- Resumen
Ejecutivo - Concesiones Mineras en
Chile - Sistema Tributario en la
minería - Definición de Royalty y su
clasificación - Antecedentes históricos
del Royalty - Argumentos a favor del
Royalty - Argumentos en contra del
Royalty - Tributación de las
empresas mineras en Chile - El Royalty a la minería
en la legislación de otros
países - Comparación de tasas
impositivas de distintos países de la
región - Impactos de un Royalty en
Chile - El Royalty en otros
países de la región - Conclusiones
- Bibliografía
- Anexos
El presente trabajo
pretende ser un análisis acotado acerca de las razones y
argumentos manejados por diferentes grupos de
opinión en torno a la idea
de legislar en Chile acerca de un llamado ROYALTY a la
industria
minera.
Se entregan definiciones generales de la
tributación en la industria, se mencionan diversos
mecanismos utilizados históricamente por diversas empresas mineras
en su relación tributaria con el estado de
Chile, se entregan diversas definiciones del concepto de
ROYALTY según varias fuentes, una
componente histórica del origen del concepto de royalty,
los argumentos esgrimidos por quienes están en contra de
la promulgación de la llamada ley minera o ley
del cobre chileno,
y los argumentos y fuentes citadas por quienes han adoptado la
decisión de legislar a favor de dicha
iniciativa.
Se entregan de modo comparativo, extractos de la
legislación minera en lo relativo a royalty aplicado en
diversos países en general y un análisis particular
a royalty aplicado en las legislaciones minera de países
de la región como Argentina, Bolivia,
Brasil,
Colombia y
Venezuela.
Se entrega de modo complementario un conjunto de
posibles escenarios una vez que esta iniciativa, de ser aprobada,
comience a operar, se entregan de modo comparativo un conjunto de
antecedentes respecto a conceptos de royalty similares aplicados
en otros países. Y se concluye el trabajo con
ideas de discusión reciente, conclusiones de trabajo, la
bibliografía citada y
otras fuentes consultadas. En anexos 1 y 2 se entregan
además los antecedentes considerados en la
promulgación de la ley de royalty y el decreto ley 600
respectivamente
En 1974 se dictó el D. L. 600, sobre Estatuto de
la Inversión
Extranjera, que otorgó plenas garantías de
respeto de sus
derechos a los
inversionistas extranjeros y consagró una política de igualdad de
trato -esto es, no habría tratamientos especiales-
además de asegurarles no discriminación frente a los inversionistas
nacionales.
Adicionalmente, se les ofrecieron ciertas
garantías en el ámbito tributario, en que se
permite al inversor optar por una invariabilidad tributaria,
consistente en pagar a título de impuesto a la
renta una tasa única y total asegurada de 49,5%, y que
años después se rebajó a 42%. El
contribuyente cancela la tasa asegurada aunque los impuestos suban,
pero corre el riesgo de tener
que pagarla igualmente si bajan.
En el último tiempo
diversos estamentos de nuestra sociedad se
han preguntado si estas leyes
establecidas y literalmente dictadas hace casi 30 años
atrás en un escenario político, legislativo,
comercial, productivo, exportador, tecnológico y
medioambientalmente distinto al que nos toca vivir hoy en
día, son las que deben aún seguir regulando la
relación entre el estado chileno
y las empresas mineras que deseen explotar recursos
naturales no renovables
Otros grupos de opinión e interés
han apreciado esta situación como si el sector minero se
viere amenazado de distintas formas, y esgrimen entre otros
conceptos que esta iniciativa es un "cambio en las
reglas del juego", que
esto es producto de
una serie de mitos,
referidos entre otros, por ejemplo, a que las empresas mineras no
pagan los impuestos que debieran, etc.
El Ejecutivo ha enviado a tramitación, en
régimen de suma urgencia un proyecto de ley,
que establecería un royalty del 3 % a la industria minera
por concepto de derecho a extraer la principal materia prima
de dicha industria.
En esta perspectiva, este trabajo intenta establecer los
elementos generales sobre los cuales se basa esta iniciativa, sus
conceptos históricos, definiciones, un pequeño
análisis de lo que ocurre en otros países, sus
argumentos a favor, y los que establecen sus detractores.
Finalmente se discuten algunos argumentos esgrimidos por
distintos grupos de interés, se entregan las conclusiones
generales y se cita la bibliografía consultada.
La legislación chilena, específicamente la
Ley y el Código
de Minería,
establecen y aseguran la participación del sector privado,
vía concesiones mineras, para explorar y explotar las
minas.
La legislación minera de nuestro país
establece el dominio eminente
del Estado sobre las minas. No obstante, señala que sobre
los yacimientos cuyos minerales son
susceptibles de concesión, el Estado debe otorgar dichas
concesiones ya sea para explorar o explotar las minas.
Para ello, la legislación reconoce que la
propiedad de
las minas está separada de la propiedad del terreno donde
se encuentran, situación que permitiría incentivar
la exploración.
Estas concesiones son otorgadas por el Poder Judicial.
Adicionalmente, el marco legal contempla un régimen de
amparo
consistente en el pago de una patente que asegure la
explotación de dicha mina, la que además ofrece
garantías al inversionista. Si no se cumple con este
régimen de amparo, éstas salen a remate.
Por otra parte, el Estado se reserva para sí la
explotación de sustancias que no son susceptibles de
concesión minera, como: hidrocarburos
líquidos o gaseosos; litio y yacimientos de cualquier
especie existentes en aguas marinas sometidas a la
jurisdicción nacional, excepto las sustancias
fósiles que tengan acceso por túneles desde
la
tierra.
La discusión acerca del royalty al cobre genera
distintas sensibilidades, a favor y en contra de este derecho,
básicamente por considerarlo, algunos, como un tributo
más y marcadamente discriminatorio, según ellos,
hacia el sector industrial minero. Quienes ven este derecho como
una alternativa viable en el congreso, para su legislación
al interior del seno democrático del país, lo ven
como un mínimo cobro que debiera redituar al estado por el
uso de la materia prima
fundamental en el proceso de
obtención de cobre metálico, como es sus minerales
naturales, recursos de
carácter finito y no
renovable.
La legislación chilena, específicamente la
Ley y el Código de Minería, establecen y aseguran
la participación del sector privado, vía
concesiones mineras, para explorar y explotar las minas,
concesiones distintas a meras concesiones
administrativas.
La legislación minera de nuestro país
establece el dominio eminente del Estado sobre las minas. No
obstante, señala que sobre los yacimientos cuyos minerales
son susceptibles de concesión, el Estado debe otorgar
dichas concesiones ya sea para explorar o explotar las minas, sin
que pueda impedirlo si el interesado cumple los requisitos
legales del caso. En consecuencia, sobre estas minas el Estado
posee un dominio restringido, el cual no puede calificarse de
patrimonial.
Las concesiones de exploración se otorgan por un
plazo de dos años, renovables por otros dos, en tanto que
las de explotación son de tiempo indefinido. Para ello, la
legislación reconoce que la propiedad de las minas
está separada de la propiedad del terreno donde se
encuentran, situación que permite incentivar la
exploración.
Estas concesiones son otorgadas por el Poder
Judicial, no por la autoridad
administrativa, lo que disminuye el margen de discrecionalidad
burocrática en su otorgamiento. Adicionalmente, el marco
legal contempla un régimen de amparo claro, consistente en
el pago de una patente que asegure la explotación de dicha
mina, la que además ofrece garantías al
inversionista. Si no se cumple con este régimen de amparo,
éstas salen a remate.
Por otra parte, el Estado se reserva para sí la
explotación de sustancias que no son susceptibles de
concesión minera, como: hidrocarburos líquidos o
gaseosos; litio y yacimientos de cualquier especie existentes en
aguas marinas sometidas a la jurisdicción nacional,
excepto las sustancias fósiles que tengan acceso por
túneles desde la tierra.
Finalmente, no se consideran minerales, y por lo tanto
quedan sometidas al régimen de propiedad común, las
arcillas superficiales, las arenas, rocas y otros
materiales
aplicables directamente a la construcción, y las salinas
artificiales.
La discusión sobre el establecimiento de un
royalty a la gran minería ha tenido como telón de
fondo, el debate
constitucional sobre la propiedad de los recursos mineros que
yacen en nuestro subsuelo, el carácter constitucional de
la concesión minera y el derecho de propiedad que recae
sobre ella.
En los últimos meses ha circulado un estudio
realizado por el profesor
Alejandro Silva Bascuñan y que le fuera encomendado por la
Sociedad Nacional de Minería. En ese estudio, el profesor
Silva sostiene que el estado no es dueño de las minas que
se comprenden en el objeto de la concesión minera
judicialmente otorgada a un particular, es decir, que el Estado
no tendría respecto a dicha riqueza la calidad de
propietario común ni la de dueño especial de tales
bienes, lo que
no lo facultaría para considerar dicha riqueza como
recurso originario o patrimonial suyo. Concluyendo que: "no
existiría (…), en nuestro ordenamiento
institucional espacio para que se autorice la dictación de
una ley que lo imponga", refiriéndose
específicamente al royalty o la regalía. El Estado,
podría establecerla, según el mismo Silva
Bascuñan, sólo a las sustancias no concesibles,
porque en relación a éstas actúa como un
"propietario especial", pudiendo imponerle, por esta razón
un tributo igual o parecido al royalty o
regalía.
De acuerdo al mismo informe el
dominio del Estado sobre la riqueza minera concesible es un
dominio especial, cuya principal característica es que
sólo permite al Estado establecer las reglas
jurídicas aplicables para que los particulares puedan
adquirir un título que les permita acceder al
aprovechamiento de tal riqueza –la concesión minera
judicial- estableciendo los derechos y obligaciones
de los concesionarios y las causales de extinción de tales
concesiones, extinción que por expreso mandato
constitucional debe ser siempre declarada
judicialmente.
Al contrario, según el Informe en Derecho del
Abogado Alfonso Laso Barros, el Estado si es dueño pleno
de los recursos mineros concesibles y que en tal virtud puede
imponer a los concesionarios cargas o gravámenes para su
explotación.
Esta opinión, compartida por otros
constitucionalistas, señala que el Estado detenta el
Dominio Patrimonial sobre las minas, con todos los derechos
propios del dueño, y que está facultado para
desprenderse de algunos atributos de este dominio, como el de
disfrutar de sus productos,
mediante la constitución de un derecho real de
concesión, que entrega a los particulares la facultad de
apropiabilidad de los minerales que extraiga en la forma y con
las obligaciones que establezca la ley.
Del mismo modo, este informe señala que,
"la carta
fundamental otorga dos espacios para la aplicación de un
royalty por la explotación de recursos de la
minería, siendo el primero de ellos el de establecerlo
como una nueva obligación del concesionario de pagar un
precio al
Estado por la adquisición de un factor productivo que es
de su propiedad y, el segundo como un tributo dentro de la
soberanía tributaria del
Estado."
El abogado Laso, fundamenta esta opinión
señalando que: "…es necesario analizar
detenidamente, tanto el texto como la
génesis del Inciso 4º, del Nº 20 del
artículo 19 de la Constitución. Dicha norma
expresa:
"Sin embargo, la ley podrá autorizar que
determinados tributos
puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional.
Asimismo podrá autorizar que los que gravan actividades o
bienes que tengan una clara identificación regional o
local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley
señale, por las autoridades regionales o comunales para el
financiamiento
de obras de desarrollo."
El origen de esta disposición, señala el
abogado Laso, se encuentra en una indicación que se
presentara, con motivo de la reforma constitucional del
año 1991, que se materializó en la ley Nº
19.097, y que en parte de su fundamentación
señalaba: "esta indicación innova respecto de la
proposición del Ejecutivo en cuanto incorpora como tributo
de afectación para obras de desarrollo regional, una parte
de los que se obtengan de actividades vinculadas a la
explotación de recursos no renovables situados en la
región, y tiene su fundamentación en la necesidad
de compensar el empobrecimiento que experimentan las regiones con
motivo de las actividades extractivas (minería,
carbón, petróleo y otras), que las desposeen de
estos recursos naturales."
El informe referido continúa señalando
que, "De esta forma, el propio constituyente autorizó y
justificó plenamente la aplicación de un tributo
que gravare la explotación ("bienes") de los recursos
naturales no renovables de la minería, con el
propósito de compensar a las regiones que son
desposeídas de ellos. Constitucionalmente, el royalty,
considerado como un tributo, tiene un nítido espacio,
tanto en el texto como la historia del establecimiento
fidedigno de la Constitución Política."
El abogado Laso Barros, expresa a modo de
conclusión que:
"1.- El Estado de Chile ejerce el Dominio patrimonial de
todas las minas situadas en el territorio nacional, en los
términos establecidos en el artículo 19, Nº
20, inciso 6º y siguientes, dichas normas le definen
como dueño absoluto, exclusivo, inalienable, e
imprescriptible de ellas.
La tesis que
sustenta la teoría
contraria, esto es que su dominio es sólo Eminente o Alto
Dominio y que permite al descubridor de ellas a hacerse
dueños de los yacimientos, fue desechada por la Junta de
Gobierno Militar
al sancionar la Constitución del 80, la cual no
innovó respecto de la caracterización de la
propiedad estatal de las minas. Al respecto resulta ilustrativo
ver el Requerimiento al Tribunal Constitucional que hiciera la
Junta de Gobierno, en 1981 y que se encuentra contenido en Rol
N° 5, de 1981 de ese tribunal, sobre alcances de la L.O.C.
sobre Concesiones Mineras.
2.- El cambio del sistema de
otorgamiento de la concesión, desde una autoridad
gubernamental hacia el Poder Judicial, no alteró en
absoluto el dominio patrimonial del Estado, por cuanto sigue
siendo éste quien otorga la concesión por
intermedio de uno de sus poderes. Sólo se buscó
certeza jurídica y eliminar arbitrariedades en el
otorgamiento.
3.- Cualquiera que sea la tesis a la cual se adscriba,
el Estado puede agregar nuevas obligaciones al concesionario
minero, como la de pagar una compensación por la
explotación de los recursos, toda vez que esa posibilidad
se enmarca en la soberanía legislativa. Basta con dar
cumplimiento al Nº 26 del artículo 19, en el sentido
de no afectar el ejercicio de los derechos del concesionario
hasta el punto de hacerlos ineficaces.
4.- Para la Constitución Política,
particularmente según lo dispuesto en el artículo
19, Nº 20 inciso 4º, y la historia fidedigna de su
establecimiento, la Compensación al Estado por la
explotación de recursos mineros puede ser considerada un
tributo y, en tal caso, este debe sujetarse a los requisitos y
principios
constitucionales en materia tributaria."
SISTEMA TRIBUTARIO EN LA
MINERÍA
LA MINERÍA PRIVADA
En la actualidad las empresas mineras están
sujetas al régimen de tributación general de
nuestro país. Esto implica que deben pagar el impuesto de
Primera Categoría, el cual grava las utilidades devengadas
a diciembre de cada año (para el año 2002 la tasa
de este impuesto es de 16%), y el impuesto Global Complementario
o Adicional el cual grava las utilidades distribuidas,
según si los beneficiados residen o tienen domicilio en
Chile o residen en el extranjero, respectivamente.
Adicionalmente, pagan otros impuestos: permisos de
circulación, concesiones marítimas, contribuciones
de bienes raíces, patentes industriales y comerciales,
patentes mineras, gastos rechazados
Art. 21 Ley de la Renta, impuesto de timbres y Estampillas y
derechos de servidumbres.
Uno de los argumentos que se dan para incorporar un
impuesto a la producción o a las utilidades es que la
minería no paga impuestos, violando
sistemáticamente la legislación tributaria,
trasladando sus utilidades al extranjero y declarando
pérdidas en el país.
Al respecto, el sistema
tributario rige para todas las actividades productivas,
Incluida la minería, sin discriminar por tipo de
actividad. Al igual que cualquier actividad, la minería
puede someterse a un régimen de depreciación acelerada, que le permite
depreciar su inversión en un período de tiempo
menor que el normal, lo que aumenta el monto de gastos que
descuenta de utilidades. Esto no lo hace sólo la industria
minera, sino que todas las actividades industriales. De hecho,
nadie ha explicado en la discusión que se está
llevando a cabo en el país, la razón para que
sólo se acuse a la minería de usar la
depreciación acelerada y otros mecanismos para la
hipotética evasión de impuestos y ello no sea
efectivo en otras áreas de la economía.
LA MINERÍA ESTATAL
Los aportes al fisco entregados por la minería
estatal no son comparables con aquellos entregados por la
minería privada, por cuanto las empresas estatales
están sujetas a un régimen impositivo distinto al
del sector privado.
Es así como, además de los impuestos de
primera categoría a que están sujetas todas las
actividades productivas, estatales o privadas, CODELCO
está obligado a aportar lo siguiente al Estado:
Impuesto a las utilidades de un 40%, a lo que
están afectas todas las empresas públicas. Ello en
virtud de que se debe considerar la rentabilidad
de la reinversión de estos recursos versus la rentabilidad
social que ellos entregarían en programas de
salud, educación, vivienda y
otros.
Impuesto a las ventas de un
10% para financiar las Fuerzas Armadas,
impuesto al que sólo está afecto
CODELCO.
Adicionalmente, al ser el Fisco el dueño de esta
empresa, puede
retirar utilidades, en el momento que así lo considere, al
igual que lo hacen los dueños de las empresas
privadas.
Relación entre el concepto de renta y la
minería del cobre en Chile
La renta es un concepto económico clave, que
todas las escuelas de pensamiento
económico tratan, con un apreciable grado de coincidencia.
La renta es una sobre-ganancia, derivada de limitaciones en la
disponibilidad de un factor requerido para producir un bien o
servicio, por
ejemplo, la tierra agrícola, los minerales en general, la
superficie urbana, el agua
agrícola e industrial, las aguas aptas para la
extracción o crianza de peces, etc..
Algunos factores que en el largo plazo pueden reproducirse y por
lo tanto dejar de ser escasos, en el corto y mediano plazo pueden
actuar también como limitantes generadores de renta, la
que en este caso se denomina cuasi-renta, como por ejemplo las
grandes instalaciones industriales, las carreteras, los tendidos
eléctricos, los canales y obras de riego, etc.
Al incrementarse la demanda del
bien o servicio que requiere de estos factores escasos,
más allá del punto en que la restricción del
factor señalado se hace relevante, el precio del bien o
servicio referido tiende a subir por encima del punto de
equilibrio de competencia,
generando una sobre-ganancia que excede, por este motivo, la
rentabilidad normal de otros negocios.
Cualquier empresario que
se interese en entrar en este mercado,
atraído por esta sobre-ganancia, estará dispuesto a
pagar por la posibilidad de acceder al factor escaso, generando
así la renta o pago asociado al mismo.
Si el rendimiento del factor escaso es variable, se
generarán además diferencias entre las rentas de
los factores de mejor calidad respecto de las que pueden percibir
los de calidad media o inferior. Los minerales de mejor ley y
mejor ubicación tienen más renta que los de ley
inferior, los terrenos urbanos ubicados en los centros
comerciales de las ciudades más que los de extramuros,
etc. Esta es la denominada renta diferencial o renta Ricardiana,
por el economista clásico David Ricardo,
quién desarrolló este estudio en el siglo
XIX.
Si un factor se agota con el paso del tiempo, como los
minerales, dicha perspectiva de agotamiento genera asimismo una
renta. Aunque en el corto plazo el recurso no sea escaso, en
algún momento va a llegar a serlo. Una explotación
óptima de dicho recurso por parte de su propietario debe
tender a igualar las rentas a obtener en cada uno de los
años de vida útil del recurso, descontadas cada una
a su valor
presente. De ello se desprende que en el presente el uso
óptimo del recurso siempre será menor al que
tendría si no existiese esta restricción. Por lo
tanto, el precio del bien que lo utiliza también
será superior al de competencia dada la menor
producción relativa y se generará por ello una
sobre-ganancia y por lo tanto una renta del recurso
también en el corto plazo. Esta es la denominada renta
inter-temporal o renta de Hotelling, por el autor que
formalizó dicho análisis en los años
1930.
La renta de los factores escasos genera un sobreprecio
en forma sostenida en los mercados sujetos
a esta restricción. Y ese sobreprecio alguien tiene que
pagarlo y los recursos para ello de alguna parte tienen que
salir. Sin embargo, como el dinero no
crece en los árboles, ni son tampoco muy profundos los
bolsillos de los consumidores, dichos recursos sólo pueden
provenir del valor generado en la producción, un
año tras otro año. Y si se supone — supuesto
bastante heroico, por cierto – que el factor trabajo está
remunerado de acuerdo a su valor, entonces la renta sólo
puede provenir de una rebaja en la tasa media de ganancia. Es
decir, los recursos requeridos para pagar el sobreprecio, que va
a parar en forma de renta a los bolsillos de los propietarios del
factor escaso, en definitiva provienen en su mayor parte de los
bolsillos de los capitalistas, quiénes reciben por ello
menos ganancias.
La situación de los mercados con renta de alguna
manera se asemeja a los mercados donde un productor
monopólico también fija cuotas de producción
menores a las de competencia, generando así una
sobre-ganancia. En el caso de los monopolios, sin embargo, la
limitación de la producción es una decisión
del monopolista para maximizar sus ganancias y no está
impuesta por la restricción de un factor de
producción. Puede ocurrir, sin embargo, que en un mercado
que sí tenga renta asociada, por la existencia de un
factor escaso, un productor tenga además poder
monopólico, En este caso, la restricción de la
producción será doble, por una parte debida al
factor escaso y por otra parte debida a la decisión
racional del monopolio de
restringir la producción para maximizar su
ganancia.
La renta en el caso de los minerales de cobre
chilenos
Aplicando los conceptos anteriores al caso del cobre
chileno, podemos comprobar que se trata en primer lugar de un
producto que depende de un factor escaso, como son los
yacimientos de cobre. Por ese sólo hecho, entonces, se
trata de un mercado que tiene asociada una renta. Es decir,
siempre habrá una producción de cobre
óptima, menor que la que existiría si no existiese
la restricción de tener que encontrar y sacar el cobre de
yacimientos determinados. La menor producción origina un
precio que será, en cualquier condición de mercado,
superior al precio de competencia sin restricción de
factor escaso. Este sobreprecio genera una sobre-ganancia, para
capturar la cual los productores siempre estarán
dispuestos a pagar un derecho de acceso a los minerales, es
decir, una renta por ellos. Esta renta será mayor o menor,
pero siempre superior a cero.
En el caso del cobre, además, la calidad del
factor escaso, es decir los yacimientos, evidentemente no es
pareja. Hay yacimientos de mejor ley que otros, que con el mismo
trabajo producen más cobre fino. Hay asimismo yacimientos
de mejor calidad, por ejemplo los óxidos de cobre pueden
explotarse simplemente extrayendo, chancando y directamente
obteniendo el cobre de alta pureza mediante electrolisis de los
jugos que resultan de regar pilastras de mineral chancado con
ácido sulfúrico. Es el proceso que se conoce como
lixiviación. Por el contrario, en los minerales que
contienen sulfuros de cobre además de extraer y chancar el
mineral, se requiere molerlo finamente, extraer el concentrado
por flotación, fundir los concentrados y, finalmente,
refinar mediante electrólisis los ánodos fundidos,
para terminar en los mismos cátodos de alta pureza que la
lixiviación produce directamente. Indudablemente los
costos de
producción son muy inferiores en el primer tipo de
minerales, lo que generará para ellos una renta mucho
mayor que para los segundos. Hay minerales que están
más cerca de la superficie, otros a mayor profundidad bajo
la tierra, algunos están más cerca de los puertos,
otros más lejos y con peores accesos, etc. etc. En
resumen, es un mercado con una muy apreciable renta
diferencial.
Por lo tanto, el cobre chileno presenta renta de dos
orígenes, por una parte derivada de tratarse de un recurso
escaso y, en segundo término, por presentar los
yacimientos chilenos ventajas respecto del promedio mundial. Pero
se trata además de un recurso no renovable, que presenta
por ello renta inter-temporal.
Supóngase que en un mercado de estas
características, el país sea un tomador de precios, es
decir, que su oferta no
influye en el precio mundial. Pudiera pensarse que el mayor
beneficio del país, en este caso, resultaría de
desplazar a todo el resto de los productores del mundo, de modo
de quedarse con todo el excedente entre el precio de mercado y
sus (menores) costos de
producción. Sin embargo, aún en este caso
hipotético, al país en cuestión no le
convendrá explotar sus minerales al máximo, sino
por el contrario, si actúa racionalmente, deberá
guardar para futuros períodos, puesto que, como se va a
agotar, en el futuro va a serle muy escaso y por tanto muy
valioso. En los términos, teóricos vistos
más arriba, aún en este caso el país
deberá restringir la explotación presente de los
yacimientos de modo de maximizar la renta inter-temporal de los
mismos. En este caso, sin embargo, las decisiones del país
en cuanto a aumentar su producción no afectarían la
renta unitaria obtenida por cada tonelada producida, puesto que
sus decisiones no afectarían el precio mundial.
Con mucho mayor razón, si el país no es un
tomador de precios, sino que por su peso específico, sus
decisiones de producción influyen en el mercado mundial,
al país en cuestión le interesará doblemente
restringir su producción, de modo de aprovechar
además el grado de monopolio que posee. En este caso, como
se sabe, al país le convendrá restringir su
producción hasta el punto en que la curva de oferta
interna intersecta la curva de retornos marginales, la que
siempre se ubica por debajo de la curva de demanda.
En el caso de Chile, que produce el 40% de la
producción mundial de cobre, la evidencia de que su oferta
incide en el precio, es decir, que el país no es tomador
sino formador de precios, la dieron las propias empresas mineras,
las que decidieron recientemente reducir unilateralmente su
producción para evitar el continuado derrumbe de los
precios. El mercado, como se sabe, reaccionó de inmediato
a la menor oferta, frenando significativamente su caída,
aún en condiciones de demanda decreciente por motivo de la
crisis
mundial.
Existe, sin embargo, un problema más complicado,
en el caso de que la oferta del país en cuestión
afecte el precio mundial. Es así que cada aumento de
producción, en este caso, si bien beneficia al nuevo
productor puesto que sus costos siempre van a estar por debajo
del promedio mundial dada la superior calidad de los yacimientos
del país, perjudica a los ya establecidos, puesto que les
hace bajar el precio a todos. En el límite, si en una
situación de este tipo, el país en cuestión
no pone restricciones a la entrada de nuevos productores, estos
van a seguir entrando hasta que la renta en definitiva
desaparezca, con un perjuicio muy considerable a los productores
ya establecidos en al país.
Aún más, como demostrara el economista
Jagdish Bagwhati en el teorema del "crecimiento empobrecedor"
(1957) que ha sido conocido en Chile a partir de las investigaciones
del profesor Orlando Caputo, si el país en cuestión
fuera lo suficientemente importante en el mercado mundial, en
determinadas condiciones de elasticidad de la
demanda, pudiera ocurrir que la cantidad total incrementada de
producción se terminase vendiendo, debido a la baja de
precio originada en el aumento de producción. Como se
sabe, Chile demostró el teorema de Bagwhati, puesto que en
1999 vendimos en 5.880 millones de dólares una
producción de 4.2 millones de toneladas, cuando en 1995
habíamos vendido en 6.431 millones de dólares una
producción de 2.4 millones de toneladas de cobre (ambas
cifras en dólares de 1999).Como se sabe, el aumento de
oferta desde Chile en ese período superó la
entonces todavía fuertemente creciente demanda mundial. En
los años siguientes esta situación se ha
agravado.
Este último problema es el que más ha
afectado a la minería chilena y es el que con mayor
urgencia hace necesario revisar la permisiva política
actual, que el permitir el libre acceso de nuevos productores
está disipando la renta de los minerales chilenos a un
ritmo acelerado, y donde el mayor perjudicado resulta ser,
además, el mayor de los productores ya establecidos, que
es CODELCO. Un segundo actor que es afectado cada vez más
por la política actual es por cierto Escondida, el segundo
productor que opera en Chile, después de CODELCO y por
ello no es extraño que tomara la iniciativa en la reciente
rebaja de producción anunciada.
De lo anterior puede concluirse que, desde el punto de
vista teórico, el mercado chileno del cobre presenta todas
las condiciones de un mercado con renta, es decir, presenta el
problema económico de la renta desde todos los
ángulos. Adicionalmente, presenta algún grado de
poder monopólico no despreciable.
En cuanto a la magnitud aproximada de la renta, o sobre
ganancia promedio de los minerales Chilenos, existen varias
estimaciones. Cenda la ha estimado en aproximadamente 17% de las
ventas, utilizando el simple mecanismo de simular la
variación del royalty de 10% sobre las ventas pagado por
CODELCO, hasta que las utilidades de esta empresa, después
de este royalty y antes de otros impuestos, igualen las
utilidades promedio, antes de impuestos, de la industria del
cobre a nivel mundial. La estimación se hizo a partir de
las utilidades promedio de un decenio. El profesor de la Universidad de
Chile y la Universidad de Alberta, Eugenio Figueroa, por su
parte, estima la renta de los minerales chilenos entre un 15% y
un 25% de las ventas brutas. El presidente de Exxon, por su
parte, ha afirmado ante su junta de accionistas que Disputada no
ha transferido a su casa matriz
utilidades, sino intereses de deuda contraída con otra
filial ubicada en Bermudas. Dichas transferencias han sido,
según sus declaraciones de 20% y 21% de las
ventas.
Cuando los factores que originan la renta son de
propiedad de particulares, como es el caso de las tierras
urbanas, generalmente, la renta aparece como el pago que reciben
los terratenientes o propietarios de estos recursos y corresponde
a una transacción entre particulares.
Cuando se trata, en cambio, de bienes públicos,
los gobiernos diseñan impuestos específicamente
para capturar, los que usualmente se denominan, como se sabe,
"royalties", en recuerdo de los tributos pagados al rey,
dueño de tierras. Estos impuestos son diferentes y
adicionales a los impuestos a las utilidades normales, que
afectan a todas las empresas. Su objetivo
consiste precisamente en capturar la sobre-ganancia y equivale a
los pagos que reciben los propietarios de los factores que
originan la renta.
En el caso especial de un país como Chile, en que
las decisiones de producción del país afectan el
precio mundial, las restricciones o cobros de renta cumplen el
papel adicional de evitar la entrada indiscriminada de nuevos
productores hasta que se liquida la renta de los anteriormente
existentes.
En general en el mundo se aplican cuatro tipo de
impuestos o royalties diseñados específicamente
para capturar la renta: impuestos a la cantidad producida, al
valor vendido, sobre-impuestos a las utilidades y
licitación de yacimientos.
Adicionalmente, en el caso de Chile, es necesario
considerar un segundo concepto de impuesto, diseñado para
capturar el grado de renta de monopolio derivado del hecho que el
país no es un tomador de precios.
Finalmente, como en cualquier otra rama de la
economía, las empresas del cobre deben pagar el impuesto
general que, como se sabe, en Chile es de 16%. a las utilidades,
lo que son pagados por la empresa, y de
35% en total, incluyendo el 16% anterior, en el caso de las
remesas de utilidades efectuadas por sus propietarios. En el caso
de Chile este porcentaje sube a 40% si la empresa es extranjera y
quiere acogerse a una regla de invariabilidad de
tasas.
Hasta el momento, sin embargo, como se sabe del caso
Exxon, las empresas de cobre han logrado burlar parcial o
totalmente el cobro de impuestos normales a las utilidades,
mediante varios expedientes, pero principalmente sobre-endeudando
las empresas mineras con filiales en paraísos fiscales y
retirando utilidades en forma de intereses, los que pagan
sólo un 4% de impuestos en lugar del 35% o 40% antes
mencionado.
De los cuatro tipos de royalties mencionados, los
más usados actualmente en el mundo son el royalty sobre la
venta bruta y el
royalty que adopta la forma de un sobre-impuesto a las
utilidades, por encima del impuesto general que pagan todas las
empresas. Complementariamente, usualmente se licitan los derechos
a explorar yacimientos, sin embargo este procedimiento
rara vez permite capturar montos significativos de renta, puesto
que los grados de incertidumbre son muy altos al momento de dicha
licitación y los precios obtenidos, por lo mismo, muy
inferiores al valor presente de la renta efectiva.
Los cobros por tonelada extraída no son
frecuentes hoy en día. Sin embargo esta era la regla
aplicada en el caso del salitre chileno hace un siglo, cuando se
cobraba una determinada cantidad de pesos oro por cada
tonelada exportada, además en este caso, de licitarse los
yacimientos.
DEFINICION DE ROYALTY Y SU
CLASIFICACION
Se entiende como royalty una participación por la
explotación de un recurso no renovable. Se señala
que no es un impuesto, un tributo o una tasa porque se calcula en
base a la producción o venta y no de las
utilidades.
En muchos países, desde hace mucho tiempo, se ha
optado por cobrar un royalty específico a la actividad
minera, consistente en un pago al Estado por la
explotación del recurso.
En general existen distintos tipos de
royalty:
- Royalty específico, es decir $/
tonelada de mineral extraído. - Royalty al valor agregado del producto
final generado. - Royalty a las utilidades, definidas de
distintas maneras.
Una clasificación más específica de
los tipos de royalty es la siguiente:
- Específico (E): basado en el volumen de
producción; impone un cargo de "x" unidades monetarias
por unidad de producción antes de la aplicación
del impuesto a la renta; puede ser deducible del impuesto a la
renta. - Ad Valorem (AV): basado en el valor bruto de
la producción; se aplica un cargo porcentual sobre
ingresos
brutos en la mina; también es aplicado antes del
impuesto a la renta y es deducible de éste. - Sobre utilidad
operacional (SUO): basado en el valor neto de la
producción o ganancia contable; se aplica como
porcentaje sobre la utilidad operacional (ingresos menos costos
de operación y depreciación); es aplicado antes
de impuesto a la renta y deducible de éste. - Sobre utilidad neta (SUN): basado en las
ganancias netas que son obtenidas después de permitir un
retorno competitivo sobre el activo fijo (costo de
oportunidad del activo fijo); es aplicado antes de impuesto a
la renta y deducible de éste. - Sobre renta del recurso (SRR): Existencia de
renta (VAN>0). Aplicado sobre los flujos de caja positivos
(entradas menos salidas), considerando una anualización
de la inversión según su costo de
oportunidad.
Cada uno de estos tipos de royalty, genera un efecto
distinto en el sector minero, según el impacto del pago de
dicho derecho.
En Canadá y Estados Unidos
están optando hoy por reducirlos de tal manera de
incentivar la inversión con todos los beneficios
indirectos en materia económica y social que ello genera,
Lo anterior puede ser causado por la falta de atractivo
económico de reservas minerales de difícil
extracción y cada vez más escaso al agotarse las
reservas naturales de dicho mineral, y por las condiciones
geológicas locales en esos países, lo que es
opuesto a lo que ocurre en Chile. Este es el caso de Ontario,
Canadá, donde han bajado los impuestos específicos
a la actividad minera, tipo royalty, de 20% a 10%, ha disminuido
el impuesto a la renta que pagan las empresas mineras de
aproximadamente 14% a 8% y ha aumentado de 3 a 10 años el
período durante el cual una empresa nueva
o una que decide expandirse no paga impuestos, es importante
destacar aquí, que estos países han reducido los
valores de
dichos porcentajes, pero no los han eliminado, y dichos
países siguen siendo competitivos en términos de
atracciones a las inversiones en
dicho sector.
A la luz de los
conceptos mundialmente aceptados de lo que se entiende por el
royalty a la explotación de los recursos naturales no
renovables y teniendo presente los criterios que imperan en los
países que lo aplican es preciso señalar que en
ellos se parte del concepto de considerar a los recursos
naturales minerales como un bien en stock que conforma un
capital
natural de propiedad de toda la sociedad y que es necesario
reponer económicamente cuando se explota.
Para los Estados Unidos y Canadá, que siguen el
concepto de dominio patrimonial del Estado respecto de los
recursos naturales no renovables, establecen en sus legislaciones
federales normas que consagran nítidamente tal tipo de
dominio. Así la ley federal norteamericana define al
royalty como el pago en base al valor o volumen de
producción que se debe pagar al Estado o a las Naciones
Indígenas por la explotación de recursos del
subsuelo.
La reposición de dicho capital natural es de
responsabilidad del estado, a quien el sistema
constitucional le ha encomendado su sustentabilidad. Desde este
punto de vista, el Estado debe cobrar a los productores mineros
un precio por los recursos extraídos a título de
transferencia onerosa de un factor productivo que es
básico para el negocio minero. De esa forma, el
propietario del recurso (el Estado) captura un retorno
competitivo en reemplazo de aquel que transfiere a los privados,
y el cual debe ser considerado como costo de
oportunidad.
Si no se cobra el costo, se le estaría asignando
al recurso un valor cero, lo cual implica aceptar que no tiene
demanda alguna, esto es, que no es un bien escaso y que
está en libre disponibilidad para todos. Si, en cambio, se
captura un retorno, el dueño del recurso está
vendiendo un factor de producción que es utilizado y
combinado con el trabajo, con el capital de explotación,
con la energía, con insumos varios, etc., para producir
una renta.
Así, al igual que todos los factores mencionados,
por los cuales se paga un costo de adquisición,
también se debe cancelar el precio del recurso minero que
se ocupa y que representa el costo de oportunidad, reflejado en
la escasez del
mismo, según las reglas de mercado de los metales a nivel
mundial. El precio así calculado mostrará el valor
renta del recurso.
Dicho pago del precio del recurso no tiene nada que ver
con la tributación de la empresa extractora en lo relativo
a los impuestos a la renta y otros. Ellos constituyen una
obligación hacia el estado, que no tiene una
contraprestación de ninguna especie y que obligan a todos
los agentes económicos, por el sólo hecho de
obtener una ganancia en cualquier actividad. En el caso de la
compensación por la explotación de recursos del
subsuelo, se está pagando por la adquisición de un
bien, como un cargo por insumo. El hecho que ese cargo se pague
al Estado, no altera en absoluto tal naturaleza.
Por su parte, la legislación comparada sobre
royalties nos indica que, por ejemplo, en los Estados Unidos de
Norteamérica, para el caso de la producción de
cobre y otros minerales no metálicos se cobra a nivel
federal una tasa de impuestos a las utilidades, progresiva, que
fluctúa entre un 15% y un 35%. A nivel federal no se
cobran royalties pero sí los estados dueños de los
minerales: un royalty al valor bruto de la producción que
fluctúa entre un 3% y un 10%, además de un impuesto
a la propiedad que fluctúa entre un 4% y un 7% sobre la
base de un tercio del valor total de la propiedad. En el caso de
Canadá, a nivel provincial y en los Estados los royalties
toman la forma de una sobre tasa de impuesto a las utilidades de
carácter no deducible y que varían entre el 12% y
el 16%; sin perjuicio que algunas de sus provincias cobran
además, royalties sobre la venta bruta que van entre el 1%
y el 2%.
ANTECEDENTES HISTORICOS DEL ROYALTY
A continuación citaremos algunos antecedentes
históricos en el desarrollo y aplicación de este
tipo de derecho. Intentaremos acercarnos a los conceptos
generales involucrados en la discusión planteada en
nuestro país.
Citaremos definiciones, análisis y documentos de
expertos, opiniones autorizadas y normas extranjeras que aporten
al análisis, tanto a favor como en contra, de la eventual
aplicación.
Conceptualmente el sentido de una regalía
(royalty) o renta minera es un derecho y no un tributo, como
distintos analistas así lo sostienen.
Definición:
Royalty (regalía, en español) o
renta minera a las compañías que extraen el cobre
chileno, royalty, regalía o renta minera; patente minera y
de tributo.
Orígenes del concepto de la
regalía
Para comenzar se hace necesario remitirnos a la
definición del concepto de "regalía" ("royalty", en
inglés), que nos entregan textos
referenciales de la lengua
castellana y que nos remontan al origen de este vocablo, dejando
al margen aquellas acepciones que no son atinentes a la materia
de nuestro trabajo.
En primer lugar, el Diccionario de
la Lengua Española (Real Academia Española), p.
1308, indica:
"regalía. (Del lat. Regalis, regio).
Preeminencia, prerrogativa o excepción particular y
privativa que en virtud de suprema potestad ejerce un soberano en
su reino o Estado; p. Ej., el batir moneda. Econ.
Participación en los ingresos o cantidad fija que se paga
al propietario de un derecho a cambio del permiso para
ejercerlo.
La Nueva Enciclopedia Larousse, p. 8.372.
indica:
"REGALÍA n. F. (der. del lat. regalem, real).
Derecho exclusivo del soberano. Hist. El concepto de
regalía ha tenido diversas acepciones; ya en la edad media se
consideraba como un derecho económico y financiero sobre
determinados bienes privativos de la corona; sin embargo, al
extenderse el régimen feudal se concedió a los
señores su aprovechamiento y la percepción
de las rentas que se derivaban de ellos. Siguiendo la
tradición romano-visigoda, el derecho medieval castellano
especificaba todos los bienes pertenecientes al patrimonio
regio como regalías: las tierras yermas y sin dueño
(los territorios conquistados a los musulmanes aumentaron
considerablemente las posesiones de la corona), que, a partir del
s. XIII, los reyes castellanos otorgaron a los magnates y
órdenes militares; las aguas, montes, prados y bosques,
que concedieron generalmente a los municipios como bienes
comunales, pero con la obligación de pagar tributo por su
utilización (montazgo, herbazgo); las minas y salinas,
cedidas a los particulares mediante el pago de una cantidad
determinada. En la baja edad media, las regalías
aumentaron y se consolidaron como una manifestación de la
afirmación del poder real en relación con los
derechos señoriales; así, pues, se consideraron
como regalías ciertas atribuciones de los soberanos en
materias fundamentales del gobierno: la acuñación
de moneda, que raramente otorgaron a los señores feudales;
la
administración de la justicia; la
fonsadera y el yantar. Posteriormente, las regalías se
extendieron a las Indias y permitieron acrecentar los ingresos de
la hacienda real sobre todo mediante las rentas debidas por la
explotación de las minas.
Porque es de importancia en este estudio, veamos lo que
aquella misma enciclopedia determina como una acepción de
QUINTO, para luego llegar al concepto de "quinto
real":
"QUINTO,"- Feud. Derecho que sobre la venta o
concesión de algo percibía el señor de la
tierra o el monarca del reino, y que consistía en un
quinto del valor.
Quinto real, tributo percibido por la corona
española sobre la explotación de sus
dominios.
Hist. El sistema conocido luego como quinto real,
apareció ya en los estados hispano cristianos de la edad
media. En principio, la propiedad y explotación de las
minas se reservó a la corona, que percibía los dos
tercios de la producción. Tras el descubrimiento de
América (1492), y a fin de estimular la
producción, la corona redujo sus derechos a la mitad de la
producción (1500), y pronto a un tercio. A partir de 1504,
en vista de las dificultades que ofrecía la
explotación, concedió la explotación de
minas a los particulares, exigiendo tan sólo el quinto de
la producción durante un período de diez
años. La participación de la corona en los
beneficios se redujo en ocasiones a un noveno, un décimo o
un veinteavo de la producción, según las
condiciones locales de explotación. El quinto se mantuvo
hasta el s. XVIII, y se organizó para recaudarlo un
sistema de convoyes. Su contribución se rebajó en
1723 a un décimo de la producción, a
excepción de Perú, donde se mantuvo el quinto sobre
la plata hasta 1735. Se rebajó aún más en
1777, al establecer una cédula real el 1.5 % sobre la
plata y el 3% sobre el oro".
Y siempre con relación al origen del
término "quinto real", citemos el Diccionario CARROGGIO de
la Lengua Española, p. 1336:
"QUINTO, TA (l. quintus). Derecho de 20 por 100.. Cierta
especie de derecho que se pagaba al rey, de las presas, tesoros y
otras cosas semejantes, que siempre era la quinta parte de lo
hallado, descubierto o aprehendido.// (…)4".
Para finalizar esta primera parte referida al concepto
de regalía, señalemos que algunos analistas indican
que quien paga el royalty adquiere un derecho real. Y así,
luego, se refieren al "derecho de usufructo". Este derecho se
encuentra definido en el Código
Civil, en el Libro Segundo
("De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce"),
Título IX:
"Art. 764. El derecho de usufructo es un derecho real
que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su
dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver
igual cantidad y calidad del mismo género, o
de pagar su valor, si la cosa es fungible".
Por nuestra parte, agreguemos que los yacimientos
minerales son bienes no renovables o "fungibles".
Así, a la luz de lo hasta aquí expuesto,
un royalty o regalía, eventualmente aplicado a la
producción de las empresas que hoy extraen mineral de
cobre de suelo chileno,
está más cerca de ser un derecho que un tributo o
una carga impositiva –si consideramos desde los
orígenes medievales de esa figura hasta la
derivación vista en nuestro Código Civil
(1855).
La noción del royalty no es nueva. En realidad,
es un concepto ya antiguo, que incluso comparte algunos aspectos
del llamado quinto real de las ordenanzas españolas de la
Colonia, época en que la Corona requería metales
preciosos y por lo tanto obligaba a explotar las minas aunque
hacerlo no fuera rentable, a fin de percibir acto seguido el
impuesto. El concepto de royalty surgió en épocas
en que los sistemas
tributarios y contables eran rudimentarios y para los gobiernos
era necesario conseguir ingresos a como diera lugar, aun cuando
la minería no generara utilidades.
La modernización de los sistemas tributarios, con
el establecimiento del impuesto a la renta, que grava las
utilidades, dejó al royalty sin fundamento
práctico.
Hace unos 25 años y bajo el liderazgo de
Chile y Perú, diversos países de América
Latina comenzaron a introducir reformas a las variadas
regulaciones que afectaban a la minería. Se trató
de reconocer al mercado como el mejor asignador de las
inversiones, de alentar un mayor protagonismo de los particulares
desincentivando a la vez la intervención empresarial del
Estado, y de introducir reglas del juego claras y estables para
los inversionistas.
En lo específicamente tributario, estos
países que se modernizaron fijaron aranceles
aduaneros bajos y neutros, libertad
cambiaría, estabilidad tributaria e impuestos simples, no
discriminatorios y orientados a gravar las utilidades.
Todas las reformas apuntaban a introducir mayor competitividad
a las minerías de la región, en un mundo
crecientemente globalizado; y lo consiguieron, porque la
exploración y las inversiones en la minería de la
región experimentaron un crecimiento explosivo, el cual
debería continuar, especialmente en el
Perú.
ARGUMENTOS A FAVOR DEL ROYALTY
En Chile, la Constitución Política
atribuye al Estado el dominio de las minas. Mucho se ha discutido
acerca de la naturaleza y el alcance de este dominio. Sin
embargo, tratándose de las minas que contienen sustancias
concesibles (oro, cobre, plata, nitratos, etc.) la propia
Constitución establece diversas restricciones a ese
dominio estatal; una de ellas consiste en que el Poder Judicial
está obligado a otorgar concesiones para explorar y para
explotar dichas minas, a quien primero las solicite y sin
negociación alguna. Así, el dominio
estatal en cuestión, aunque público, no puede
calificarse como un dominio propiamente patrimonial, sino como
uno especial o sui géneris que responde más bien a
la necesidad de asignar la riqueza mineral a algún ente
superior con el objeto de otorgar un marco jurídico al
aprovechamiento de ella.
Del párrafo
anterior se desprende el hecho del reconocimiento de la
existencia por parte de todos, de una sustancia valorada o
"riqueza mineral ", cuyo valor, por definición de lo que
es una riqueza, es distinto de cero, respecto al cual el royalty
sería un modo con el que el estado podría corregir
la situación existente hasta hoy, como es la inexistencia
de un mecanismo que valore la riqueza mineral o materia prima
fundamental para producir metal de cobre.
Por otra parte, hay un argumento que establece como
discriminatorio e injustificado este tributo hacia un sector del
país, ante ello, se puede establecer que es importante
distinguir, más no discriminar, el carácter del
objeto de la minería, que justificaría su
aplicación, como es la explotación de recursos
finitos, agotables, no renovables, y cada vez más escasos
y valiosos, como son los minerales de cobre de nuestro
país. Además, el objetivo y justificación
del royalty lo acercan más a un pago por un derecho de
usufructo que a un tributo.
Es extremadamente difícil defender la idea que la
materia prima fundamental de la minería del cobre le
resulte gratis a las empresas mineras, y ciertamente si
éste es el único atractivo como país para
promover la industria minera y la inversión extranjera,
dicha industria debiera estudiar seriamente los parámetros
y resultados de las mediciones de su competitividad y productividad
pasada, presente y futura, junto con revisarse seriamente
además si cabe el hecho de acudir al ejercicio de los
conceptos de soberanía y responsabilidad ejercidas por
estas empresas hacia nuestro país.
Por otro lado, desde un punto de vista económico
–pero también con obvia incidencia en lo
jurídico–, es un hecho cierto que la mayoría
de las sustancias minerales y las minas de que forman parte
están ocultas a los ojos del hombre y no
tienen propietario real ni existencia económica alguna,
antes de que alguien las descubra y evalúe. Por esta
razón, la colectividad nada sabe ni nada puede obtener o
esperar de esas minas si alguien, previamente, no las pone de
manifiesto. Eso lo hace el minero, y por su propia cuenta y
riesgo. Por cierto, si la exploración fracasa, las
pérdidas las asume únicamente el minero, sin que al
Estado corresponda obligación alguna, pero no es menos
cierto, que el concepto de riqueza mineral, está asociado
a una región o localidad, que los yacimientos mineros si
bien se distribuyen al azar en la naturaleza, y en ese sentido la
llamada colectividad nada sabe o espera, es innegable el hecho
que por la ubicación del territorio nacional en una zona
de surgencia geológica como es la formada por las placas
de Nazca y Sudamérica, es esperable el hallazgo de
variados depósitos de minerales, tanto en tamaño,
como en ley de pureza. Esta situación es reconocida por
diversos expertos internacionales
Por otra parte, las exploraciones y sondeos no son al
azar, son sistemáticos y obedecen a patrones de
búsqueda perfectamente conocidos, en los cuales si bien se
invierte una gran cantidad de recursos, dichos gastos son
amortizados con creces con la explotación de un yacimiento
descubierto. Estas exploraciones son desarrolladas por cuenta de
grandes consorcios industriales y mineros presentes de modo
multinacional en todo el mundo, con cargo muchas veces al llamado
capital de riesgo, y obedecen a un ítem de
inversión y gasto perfectamente asumido por dichas
empresas, más aún, el gasto de exploración
minero en Chile es mucho menor que en otros lugares del mundo,
por básicamente dos factores, el costo de la mano de obra
y profesional involucrada directamente en estos estudios, y las
características geológicas de nuestro territorio
nacional sobre el cual el estado ejerce su
soberanía.
La apreciación de la conciencia
ciudadana acerca de la riqueza natural del país,
actualmente de cero costo para las empresas mineras y el impacto
en el score de riesgo país, es un argumento que debiera
tomarse en cuenta por las empresas mineras, sobre todo a la luz
de hechos ocurridos por ejemplo en Bolivia respecto del Gas natural y su
relación con Chile.
La indecisión y tiempo involucrado del debate que
han establecido los grupos de opinión en contra del
royalty ha generado incertidumbre según diversos analistas
financieros de Wall Street y otros, y es el verdadero riesgo a
una inversión que de todos modos se va a realizar en la
región por poseer ésta las mayores reservas
mundiales de minerales de interés.
La Incapacidad de valorar la riqueza natural no
renovable de nuestro país por diversos sectores de
interés podría redundar en problemas en
la aplicación de contramedidas tributarias a la luz de los
tratados de
libre comercio
que Chile ha suscrito. Un estado que no muestra la
capacidad de valorar sus recursos o riquezas naturales,
está muy cerca de no promover directamente la
explotación sustentable o limpia o ambientalmente amigable
de dichos recursos, situación que en el futuro es
potencialmente un riesgo como barrera de entrada de nuestros
productos a otros mercados con estrictas regulaciones
ambientales.
Para algunos personeros, Chile tiene todas las
condiciones para cobrar una regalía, por las estabilidad
política y económica incluidas el bajo riesgo- que
entregan una seguridad
única en la región, además de considerar que
el Estado es dueño del recurso. O que Chile es una
nación,
en este momento, que está madura para poder aplicar y
controlar la justicia y equidad en la
cantidad que grava. En este sentido, nuestro país no
debiera ser comparado con naciones que, siendo mineras, son muy
inestables y con una mayor incertidumbre en la inversión,
o esas mismas condiciones son las que permiten que pueda cobrar
para que vengan a sacar sus recursos.
En todos los países productores de recursos no
renovables se ha resuelto un pago de un derecho por la
explotación, ninguna otra nación
ha tenido la experiencia de Chile, de pasar de explotar un
millón de toneladas a cinco millones en un corto periodo
de tiempo.
Se esgrime además el hecho de que algunos
países en vías de desarrollo contemplan royalties,
pero tampoco sería determinante, pues la minería no
es una actividad de importancia en Cuba, Ecuador o El
Salvador, por citar sólo algunos. Sí pareciera ser
relevante el hecho de que Chile, Perú y México,
países con gran tradición y desarrollo minero, no
consultan hasta ahora este derecho, y sería interesante
conocer en detalle cual es la relación del estado con las
empresas mineras en dichos países, y el sentido de valor
que otorga el estado a sus riquezas nacionales, quizás
existan reminiscencias en esos países del despojo
histórico que sufrieron dichas culturas a manos de los
conquistadores europeos, y en sus legislaciones aún queda
la huella de mecanismos que facilitaron dichos eventos en el
pasado, como lo fue el llamado quinto real en
Chile.
Por otro lado, la comparación entre diferentes
legislaciones es difícil. En efecto, para apelar al
ejemplo de otros países, es necesario realizar una
comparación global entre los sistemas tributarios
completos de cada país.
Pero esa comparación envuelve numerosos
elementos, como son las tasas de los impuestos a la renta, del
impuesto a las ventas y servicios y de
los derechos de aduana; la base
imponible
Pero de todos esos elementos debiera ser importante
conocer la apreciación y sensibilidad de un estado
determinado hacia sus bienes nacionales, hacia sus riquezas
potenciales y actuales, y cuales son los lineamientos generales y
particulares en este ámbito conceptual.
Argentina, por ejemplo, contempla un royalty facultativo
para cada provincia y con tope máximo de 3%, pero a la vez
garantiza la estabilidad del régimen tributario normal
hasta por 30 años. Por su lado, Bolivia tiene diversas
regalías ad valorem, pero su monto se
acredita contra el impuesto a la renta, de modo que el minero
paga únicamente la cantidad que resulte más alta. A
su vez, Perú no aplica royalties y ofrece contratos de
estabilización sobre una tributación de tasa
ligeramente más alta, hasta por 15 años. En fin,
Chile tampoco consulta hasta ahora royalties y los acuerdos de
estabilización son por un lapso de 10 ó 20
años, según el caso, pero sobre una tasa de
impuesto a la renta bastante más elevada (42%).
La discusión acerca de la necesidad de revisar la
política de impuestos a la minería ha sido
motivada, principalmente, por la intención de Exxon de
vender Disputada de las Condes, una vez más sin pagar
impuestos de ningún tipo e impugnando además el
derecho de recompra de un 49% de la empresa que posee ENAMI. Ello
ha generado una reacción del Gobierno de Chile, el que a
través de una iniciativa legal pretendió poner coto
drásticamente a los intentos de Exxon, intentado
originalmente hacerle pagar unos 300 millones de dólares
en impuestos adeudados.
Las diversas reacciones y apoyos logrados por esta
última empresa llevaron finalmente al Gobierno a suavizar
su posición inicial y todo apunta a un acuerdo con la
empresa en virtud del cual Exxon pagará al fisco un monto
del orden de 40 millones de dólares. Así Exxon
terminará sus operaciones
mineras en Chile vendiendo en más de 1.800 millones de
dólares una operación que supuestamente ha dejado
pérdidas por más de 20 años y que por lo
mismo nunca ha pagado impuesto alguno. Hay que recordar que en
dicho precio, sólo 1.300 corresponden al yacimiento mismo,
mientras cerca de 600 millones corresponden a créditos de impuestos acumulados por las
maniobras elusivas de Exxon a lo largo de dos
décadas.
Lo anterior es un innegable argumento en dirección de legislar acerca de un royalty
en función
que hechos como el enunciado no se repitan en el
futuro.
ARGUMENTOS EN CONTRA DEL ROYALTY
EL ROYALTY AFECTARÍA A TODOS LOS MINERALES Y A
TODOS LOS SECTORES MINEROS.
Los fundamentos del royalty, ya expuestos, son
aplicables a todos los minerales (metálicos y no
metálicos) y a todos los productores mineros, incluyendo
no sólo a las grandes empresas sino también a las
pequeñas y medianas: en el lenguaje de
los impulsores del royalty, todos los mineros explotan un recurso
que se asigna al Estado y corresponde a todos los ciudadanos, que
es agotable y que genera una renta económica mayor que la
normal.
EL ROYALTY DISCRIMINARÍA CONTRA LA
MINERÍA
Si ha de imponerse un royalty a la minería,
también debería aplicarse a las demás
actividades que explotan recursos naturales, como es el caso de
la pesca, la
agricultura o
la silvicultura. Ya hemos visto que la circunstancia de que los
minerales sean en teoría agotables no es determinante, y
que en muchos casos los recursos teóricamente renovables
suelen agotarse más rápido que los recursos
mineros.
EL ROYALTY AFECTARÍA A LA MINERÍA
CHILENA
Se sabe que uno de los factores que todo inversionista
considera a la hora de decidir el destino de sus fondos es el
régimen de tributos que cada país
ofrece.
La aplicación de un royalty implicaría un
cambio de las reglas del juego que rigen la minería, y
ello influiría de manera negativa en la percepción
del inversionista y deterioraría el riesgo país de
Chile. La estabilidad de las normas es uno de los principales
atractivos que un país puede brindar a la
inversión; y esto es especialmente importante en el caso
de la inversión minera, que por su naturaleza aleatoria
afronta grandes riesgos
geológicos, comerciales y políticos. Por lo mismo,
es indispensable que los riesgos institucionales se reduzcan al
mínimo, y que los mineros cuenten con un horizonte de
estabilidad que sea atractivo para la
inversión.
Chile goza de diversas ventajas, entre ellas una
geología sumamente atractiva. Sin embargo,
esto no es suficiente, ya que otros países también
la tienen y compiten con nosotros para atraer inversiones mineras
a su territorio. Para desarrollar nuevos proyectos en el
mundo existe un monto limitado de fondos de inversión, que
naturalmente acudirán a los países que ofrezcan
mayores ventajas. Pero un royalty afectaría la tasa de
descuento de los proyectos de Chile respecto de los proyectos de
otros países; y eso dejaría sin desarrollarse a
algunos proyectos locales y permitiría la apertura de
algunas minas en otras latitudes, que hasta ahora no han podido
entrar en producción. De esta manera, muchos
inversionistas dejarían de lado a nuestro
país
TRIBUTACIÓN DE LAS EMPRESAS MINERAS EN
CHILE
En los últimos días, se ha discutido la
conveniencia de incorporar un impuesto tipo royalty a la
minería, incluso se creó una comisión
especial en el Senado para estudiar su factibilidad y
consecuencias. Uno de los argumentos que se esgrimen para aplicar
dicho tributo consiste en señalar que la minería
privada no paga los impuestos que debiera y que los aportes de
Codelco son mucho mayores.
La directora del Programa Medio Ambiente
del Instituto Libertad y Desarrollo, Ana Luisa Covarrubias, ha
analizado en profundidad el asunto, y discrepa de ese argumento
al sostener que el sistema tributario rige para todas las
actividades productivas, incluida la minería, sin
discriminar por tipo de actividad.
"Al igual que cualquier actividad, la minería
puede someterse a un régimen de depreciación
acelerada, que le permite depreciar su inversión en un
período de tiempo menor que el normal, lo que aumenta el
monto de gastos que descuenta de utilidades. Esto no lo hace
sólo la industria minera, sino que todas las actividades
industriales", explicó la experta, quien se
preguntó por qué en la discusión que se
está llevando a cabo en el país, "no hay alguien
que explique la razón de que se esté acusando
sólo a la minería de usar la depreciación
acelerada y otros mecanismos para la hipotética
evasión de impuestos".
En este sentido, indicó que la minería, al
igual que otras ramas de la economía, simplemente
está difiriendo el pago de impuestos hacia el futuro, "lo
que se justifica debido a los grandes volúmenes de
inversión que requiere la puesta en marcha de una faena
minera".
El Servicio de Impuestos Internos está obligado a
cobrar los impuestos a que están sujetas las personas
naturales y jurídicas, además, debe fiscalizar que
ello se haga de acuerdo a la ley. "Este servicio no ha denunciado
evasión de impuestos por parte del sector minero. Es
más, la minería es la única actividad
económica que está sujeta a doble
fiscalización, ya que Cochilco también tiene
tuición sobre este tema. Los conflictos
existentes se deben a diferencias en la interpretación de las obligaciones
tributarias de la minería", corroboró la experta,
agregando que "el hecho de que la minería cumpla con la
legislación tributaria vigente explica que se quiera
incorporar un nuevo impuesto, al no ser posible -con la
legislación actual – cobrar más impuestos a este
sector".
Por otra parte, Ana Luisa Covarrubias dejó claro
que los aportes de la minería privada y estatal al Fisco
no son comparables, por cuanto las empresas estatales
están sujetas a un régimen impositivo distinto que
el sector privado. "Codelco, además de estar sujeta al
pago del impuesto de primera categoría está
obligada a aportar el 40% de sus utilidades al Estado, al igual
que lo hacen todas las empresas públicas y un 10% de las
ventas para financiar las Fuerzas Armadas",
explicó.
Además, señaló que al ser el Fisco
el dueño de esta empresa minera, puede retirar utilidades,
en el momento que así lo considere, al igual que lo hacen
los dueños de las empresas privadas. "Es más, si
comparamos los recursos entregados al Estado por la
minería privada y Codelco, se aprecia que sin considerar
las leyes especiales, en los últimos dos años, los
privados han aportado al país, más recursos que la
minería estatal (ver gráfico Nº 1)",
afirmó. Y más aún, se estima que la
recaudación tributaria de la minería privada
irá en aumento hasta estabilizarse en montos entre 600 y
1.000 millones de dólares anuales en el año 2010,
lo que permitiría casi duplicar la recaudación
tributaria de este sector
Usos y abusos de la
legislación tributaria vigente por parte de las
empresas mineras
Las empresas de la gran minería privada del
cobre, sostienen que ellas tributan en la misma forma aplicable a
cualquier otra industria o sector productivo en Chile. Sin
embargo, ella puede diferir y de hecho difiere debido
principalmente a que su forma de organización jurídica para efecto
tributario más generalizada es la de "sociedades de
personas", situación que, unida a los beneficios que se
otorgan al inversionista y empresa receptora de la
inversión derivados del llamado "contrato de
inversión extranjera", éste las hace tributar en
forma diferenciada con significativos beneficios para ellas y
pérdidas significativas de valor presente para el Estado
de Chile.
De igual manera, estas compañías
señalan que, no obstante que sus costos de
producción están por debajo del precio del cobre,
sus costes totales y finales son negativos por efecto de los
elevados gastos financieros que deben incurrir como consecuencia
del alto endeudamiento que han debido contraer para financiar sus
proyectos.
De acuerdo a las diversas opiniones recogidas en el seno
de la Comisión, ha quedado claro que la mayoría de
las empresas de la gran minería privada del cobre han
utilizado diversos procedimientos
tributarios que han redundado en la disminución de sus
utilidades y el no pago de impuestos en Chile.
Entre los principales procedimientos utilizados destacan
aquellos referidos a:
1. Los precios de
transferencia
El precio de transferencia es el costo o valor que se
paga por la adquisición o la contratación de
servicios entre empresas relacionadas. De acuerdo a la información recogida en el seno de la
Comisión se ha evidenciado que estos precios no siempre
son congruentes con los precios de mercado para los mismos bienes
o servicios.
Es así, que en el ámbito de la
minería existe una cierta práctica tendiente a
subvalorar los concentrados de cobre que se venden a empresas
relacionadas. Bajo este esquema las empresas podrían
reducir sus ingresos por ventas y por ende, reducir sus
utilidades tributarias. De acuerdo a alguna estadística, ciertas empresas venden cobre
a sus filiales a valores que son en 20 a 30% inferiores a los
precios de mercado.
El caso de la empresa minera Disputada de las Condes
plantea legítimas dudas duda sobre abuso de este mecanismo
por otras empresas mineras.
2. El pago de intereses a las
casas matrices
Las empresas de la gran minería son altamente
intensivas en capital y requieren ingentes financiamientos
iniciales. Esta situación hace que exista una alta
relación deuda patrimonio. Un gran endeudamiento significa
importantes gastos de intereses lo que conlleva una
disminución de la base de ingresos tributables.
Para aumentar los gastos en Chile y disminuir o eliminar
sus utilidades, alrededor de los dos tercios de la
inversión para la exploración, instalación
de faenas y explotación de los yacimientos mineros,
algunas de estas empresas la efectúan mediante
créditos de filiales financieras de sus propias casas
matrices, las
que generalmente se encuentran radicadas en paraísos
fiscales. Pero, además, generalmente las tasas de esos
créditos, son muy superiores a las que se otorgan en el
mercado financiero internacional.
3. Perdidas en los mercados de
futuro del cobre
Para rebajar las utilidades tributables algunas empresas
mineras extranjeras venden, en los mercados de futuro del cobre,
una cierta cantidad de opciones de cobre a un precio determinado,
comprando posteriormente esas mismas opciones a precios
superiores.
El caso más emblemático es del la
Compañía Minera Mantos Blancos que el año
1995, estando el precio del cobre a 133 ctv/l, vende a futuro
toda su producción en alrededor de 80 centavos la libra de
cobre.
La depreciación acelerada es un beneficio
tributario que permite a las empresas depreciar los activos fijos a
la tercera parte de la vida útil que establece el Servicio
de Impuestos Internos. Bajo esta modalidad se incentiva la
inversión de las empresas, ya que se retrasa el pago de
impuestos a la renta.
Este mecanismo, constituye uno de los principales
instrumentos que se utiliza en la actividad minera para postergar
el pago de tributos. A través de su aplicación se
obtiene la reducción de la base imponible de estas
empresas como consecuencia del uso intensivo de bienes de capital
para el desarrollo de actividades productivas,
traduciéndose en que en los primeros años de
operación de los proyectos mineros -los que pueden llegar
incluso a ocho años- se produzcan pérdidas
tributarias difiriéndose el pago de impuesto por los
retiros por la falta de un fondo de utilidades tributarias
positivo que haga exigible el pago de tal tributo, como
consecuencia, precisamente, de la pérdida tributaria que
se obtiene por la aplicación del mencionado
mecanismo.
La minería, debido a las tecnologías
utilizadas para la extracción de minerales y a la gran
infraestructura requerida para su explotación, es muy
intensiva en capital, por lo que la utilización de la
depreciación acelerada abulta enormemente los costos de la
empresa, durante la vigencia y aplicación del
mecanismo.
La Ley 19.738, sobre normas para combatir la
evasión y elusión tributaria, determinó que
la depreciación acelerada es aplicable sólo para
los efectos del Impuesto de Primera categoría y la
depreciación normal para los efectos del Impuesto Global
Complementario. Sin embargo, la clara intención que fue
perseguida a través de esta modificación legal,
ella no se logra, ya que gran parte de las empresas receptoras de
inversión extranjera en minería, amparadas en el
Decreto Ley Nº 600 y específicamente en el
artículo 11 bis y en sus "contratos de inversión
extranjeras" firmados con el Estado de Chile con
antelación a tal modificación, se han
sustraído de su aplicación utilizando las
facultades que les confiere ese estatuto, para así evitar
que los cambios tributarios afecten alguno de los componentes que
conforman la determinación de la renta, entre ellos, el
tratamiento de la depreciación de los activos.
En relación con este tema, es preciso traer a
colación que, el 13 de enero de 2004 el Ministerio de
Hacienda, a través de una declaración
pública, sostuvo que: "…hacia mediados de los 80,
bajo el pretexto de estimular la inversión extranjera, se
modificó la legislación autorizando la inadecuada
práctica de extender el uso del incentivo tributario de la
depreciación acelerada no sólo a la
reinversión de utilidades, sino también, en el caso
de determinadas sociedades, a su repatriación. Como se
podrá advertir, cuando se permite la postergación
del pago de impuestos para abultar las utilidades remitidas al
exterior, se está en la práctica concediendo un
crédito
sin interés, con recursos fiscales, a los socios
extranjeros que materializaron una inversión en el
país, para cualquier uso que estimen
conveniente."
Fundamentos de la propiedad y dominio de los recursos
minerales
Las interrogantes y desafíos sobre la propiedad y
atribución de dominio de los recursos minerales existentes
y conocidos, como de los potenciales o desconocidos que se
presentan en la naturaleza en forma de depósitos,
yacimientos-minas del planeta se ha originado, definido y
atribuido (en el pasado y hasta el día de hoy) en el marco
de tres grandes sistemas:
Derecho fundiario
El primero, el del derecho fundiario, en cuya virtud el
dueño del terreno superficial tiene y le corresponde, por
distintas razones y conceptos, el dominio de los recursos
minerales donde están ubicados y situados sea en el suelo
superficie o en el subsuelo. Al propietario o dueño, se le
atribuye el dominio de aquellos, cualquiera que sea la naturaleza
y características del recurso – salvo las
excepciones establecidas en la respectiva ley –, quienes
pueden tener la calidad de particulares, o ser el propio Estado,
representado por determinadas autoridades, o por otros entes y
organismos legales, como Municipalidades y otras.
Es el sistema que actualmente rige y se aplica en
Estados Unidos, Canadá, Australia, Reino Unido,
República de Sudáfrica (mixto), Irlanda del Norte.
Asimismo, se aplica a determinadas sustancias minerales
usualmente no metálicas (denominados áridos: rocas,
arena y algunas otras de uso industrial), respecto de las cuales,
en numerosas legislaciones mineras de países de Europa,
África, Asia y en casi
todos los países de América
Latina y el Caribe, su dominio es atribuido también al
dueño del suelo; en otros países el dueño de
los terrenos tiene preferencia para explotarlos y aprovecharlos,
pero si no lo hace y otros terceros lo solicitan se les otorga
permiso y /o licencia o concesión, según el caso,
para explotarlos.
Soberanía:
El segundo, es el sistema en que se le atribuye al
Estado el dominio de los recursos naturales a título
inalienable e imprescriptible como atributo de la
soberanía, en el marco del dominio eminente, ubicados en
sus territorios continentales o marítimos, sea que se
encuentren en la superficie o en subsuelo, considerados
jurídicamente desvinculados del dominio de personas sobre
los terrenos superficiales, cualesquiera sea la calidad
jurídica de ellas. Durante la Edad Media, el derecho
minero romano crea la institución jurídica de la
"regalía minera", que representa por una parte, la
estratificada estructura de
pueblos, reyes, príncipes, señores feudales,
representantes de la Iglesia que se
atribuían la propiedad de las minas o el derecho a
participar de una regalía respecto de los productos
obtenidos en la explotación de aquellas, y por la otra, la
creación del llamado dominio minero eminente cuya
raíz se encuentra básicamente en el usufructo. En
la actualidad, este sistema lo suscriben prácticamente
todas las legislaciones mineras del mundo, no comprendidas en el
sistema fundiario con excepción de algunos
casos.
Res Nullius:
El tercero, fundado en las teorías
de los res nullius y de la ocupación,
sostiene que las sustancias minerales existentes en el suelo y en
el subsuelo no pertenecen a nadie (res nullius) ni tampoco puede
atribuirse su dominio originariamente a nadie, incluso sea el
Estado. Este sistema se aplicó desde la Revolución
Francesa hasta la Segunda Guerra
Mundial.
EL
ROYALTY A LA MINERÍA EN LEGISLACIONES DE OTROS
PAISES
Se puede apreciar que diversos países contemplan
royalties para la minería. En dichos países se
considera en general un pago al estado que mantiene el dominio de
los recursos naturales no renovables, como es el cso de los
minerales
El hecho de que algunos países en vías de
desarrollo contemplen royalties es un ejemplo del grado de valor
que dichos países otorgan a sus recursos naturales y
hablan de ellos con el apropiado concepto de Riqueza, y
aún cuando para algunos la minería no fuere una
actividad de importancia en Cuba, Ecuador o El Salvador, por
citar sólo algunos, dichos países valoran
adecuadamente sus limitados recursos En cambio, sí es
relevante y merece un adecuado análisis, el hecho de que
Chile, Perú y México, países con gran
tradición y desarrollo minero, no consultan este impuesto,
otorgándole cero valor a sus recursos naturales no
renovables minerales.
Por otro lado, la comparación entre diferentes
legislaciones es difícil. En efecto, para apelar al
ejemplo de otros países, es necesario realizar un adecuado
modelamiento y una comparación global entre los sistemas
tributarios de cada país relevante a la industria minera
y/o de recursos naturales. Por lo anterior no es inmediato el
desechar o aceptar el Royalty en Chile, ello pasa por la
capacidad de los chilenos de valorar adecuadamente sus recursos
naturales sobre los cuales por ley mínima de
soberanía nacional, ejerce su dominio ( o debiera hacerlo
)el estado de Chile.
Argentina, por ejemplo, contempla un royalty facultativo
para cada provincia y con tope máximo de 3%, pero a la vez
garantiza la estabilidad del régimen tributario normal
hasta por 30 años. Por su lado, Bolivia tiene diversas
regalías ad valorem, pero su monto se acredita contra el
impuesto a la renta, de modo que la empresa minera paga
únicamente la cantidad que resulte más alta. A su
vez, Perú no aplica royalties y ofrece contratos de
estabilización sobre una tributación de tasa
ligeramente más alta, hasta por 15 años. En fin,
Chile tampoco consulta royalties y los acuerdos de
estabilización son por un lapso de 10 ó 20
años, según el caso, pero sobre una tasa de
impuesto a la renta bastante más elevada (42%).
La tabla de la página siguiente muestra
antecedentes de hace 4 años atrás acerca de los
royalties en diversos países de distintas regiones del
globo. Nos entrega información acerca de los montos
generales del royalty aplicado y sobre qué concepto se
aplica dicho pago de derecho. Aparte de lo anterior, llama a
engaño pues en estados unidos en cada estado, se cobran
derechos de royalty como se explica más abajo. En el caso
de Sudáfrica, el valor del royalty es según
negociación entre las empresas y el estado.
Para ver el cuadro seleccione la
opción "Descargar" del menú superior
POLÍTICAS DE
ROYALTIES E IMPUESTOS ESPECÍFICOS A LA RENTA DE LOS
RECURSOS NATURALES EN DIVERSOS PAÍSES
Es interesante conocer las políticas
de royalties ocupadas en otros países en la actualidad,
puesto que en casi todas partes estos se cobran y en forma
significativa.
En los EEUU, por ejemplo, y en el caso de la
producción de cobre y otros minerales metálicos, se
cobra a nivel federal una tasa de impuestos a las utilidades,
progresiva, que fluctúa entre un 15% y un 35%.
A nivel federal no se cobran royalties o sobre tasas
específicas a la minería, las que sí son
cobradas por los estados que son dueños de minerales.
Estos cobran generalmente un royalty al valor bruto de la
producción, el que fluctúa entre un 3% y un 10%,
además de un impuesto a la propiedad, que fluctúa
entre el 4% y el 7% y se aplica sobre una base de un tercio del
valor total de la propiedad. Los propietarios privados de
yacimientos, que en el caso de los EEUU son los propietarios de
los terrenos de superficies, por su parte, cobran usualmente
royalties al valor de la producción bruta, puesto que
siempre es más fácil de verificar. Como se puede
apreciar, los cobros de royalties adicionales a los impuestos
normales son muy apreciables en los EE.UU..
En Canadá, los distintos estados tienen
mecanismos bastante sofisticados de cobro de royalties, los que
en general toman la forma de sobre tasas de impuestos a las
utilidades, no deducibles. A nivel provincial, dichas sobre tasas
varían entre un 3% y un 20%, siendo la generalidad de
ellas entre 12% y 16% en el caso de la minería. En algunas
provincias se cobran además royalties de 1% a 2% de la
venta bruta. A ello debe agregarse el impuesto general federal,
que es de 29.12%. El promedio combinado de impuestos federales y
provinciales arroja un valor teórico de 43%, luego de
deducir los mayores descuentos permitidos. En la práctica
sin embargo, los valores
efectivos han sido menores en algunos estados, y en algunos
años, a raíz de diversas deducciones que se
permiten en Canadá y de las cuales la más
interesante es una que permite, a quiénes aportan capital
a empresas mineras, descontar de sus propios impuestos hasta el
100% de los gastos de exploración incurridos por la minera
a la que han aportado. Este ha sido un mecanismo muy efectivo
para capitalizar empresas mineras y apoyar la
exploración.
Llama la atención conocer la política de
royalties y otros sistemas aplicados en el caso de Noruega y para
la explotación de petróleo.
En este caso, como se sabe, el país pudo diseñar
una política racional al respecto en resguardo de sus
intereses nacionales, puesto que los descubrimientos de
yacimientos son muy recientes y el país cuenta con una
democracia de
amplia participación.
En 1963 Noruega establece la soberanía sobre los
fondos marinos, en 1965 se introduce un royalty de 10% a las
ventas brutas; partir de 1970, se empieza a licitar trozos del
fondo marino, mediante un mecanismo que los asigna a grupos de
compañías. En 1971 se inicia la extracción.
En 1972 se crea una empresa estatal, Statoil, la que recibe una
cuota mayoritaria de todas las nuevas licencias otorgadas, bajo
la racionalidad de que a Noruega le interesaba desarrollar una
industria extractiva. En 1972 se establece un royalty de 12.5%
para el gas y una
escala
progresiva para el
petróleo, para todas las licencias a partir de ese
momento. En 1975 se establece una sobre tasa de impuestos a las
utilidades de 25% por sobre la tasa normal de impuestos a las
utilidades que pagan todas las empresas, que en Noruega es de
50%. Se norman los precios de transferencia. En 1979 se
discrimina formalmente a las empresas extranjeras en el
otorgamiento de licencias. En 1980 se incrementa el nivel de
sobre tasas a 35%.. En 1981 las licencias otorgan al estado el
derecho a posponer indefinidamente la extracción. En 1984
se reduce el poder de Statoil a favor del gobierno. En 1985 se
otorgan mayores poderes regulatorios aún al estado,
incluyendo el derecho a iniciar o posponer la extracción,
determinar los métodos de
extracción y transporte. En
1986, siguiendo al mercado, se reducen las sobre tasas y mejoran
las deducciones de impuestos.
En 1991 se introducen impuestos a la emisión de
gases.
En conclusión de los propios estudios acerca de
esta experiencia, el sistema diseñado por el Estado
Noruego ha permitido efectivamente capturar la mayor parte de la
renta generada por sus yacimientos de petróleo, junto con
desarrollar una industria extractiva competitiva a nivel mundial,
todo ello a pesar de tratarse de un estado pequeño y cuya
producción es marginal respecto del total mundial y por lo
tanto efectivamente un tomador de precios.
Hacer del Vecino un Mendigo
Uno de los argumentos más utilizados en Chile,
por quiénes se resisten a revisar la permisiva
legislación chilena de impuestos a la minería,
consiste afirmar que si subimos la carga tributaria a las mineras
que operan en Chile, éstas se irán a otra parte. Es
el tipo de razonamiento que se denomina "transforma a tu vecino
en un mendigo", es decir, supone entablar una competencia hacia
abajo, por ofrecer las condiciones más permisivas a la
inversión, de modo de obligar a los vecinos a hacer lo
mismo. Este tipo de política, como es obvio, no tiene otro
piso que el no cobrar impuesto alguno y a todas luces no
corresponde a una política de Estado,
responsable.
Pues bien, la verdad es que es Chile el país que
presenta actualmente la menor carga tributaria en minería,
en todo el mundo.
Se hacen regularmente varios ejercicios de
comparación internacional, calculando los impuestos
totales que pagarían proyectos tipo en los diferentes
países, considerando las tasas de royalties e impuestos
generales vigentes en cada país. Naturalmente estos
modelos son
teóricos y asumen que las empresas no eluden impuestos,
como generalmente lo hacen. Según estos modelos, por
ejemplo, la Exxon debió haber pagado un 35% de las
utilidades retiradas, lo que como se sabe nunca ocurrió.
Sin embargo es interesante hacer notar que, aún
así, según todos los cálculos de este tipo,
la carga tributaria total de la minería en Chile resulta
siempre entre las más bajas del mundo, y es menos de la
mitad de las de los EEUU, algunos estados de Canadá o
Australia; es mucho menor que la carga tributaria total de
México, de Bolivia, de Brasil y la mitad de Perú.
Sólo Argentina y algunos estados de Canadá
presentan actualmente cargas tributarias similares a las
Chilenas, según estas mediciones teóricas que, como
se ha mencionado, asumen que no existe elusión.
En la práctica, como ha demostrado el caso Exxon,
la carga tributaria efectiva total en el caso de la
minería chilena se acerca en la actualidad, en el
límite de elusión, a cero.
El Caso de Sudáfrica
Sudáfrica está discutiendo un proyecto de
ley para establecer un royalty que considera un porcentual que va
desde un 1% para el petróleo y gas submarino de alta
profundidad, a un 8% para los productores de diamantes. Este
nuevo régimen afectaría a los antiguos y futuros
inversionistas mineros en dicho país.
El royalty sería aplicado gradualmente,
alcanzando su tasa completa el año 2007.
A raíz de esto ha habido un interesante
intercambio de opiniones en el Congreso de Sudáfrica, que
tal vez permite anticipar los argumentos a favor y en contra en
la discusión nacional.
La justificación y características del
sistema propuesto en Sudáfrica pueden resumirse del modo
siguiente
- La nación, como dueña del recurso
mineral, impone un sistema de royalties trimestral por su
extracción y transferencia. - Sudáfrica no es el único país
que aplica este sistema, la mayor parte de los países
ricos en recursos imponen este cargo. (Ejemplos lo constituyen
Australia, Canadá e Indonesia). - El royalty se impone adicionalmente al impuesto a la
renta pero es deducible de éste. - Las minas no marginales producen renta del recurso,
que es su valor de escasez. Estas rentas pueden ser compartidas
entre el operador y el gobierno sin impactar negativamente la
viabilidad económica de los proyectos. - La propuesta busca un equilibrio
entre la compensación por la renta del recurso y la
competitividad internacional del sector minero. - Se propone un royalty ad valorem en la forma de un
porcentaje del valor de las ventas (sobre el que no se pueden
deducir costos). - Esto es consistente con la mejor práctica
internacional. La experiencia indica que royalties basados en
utilidades pueden ser evadidos inflando artificialmente los
costos. - El sistema incorpora mecanismos para asegurar un
precio de venta de mercado. - El porcentaje aplicado varía por minerales
entre 1% y 8%. Para el cobre se aplica un 2%. - La elección de estos niveles se basa en la
comparación con los niveles internacionales,
situándose en la mitad inferior de la escala
internacional. - Operaciones marginales pueden ser excluidas del
sistema, para evitar el cierre de minerales de baja ley. Esta
exclusión es atribución del Ministerio de
Finanzas. - Existe una provisión de estabilización
fiscal.
Argumentos en contra
- La Cámara de Minas de Sudáfrica
respondió a la propuesta de royalty del Gobierno en un
documento que se resume en lo siguiente: - Uno de los principios de tributación en
Sudáfrica que debiera mantenerse es que no puede
cobrarse impuestos a menos que se haya obtenido alguna
ganancia. - El impuesto no debe ser un drenaje para el capital,
sino que una consecuencia de la obtención de
ganancias. - Un royalty ad valorem elevaría la ley de corte
para considerar un mineral como económico. - Una consecuencia de esto es reducir las
reservas. - Otra consecuencia es convertir depósitos
marginales en no-económicos - Consecuencias de esto son desempleo,
disminución del producto y menor desarrollo. - El royalty propuesto no corresponde a la mejor
práctica internacional, que se ha alejado
progresivamente de sistemas insensibles a las utilidades de las
compañías. - La idea que un bajo nivel de tributación
requiere un ajuste es incorrecta, puesto que este declive es
consecuencia de los bajos precios y no del sistema
impositivo. - Los beneficios obtenidos por el gobierno del sector
minero van más allá de los ingresos por
tributación.
COMPARACIÓN DE TASAS IMPOSITIVAS DE DISTINTOS
PAÍSES DE LA REGION
Dado que gran parte de las inversiones de la
minería privada se realizaron durante la década de
los 90, ellas aún no amortizan su capital, por lo que no
han obtenido utilidades tributarias, lo que se explica
además, por el bajo precio del cobre en este
período. El precio promedio de la década del 70 fue
de 169,5 cUS$/lb, bajando el precio a 108 cUS/lb en la
década de los 80 y el promedio de los dos últimos
años fue de 71 cUS$/lb, en todo caso, estos valores desde
un tiempo se han incrementado de modo sistemático, con un
notorio mantenimiento
de un alto precio de la libra de cobre fino en la bolsa de
Londres, en torno a los 120 cUS$/lb.
Para comparar las tasas impositivas de distintos
países, es necesario hacerlo no sólo respecto a la
tasa de impuesto a la renta, sino también otros tributos a
los que están afectos las sociedades mineras y sus
dueños, en la perspectiva de homologar el royalty como un
impuesto, pero recordemos que para variados expertos y analistas,
el royalty está más cercano al pago de un derecho
por usufructo que a un pago con características de
tributo.
Hay quienes sostienen que existirían
países que desearían desincentivar el desarrollo de
la minería, pero dichos grupos de opinión no
entregan detalles de dichos países ni las extrañas
razones o circunstancias por las cuales un país no
desearía desarrollar un determinado sector industrial como
es el caso de la minería, muchas veces de
características estratégicas en el desarrollo
económico de un país.
Algunos estudios de la Universidad de Colorado,
señalan que en las últimas décadas, ha
habido una tendencia a dejar de lado los sistemas tributarios
basados en royalties e implementar sistemas que se basan en la
habilidad para pagar, es decir, en las utilidades obtenidas.
Algunos países han eliminado los royalties, en tanto otros
han reducido su importancia.
Este es el caso de las provincias de Ontario y
Québec en Canadá, que están reduciendo la
carga tributaria a la minería.
El Gráfico N° 1 muestra la carga tributaria
por país y la tasa interna de
retorno para la minería en distintos
países
Se observa que la diferencia en la tasa efectiva de
impuestos entre Chile y Polonia es de medio punto. Respecto a
países de la región, como Perú y Bolivia,
existe una diferencia cercana a los 6 puntos a favor de Chile, lo
que permite a nuestro país mantener las ventajas
competitivas.
Por otra parte, a mayor tributación, menor es la
rentabilidad de la inversión. De acuerdo a los datos del
Gráfico N° 1, por cada punto adicional de impuesto, la
rentabilidad disminuye en un 1.1%.
Sin embargo, no se hace un análisis de
correlación entre rentabilidad de la inversión y
otros elementos estadísticos de dichos países, pues
como todos sabemos, la rentabilidad de la inversión de un
proyecto es multivariada, de hacer esto, se podría llegar
a obtener conclusiones de trabajo más objetivas o , al
menos, que faciliten una adecuada decisión a la hora de
legislar o argumentar a favor o en contra de la iniciativa de
royalty minero. En todo caso, el royalty, de acuerdo a la gran
cantidad de antecedentes aportados por diversas fuentes, a favor
y en contra de dicho concepto, perfilan a éste como un
pago por derecho de usufructo y no como un impuesto.
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IMPACTOS DE UN ROYALTY EN CHILE
Hay varias proposiciones de aplicación de
royalty. La Democracia Cristiana propone un royalty del 3% de los
ingresos por ventas, en tanto el Ministro Eyzaguirre es de la
opinión de cobrar un royalty a las utilidades
extraordinarias.
Respecto de esta última alternativa, se ignora
qué se entiende por "utilidades
extraordinarias".
En todo caso, cualquiera sea la alternativa elegida,
ello tendrá repercusiones negativas para el
país.
En primer lugar, la aplicación de un royalty es
un desincentivo a la inversión extranjera, no sólo
en minería, sino en todas las actividades
económicas, al sentar un precedente respecto del cambio en
las reglas del juego para los inversionistas
extranjeros.
Es más, de acuerdo al último informe del
Comité de Inversiones Extranjeras, mientras en el
país, la inversión extranjera disminuyó un
62% entre el año recién pasado y el 2002, en el
sector minero, se redujo en un 80%. Estas cifras, claramente
disonantes con el resto de la información sobre la
economía del país nos muestran lo sensible que es
la inversión, especialmente la extranjera, a las señales
que entrega la autoridad acerca de las reglas del juego que deben
imperar en la actividad empresarial en un país. Por otra
parte, un royalty a la minería puede considerarse como un
primer paso en el cobro por la explotación de recursos
naturales, lo que podría afectar posteriormente a la
industria forestal, pesquera y otras que constituyen las
actividades más competitivas que tiene Chile y la base de
su mejor desempeño económico.
En cuanto a la industria minera, ello dará lugar
a una reducción de la inversión en
exploración y explotación, lo que se verá
reflejado en los próximos años en una
disminución de la tasa de crecimiento de las reservas
conocidas.
Adicionalmente, el mayor impacto se presentará en
la pequeña y mediana minería, ya que sus
márgenes son menores, lo que los dejará fuera de
competencia.
Se debe tener en cuenta, además, que los costos
de exploración y explotación han disminuido en
forma importante y se espera que esta tendencia continúe.
Ello ha permitido operar en la actualidad yacimientos que antes
era impensable explotar, lo que ha aumentado tanto las reservas,
como la producción mundial.
Esto hace que Chile se haga menos competitivo con
respecto a otros países también productores de
cobre. De hecho, en el último informe del Fraser Institute
que presenta el Índice de Atractivo Minero 2002/2003,
Chile mantiene el primer lugar, aunque su puntaje es inferior al
del período anterior. Sin embargo, se observa un aumento
del atractivo de países como Rusia,
Canadá, Australia, Indonesia y China.
Por último, no debemos dejar de lado el efecto de
la apertura de algunos países asiáticos, en
especial China.
La situación de China es especialmente
importante. Este país, ha puesto en marcha un programa
para atraer inversiones. Para ello, ha reducido la tasa de
impuesto a las empresas de un 33% a un 15%, eliminó el
pago de impuestos y el IVA a la
internación de equipos y dejó exentos de impuestos
por un período entre 2 y 5 años y los redujo en un
50% por los siguientes 3 años para las inversiones aso3
ciadas a comunicaciones, energía e
infraestructura.
En cuanto a la minería, ofrece una
reducción o exención de impuestos para la
explotación de petróleo, cobre y plata, entre otros
y permite amortizar los gastos de exploración durante todo
el período de funcionamiento de la mina.
Considerando estos incentivos y el
tamaño del territorio chino, se prevé un aumento de
las reservas de cobre en dicho país, e inversiones en
minería, lo que podría significar una menor
participación de mercado de Chile en el mediano
plazo.
Como consecuencia del aumento del precio del cobre de
los últimos meses, se producirán este año y
el próximo mayores utilidades para las empresas mineras,
lo que se verá reflejado en la tributación. Se
espera que con el precio del cobre a US$ 1/lb, los aportes
tributarios de la gran minería aumentarán,
alcanzarán US$ 600 millones en 2004 y podrían
llegar a superar los US$ 1.000 anuales a fines de la
década.
Más allá del precio del cobre, es
necesario establecer el criterio de otorgar valor a nuestros
recursos naturales por parte del estado, que de modo
constitucional, según algunos autores, tiene y mantiene el
dominio de aquellos..
Habría un impacto positivo a nivel regional, al
facilitarse el flujo de fondos hacia iniciativas locales que
permitan un crecimiento
económico sustentable y con equidad, con el aporte de
los recursos
humanos y técnicos nacionales y con el aporte de
inversionistas responsables y concientes de sus derechos y
obligaciones.
A nivel local habría un a mejor sensibilidad
hacia el desarrollo empresarial, y podría mejorarse en
mayor medida la apreciación de la ciudadanía respecto que la empresa privada
, y en particular la minería, y más
específicamente, la gran minería del cobre y otras,
en manos de inmensos capitales y transnacionales extranjeras,
tienen una absoluta insensibilidad acerca del rol social que les
es deber cumplir, lo anterior traducido en repetidas situaciones
de gran contaminación ambiental de cauces de
agua y
suelos, con un
deterioro evidenciado a lo largo de muchos años de
explotación, de la calidad de
vida de los habitantes de dichas regiones.
A nivel nacional, habrá una mayor transparencia
en las relaciones entre el estado y las empresas en
términos de establecer mecanismos para evitar la
evasión sistemática de impuestos mediante
argumentos de dudosa credibilidad técnica, que no hacen
más que aumentar la pobre percepción de dichas
empresas según el punto anterior.
La ley de royalty propuesta en nuestro país
ordenará el desarrollo de una industria que por sus
características especiales es un sector de desarrollo
estratégico para Chile, y eventualmente permitirá
en el largo plazo, un mejor nivel de desarrollo.
EL ROYALTY EN OTROS PAÍSES DE LA
REGION
El royalty en Argentina
El royalty en Argentina contempla un royalty facultativo
para cada provincia y con tope máximo de 3%, y a la vez
garantiza la estabilidad del régimen tributario normal
hasta por 30 años.
Regalías.
Según los tratadistas argentinos, en el
ámbito minero, el término regalías ha sido
empleado con referencia a dos instituciones
de estructura obligacional de distinto origen, una de ellas
proveniente de la decisión unilateral del Estado
establecida en una ley y la otra de un contrato en que las partes
las pactan a modo de contraprestación.
Regalías mineras:
Son establecidas por una ley llamada Regalías
Mineras y consisten en una contribución creada por un
Estado mediante una ley, que se impone al propietario y/o
explotador de un yacimiento minero ubicado en el territorio de
ese Estado y que se implementa mediante una obligación del
propietario y/o explotar y entregar una parte de los minerales
extraídos al fisco o abonarle una suma de dinero
proporcional a la extracción realizada.
Históricamente se ha caracterizado por varios elementos:
su aplicación a la actividad extractiva de minerales
regulada por el Código de Minería, su
justificación como contraprestación por el
agotamiento de los minerales de propiedad del Estado, su cálculo en
forma proporcional al mineral extraído, la
valuación del mineral a valor boca mina y su pago en
especie. Además, los autores recuerdan aplicaciones de
este tipo a la extracción de madera de
bosques naturales y a la obtención de cueros.
Consideradas como una subespecie de las anteriores, las
regalías petroleras, están establecidas en las
leyes que regulan la explotación de yacimientos de
hidrocarburos líquidos y gaseosos, presentan
características jurídicas particulares en su origen
y se distinguen por su alcance restringido al petróleo y
al gas natural.
Regalías establecidas por
contrato:
Se refieren a la prestación pactada en que un
sujeto se obliga a abonar a otro a cambio de la trasferencia de
un derecho de
propiedad, uso o goce de un bien material o inmaterial, que
se caracteriza por su periodicidad y por su monto variable a
determinar en proporción a la actividad o los resultados
del obligado al pago. En tal sentido, la Corte Suprema1,
"sostiene que la regalía, para ser tal, ha de consistir en
una retribución cuyo monto total no sea determinado ad
initio, sino que está subordinado al resultado de la
actividad en que se emplee el bien o derecho que da contenido al
contrato; lleva insita una especie de comunidad de
intereses entre la empresa que otorga el uso de la patente, know
how, etc., y su organización empresarial. Se trata de una
retribución aleatoria propia de un negocio en
participación".
Ahora bien, las regalías contractuales
están previstas en el artículo 337 del
Código de Minería, que prevé los llamados
contratos de regalías como un negocio por el cual el
propietario de una mina cede a un tercero la explotación a
cambio de una participación porcentual en su producido. A
estos contratos aplica las reglas del arrendamiento de minas
reguladas a partir del artículo 329 del mismo
Código.
Por su parte, el artículo 29 del Apéndice
del Código de Minería, se refiere a esta
acepción de regalías cuando establece que: "Las
explotaciones existentes pagarán una contribución
igual, pero si comprobaran que abonaron una regalía
anterior, el Estado fijará la proporción que
corresponda pagar al titular de la explotación y al de la
regalía, dentro del porcentaje establecido en este
título", donde la palabra "contribución" apunta a
las regalías petroleras establecidas en esa
legislación y el vocablo "regalía" a las
regalías contractuales, entendidas como
contraprestación proporcional a la extracción de
hidrocarburos que mediante un contrato el explotador se obliga a
pagar al propietario del pozo a cambio del derecho a explotar el
mismo.
En cuanto a su régimen impositivo el
artículo 22 de la Ley dispone que las provincias que se
adhieran al régimen de inversiones y que perciban
regalías o decidan percibir, no podrán cobrar un
porcentaje superior al tres por ciento sobre el valor "boca de
mina" del mineral extraído. El artículo 22 bis
(Texto según ley 25.161): "Se considera ‘mineral
boca mina’ el mineral extraído, transportado y/o
acumulado previo a cualquier proceso de
transformación.
Se define el ‘valor boca mina’ de los
minerales y/o metales declarados por el productor minero, como el
valor obtenido en la primera etapa de su comercialización, menos los costos directos
y/u operativos necesarios para llevar el mineral de boca mina a
dicha etapa, con excepción de los gastos y/o costos
directos o indirectos inherentes al proceso de
extracción.
Los costos a deducir, según corresponda
serán:
- Costos de transporte, flete y seguros hasta
la entrega del producto logrado, menos los correspondientes al
proceso de extracción del mineral hasta la boca
mina. - Costos de trituración, molienda, beneficio y
todo proceso de tratamiento que posibilite la venta del
producto final, a que arribe la operación
minera. - Costos de comercialización hasta la venta del
producto logrado. - Costos de administración hasta la entrega del
producto logrado, menos los correspondientes a la
extracción. - Costos de fundición y
refinación.
Queda expresamente excluido de los costos a deducir todo
importe en concepto de amortizaciones.
En todos los casos, si el valor tomado como base de
cálculo del valor boca mina fuese inferior al valor de
dicho producto en el mercado nacional e internacional, se
aplicará este último como base de
cálculo".
El royalty en Bolivia
El royalty en Bolivia tiene diversas regalías
ad valorem, su monto se acredita contra el impuesto a la
renta, de modo que el minero paga únicamente la cantidad
que resulte más alta.
Normativa.
Ley Nº 1777, Código de Minería de
1997; Ley Nº 1182 de Inversiones de 1990; Ley Nº 1606,
modificatoria del Código Tributario, de 1994.
Dominio.
De acuerdo con el artículo 1 del Código de
Minería, pertenecen al dominio originario del Estado todas
las sustancias minerales en estado natural, cualquiera sea su
procedencia, se encuentren en el interior o en la superficie de
la tierra.
Por su parte, el artículo 4, señala que la
concesión minera constituye un derecho real distinto al de
la propiedad del predio en que se encuentra. Es un bien inmueble,
transferible y transmisible. Puede constituirse sobre ella
hipoteca y ser objeto de cualquier contrato que no
contraríe las disposiciones del Código de
Minería.
Las actividades mineras son proyectos de interés
nacional, tienen carácter de utilidad pública
cuando constituyen parte integrada del proceso de
producción del concesionario u operador minero. Las
actividades mineras deberán realizarse de acuerdo con el
principio de desarrollo sostenible, en sujeción a la Ley
del Medio Ambiente y el
Código de Minería (artículos 24 y 84 del
mismo Código).
Impuesto Complementario. Regalías.
Código de Minería.
La base imponible del impuesto complementario de la
minería es el monto que resulte de multiplicar el peso del
contenido fino del mineral o metal por su cotización
oficial en dólares americanos. La alícuota del
impuesto se determina por escalas de acuerdo a cada mineral o
metal, las cuales son reajustables anualmente (Art. 97 y
98).
El monto efectivamente pagado por concepto de impuestos
sobre las utilidades de las Empresas será acreditable
contra el impuesto complementario en la misma gestión
fiscal. En caso de existir diferencia, si ésta es mayor se
consolidará a favor del fisco. Si por el contrario, el
impuesto a las utilidades pagado es menor al impuesto
complementario, el obligado pagará la diferencia como
impuesto complementario (Art. 100).
Un importe equivalente al impuesto complementario de la
minería se destina en su integridad a los departamentos
productores de minerales o metales, por concepto de
regalía minera departamental (Art.. 102).
El Royalty en Brasil
Regalía o Royalty.
La Ley 7990 de 1989 establece que el aprovechamiento de
los recursos minerales, por cualquiera de los regímenes
previstos en el Código de Minería, impone
compensación financiera a favor de los Estados, el
Distrito Federal y Municipios. Esta compensación
será de 3% sobre el valor líquido resultante de las
ventas del producto mineral antes de su transformación
industrial. Este porcentaje varía según la clase de
sustancias minerales, de la siguiente manera:
- Mineral de aluminio,
manganeso, sal y potasio: 3%. - Piedras preciosas, piedras coloradas labrables,
carbonados y metales nobles: 0,2%. - Oro extraído por empresas mineras (las
actividades de minería artesanal están
dispensadas): 1%. - Hierro, fertilizantes, carbón y demás
sustancias minerales: 2%.
El royalty en Colombia
Al respecto, y con el fin de ahondar además en
torno al cobro de una regalía a la minería,
recalcando su condición de derecho y no de tributo,
aportando a la definición de regalía otra
acepción y detallando las implicancias que aquel cobro
conlleva en las relaciones entre los particulares con el Estado,
revisaremos una sentencia de la Sala Plena de la Corte
Constitucional de Colombia (C-207/00) de 1º de marzo de
2000, la cual frente a la demanda sobre la constitucionalidad de
algunos artículos de la ley Nº 141, de 1994, que
trató la materia en lo referente a regular el derecho del
Estado a percibir regalías, a establecer las reglas para
su liquidación y distribución, creó el Fondo Nacional
de Regalías, la Comisión Nacional de
Regalías y dictó otras disposiciones entre las
cuales puede anotarse el otorgar facultades de control y
vigilancia a la Comisión Nacional de Regalías a fin
de verificar la correcta inversión de las regalías.
Así, se extiende, en parte, este fallo
colombiano:
‘ "A pesar de tener en ocasiones similitudes ya
que implican pagos del particular al Estado, las regalías
y los impuestos son figuras diversas, con un fundamento
constitucional y una finalidad diferentes. Así, como bien
lo señala uno de los intervinientes, la Carta acoge la
concepción de la ‘regalía-precio’, pues
la define como una ‘contraprestación’ que se
causa por la explotación de los recursos naturales no
renovables de propiedad de la Nación (CP Art.. 360). Por
ende, las regalías están representadas por aquello
que el Estado recibe por conceder un derecho a explotar los
recursos no renovables de los cuáles es titular (CP Art.
332), debido a que estos recursos existen en cantidad limitada.
En cambio, los impuestos, tal y como lo ha señalado en
varias ocasiones esta Corporación, son cargas
económicas que se imponen a los particulares con el fin de
financiar los gastos generales del Estado, por lo cual estas
obligaciones surgen del poder impositivo del Estado. En ese orden
de ideas, las regalías son ingresos públicos pero
no tienen naturaleza tributaria, pues no son imposiciones del
Estado sino contraprestaciones que el particular debe pagar por
la obtención de un derecho, a saber, la posibilidad de
explotar un recurso natural no renovable28. En ese orden de
ideas, la relación entre el Estado y el particular es
diversa, pues en un caso la persona
voluntariamente decide pagar la regalía para obtener un
derecho de explotación, mientras que las personas no
pueden sustraerse al pago del tributo, si se cumple el hecho
impositivo previsto por la ley. La obligación de pagar un
impuesto no surge entonces de la celebración de un
contrato con el Estado, ni de la concesión de una licencia
o permiso de explotación, sino del cumplimiento del hecho
previsto por la ley tributaria (…)".’
Regalías.
En conformidad con los artículos 58, 332 y 360 de
la Constitución Política, toda explotación
de recursos naturales no renovables de propiedad estatal genera
una regalía como contraprestación obligatoria. Esta
consiste en un porcentaje, fijo o progresivo, del producto bruto
explotado objeto del título minero y sus subproductos,
calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero
o en especie. También causará regalía la
captación de minerales provenientes de medios o
fuentes naturales que técnicamente se consideren minas. En
el caso de propietarios privados del subsuelo, estos
pagarán no menos de 0,4% del valor de la producción
calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero
o en especie. Estos recursos se recaudarán y
distribuirán de conformidad con lo dispuesto en la Ley 141
de 1994. El Gobierno reglamentará lo pertinente en la
materia.
En cuanto al monto de las regalías y el sistema
para liquidarlas y reajustarlas, serán los vigentes a la
época del contrato de concesión y se
aplicarán durante toda su vigencia. Las modificaciones que
sobre esta materia adopte la ley, sólo se aplicarán
a los contratos que se celebren y perfeccionen con posterioridad
a su promulgación (Art. 228 Código de
Minas).
La obligación de pagar regalías sobre la
explotación de recursos naturales no renovables, es
incompatible con el establecimiento de impuestos nacionales,
departamentales y municipales sobre esa misma actividad, sea
cuales fueren su denominación, modalidades y
características. Esto sin perjuicio de los
impuestos
El royalty en Venezuela
Citaremos tan sólo dos artículos del
Decreto con Fuerza de Ley
Orgánica de Hidrocarburos de Venezuela (Caracas,16/06/03).
En el segundo, veremos, se plantea la variabilidad de los montos
de las regalías que se deben pagar al Estado por la
explotación de hidrocarburos. Citemos, entonces, en primer
lugar, del Capítulo III Del Ejercicio de las Actividades
Primarias, Sección III De las empresas mixtas, el
Artículo 36:
"En los instrumentos mediante los cuales se otorgue el
derecho a realizar las actividades, se podrán establecer
ventajas especiales para la República, tales como el
aumento de la regalía, de las contribuciones u otras
contraprestaciones previstas en este Decreto Ley; el empleo y
cesión de nuevas y avanzadas tecnologías,
así como el otorgamiento de becas, oportunidades de
entrenamiento
técnico u otras actividades de desarrollo del factor
humano".
"(…) Capítulo VI Del Régimen de
Regalía e Impuestos.
"Sección I
"De la regalía
"Artículo 44. De los volúmenes de
hidrocarburos extraídos de cualquier yacimiento, el Estado
tiene derecho a una participación de treinta por ciento
(30%) como regalía.
"El Ejecutivo Nacional, en caso de que se demuestre a su
satisfacción que un yacimiento maduro o de petróleo
extra pesado de la Faja del Orinoco, no es económicamente
explotable con la regalía del treinta por ciento (30%)
establecida en este Decreto Ley, podrá rebajarla hasta un
límite de un veinte por ciento (20%) a fin de lograr la
economicidad de la explotación y queda facultado
igualmente para restituirla, total o parcialmente, hasta alcanzar
de nuevo el treinta por ciento (30%), cuando se demuestre que la
economicidad del yacimiento pueda mantenerse con dicha
restitución.
"El Ejecutivo Nacional, en caso que se demuestre a su
satisfacción que proyectos para mezclas de
bitúmenes procedentes de la Faja Petrolífera del
Orinoco, no son económicamente viables con la
regalía del treinta por ciento (30%) establecida en este
Decreto Ley, podrá rebajarla hasta el límite de
dieciséis dos tercios por ciento (16 2/3%), a fin de
lograr la economicidad de tales proyectos y queda igualmente
facultado para restituirla, total o parcialmente, hasta alcanzar
de nuevo el treinta por ciento (30%), cuando se demuestre que la
rentabilidad de los proyectos pueda mantenerse con dicha
restitución".
El imponer un royalty al sector minero, para quienes
están en contra de esta iniciativa, va en detrimento de la
tendencia que se ha seguido hasta ahora, que según ellos,
se basa en la igualdad de condiciones en todas las actividades
productivas. En segundo lugar, es que se estarían
alterando las llamadas "reglas del juego" a inversionistas que
han "apostado" a proyectos de largo plazo de maduración,
imponiendo el estado chileno, algo asumido como un costo
adicional que afectaría la rentabilidad de los proyectos y
un elemento que ha estado en el corazón
del éxito
económico de Chile, que sería la confianza en la
estabilidad de las llamadas "reglas del juego".
Para algunos, lo anterior produciría un ambiente
de incertidumbre que se vería reflejado en las futuras
inversiones en el sector y en el país. Para ellos, no es
casualidad que el sector minero sea relevante en nuestro
país, y a las favorables condiciones geológicas
naturales de nuestro país, se agregan una serie de
factores de política, que explican el atractivo de Chile.
Si se quisiere alterar esas políticas, para ellos,
habría que atenerse a las potenciales negativas
consecuencias, cuya magnitud y alcance, los grupos en contra del
royalty han explicado o argumentado con conceptos de variada
índole que no logran, hasta ahora contra argumentar los
antecedentes políticos, económicos, técnicos
y hasta de soberanía nacional que han esgrimido quienes se
pronuncian a favor del royalty.
Se ha afirmado que la minería ha evadido
impuestos en mayor medida que el resto de las actividades
productivas del país. Es interesante establecer que el
Servicio de Impuestos Internos, ha debido realizar esfuerzos
adicionales para establecer con relativa efectividad los
impuestos pagados por diversas empresas mineras, pues en muchas
de ellas se utilizan variadas prácticas de
minimización de pago de impuestos, muchas de ellas
cuestionables en diversa medida. Aún cuando la
minería está sujeta a la misma legislación
tributaria que el resto de las actividades
productivas.
Para algunos, un aumento de impuestos
desincentivará la inversión minera, la
inversión en tecnología y la
eficiencia y
la productividad, retrasando el crecimiento económico del
país, en un momento en que todos los sectores
estarían proponiendo acciones y
medidas que aporten a la agenda pro crecimiento impulsada por el
gobierno en conjunto con los empresarios. Si bien el crecimiento
es importante, un royalty, para el gobierno establecería
un mecanismo para facilitar una mejor redistribución del
ingreso, en particular en regiones.
En la década de los noventa, por diversas
razones, principalmente por la apertura de los mercados
internacionales, los principales países mineros
emprendieron la reforma de su legislación minera. Los
cambios significaron la entrada en vigencia de nuevos
Códigos o Leyes de Minería –según la
denominación de cada país– siendo el
más de reciente el de Colombia de 2001 y el más
antiguo el de Argentina promulgado en el siglo XIX, con una serie
de modificaciones posteriores, las más profundas llevadas
a cabo en los años 1993 y 1995. En Bolivia, el nuevo
Código de Minería es de 1997. En Brasil, el
Código de Minería experimentó modificaciones
parciales desde su promulgación en 1967, especialmente con
la entrada en vigencia de una Constitución Federal en
1988, que originó los cambios de 1996.
Del estudio y análisis de las leyes de
regulación minera imperantes en estos países, el
dominio del Estado sobre los recursos mineros es un
principio común en la legislación minera de los
países de América Latina, además de su
carácter imprescriptible e inalienable. En el caso de
Argentina, por su sistema federal, el dominio es ejercido tanto
por las Provincias como por el Estado Nacional, siendo las
primeras las que otorgan las concesiones. En ese país
sólo por excepción se admite la posibilidad que el
Estado realice directamente labores de
explotación.
El Estado otorga derechos mineros a los particulares por
vía de concesión administrativa en casi todos los
países. En el caso de Colombia, la concesión de
explotación se formaliza mediante un contrato
administrativo entre el Estado y el concesionario, con un plazo
de duración. En Argentina, hay un derecho de propiedad
sobre la concesión que se rige por el derecho común
pero se especifica la primacía del Código de
Minería. En el caso de Bolivia y Colombia, la
minería se declara de utilidad pública.
En Argentina se otorga estabilidad tributaria y una
serie de deducciones y exenciones para los titulares de la
actividad minera, contemplando una garantía de
cumplimiento por el Estado, en dispositivos específicos
que tienen relación con el régimen impositivo de la
minería. Existen además regalías impuestas
por las provincias. En Colombia se definen los aspecto
económicos y tributarios bajo la denominación
genérica de contraprestaciones económicas, dentro
las cuales se reconocen las regalías y los cánones
superficiarios. En Bolivia hay un impuesto minero complementario
al régimen común que se aplica en porcentaje
según el mineral de que se trate y con base a la
cotización oficial del mismo. En Brasil las actividades de
producción, comercio,
distribución, consumo y
exportación de sustancias minerales
originadas en el país están sujetas a impuesto
sobre operaciones relativas a circulación de
mercadería y sobre prestaciones
de servicios de transporte interestatal e intermunicipal y de
comunicación. Existe el pago de
regalías que va del 3% al 0,2% sobre el valor
líquido de las ventas del producto mineral antes de su
transformación industrial.
La tendencia general en la mayoría de los
países es uniformar las normas aplicables a la
inversión, sea ésta nacional o extranjera, por lo
que la minería recibe el mismo tratamiento que el resto de
las actividades.
De igual modo, es factible el hecho que la luz de los
tratados de libre comercio entre los diversos países de
variadas regiones del mundo, la tendencia además vaya en
dirección a uniformar la relación entre los estados
que de modo definitivo, a la luz de estos antecedentes, ejercen
un dominio sobre sus recursos naturales, sean renovables o no
renovables y agotables, y las diversas empresas mineras de
variados intereses, en la explotación de dichos
recursos.
Uno de los factores a tener presente en la
promulgación del Royalty es el atractivo para las
inversiones extranjeras. En esta perspectiva, el llamado
Índice de Riesgo País es utilizado por diversos
analistas financieros del mundo para reflejar si un país,
en función de un análisis multivariado, es, y en
qué grado, atractivo para las inversiones extranjeras.
Cabe señalar, que el riesgo país en Chile ha tenido
una evolución creciente y sostenida, llegando a
sus mejores scores no en 1974 cuando se dictó el D.L. 600
sino que en la década de los 90s y en adelante, cuando el
país reestableció la normalidad interna, y cuando
(curiosamente ) se establecieron normas de cuidado y
mitigación medioambiental, leyes cuya naturaleza para
muchos eran y son barreras al desarrollo y atracción de
inversiones, leyes que en su tiempo fueron calificadas por muchos
como mera burocracia
estatal que desincentivaría el desarrollo económico
del país.
La evolución de los mercados internacionales de
nuestro país, como son los innumerables tratados de libre
comercio suscritos por Chile, dan cuenta de lo que es importante
para amplios sectores de nuestro mundo globalizado, como el
cuidado y protección de nuestros recursos naturales,
renovables o no, acordados en cada uno de los tratados suscritos
por Chile, ellos debieran considerarse en el establecimiento de
políticas de desarrollo
sustentable, impulsado entre otros por Naciones Unidas.
Dicho desarrollo establece una mínima valoración de
los recursos naturales de los países, y el royalty
sería un modo de hacerlo, pues otorgaría a la
materia prima, a los minerales extraídos un valor distinto
de cero como actualmente ocurre. Dicho royalty está
destinado a inversión en Investigación y Desarrollo (I+D) en
regiones, una de las áreas a considerar en el destino de
estos fondos podría ser I+D en abatimiento y
mitigación de las empresas mineras, uno de los sectores
industriales más contaminantes actualmente en la
región, y cuyos efectos dañinos al medioambiente
aún afectan negativamente diversos ecosistemas de
Chile y la región.
Prácticamente en la mayoría de los textos
consultados en este estudio nos aparece el concepto de royalty,
regalía o renta minera, en términos generales, como
un derecho y no como un tributo, el que si, eventualmente se
aplica en Chile a la minería, debería establecerse
(según la mayoría) en base a la producción
del mineral como remuneración del derecho de
extracción. Incluso hasta nuestro Código Civil,
redactado en 1855, nos acerca en ese sentido al definir el
"derecho de usufructo".
No obstante, las aseveraciones que consideran al royalty
como un derecho son rebatidas por personeros ligados al sector
privado de la minería del cobre, ya que se inclinan
decididamente "por no hacer cambios en las reglas del juego, ya
que esto desincentivaría la inversión, lo que
dañaría la buena imagen del manejo
económico de Chile".
Sin embargo, los argumentos que denuncian la escasa
tributación de las mineras privadas del cobre y, al mismo
tiempo, afirman la procedencia de la aplicación de un
royalty al sector, aparecen con mayor fundamento económico
y jurídico.
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COLOMBIA Y BRASIL
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Resumen del trabajo realizado por la Comisión
Especial destinada a estudiar el régimen tributario afecto
a la Gran Minería que opera en Chile, constituida por
mandato unánime de la Sala del Senado de la
República de Chile.
DECRETO LEY Nº 600 SOBRE INVERSIÓN
EXTRANJERA
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Osvaldo Castillo U.