a exhibir los precios de
los productos en vitrina y establecimiento que expenden comidas
y bebidas, el D.L. 26122 sanciona una serie de actos de
competencia
desleal que se centran en una serie de publicidad
engañosa el derecho civil
por eso esta ante el reto de afrontar la realidad cambiante del
mercado y de
una economía global.
LA CELEBRACION DEL CONTRATO POR MEDIO DE
SUBASTA
Normalmente en la subasta, el subastador proporciona
públicamente la celebración de determinado
contrato de acuerdo a un pliego de condiciones, en las cuales
se establece un precio mínimo. La convocatoria puede
dirigirse a personas determinadas o al publico en general, en
las subasta o remates judiciales en que tengan carácter
forzoso no son contratos, aunque sea similar a la subasta
voluntaria, hay tres tipos de declaraciones de voluntad para
una subasta:
a.- la convocatoria o anuncio de la subasta, se
establece el precio base.
b.- las posturas que formulan los interesados
que concurran a la subasta.
c.- la adjudicación de la buena pro de
la postura más favorable.
La subasta esta orientada a provocar entre los
interesados una competencia
cuyo vencedor se determinara en fusión
de quien haga la mejor postura y por ello los elementos del
contrato que están fijados en la convocatoria significa
declarar a querer por lo menos ese precio o uno mayor la
adjudicación consiste en la aceptación de la
postura mas favorable y es la ultima declaración en la
formación del contrato.
El subastador, se reserva en la convocatoria el
derecho de elegir entre los postores o a rechazar cualquier
postura, la aceptación de la postura solo se produce
dentro del plazo de la subasta.
La doctrina solo atribuye valor a la
declaración si es conforme a la voluntad del declarante
(papiniano D- 50, 15, 219) "en las convenciones hay que atender
mas a la voluntad de las partes que a las palabras", esta
teoría se coloca como el sustantivo del desarrollo
del capitalismo
industrial y comercial, según la teoría de la
voluntad, debe tomarse en consideración que el contrato
es un acuerdo de voluntades.
Teoría de la
declaración.-
esta teoría prescinde de la voluntad y que se
otorga pleno valor a la declaración, el valor de la
voluntad real, toma el nombre de forzada solución de
sacrificar la voluntad real y sustituirla por la voluntad que
aparece de la declaración.
Teoría de la
responsabilidad.-
aun discrepando con la voluntad de la
declaración hay que atenerse a esta, cuando de la
discrepancia sea culpable el declarante en lo jurídico
es necesario que el declarante sea auto responsable de su
declaración
Teoría de la
confianza.-
la declaración discrepante tiene valor, cuando
el destinatario ha confiado sobre la seriedad y sobre el
significado, en lo jurídico s exige privilegiar la
confianza.
*opinión personal: las dos principales
teorías son la de la voluntad y de la
declaración en el acto jurídico ambos son una
declaración de voluntad.
Posición del código civil.- el
Art. 168 del C.C., establece que el acto jurídico debe
ser interpretado de acuerdo, con lo que se haya expresado en el
y según el principio de la buena fe.
Art. 1352, los contratos se perfeccionan por el
consentimiento de las partes, excepto aquellos que
además deben observar la forma señalada por la
ley bajo sanción de nulidad.
1.- antecedentes de este
articulado.-
los contratos se perfeccionan por el simple
consentimiento de las partes, excepto aquellos que deban
revestir la forma señalada por la ley, el Art. 144 del
segundo proyecto establecía que cuando la ley impone una
forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye
solo un medio de prueba de la existencia del acto lo que
determina que la comisión revisora a sugerencia de max
schreiber agregara al final del Art. 1319 la frase "bajo
sanción de nulidad".
2.- perfeccionamiento del
contrato.-
en el proceso de
formación al contrato deben distinguirse en la doctrina
dos hechos distintos, estos hechos son la conclusión y
el perfeccionamiento.
a.- la conclusión del contrato.- es la
concurrencia de las declaraciones de voluntad, para formar una
declaración conjunta.
b.- perfeccionamiento del contrato.- es la oportunidad
en que el contrato ya concluido produce sus efectos eficaces,
donde regula, modifica o extingue, una relación
jurídica obligatoria.
3.- consentimiento.-
en el Art. 1352 C.C., dice que los contratos se
perfeccionan con el consentimiento de las partes.
¿Qué se entiende por consentimiento?, se
entiende de dos maneras distinta, son el fondo y la forma de un
mismo fenómeno.
– noción del consentimiento.- supone la
integración de las voluntades de las
partes, en una voluntad común.
– formación del consentimiento.- la voluntad de
cada parte es un fenómeno psicológico, que ocurre
dentro de ella, que la exteriorice para saber cual es la
voluntad, para poder
determinar la existencia de ella.
4.- disentimiento.-
el disentimiento o disenso, este último se
utiliza mucho por la doctrina, es uno de los más
difíciles del derecho contractual, por estar muy
relacionado con las consecuencias y divergencias entre la
declaración y la voluntad. En el Art. 219 C.C., el acto
jurídico es nulo, cuando falta la manifestación
de voluntad del agente y el Art. 221 C.C. establece que el acto
jurídico es anulable por vicio resultante de error,
dolo, violencia o
intimidación.
5.- el principio del consensualismo
(contrato consensual).-
el formalismo de los derechos romano y
germánico fue cedido gradualmente al principio del
consensualismo, este principio del consensualismo determina la
presencia total de la forma, se entiende que la voluntad se
vacía y se hace sensible a los demás.
6.- los contratos solemnes.-
el contrato requiere del consentimiento para su
formación o conclusión, deben observar la forma
señalada por la ley bajo sanción de nulidad, esta
forma especial recibe el nombre oc-ad solemnitatem, por ello
tales contratos son llamados contratos solemnes.
7.- la consideratión.-
tiene una importancia determinante en la
formación del contrato, según el régimen
del derecho anglosajón, la cual contiene una promesa de
una persona de hacer algo a favor de otra, la consideration
viene a ser la contrapartida a cargo de quien es favorecido por
la promesa.
8.- supresión de los contratos
reales:
existen dos tendencias doctrinales de la
expresión contrato real.
a.- el contrato real es aquel que tiene efectos
reales, o sea que crea, traslada, modifica o extingue derechos
reales, como contraposición directa al contrato
obligacional.
b.- la segunda tendencia considera que el
contrato real es el que se constituye, además del
consentimiento, con la entrega del bien materia del
contrato, el elemento real juega un rol en al fase formativa
del contrato.
CLAUSULAS GENERALES DE
CONTRATACION
Se atribuye a dos causas:
a.- el intervencionismo del estado en la
contratación que ha determinado la intromisión de
los poderes públicos para regular el contenido
obligacional.
b.- la contratación en masa, que ha dado
lugar a que el cliente anónimo pierda la facultad de
modelar el contrato.
La definición según el CC. Art. 1392
dice: las cláusulas generales de contratación son
aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o
entidad en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el
contenido normativo de futuro contratos, con elementos propios
de ellos.
– naturaleza de las cláusulas
generales: Es una declaración unilateral de
voluntad, la declaración no esta destinada a combinarse
con una aceptación, para dar lugar a un contrato al
momento de su redacción. Las cláusulas generales
tienen por decisión, carácter abstracto, es decir
no se toma en consideración la
personalidad de las contrapartes en los contratos
particulares.
– precisión necesaria.- Art. 1390
CC., el contrato es por adhesión cuando una de las
partes acepto o rechaza las estipulaciones fijadas por la otra
parte, declara su voluntad de aceptar.
a.- el contrato por adhesión tiene fuerza
obligatoria para ambas partes; se caracteriza por la
sumisión de una parte a la voluntad de la otra; es el
fruto del ejercicio del poder, la posibilidad de forzar la
voluntad de la contraparte.
– contenido de las cláusulas
generales: Pueden ser: principales o
accesorias.
a.- las principales.- versan sobre ellas, tales
como objeto, precio, etc.
b.- las accesorias.- se refieren a elementos de
carácter secundarios como garantías, traslado del
riesgo,
limitación de responsabilidad, etc.
– necesidad de las cláusulas
generales.- tiene por objetivo fundamentar proteger al
contratante débil, esta protección es porque el
cliente o consumidor se encuentra en una situación de
inferioridad con relacional empresario,
en un estado psicológico de dependencia que los lleva a
aceptar sumisamente las cláusulas generales de
contratación.
– caractestica de las cláusulas
generales, tiene tres elementos:
* Su predisposición, su generalidad, su
inmutabilidad.
a.- su predisposición: es la
elaboración previa y unilateral de las cláusulas
por una de las partes.
b.- generalidades: por la exigencia del
tráfico de masas garantiza al consumidor una igualdad de
tratamiento. Se requiere que la predisposición tenga el
carácter de generalidad o uniformidad.
c.- inmutabilidad.- en los contratos por
adhesión las cláusulas generales de
contratación son planteadas por el predisponerte como un
conjunto único e indiscutible de tal manera no cabe
modificaciones de tales cláusulas.
– sistema del CC. Peruano.- del
año 1984 utiliza dos mecanismos, el primero consiste en
la aprobación administrativa de las cláusulas
cuyo efecto es su incorporación automática, el
segundo es el
conocimiento por la contraparte de las cláusulas no
aprobadas administrativamente, que produce también su
incorporación.
APROBACION ADMINISTRATIVA DE LOS
CLAUSULAS
a.- el predisponerte que redacta las
cláusulas generales, lo somete a la aprobación
administrativa, a que estas sean revisadas a fin de comprobar
su idoneidad, para regular todos los contratos, que celebre a
base de ellas.
b.- las cláusulas generales depuse de
haber sido depurados, para merecer la aprobación
administrativa se incorporan automáticamente a las
ofertas que se formulen para celebrar tales
contratos.
.cláusulas no aprobadas
administrativamente.- en el Art. 1397 CC., establece
que las cláusulas generales e contratación no
aprobadas administrativamente se incorporan a la oferta de un
contrato particular cuando sean conocida con la otra parte, la
falta de aprobación administrativa no permite gozar de
aquella garantía y priva al consumidor de esta
pretensión.
Art. 1388 CC, se hace a través
de: Avisos de medios de difusión masiva, como en
impreso en revista,
periódicos, televisión, o radio; paneles,
folletos, etc.; Exposición de bienes o servicio en
locales abiertos o vitrinas.
Proponente-invitación a
ofrecer
Quien accede al
publico-oferente
Proponente-aceptante
El Silencio Circunstanciado Art. 1381
CC.- el contrato se reputa celebrado si el proponente
no rechaza la oferta sin dilación, el significado tiene
un significado positiva.
La Subasta Art. 1309 CC.-Es una
modalidad de contratación que participa de la misma
naturaleza jurídica de la oferta al publico; participan
el proponente (hace la convocatoria) los postores (formulan
posturas) y el subastador (que otorga la buena pro).
Convocatoria – invitación
a ofrecer
Posturas – ofertas
Buena pro –
aceptación
* Los postores que acceden a la convocatoria, formulan
posturas, esto es oferta, cuando se formula una mejor, caduca
la anterior; El contrato se celebre cuando el subastador
adjudica la buena pro que equivale a una
aceptación.
El Contrato celebrado por Adhesión Art.
1390 CC.- unas de las partes colocada en la alternativa
de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones
contractuales redactada por la otra, declara su voluntad de
aceptar celebrando de esa manera el contrato.
Características.- no hay libertad
contractual, solo una de las partes redacta el contenido del
contrato, si participación de la otra; No hay
negociación, no existe la posibilidad, de discutir las
estipulaciones contractuales, estas se aceptan o rechazan en su
integridad; Es usual que una de las partes tenga una
posición dominante y la otra requiere los bienes o
servicios ofrecidos en el contrato, se trata del contrato
necesario por adhesión.
* Cláusulas Generales de
Contratación Art.1392 CC.- unas de las partes
las redacta previa mente en forma general y abstracta, para ser
incorporada en el futuro en una serie indefinida de contratos
particulares, son propias de al contratación masiva; En
estos contratos hay elementos propios y cláusulas
generales de contratación ya que no abran todo el
contenido del contrato.
* Características:
Predisposición.- su redacción es previa al
contrato y la hace una de las partes; Abstracción.- se
redactan sin considerar un contrato en particularidad;
Generalidades.- se redactan sin considerar la personalidad
de la contraparte contratante; Inmutabilidad.-no se admite la
discusión para que no se incorporen al
contrato
Cláusulas Generales de
Contratación Aprobadas por la Autoridad
Administrativa: su incorporación a la oferta se
hace automáticamente, las partes pueden convenir que
algunas no se incorporen a la oferta, no existe la
inmutabilidad. El poder
ejecutivo señala que contratos deben contener estas
cláusulas: servicios públicos, operaciones
bancarias, telecomunicaciones.
Cláusulas Generales de
Contratación no Aprobadas por la Autoridad
Administrativa: se incorporan a la oferta el que a sido
conocidas por la contraparte o las hubiera podido conocer
usando la diligencia ordinaria (presunción de
cognoscibilidad, si han sido puestas en conocimiento
mediante una adecuada publicidad).
Invalidez de las Cláusulas no Aprobadas
por la Autoridad Administrativa: a favor de quien la a
presentado: Exoneración o limitación de
responsabilidades; Facultad de suspender el contrato; Facultad
de rescindir o resolverlo; Facultad de prohibir ala otra parte
que oponga excepciones; Facultad de renovar o prorrogar
tácticamente el contrato.
Ineficiencia de Cláusulas no Aprobadas
por la Autoridad Administrativa: carecen de eficiencia las
cláusulas que contienen estipulantes contrarias alas
normas establecidas para el contrato, salud que este justifique
el cambio.
Cláusulas Agregadas si no han sido
Aprobadas por la Autoridad Administrativa e
Interpretación: cuando se trata de
cláusulas agregadas, que resulten incompatibles con las
que aparecen en el formulario, prevalecen las primeras; en caso
de duda sobre el sentido de las cláusulas, se
interpretan a favor de quien no las redactado.
El Objeto del Contrato: es el acuerdo de
dos o mas partes que tiene por objeto crear, regular, modificar
o extinguir una relación juridica
patrimonial.
El Objeto de la Obligación: una
relación jurídica de contenido patrimonial
(obligación); (prestación) conducta que debe
tener al deudor para cumplir la obligación.
El objeto de la presentación: dar
un (bien), hacer (servicio), no hacer
(abstenciones).
Nulidad de Contratos Sucesorios Art.1405
CC: Institutitos.- instruir un heredero; Renunsiativo.-
que un heredero renuncie a un titulo; Dispositivos.- que se
dispongan derechos sucesorios de una persona que no ha
fallecido.
El bien materia del contrato (1409):
bienes futuros, ajenos, afectados en garantía,
embargados sujetos a litigio.
Bien futuro (1403.a.c.): antes que existan en especie
(condicional); la esperanza incierta de que existan
(aleatoria).
Compraventa de Bien Futuro: venta de la
cosa esperada (es una venta condicional, el contrato tiene una
condición suspensiva que el bien llegue a existir, la
entrega esta también subordinada a su existencia
posterior); venta de la esperanza incierta (es una venta
aleatoria en tanto que el comprador ejecutara su
prestación sin saberse si lo hará el vendedor, el
riesgo lo es en la existencia misma del bien, el riesgo
significa que el comprador pagara el precio así el bien
no llegue a existir).
Riesgo en Cuantía o Calidad: la
venta continua siendo condicional ya que el contrato
producirá sus efectos cuando el bien llegue a existir;
el riesgo significa que el comprador pagara el mismo precio
cualquiera sea la cantidad o calidad de los
bienes.
Compra – Venta Bien Ajeno: No lo
es, si el comprador o adquiriente sabe que el bienes ajeno; Si
uno se compromete a obtener a obtener que la otra no quiera la
propiedad,
se trata de la promesa del hecho o de la obligación de
un tercero.
El Bien Ajeno Art. 1539 CC.: la
verdadera venta del bien ajeno, es aquella en la que le
comprador desconoced esta situación; el comprador, puede
rescindir el contrató salud que: conocía que el
bien era ajeno o el vendedor la adquiere ante de la
situación con la demanda.
El Comprador Demanda: pretensión
principal, es rescisión del contrato; pretensiones
accesorias; Restitución del precio pagado; Pago de
indenmizacion; Reembolso de gastos,
intereses y atributos pagados; Pago de mejoras.
Forma del Contrato: en principio existe
libertad de forma y es necesaria para que los contratantes
puedan declarar y conocer su voluntad; si antes de declarar las
partes ha acordado que se utilice una forma determinada se
presume que es un requisito de validez.
Dr. LUIS ALFREDO ALARCON FLORES
(Estudiante de maestría en derecho penal
en la UNFV)