- Introducción
- La responsabilidad
fiscal - Reseña de la
sentencia c– 619 del 8 de agosto de
2002 - Sentencias anteriores de la
corte constitucional - Decisiones del
Consejo de Estado - Corte suprema de
justicia - La
culpabilidad en Derecho Penal colombiano - La
culpabilidad en Derecho Administrativo - La
culpabilidad en Derecho Disciplinario - Principios
rectores de la prueba en el proceso de responsabilidad
fiscal - Posición
de la Contraloría General de la República frente
a la sentencia C – 619 de 2002 - Alcances
concretos del grado de culpabilidad grave, en el proceso de
responsabilidad fiscal - Conclusiones
- Bibliografía
Una vez declarada inconstitucional el grado de culpa
leve, en el proceso de responsabilidad fiscal, se pretende
argumentar que ese grado de culpabilidad, era el adecuado para
esos procesos. Al final se evidencia, que la ley colombiana ha
envuelto dentro del concepto de culpa
grave, lo que antes se consideraba como culpa leve.
Responsabilidad Fiscal / Sentencia C – 619 de 2002
/ Culpa Grave / Culpa Leve / Grado de culpabilidad
THE GRADE OF FAULT IN THE PROCESS OF
FISCALLY RESPONSIBILITY: CRITICAL ANALISYS OF THE DECISION C
– 619 – 02. THE EFFECTS IN THE FISCALLY
RESPONSIBILITY PROCCES
Once the Constitutional Court declared non –
constitutional the medium fault degree, in the fiscally
responsibility procces, the pretension is to argue logically,
than that culpability degree, was an appropiate for those
process. Finally is evident than the Colombia
legislation has involved into the highest fault degree concept of
responsibility, before was considered as a medium fault
degree.
Fiscally responsibility / Sentence C – 619 of 2002
/ highest fault degree / medium fault degree/ Culpability degree
of responsibility
El control fiscal es
una función
pública que ejerce la Contraloría General de la
República, la cual vigila la gestión
fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de la
Nación;
dicho control se ejerce en forma posterior y selectiva conforme a
los procedimientos,
sistemas y
principios que
establezca la ley.
Dentro de las atribuciones constitucionales del
Contralor General de la República, se encuentra la de
"establecer la responsabilidad que se derive de la
gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean
del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción
coactiva sobre los alcances deducidos de la
misma."
La Ley 610 de 2000, por la cual se establece el
trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de
competencia de
las contralorías, define en su artículo primero,
que el proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de
actuaciones administrativas adelantadas por las
Contralorías con el fin de determinar y establecer la
responsabilidad de los servidores
públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de
la gestión fiscal o con ocasión de ésta,
causen por acción
u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al
patrimonio del
Estado.
Para el efecto, el legislador, en uso de su
atribución constitucional y legal de configuración,
estableció que el objeto de la responsabilidad fiscal, es
el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio
público como consecuencia de la conducta dolosa o
culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el
pago de una indemnización pecuniaria que compense el
perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal, y que el
grado de culpa a partir del cual se podrá
establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa
leve.
El planteamiento de los problemas que
se enuncian a continuación, surge a partir de la Sentencia
C – 619 del 8 de agosto de 2002, proferida por la Corte
Constitucional, que declaró INEXEQUIBLES, el
parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley
610 de 2000 y la expresión "leve" contenida en el
artículo 53 de la Ley 610 de 2000.
Así las cosas, y una vez hecha la descripción del panorama temático,
es válido que se formulen las siguientes preguntas
rectoras o problemas jurídicos, que delimitan e intentan
abordar de alguna manera, temporal y espacialmente, el meollo del
trabajo
investigativo, y su guía argumentativa: ¿Es
igual el grado de la imputación de la acción de
repetición al grado de imputación de la
responsabilidad fiscal, que inmiscuye el concepto del gestor
fiscal, partiendo del grado de la culpa leve, que
establecía la Ley 610 de 2000 en sus artículos
4º y 53? ¿Podría afirmarse que se ha abierto
paso a la irresponsabilidad fiscal de los agentes estatales y
particulares, a quienes se les atribuye el concepto de
gestión fiscal con relación al patrimonio
público? ¿Es razonable atribuir, y según los
antecedentes de la figura del daño antijurídico que
trae el artículo 90 C.N., fundamento a toda la
Institución a la responsabilidad en Colombia, incluyendo a
la fiscal?.
Sin pretender adentrase en la historia del Control Fiscal
y su desarrollo en
Colombia, hasta antes de promulgarse la Sentencia C – 619
de 2002, había la concepción normativa, con base en
la legislación civil y comercial, y jurisprudencia
que el gestor fiscal respondía por el detrimento causado
al patrimonio público, a partir del título de
imputación de la culpa leve, definida en el
artículo 63 del Código
Civil, como "descuido leve, descuido ligero, es la falta
de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios
propios. Culpa o descuido, sin otra calificación,
significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a
la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe
administrar un negocio como un buen padre de familia, es
responsable de esta especie de culpa."
Así lo entendió la Contraloría
General de la República, la doctrina y la jurisprudencia
del Consejo de Estado y de la misma Corte Constitucional, como
referentes se tenía entre otras, las Sentencias SU –
620 de 1996 y C – 840 de 2001.
En este orden de ideas, considero muy respetuosamente,
que los argumentos de la Sala Plena de la Corte Constitucional,
arrancan de una falsa formulación, en cuanto a la interpretación como cláusula general
de responsabilidad del artículo 90 de la Carta de 1991,
que finaliza desconociendo el lineamiento y la razonabilidad del
artículo 268 del Texto
Superior, en detrimento del Estado Social de Derecho, que otorga
la facultad legal de determinar un grado de culpabilidad
ajustado a la gestión fiscal, por parte de las
Contralorías.
En concreto, no
se comparte el razonamiento jurisprudencial, según el cual
el criterio normativo de imputación, no puede ser mayor al
establecido por la Constitución Política en el inciso
2° de su artículo 90, para el caso de la
responsabilidad patrimonial de los agentes frente al
Estado.
La pretensión del presente trabajo es desarrollar
en primer lugar unos conceptos básicos de la
responsabilidad fiscal; luego dejar esbozado un panorama de la
estructura del
proceso de responsabilidad fiscal; inmediatamente transitar al
análisis crítico de la Sentencia C – 619 de
2002, y mencionar algunos antecedentes jurisprudenciales, para
finalizar con una descripción de los grados de
culpabilidad en los procesos penales, administrativos,
disciplinarios, y con base en los principios rectores de la
prueba, en materia de
procesos de responsabilidad fiscal, arribar o autorizar unas
conclusiones finales.
CAPÍTULO I
El propósito de este capítulo, es intentar
la elaboración de un breve recorrido a los fundamentos
constitucionales y legales de la responsabilidad en general del
servidor
público, haciendo énfasis en la responsabilidad
fiscal, para lo cual se acudirá a las fuentes
normativas y doctrinarias del caso. Es posible, que en este
primer ensayo se
pueda vislumbrar o sospechar del grado de culpabilidad que
lateralmente debe corresponder al servidor público o
particular quien desarrolla gestión fiscal; tal vez, de
esta manera se logre percibir que el gestor fiscal merece ser
responsabilizado a partir del grado de la culpa leve, por no
decir que desde la levísima, situación
fáctica y jurídica que fue alterada con la
obligatoriedad de la Sentencia C – 619 de 2002 de la Corte
Constitucional, en los procesos de la responsabilidad
fiscal.
1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
Establece la Constitución Política, que el
Ministerio Público y la Contraloría General de la
República son órganos de control ; que la
Contraloría General de la República tiene a su
cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de
resultados de la administración.
El control fiscal es una función pública
que ejercerá la Contraloría General de la
República, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o
entidades que manejen fondos o bienes de la nación.
Dicho control se ejercerá en forma posterior y
selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios
que establezca la ley.
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado
incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión
y de resultados, fundado en la eficiencia, la
economía,
la equidad y la
valoración de los costos
ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la
Contraloría podrá ejercer control posterior sobre
cuentas de
cualquier entidad territorial.
La Contraloría es una entidad de carácter técnico con
autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá
funciones
administrativas distintas de las inherentes a su propia
organización.
El Contralor General de la República tiene, entre
otras atribuciones la siguiente: Establecer la
responsabilidad que se derive de la gestión
fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso,
recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre
los alcances deducidos de la misma.
Dentro del marco general de competencias en
el nivel territorial, se instituye que la vigilancia de la
gestión fiscal de los departamentos, distritos y
municipios donde haya contralorías, corresponde a estas y
se ejercerá en forma posterior y selectiva; la de los
municipios incumbe a las contralorías departamentales,
salvo lo que la ley determine respecto de contralorías
municipales; corresponde a las asambleas y a los concejos
distritales y municipales organizar las respectivas
contralorías como entidades técnicas
dotadas de autonomía administrativa y
presupuestal.
En la denominada cláusula general de
responsabilidad , se regula que el Estado
responderá patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, causados por la
acción o la omisión de las autoridades
públicas; que en el evento de ser condenado el Estado a la
reparación patrimonial de uno de tales
daños, que haya sido consecuencia de la
conducta dolosa o
gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá
repetir contra éste.
Como criterios normativos que deben guiar el
establecimiento de la responsabilidad fiscal que se deben
considerar, para el desarrollo del presente trabajo, encontramos
los siguientes artículos constitucionales, anteriores y
posteriores, al santificado por la Corte Constitucional como
"cláusula general de responsabilidad del
Estado":
- El artículo 6 de la Constitución
Política: Los particulares solo son responsables ante
las autoridades por infringir la Constitución y las
leyes, y que
los servidores públicos lo son por la misma causa
y por omisión o extralimitación en el ejercicio
de sus funciones. - El artículo 95 del ordenamiento superior:
Encumbra y dignifica la calidad de
colombiano, pues enaltece a todos los miembros de la comunidad
nacional; y conviene en que el ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en la Constitución implica
responsabilidades. - El artículo 124 de la Constitución
Política: La ley determinará la
responsabilidad de los servidores públicos y la manera
de hacerla efectiva."7o) Determinar la estructura de la
administración nacional y crear, suprimir o fusionar
ministerios, departamentos administrativos,
superintendencias, establecimientos públicos y otras
entidades del orden nacional, señalando sus objetivos
y estructura orgánica; reglamentar la creación
y funcionamiento de las corporaciones autónomas
regionales dentro de un régimen de autonomía;
así mismo, crear o autorizar la constitución de
empresas
industriales y comerciales del Estado y sociedades
de economía mixta.""23) Expedir las leyes que regirán
el ejercicio de las funciones públicas y la
prestación de los servicios
públicos.Compete al congreso expedir el estatuto
general de contratación de la administración
pública y en especial de la administración
nacional." - El artículo 150 de la Constitución
Política: Corresponde al congreso hacer las leyes. Por
medio de ellas ejerce las siguientes funciones: - El artículo 268, numeral 5º de la
Constitución Política: El Contralor General de la
República tendrá las siguientes atribuciones:
"Establecer la responsabilidad que se derive de la
gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que
sean del caso, recaudar su monto y ejercer la
jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la
misma."
2. GESTIÓN FISCAL
Se entiende por gestión fiscal el conjunto de
actividades económicas, jurídicas y
tecnológicas, que realizan los servidores públicos
y las personas de derecho privado que manejen o administren
recursos o fondos
públicos, tendientes a la adecuada y correcta
adquisición, planeación, conservación,
administración, custodia, explotación, enajenación, consumo,
adjudicación, gasto, inversión y disposición de los
bienes públicos, así como a la recaudación,
manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los
fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios
de legalidad,
eficiencia, economía, eficacia,
equidad, imparcialidad, moralidad,
transparencia, publicidad y
valoración de los costos ambientales.
La Corte Constitucional, se ha referido recientemente a
la gestión fiscal de la siguiente manera:
" (L)a responsabilidad fiscal únicamente se
puede pregonar respecto de los servidores públicos y
particulares que estén jurídicamente habilitados
para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan
poder
decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su
disposición. Advirtiendo que esa especial
responsabilidad está referida exclusivamente a los
fondos o bienes públicos que hallándose bajo el
radio de
acción del titular de la gestión fiscal, sufran
detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. Lo
cual implica que si una persona que
ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas
estatales, causa daño a ciertos haberes públicos
que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no
será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se
sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un
servidor público o de un particular, necesaria es la
existencia de un vínculo jurídico entre alguno de
éstos y unos bienes o fondos específicamente
definidos. Es decir, la gestión fiscal está
ligada siempre a unos bienes o fondos estatales
inequívocamente estipulados bajo la titularidad
administrativa o dispositiva de un servidor público o de
un particular, concretamente identificados".
"La gestión fiscal de la administración se
inicia con los actos de adquisición o integración de un patrimonio del Estado que
se destina a satisfacer las necesidades del servicio
público; prosigue con los actos propios de sus
conservación, mejora y explotación; y concluye con
la afectación, disposición o inversión de
los bienes muebles o inmuebles que de él hacen parte, para
el mismo fin que le dio origen, y lo justifica".
En últimas, podemos afirmar que la
"gestión fiscal" es la actividad reglada o contractual
que cumplen los servidores públicos, y las personas de
derecho privado (como función pública), que les
otorga una capacidad jurídica para "administrar o
disponer" del patrimonio público.
3. DIFERENTES TIPOS DE RESPONSABILIDADES DE LOS
SERVIDORES PÚBLICOS
La responsabilidad en general, puede definirse: 1)
Situación jurídica derivada de una acción u
omisión ilícitas, que consiste en el deber de
reparar el daño causado. 2) Posición
jurídica del obligado concurrente o subsidiariamente a
satisfacer una deuda ajena.
Más técnicamente, la responsabilidad
consiste en la obligación de reparar el perjuicio
resultante de un hecho del cual somos autores directos o
indirectos, por haberlo realizado en contra del deber que tenemos
de no perjudicar injustamente a otro ya que en le orden civil
somos responsables no solamente por las consecuencias
perjudiciales del hecho propio, sino también por el de las
personas que están bajo nuestra dependencia y hasta por el
hecho de las cosas de que nos servimos o tenemos a nuestra guarda
o cuidado.
El artículo 114 de la Constitución
Política, dispone que corresponde al congreso de la
república reformar la Constitución, hacer las
leyes y ejercer control político sobre el
gobierno
y la administración.Al respecto refiere el tratadista Amaya
Olaya:"Para el efecto de ejercer esta función
de control político, la Constitución
introdujo la figura de la moción de censura,
mecanismo al cual la Ley 5ª. citada le adicionó
la moción de observaciones… Por moción de
censura se entiende, según el artículo de la
Ley 5ª, el acto mediante el cual el Congreso en pleno,
y por mayoría absoluta, reprocha la actuación
de uno o varios ministros del despacho dando lugar a la
separación de su cargo…"El mismo autor, trae a cuento,
una decisión del Consejo de Estado del 25 de julio
de 1994, C.P. Javier Henao Hidrón, radicación
615, en el sentido que el control político se debe
entender, respecto a los funcionarios determinados en los
artículos 114 y 208 de la Constitución
Política.- POLÍTICA
Se llama responsabilidad civil a la obligación
de satisfacer la pérdida o daño causado por
un tercero, debido a : la naturaleza de la convención
originaria; las prescripciones de la ley; las
estipulaciones del contrato;
la deducción de los hechos acaecidos,
aunque en la realización de los mismos no haya
intervenido culpa ni negligencia del obligado a
reparar.El artículo 1604 del Código Civil regula en materia
contractual, que el deudor no es responsable sino de la
culpa lata en los contratos
que por su naturaleza solo son útiles al acreedor;
es responsable de la leve en los contratos que se hacen
para beneficio recíproco de las partes; y de la
levísima en los contratos en que el deudor es el
único que reporta beneficio.En materia extracontractual, el Código
Civil distingue la responsabilidad por el hecho propio, por
el hecho ajeno, responsabilidad por las cosas y por
actividades peligrosas.En cuanto a la responsabilidad por el hecho
propio, establece el artículo 2341 del Código
Civil, que el que ha cometido un delito o
culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización, sin perjuicio de la pena principal
que la ley imponga por la culpa o el delito
cometido.Por su parte, el artículo 2347
ibídem, refiere que toda persona es responsable,
no solo de sus propias acciones
para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho
de aquellos que estuvieren a su cuidado.En materia de la responsabilidad por las cosas,
el dueño de un edificio es responsable de los
daños que ocasione su ruina acaecida por haber
omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de
otra manera al cuidado de un buen padre de familia,
artículo 2350 del Código
Civil.El artículo 2356 ibídem, respecto a
las actividades peligrosas, dispone que por regla
general todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por esta, y
que son especialmente obligados a reparación: 1) El
que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2) El que
remueve las losas de una acequia o cañería, o
las descubre en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que por allí
transiten de día o de noche; 3) El que obligado a la
construcción o reparación de
un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en
estado de causar daño a los que transitan por el
camino.En definitiva, este tipo de responsabilidad cobija
no sólo a quien es servidor público, sino a
cualquier persona en general, sin necesidad de
calificación o cualificacion jurídica
alguna.Ahora, con respecto a la Ley 678 de 2001 sobre la
acción de repetición , se ha dicho por
algunos doctrinantes en la materia, que este tipo de
acción aunque se define como una acción de
carácter civil y de la que conoce la
jurisdicción contenciosa administrativa, no es
esencia una responsabilidad con dicho carácter, sino
autónoma, material y procedimental; por cuanto se
confunde lo civil con lo patrimonial o indemnizatorio o
resarcitorio. - CIVIL
La obligación de soportar la
consecuencia específica del delito constituye la
responsabilidad penal. Esta responsabilidad recae
únicamente sobre la delincuencia y no debe confundirse con la
responsabilidad civil emergente del delito, que impone la
obligación de indemnizar a la víctima del
mismo, que tiene el carácter accesorio de la
anterior, se rige por los principios del Derecho
Civil y puede hacer efectiva, en forma indirecta, sobre
terceros que no han intervenido en la ejecución del
delito.En el Libro
Segundo, Parte Especial, Título XV, Delitos
contra la Administración Pública,
Código Penal Colombiano, se establecen como delitos
susceptibles de ser cometidos por servidores
públicos: Peculado por apropiación (397);
peculado por uso (398); peculado por aplicación
oficial diferente (399); peculado culposo (400);
omisión del agente retenedor o recaudador (402);
destino de recursos del tesoro para el estímulo o
beneficio indebido de explotadores y comerciantes de
metales
preciosos (403); concusión (404); cohecho
propio (405); cohecho impropio (406); violación del
régimen legal o constitucional de inhabilidades e
incompatibilidades (408); interés indebido en la
celebración de contratos (409); contrato sin
cumplimiento de requisitos legales (410); tráfico de
influencias de servidor público (411);
enriquecimiento ilícito (412); prevaricato por
acción (413); prevaricato por omisión (414);
abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto
(416); abuso de autoridad por omisión de denuncia
(417); revelación de secreto (418);
utilización de asunto sometido a secreto o reserva
(419); utilización indebida de información oficial privilegiada
(420); asesoramiento y otras actuaciones ilegales (421);
intervención en política (422); empleo
Ilegal de la fuerza
pública (423); y omisión de apoyo
(424).No solamente los servidores públicos sino
también los particulares cuando son investidos de
funciones públicas, como el contratista,
interventor, consultor y el asesor, por ejemplo al momento
de la celebración, ejecución y
liquidación de los contratos que celebran con el
Estado, son pasibles de la acción penal en
desarrollo de tales funciones públicas. - PENAL
El artículo 4° de la Ley 734 de 2002,
código disciplinario único, C.D.U., establece
que el servidor público y el particular en los
casos previstos en el código disciplinario
único sólo serán investigados y
sancionados disciplinariamente por comportamientos que
estén descritos como falta en la ley vigente al
momento de su realización.Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da
lugar a la acción e imposición de la
sanción correspondiente, la incursión en
cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en
el C.D.U. que conlleve incumplimiento de deberes,
extralimitación en el ejercicio de derechos y
funciones, prohibiciones y violación del
régimen de inhabilidades, incompatibilidades,
impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado
por cualquiera de las causales de exclusión de
responsabilidad contempladas en el artículo 28 de la
ley en mención.Son sujetos disciplinables o destinatarios de la
ley disciplinaria, los servidores públicos aunque se
encuentren retirados del servicio y los particulares
contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero del
Código Disciplinario Único; los
indígenas que administren recursos del Estado;
finalmente, para los efectos de la Ley 734 de 2002, y en
concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de
1998 , son servidores públicos disciplinables, los
gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y
asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con
su participación mayoritaria. - DISCIPLINARIA
- FISCAL
Establece el artículo 4° de la Ley 610 de
2000 que, la responsabilidad fiscal tiene por objeto el
resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio
público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa
de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una
indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido
por la respectiva entidad estatal; y se tendrá en cuenta
el cumplimiento de los principios rectores de la función
administrativa y de la gestión fiscal.
En el parágrafo primero del mencionado
artículo, se dispone que la responsabilidad fiscal es
autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de
cualquier otra clase de
responsabilidad.
En el parágrafo segundo, originalmente se
establecía que el grado de culpa a partir del cual se
podrá establecer responsabilidad fiscal será el de
la culpa leve.
Mediante Sentencia C- 619 del 8 de agosto de 2002,
Magistrados Ponentes, Jaime Córdoba Triviño y
Rodrigo Escobar Gil, la Corte Constitucional declaró
INEXEQUIBLES, el parágrafo 2º del
artículo 4º de la Ley 610 de 2000 y la
expresión "leve" contenida en el artículo 53
de la Ley 610 de 2000, aduciendo entre otros, el siguiente
argumento central:
"Así las cosas, el criterio de
imputación a aplicar en el caso de la responsabilidad
fiscal no puede ser mayor al que el constituyente fijó
para la responsabilidad patrimonial del funcionario frente al
Estado, pues se estaría aplicando un trato diferencial
de imputación por el solo hecho de que a la
declaración de responsabilidad se accede por distinta
vía. En efecto, conforme a lo estatuido en la normas
impugnadas, si el cauce jurídico escogido por el Estado
para establecer la responsabilidad del funcionario es el
proceso de responsabilidad fiscal, éste podría
ser declarado responsable por la presencia de la culpa leve en
su actuar. Pero si el Estado opta por constituirse en parte
civil dentro del proceso penal, o por adelantar un proceso
contencioso administrativo -a través del llamamiento en
garantía dentro de la acción de reparación
directa o en ejercicio directo de la misma acción-, o
finalmente decide ejercer la acción de
repetición, el funcionario sería exonerado de
responsabilidad civil por haber actuado con culpa leve, dada la
irrelevancia que en estas vías de reclamación
tiene dicha grado de culpa. De aceptarse tal tratamiento
diferencial, se estaría desconociendo abruptamente el
fundamento unitario y la afinidad y concordancia existe entre
los distintos tipos de responsabilidad que, se repite una vez
más, confluyen sin distingo ninguno en la defensa del
patrimonio público…
(…)
En consecuencia, queda pues superada aquella
percepción equivocada, de que el
daño patrimonial que le pueden causar al Estado los
agentes que no cumplen función fiscal tiene tal grado de
diferenciación con el perjuicio que le pueden causar los
fiscalmente responsables, que justifica o admite respecto de
los segundos un tratamiento de imputación mayor. Por el
contrario, visto el problema desde una óptica estrictamente constitucional, lo
que se advierte es que la diferencia de trato que plantean las
normas acusadas resulta altamente discriminatoria, en cuanto
aquella se aplica a sujetos y tipos de responsabilidad que, por
sus características y fines políticos, se
encuentran en un mismo plano de igualdad
material. En esta medida, el grado de culpa leve a que hacen
referencia expresa los artículos 4° parágrafo
2° y 53 de la Ley 610 de 2000 es inconstitucional y
será declarado inexequible en la parte resolutiva de
esta Sentencia."
3.6 SOCIAL
El tratadista Amaya Olaya alude a que dentro de una
democracia de
corte participativo y con los mecanismos de participación ciudadana que le son
inherentes, la revocatoria
del mandato, considerada técnicamente como una
modalidad particular del voto y que se encuentra
íntimamente ligada al voto programático , en la
medida que se procure una revocatoria del mandato delimitada en
contra de los gobernadores y alcaldes , se estaría
generando una responsabilidad social.
4. RESPONSABILIDAD FISCAL
Con fundamento en el Estatuto Orgánico del
Presupuesto o Ley
38 de 1989, se empezó a construir un régimen
autónomo de responsabilidad fiscal; en el anterior
régimen constitucional se consideraba que la
responsabilidad civil era el género, y la
responsabilidad fiscal aparecía como una especie de
ella.
Como resultado de la entrada en vigencia de la
Constitución Política de 1991, con la cual se
estructura un nuevo diseño
del control fiscal, la responsabilidad fiscal obtiene una
configuración jurídica propia, aunque compartiendo
técnicamente los mismos elementos de la responsabilidad
civil.
4.1 NATURALEZA FISCAL
Por medio de la Sentencia SU – 620 del 13 de
noviembre de 1996 , se precisó la naturaleza
jurídica y los objetivos que persigue, estableciendo las
siguientes características:
a) Es un proceso de naturaleza administrativa, en
razón de su propia materia, como es el establecimiento de
la responsabilidad que corresponde a los servidores
públicos o a los particulares que ejercen funciones
públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos
públicos. Su conocimiento y
trámite corresponde a autoridades administrativas, como
son: la Contraloría General de la República y las
contralorías, departamentales y municipales.
b) La responsabilidad que se declara a través
de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque
juzga la conducta de un servidor público, o de una persona
que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de
los deberes que les incumben, o por estar incursos en conductas
prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o
recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el
patrimonio estatal.
Dicha responsabilidad es, además,
patrimonial, porque como consecuencia de su
declaración, el imputado debe resarcir el daño
causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago
de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio
sufrido por la respectiva entidad estatal.
Adicionalmente, la declaración de la referida
responsabilidad tiene indudablemente incidencia en los derechos
fundamentales de las personas que con ella resultan afectadas
(intimidad, honra, buen nombre, trabajo, ejercicio de
determinados derechos políticos etc.).
c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter
sancionatorio, ni penal ni administrativo (parágrafo art.
81, ley 42 de 1993). En efecto, la declaración de
responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria,
pues busca obtener la indemnización por el detrimento
patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto,
una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de
la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la
comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede
existir una acumulación de responsabilidades, con las
disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la
indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no
es procedente al mismo tiempo obtener
un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho
proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia
C-046/94.
d) En el trámite del proceso en que dicha
responsabilidad se deduce se deben observar las
garantías sustanciales y procesales que informan el debido
proceso, debidamente compatibilizadas con la naturaleza propia de
las actuaciones administrativas, que se rigen por reglas propias
de orden constitucional y legal, que dependen de variables
fundadas en la necesidad de satisfacer en forma urgente e
inmediata necesidades de interés público o social,
con observancia de los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad
(art. 209 C.P.), a través de las actividades propias de
intervención o de control de la actividad de los
particulares o del ejercicio de la función y de la
actividad de policía o de las que permiten exigir
responsabilidad a los servidores públicos o a los
particulares que desempeñan funciones públicas. En
tal virtud, la norma del art. 29 de la Constitución, es
aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la
observancia de las siguientes garantías sustanciales y
procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad
administrativa competente), favorabilidad, presunción de
inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a
intervenir en el proceso, directamente o a través de
abogado, a presentar y controvertir pruebas, a
oponer la nulidad de las autoridades con violación del
debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión
condenatoria), debido proceso público sin dilaciones
injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo
hecho.
4.2 ELEMENTOS
La Ley 610 de 2000, en su artículo 5°,
estatuye como elementos de la responsabilidad
fiscal:
- Una conducta dolosa o culposa atribuible a una
persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado.
- Un nexo causal entre los dos elementos
anteriores.
4.2.1 Daño. Para los efectos de la Ley
610 de 2000 , se entiende por daño patrimonial al
Estado la lesión del patrimonio público,
representada en el menoscabo, disminución, perjuicio,
detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los
bienes o recursos públicos, o a los intereses
patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal
antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e
inoportuna, que en términos generales, no se aplique al
cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del
Estado, particularizados por el objetivo
funcional y organizacional, programa o
proyecto de
los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u
omisión de los servidores públicos o por la persona
natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa
o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al
patrimonio público.
De la misma manera, se regula que en los casos de
pérdida, daño o deterioro por causas distintas al
desgaste natural que sufren las cosas, de bienes en servicio o
inservibles no dados de baja, únicamente procederá
derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga
relación directa con el ejercicio de actos propios de la
gestión fiscal por parte de los presuntos responsables; en
los demás eventos de
pérdida, daño o deterioro de este tipo de bienes,
el resarcimiento de los perjuicios causados al erario
procederá como sanción accesoria a la principal que
se imponga dentro de los procesos disciplinarios que se adelanten
por tales conductas o como consecuencia civil derivada de la
comisión de hechos punibles, según que los hechos
que originaron su ocurrencia correspondan a las faltas que
sobre guarda y custodia de los bienes estatales establece el
Código Disciplinario Único o a los delitos
tipificados en la legislación penal. 4.2.2
Conducta y el grado de imputación. La conducta,
activa u omisiva, imputable al autor del daño, dolosa o
culposa, se refiere a la potestad funcional, reglamentaria o
contractual de un servidor público o de un particular que
autorizado legalmente despliegue gestión fiscal, en
ejercicio de la cual, o con ocasión de ella, genere un
daño al patrimonio del Estado.
En este sentido la Corte Constitucional, en
Sentencia SU– 620 de 1996, expresó: "Dicha especie
de responsabilidad es de carácter subjetivo, porque para
deducirla es necesario determinar si el imputado obró
con dolo o con culpa".
Con vigencia de la Ley 42 de 1993, no se
instituyó positivamente, el grado de culpabilidad para que
respondiera un gestor fiscal; ante el vacío dejado por la
ley, se pronunció el Consejo de Estado, en sede de
consulta y servicio civil, e incluso en sede judicial, al
resolver recursos contra acciones contenciosas que atacaban las
decisiones administrativas que proferían las
contralorías, estableciendo responsabilidades fiscales,
partiendo del grado de imputación de la culpa leve, como
se verá en el próximo capítulo.
Estipulaba el parágrafo 2° del
artículo 4º de la Ley 610 de 2000, que el grado de
culpa a partir del cual se podía establecer
responsabilidad fiscal era el de la culpa leve.
A su vez, el artículo 53 reglaba que el
funcionario competente proferiría fallo con
responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en
el proceso obrara prueba que conduciera a la certeza de la
existencia del daño al patrimonio público y de su
cuantificación, de la individualización y
actuación cuando menos con culpa leve del gestor
fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento
del agente y el daño ocasionado al erario, y como
consecuencia se estableciera la obligación de pagar una
suma líquida de dinero a cargo
del responsable.
En la Sentencia C – 840 – 01, previa a la
declaratoria de inexequibilidad de la culpa leve dentro del
Proceso de Responsabilidad Fiscal, la Corte Constitucional
había considerado obiter dicta, que el
artículo 90 de la Constitución consagraba la
obligación del Estado de responder patrimonialmente por
los daños antijurídicos que le fueran imputables,
admitiendo también la responsabilidad subjetiva de los
funcionarios con soporte en los conceptos de dolo y culpa grave,
por cuanto era posible que el daño se generara a partir de
la acción u omisión de los servidores
públicos, esto es, de un comportamiento que pudiera ser
reprochable por irregular o ilícito; pero dejó por
sentado con argumentación jurídica, que el
artículo 90 de la Constitución Política, no
podía predicarse como amparo o morada
de la responsabilidad fiscal, además por su especial
correlación con el Estado Social de Derecho exigible a
quien funge como gestor fiscal, por su diferencia
teleológica con la acción de
repetición:
"Pero obsérvese, aquí el Estado obra
como extremo infractor, a tiempo que el extremo pasivo lo
constituyen las personas que lleguen a padecer los rigores y
efectos perjudiciales de su injustificada acción u
omisión institucional, que por regla general se traduce
en una falla del servicio o en otras manifestaciones contrarias
a derecho. Por ello mismo, en tratándose de
responsabilidad fiscal resultaría impropio
situarse en los dominios del artículo 90 Superior, pues,
sencillamente, en tal hipótesis fiscal el Estado es justamente
el extremo afectado, como que el Tesoro Público sufre
los quebrantos causados por la conducta irregular de quienes
ejercen gestión fiscal, sean éstos servidores
públicos o particulares. Circunstancia pasiva que se
hace aún más palmaria si se tiene en cuenta que
en el evento de la responsabilidad fiscal el Estado no debe
hacer erogación alguna, por el contrario, el
resarcimiento pecuniario corre a su favor, siendo por ende
impensable cualquier acción de repetición contra
funcionario alguno. Lo cual se refuerza al recordar que no toda
conducta de un servidor público vincula a la
Administración.
En este sentido el grado de culpa previsto en el
parágrafo 2º del artículo 4 de la ley 610
resulta pertinente y adecuado al establecimiento de la
responsabilidad fiscal."
En posterior decisión, ratio diciendi,
esto es, en la Sentencia C – 619 de 2002, considera la
guardiana de la Constitución Política que el grado
de culpa leve para responsabilizar fiscalmente, es inexequible,
argumentos que serán estudiados con mayor amplitud en el
capítulo venidero del trabajo de investigación.
4.2.3 Nexo causal. Entre la conducta y el
daño debe existir una relación determinante y
condicionante de causa – efecto, de manera que el
daño sea el resultado de una conducta activa u
omisiva.
Este nexo se rompe por circunstancias o causales de
exculpación o eximentes de responsabilidad, como son la
fuerza mayor y el caso fortuito.
Fuerza mayor o caso fortuito, El Código
Civil en su artículo 64 – subrogado por la Ley 95
de 1980, artículo 1 expresa: "Se llama fuerza mayor y
caso fortuito el imprevisto que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los
autos de
autoridad ejercidos por un funcionario público,
etc."
CAPÍTULO II
1. RESEÑA DE LA
SENTENCIA C– 619 DEL 8 DE AGOSTO DE 2002
La pretensión del presente capítulo es
desarrollar en primer lugar un breve análisis, mediante
una reseña a la Sentencia C – 619 del 8 de agosto de
2002 de la Corte Constitucional, que se ocupa de estudiar el
grado de culpa que establecen las Contralorías para fijar
la responsabilidad fiscal de quienes despliegan gestión
fiscal, para luego repasar algunas providencias previas de la
misma Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sobre el
tratamiento específico que se le ha dado al grado de
culpabilidad en el Proceso de Responsabilidad Fiscal, con
vigencia de la Ley 42 de 1993 y posteriormente con la
expedición de la Ley 610 de 2000; se intentará
centrar el análisis en la figura del Estado Social de
Derecho, expresamente consagrada en el artículo 1º de
la Carta
Magna, como un parámetro de responsabilidad que debe tener
quien realiza gestión fiscal.
1.1 IDENTIFICACIÓN DEL TEXTO
Corte Constitucional, Sala Plena, Magistrados Ponentes,
Doctores JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO y RODRIGO ESCOBAR
GIL, Sentencia C – 619 del 8 de agosto de 2002, expediente
D-3873.
1.2 HECHOS PROBADOS Y RELEVANTES PARA LA
DECISIÓN
- Artículos Constitucionales 90 (En el evento de
ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de
uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de un agente
suyo, aquel deberá repetir contra este), 124 (La ley
determinará la responsabilidad de los servidores
públicos y la manera de hacerla efectiva), 267 (La
Contraloría es una entidad de carácter
técnico con autonomía administrativa y
presupuestal. No tendrá funciones administrativas
distintas de las inherentes a su propia organización) y
268 (El contralor general de la república tendrá
las siguientes atribuciones: 5º) Establecer la
responsabilidad que se derive de la gestión fiscal,
imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar
su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los
alcances deducidos de la misma) que regulan la responsabilidad
de los servidores públicos. - Ley 610 del 15 de agosto de 2000, por la cual se
establece el trámite de los procesos de responsabilidad
fiscal de los servidores públicos y particulares,
competencia de las contralorías, cuando en el ejercicio
de la gestión fiscal o con ocasión de
ésta, causen por acción u omisión y en
forma dolosa o culposa un daño al
patrimonio del Estado. - Ley 678 del 3 de agosto de 2001, por medio de la cual
se reglamenta la determinación de la responsabilidad
patrimonial de los agentes del Estado, a través del
ejercicio de la acción de repetición o de
llamamiento en garantía con fines de repetición,
como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente
culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por
parte del Estado, proveniente de una condena,
conciliación u otra forma de terminación de un
conflicto. La misma acción se ejercitará contra
el particular que investido de una función
pública haya ocasionado, en forma dolosa o
gravemente culposa, la reparación
patrimonial. - .Sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001, mediante la
cual se manifestó que el grado de culpa previsto en el
parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley
610 de 2000, resultaba pertinente y adecuado al establecimiento
de la responsabilidad fiscal.
1.3 EL PROBLEMA JURÍDICO
Aunque la Corte Constitucional en sus consideraciones,
se plantea como interrogante jurídico, "Si los
criterios de imputación del dolo y la culpa grave
consagrados en el artículo 90 inciso 2º de la
Constitución Política, se aplican exclusivamente a
los casos en que el Estado es condenado a la reparación de
daños antijurídicos causados a particulares; o si
por el contrario, se aplican a todas las modalidades de
responsabilidad patrimonial de los servidores públicos
frente al Estado, en particular a la fiscal, aún en el
evento en que ésta última no tenga fundamento en el
citado artículo 90 Superior", retomando en parte el
interrogante de la Corte Constitucional, estimo conveniente
formularlo de la siguiente manera:
¿Es constitucional la imputación de
responsabilidad fiscal, al gestor fiscal, partiendo del grado de
la culpa leve, que establecía la Ley 610 de
2000 en sus artículos 4º y 53, con fundamento en los
artículos 1º, 6º, 124 y 268 de la Carta
Magna?
1.4 DECISIÓN DE LA SALA PLENA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
La Sala Plena de la Corte empieza su análisis,
buscando el fundamento de la responsabilidad patrimonial del
Estado y de sus agentes, en los principios de la
representación y del mandato, configurando un centro de
imputación jurídica, que subyace en la
cláusula general de responsabilidad patrimonial que
emerge directamente del artículo 90 de la
Constitución Política. Argumenta que sobre el
particular, es de resaltarse que, mientras la responsabilidad
patrimonial del Estado en nuestro sistema
jurídico encuentra sustento en el principio de la
garantía integral del patrimonio de los ciudadanos (C.P.
Art. 2°, 13, 58 y 83), el fundamento jurídico de la
responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado no es
otro que el de garantizar el patrimonio económico estatal,
el cual debe ser objeto de protección integral con el
propósito de lograr y asegurar "la realización
efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de
Derecho", en los términos de lo estatuido por los
artículos 2° y 209 de la Constitución
Política.
Luego hace un análisis de la acción de
repetición, sobre su naturaleza jurídica y alcance,
advirtiendo, que es una acción de naturaleza civil a
través de la cual se declara la responsabilidad
patrimonial de un agente estatal, con un alcance netamente
subsidiario pues ella supone, de un lado, la previa declaratoria
de responsabilidad estatal por un daño antijurídico
que le resulta imputable al Estado y que la víctima no
tenía el deber de soportar, y, del otro, que esa condena
haya tenido como causa -necesaria- la conducta dolosa o
gravemente culposa del agente.
Que no debe perderse de vista que, de acuerdo con la
cláusula general de responsabilidad consagrada en el
artículo 90 constitucional, tal responsabilidad procede
por el obrar regular o irregular del ente estatal con la
condición de que él haya causado a la persona un
daño antijurídico que no estaba en la
obligación de soportar; sólo en aquellos eventos en
que el Estado sea condenado a reparar el daño producido y
los agentes estatales hayan procedido con dolo o culpa grave,
aquél estará plenamente habilitado para repetir
contra ellos.
Con respecto al análisis de la responsabilidad
fiscal, su naturaleza jurídica y alcance, manifiesta que
para la Corte, la responsabilidad fiscal viene a constituir "una
especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a
los servidores públicos o a quienes desempeñen
funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio
o el patrimonio público, e incluso a los contratistas y a
los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses
patrimoniales del Estado". En esa medida, igual a lo que acontece
con la acción de repetición, la responsabilidad
fiscal tiene como finalidad o propósito específico
la protección y garantía del patrimonio del Estado,
buscando la reparación de los daños que éste
haya podido sufrir como consecuencia de la gestión
irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o
bienes públicos -incluyendo directivos de entidades
públicas, personas que adoptan decisiones relacionadas con
gestión fiscal o con funciones de ordenación,
control, dirección y coordinación, contratistas y particulares
por razón de los perjuicios causados a los intereses
patrimoniales del Estado-.
Considera la Corte, que para efectos de resolver el
problema jurídico planteado de la Inconstitucionalidad de
las expresiones acusadas, que el criterio normativo de
imputación no puede ser mayor al establecido por la
Constitución Política en el inciso 2° de su
artículo 90 para el caso de la responsabilidad patrimonial
de los agentes frente al Estado, argumentando que ni en las
normas constitucionales referidas al control fiscal (C.P. Art.
267, 268 y siguientes) ni en la integridad del articulado del
Texto Superior aparece definido tal criterio
normativo.
En ese contexto, es entendible que el criterio normativo
de imputación de la responsabilidad fiscal sea determinado
por el legislador con base en el artículo 124 de la Carta,
de acuerdo con el cual "La ley determinará la
responsabilidad de los servidores públicos y la manera de
hacerla efectiva". De este modo, ante el silencio del
constituyente, el ámbito jurídico habilitado para
la determinación del precitado criterio normativo de la
responsabilidad fiscal es la ley. Se formula el siguiente
cuestionamiento ¿El legislador es autónomo para
determinar la fuente de la responsabilidad fiscal? y se responde
que no, por cuanto el ejercicio de la libertad de
configuración política, el legislador se encuentra
sometido al conjunto de valores,
principios, derechos y garantías que racionalizan el
ejercicio del poder en el Estado constitucional.
La responsabilidad fiscal es tan sólo una
"especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a
los servidores públicos o a quienes desempeñen
funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio
o el patrimonio público."
Así, mientras un agente estatal que no cumple
gestión fiscal tiene la garantía y el
convencimiento invencible de que su conducta leve o
levísima nunca le generará responsabilidad
patrimonial, en tanto ella por expresa disposición
constitucional se limita sólo a los supuestos de
dolo o culpa grave, el agente estatal que ha sido
declarado responsable fiscalmente, de acuerdo con los apartes de
las disposiciones demandadas, sabe que puede ser objeto de
imputación no sólo por dolo o culpa
grave, como en el caso de aquellos, sino también
por culpa leve; en consecuencia ese tratamiento vulnera el
artículo 13 de la Carta pues configura un régimen
de responsabilidad patrimonial en el ámbito fiscal que
parte de un fundamento diferente y mucho más gravoso que
el previsto por el constituyente para la responsabilidad
patrimonial que se efectiviza a través de la acción
de repetición. Esos dos regímenes de
responsabilidad deben partir de un fundamento de
imputación proporcional pues, al fin de cuentas, de lo que
se trata es de resarcir el daño causado al
Estado.
Entonces, afirma la Corte, que en el plano del derecho
sustancial y a la luz del principio
de igualdad material, se trata de una misma institución
jurídica, aún cuando las dos clases de
responsabilidad tengan una consagración normativa
constitucional diferente -la una el artículo 90-2 y la
otra los artículos 267 y 268 de la Carta- y se establezcan
por distinto cauce jurídico -tal y como lo había
señalado esta Corte en la Sentencia C-840/2001.
Diferencias éstas que, además, tan
sólo se orientan a imprimirle eficiencia a la actividad
del Estado en lo que corresponde a la preservación de los
bienes y recursos públicos, pero que no alteran el
fundamento unitario que reside en un principio constitucional el
cual es común e indivisible a ambas modalidades de
responsabilidad: la garantía del patrimonio
económico del Estado.
Concluye la Corte, que el criterio de imputación
a aplicar en el caso de la responsabilidad fiscal no puede ser
mayor al que el constituyente fijó para la responsabilidad
patrimonial del funcionario frente al Estado, pues se
estaría aplicando un trato diferencial de
imputación por el solo hecho de que a la
declaración de responsabilidad se accede por distinta
vía. De aceptarse tal tratamiento diferencial, se
estaría desconociendo abruptamente el fundamento unitario
y la afinidad y concordancia existe entre los distintos tipos de
responsabilidad que confluyen sin distingo ninguno en la defensa
del patrimonio público.
Por todo lo anterior, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
resolvió declarar INEXEQUIBLES, el parágrafo
2º del artículo 4º de la Ley 610 de 2000 y la
expresión "leve" contenida en el artículo 53
de la Ley 610 de 2000.
Los magistrados Clara Inés Vargas
Hernández y Jaime Araujo Renteria, hacen salvamento de
voto a la Sentencia C – 619 – 02, argumentando que la
finalidad de la norma constitucional (Art. 90) al excluir la
culpa leve o levísima del funcionario, es la de evitar que
se paralice la administración pública pues si un
funcionario debiera responder de la culpa leve o
levísima lo más probable es que no actuase
por temor a responder.
Que es distinta la situación respecto de la
responsabilidad fiscal ya que se trata de una persona que maneja
bienes del Estado, de la sociedad y de
la comunidad, y en consecuencia debe ser más cuidadosa que
cuando maneja bienes propios. Esto es lo que justifica que su
grado de culpa sea mayor y que responda hasta de la culpa
leve.
No es cierto como afirma la ponencia, que estemos en una
idéntica situación de responsabilidad, ya que la
acción de repetición se puede ejercer contra
cualquier servidor público; en cambio, la
acción de responsabilidad fiscal únicamente contra
quienes administran bienes del Estado.
Es distinta también la cadena de responsabilidad
en uno y en otro caso pues en la responsabilidad del Estado hay
tres sujetos; el particular que ha recibido el daño, el
Estado que responde ante el primero y el funcionario contra el
cual se repite; en la responsabilidad fiscal se encuentra solo el
Estado frente al funcionario que ha sido negligente ante el
cuidado de los bienes de aquel. En la responsabilidad patrimonial
del Estado están de por medio intereses particulares; en
cambio en la responsabilidad fiscal, como se trata de recursos
públicos, se espera que quien los administra tenga una
carga de diligencia mayor.
Que por tratarse de dos situaciones distintas es que el
legislador puede, a la luz de la Constitución, establecer
tratamientos diversos respecto del grado de culpabilidad
para efectos de la responsabilidad.
Finaliza el salvamento con la advertencia, que la
consecuencia práctica del fallo de la Corte, es que de
ahora en adelante muchas de las personas que administran bienes
del Estado van a ser menos celosas en el cuidado de los bienes
del mismo
2. SENTENCIAS
ANTERIORES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Se hacen mención, de algunas de las providencias
proferidas por la Corte Constitucional, en vigencia de Ley 42 de
1993, y después de la regulación del proceso de
responsabilidad fiscal mediante la Ley 610 de 2000, que
consagró como grado de imputación la culpa leve y
el dolo.
2.1 SENTENCIA C – 541 – 92
En acción pública de Inconstitucionalidad
contra los artículos 154, 155, 295, 306, 308 y 537 del
Decreto Ley 2700 de 1991, Nuevo Código de Procedimiento
Penal, la Corte Constitucional, en Sentencia C – 541 del
24 de septiembre de 1992, Magistrado Ponente, Dr. Fabio
Morón Díaz, había manifestado:
"En principio, este fundamento legal de la
responsabilidad común por los delitos y las culpas, se
encuentra establecido en el Titulo XXXIV del Libro Cuarto del
Código Civil y, especialmente, en los artículos
2341, 2342, 2343, 2344, 2347, 2348, 2349, 2352, 2357 y 2358 de
aquel estatuto."
2.2 SENTENCIA SU – 620 –
96
En Sentencia de Unificación SU – 620 del
13 de noviembre de 1996, Magistrado Ponente, Dr. Antonio
Barrera Carbonell, La Sala Plena de la Corte Constitucional,
revisa el proceso de la acción de tutela instaurado
por Jaime Sarmiento Sarmiento, Nidia Padilla Valdés y
Eduardo Lemos Ostornol, contra la Unidad de Investigaciones
de la Contraloría General de la República; lo
anterior como quiera que la Sala Segunda de Revisión a
cuya consideración se presentó la ponencia
elaborada por el Magistrado Antonio Barrera Carbonell
consideró que dicha ponencia, de ser aprobada,
podía implicar un cambio de la jurisprudencia sentada por
la Corte en la materia relativa al debido proceso en las
actuaciones administrativas en las sentencias C-599/92 y
T-159/96. Al respecto de la naturaleza y objetivos, y
garantías en el Proceso de Responsabilidad Fiscal, se
precisó lo siguiente:
"…6.1. Como función complementaria
del control y de la vigilancia de la gestión fiscal que
ejerce la Contraloría General de la República y
las contralorías departamentales, distritales y
municipales, existe igualmente, a cargo de éstas, la de
"establecer la responsabilidad que se derive de la
gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que
sean del caso, recaudar su monto y ejercer la
jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la
misma", la cual constituye una especie de la responsabilidad
que en general se puede exigir a los servidores públicos
o a quienes desempeñen funciones públicas, por
los actos que lesionan el servicio o el patrimonio
público, e incluso a los contratistas y a los
particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses
patrimoniales del Estado (arts. 6, 29, 90, 121, 123 inciso 2,
124, 267, 268-5 y 272 C.P., 83 y 86 de la ley 42 de
1993).
6.2. Es decir, que la responsabilidad
fiscal podrá comprender a los directivos de las
entidades y demás personas que profieran decisiones que
determinen la gestión fiscal, así como a quienes
desempeñen funciones de ordenación, control,
dirección y coordinación, y a los contratistas y
particulares a los cuales se les deduzca responsabilidad dentro
del respectivo proceso, en razón de los perjuicios que
hubieren causado a los intereses patrimoniales del
Estado.
Dicha especie de responsabilidad es de
carácter subjetivo, porque para deducirla es necesario
determinar si el imputado obró con dolo o con
culpa." (Subrayado y Negrita fuera del texto
original)
2.3 SENTENCIA C – 189 – 98
En Sentencia C – 189 del 6 de mayo de 1998,
Magistrado Ponente, Dr. Alejandro Martínez Caballero, al
conocer de una demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 80 (parcial) y
81 (parcial) de la Ley 42 de 1993, la cual fue radicada con el
número D-1859, argumentó la Corporación lo
siguiente:
"Así, la expresión "Si el acto
administrativo" del artículo 80 hace referencia al acto
que da apertura al juicio fiscal y precisa que si éste
no se hubiera podido notificar personalmente, una vez
transcurrido el término para su notificación por
edicto, la Contraloría designará un apoderado de
oficio para que represente al presunto responsable en el
juicio. La Corte no encuentra ninguna objeción a ese
mecanismo, siempre y cuando se entienda que la expresión
"presunto responsable" debe ser interpretada de conformidad con
la presunción de inocencia consagrada en la Carta (CP
art. 29). Esto significa que no puede considerarse que la ley
ha establecido una presunción de culpabilidad, pues en
tal caso podría vulnerar la Constitución, sino
que la norma se está refiriendo a la persona
investigada, esto es a un eventual responsable, frente al cual
la Contraloría debe comprobar que efectivamente ha
ocasionado un daño al erario público por su
conducta dolosa o culposa. En tal entendido, la Corte
considera que ese inciso es constitucional, y así se
declarará en la parte resolutiva de esta
sentencia. (Subrayado y Negrita fuera del texto
original)
2.4 SENTENCIA C – 840 del 9 de agosto del
2001
En la Sentencia C-840/01, expediente D-3389,
Magistrado Ponente, Dr. Jaime Araujo Renteria, la Corte
Constitucional, antes de la Sentencia C – 619 – 02,
había considerado, precisamente con relación al
grado de culpabilidad dentro del Proceso de Responsabilidad
Fiscal:
"El artículo 90 de la Constitución
consagra la obligación del Estado de responder
patrimonialmente por los daños antijurídicos que
le sean imputables, admitiendo también la
responsabilidad subjetiva de los funcionarios con base en los
conceptos de dolo y culpa grave, por cuanto es posible que el
daño se genere a partir de la acción u
omisión de los servidores públicos, esto es, de
un comportamiento que puede ser reprochable por irregular o
ilícito.
Pero obsérvese, aquí el Estado obra
como extremo infractor, a tiempo que el extremo pasivo lo
constituyen las personas que lleguen a padecer los rigores y
efectos perjudiciales de su injustificada acción u
omisión institucional, que por regla general se traduce
en una falla del servicio o en otras manifestaciones contrarias
a derecho. Por ello mismo, en tratándose de
responsabilidad fiscal resultaría impropio
situarse en los dominios del artículo 90 Superior, pues,
sencillamente, en tal hipótesis fiscal
el Estado es justamente el extremo afectado, como que el Tesoro
Público sufre los quebrantos causados por la conducta
irregular de quienes ejercen gestión fiscal, sean
éstos servidores públicos o particulares.
Circunstancia pasiva que se hace aún más palmaria
si se tiene en cuenta que en el evento de la responsabilidad
fiscal el Estado no debe hacer erogación alguna, por el
contrario, el resarcimiento pecuniario corre a su favor, siendo
por ende impensable cualquier acción de
repetición contra funcionario alguno. Lo cual se
refuerza al recordar que no toda conducta de un servidor
público vincula a la
Administración.
En este sentido el grado de culpa previsto en el
parágrafo 2º del artículo 4 de la ley 610
resulta pertinente y adecuado al establecimiento de la
responsabilidad fiscal…
Ahora bien, con respecto al daño, esta
Corporación ha sostenido:
"Para la estimación del daño debe
acudirse a las reglas generales aplicables en materia de
responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de
valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto,
especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real
magnitud. En el proceso de determinación del monto del
daño, por consiguiente, ha de establecerse no
sólo la dimensión de éste, sino que debe
examinarse también si eventualmente, a pesar de la
gestión fiscal irregular, la administración
obtuvo o no algún beneficio."
A todo lo anterior debe agregarse que el objeto de
la responsabilidad fiscal tiene como basamento indispensable la
concreción de una conducta dolosa o culposa
atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un
daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre los
dos elementos anteriores, tal como lo da a entender el
artículo 5 de la ley 610. De lo cual se colige que en
materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda
forma de responsabilidad objetiva.
Por todo lo anterior, el aparte del artículo
4 de la ley 610 de 2000 en el que se establece que los
daños causados al erario público deben repararse
mediante el pago de una indemnización pecuniaria que
compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad
estatal, será declarado exequible…" (Subrayado
fuera del texto original)
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