3. DECISIONES DEL
CONSEJO DE ESTADO
Ante la incertidumbre del grado de imputación
para responsabilizar fiscalmente, fue al Consejo de Estado, como
suprema autoridad
judicial en materia
contencioso administrativa, la Corporación que a
través de sus salas, fue depurando la responsabilidad fiscal, para
hacerla deducir a partir de la culpa leve, por tratarse del
patrimonio
público como un interés
jurídico que debía ser administrado con las
diligencias y cuidados exigibles a un ciudadano
ordinario.
3.1 CONSULTA 732 del 3 de octubre de
1995
En Sala de Consulta y Servicio
Civil, Consejero Ponente, Dr. Javier Henao Hidrón, al
referirse sobre asuntos relacionados con la responsabilidad
fiscal y los procesos de
jurisdicción coactiva, en su parte considerativa
expresó:
"El objeto de la responsabilidad fiscal consiste en
que las personas encargadas de la recaudación, manejo o
inversión de dineros públicos o de
la custodia o administración de bienes del
Estado, que por acción u omisión y en forma
dolosa o culposa, asuman una conducta que
no está acorde con la ley –
o cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los
órganos oficiales obligaciones
no autorizadas por aquélla –, deberán
reintegrar al patrimonio público los valores
correspondientes a todas las pérdidas, mermas o
deterioros que como consecuencia se hayan producido…"
(Negrita fuera del texto
original)
3.2 CONSULTA 846 del 29 de julio de 1996
En Sala de Consulta y Servicio Civil, al provocarse un
concepto sobre
la carrera administrativa de los empleados de las
contralorías, la acción fiscal y su caducidad, en
vigencia de la Ley 42 de 1993, con Ponencia del Consejero Roberto
Suárez Franco, se consideró sobre el grado del cual
podía imputar responsabilidad fiscal:
"3.6. El artículo 90 de la Constitución Política consagra
la responsabilidad patrimonial del Estado derivada del daño
antijurídico que le sea imputable. Este daño
según la misma norma, puede tener su origen en la
acción o en la omisión de las autoridades
públicas. En otros términos, como la entidad
jurídica no puede ser la causante directa del
daño este solo puede ser el resultado de la gestión de uno o varios de sus agentes
quienes en ejercicio de la función
pública ejecuten actos de carácter doloso o se abstengan de
ejecutar otros que se que han debido realizar; lo anterior
quiere decir que e Estado puede resultar jurídicamente
responsable por acción o por omisión de sus
servidores.
Si el Estado
causa un daño a través de sus agentes, debe
responder por ello, de tal manera que el elemento
antijurídico previsto en la norma constitucional no se
predica únicamente por la conducta dolosa o culposa del
agente estatal sino que comprende también el respeto de
los derechos
radicados en cabeza del ciudadano, de tal manera que si resulta
uno de, estos afectado se entenderá que se configura el
daño antijurídico.
Por tal razón la Nación puede llegar a ser condenada a la
reparación patrimonial del daño causado, por
acción o por omisión de sus autoridades; en uno y
otro caso como consecuencia de una actuación "dolosa o
gravemente culposa" (articulo 90 de la Carta) de un
agente suyo, lo que le daría derecho al perjudicado a
exigir que le sean resarcidos los perjuicios
causados.
3.7. La doctrina tradicional identifica las
nociones de dolo y fraude al
designar indistintamente este elemento específico del
delito: lo
ha entendido como intención positiva de inferir injuria
o daño a otro, practicidad esta que ha servido para
distinguir el delito del acto ¡licito culposo, el cual es
el ejecutado mediando culpa, es decir, imprudencia o
negligencia del agente que conduce a su responsabilidad
delictual o cuasidelictual.
Según el articulo 63 del C.C. el dolo
consiste "en la intención positiva de inferir injuria a
la persona o
propiedad de
otro". La culpa consiste en un error de conducta en que no
hubiera incurrido una persona prudente y diligente colocada en
las mismas circunstancias que el autor del perjuicio.
Según distinción prevista por el artículo
63 citado, la culpa grave o lata que en materia civil equivale
al dolo consiste en manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aún las personas
negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios. La culpa leve en la falta de aquella diligencia y
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o
cuidado ordinario o mediano; cuando se habla de culpa sin otra
calificación se entiende que se trata de la leve. La
culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella
esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la
administración de sus negocios importantes. Esta
clase de
culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
3.8. La responsabilidad estatal en sus diversas
modalidades es el resultado del ejercicio irregular, por parte
de los servidores públicos, de las funciones que
les han asignado la Constitución y las leyes. Para
precisar si en un caso se configura o no una actuación
irregular tendría que precisarse primero los deberes y
obligaciones asignados al cargo del respectivo funcionario y
según se trate de una actividad reglada o discrecional,
por cuanto la función pública debe sujetarse a
los mandatos constitucionales y legales y, cuyo desconocimiento
conduce a que se incurra en responsabilidad.
Se tiene entonces que la actuación irregular
del funcionario lo hace responsable; no obstante dispone de los
medios
legalmente idóneos para probar lo
contrario.
3.9. El artículo 72 de la ley 42 de 1993
establece que las actuaciones relacionadas con el ejercicio del
control
fiscal se adelantan de oficio, "en forma íntegra y
objetiva" garantizando el debido proceso.
Para llegar a calificar de irregular una
actuación de la que pueda derivarse un perjuicio
patrimonial a la administración, debe adelantarse un
proceso fiscal para que con acopio de las pruebas
pertinentes se establezca el hecho ¡lícito por
cuanto no caben imputaciones apreciadas subjetivamente; el
implicado puede obtener la exención de responsabilidad
acreditando que no hubo culpa de su parte.
Ahora bien, el grado de culpabilidad
a partir del cual puede deducirse responsabilidad fiscal, es el
de la culpa leve que define el articulo 63 del C.C. como la
falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios, lo que se opone a la
diligencia o cuidado ordinario o mediano. En efecto, los
servidores públicos que tienen a su cargo no sólo
la toma de
decisiones que determinan la gestión fiscal sino la
ejecución presupuestal a través de la
ordenación, control, dirección y coordinación del gasto, así como
los contratistas y particulares que manejan recursos y
bienes del Estado, actúan como gestores de la
administración. De conformidad con el artículo
2155 del C.C. el mandatario responde hasta de la culpa leve en
el cumplimiento de su encargo.
Por otra parte, el fallo de responsabilidad fiscal
que concluye con la determinación de un daño
patrimonial causado al Estado y que es exigible por la
jurisdicción coactiva, implica que el funcionario se
constituye en deudor del Estado en la cuantía del
daño. En tal caso, es responsable de la culpa leve
porque la relación funcional que lo une con la
administración genera un beneficio recíproco para
las partes. Además, como ya se afirmó la culpa o
descuido sin otra calificación, como ocurre en
relación con la responsabilidad fiscal, en la que la ley
guarda silencio sobre la gradación de la culpa,
significa que se aplica el principio general de culpabilidad
cual es el de que se ha incurrido en culpa o descuido
leve.
En este tipo de responsabilidad el grado de
culpabilidad difiere del consagrado en el artículo 90 de
la Constitución en relación con el daño
antijurídico causado a terceros e imputable a
título de dolo o culpa grave, porque el ejercicio de la
gestión fiscal implica obligaciones especificas
referidas a la administración de bienes ajenos como son
los del Estado, que resulta afectado con la actuación
irregular del funcionario.
3.10. En materia de contratación estatal, la
intervención de la autoridad fiscal se ejerce agotados
los trámites de legalización de los contratos, o de
su ejecución una vez liquidadas las cuentas
correspondientes a los pagos originados en los mismos, todo
ello para verificar si se ajustan a las disposiciones
constitucionales y legales, como consecuencia del ejercicio del
control financiero, de gestión y de resultados (articulo
65 ley 80 de 1993). El articulo 26 ibídem, que
consagra el principio de responsabilidad, señala que las
actuaciones de los servidores públicos están
presididas por las reglas sobre administración de bienes
ajenos (numeral 4o.), es decir por las pertinentes del Código
Civil que fijan como responsabilidad hasta la culpa
leve.
La acción de repetición que el
artículo 54 de la citada ley consagra en favor de las
entidades estatales, tiene por objeto resarcir las
indemnizaciones que deba pagar el Estado como consecuencia de
la actividad contractual, por hechos u omisiones que le sean
imputables a los servidores públicos por dolo o culpa
grave. En el caso de la responsabilidad fiscal se trata de un
daño inferido a la administración por actuaciones
irregulares en el manejo del patrimonio del Estado, cuya
indemnización es exigible por jurisdicción
coactiva...
La Sala responde:
1. Los servidores públicos a
quienes compete atender el ejercicio de funciones
fiscales son responsables hasta de la culpa
leve.
1.2. Como la gestión fiscal implica la de la
administración y custodia de bienes del Estado por
servidor
público o persona privada, las reglas que sobre
responsabilidad le son aplicables son las pertinentes
consagradas en el Código Civil reiterándose que tal
responsabilidad se extiende hasta la culpa
leve.
No obstante que el derecho del Estado a repetir
contra los servidores públicos por los daños
antijurídicos imputables en el ejercicio de sus
funciones; y como reparación patrimonial sólo
puede ser consecuencia de una conducta dolosa o gravemente
culposa…" (Subrayado y Negrita fuera del texto
original)
3.3 RADICACIÓN 4418 del 30 de septiembre de
1999
En Providencia del 30 de septiembre de 1999,
radicación 4418, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Primera, Magistrado Ponente, Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, en acción de nulidad y restablecimiento,
refiere a un caso patente de culpa por negligencia, para imputar
responsabilidad fiscal:
De las declaraciones se dedujo: Que la caja fuerte
permanecía abierta todos los días; que todos los
funcionarios tenían acceso a ella; que la seguridad de
la oficina no era
buena; que el sello seco y el protector de cheques
permanecían encima del escritorio de la persona que gira
los mismos; que en oportunidad anterior sucedieron hechos
semejantes; y que a la oficina de Tesorería
tenían acceso personas extrañas a la misma, como
personal de los
distritos, especialmente los días de nómina, los de entrega de reportes y de
correspondencia; y los funcionarios de los bancos Popular,
San Diego y Ganadero, sucursal occidente. Para la Sala es
inobjetable que frente a tales antecedentes resultaba imperioso
el incrementar las medidas de seguridad sobre los bienes
entregados en custodia a la demandante. Y no es que la Sala
considere que con dichas medidas se va a lograr evitar un
hurto. Pero lo que sí resulta claro es que la carencia
de las mismas facilita la acción de los delincuentes; y
es la negligencia en adoptarlas lo que hace responsable
fiscalmente a la actora, negligencia ésta que es
incompatible con las eximentes de
responsabilidad.
3.4 RADICACIÓN 4144 del 17 de marzo de
2000
En Sentencia del 17 de marzo de 2000, radicación
4144, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera, Magistrado Ponente, Manuel Santiago Urueta Ayola, en
acción de nulidad y restablecimiento, en aplicación
de disposiciones del Código Fiscal del Distrito Capital, se
avizoró jurisprudencial y legalmente, que incluso el
ordenador del gasto, era responsable fiscalmente, hasta por
culpa levísima:
"Sobre el particular, esta Corporación
estima pertinente remitirse a lo dispuesto en los
artículos 546 y 547 del Código Fiscal de Santa Fe
de Bogotá (Acuerdo núm. 6 de
1985)…
ARTICULO 547. EXTENSION DE LA RESPONSABILIDAD
FISCAL
"Los ordenadores de gastos y los
empleados de manejo serán responsables de los fondos o
bienes que se recauden, manejen o inviertan, responsabilidad
que se extiende hasta la culpa o descuido levísimo. Esta
responsabilidad se llama ‘Responsabilidad
Fiscal’
Del contenido de las normas
transcritas se evidencia que el ordenador del gasto es
responsable fiscalmente del detrimento del patrimonio del
Distrito, hasta la culpa o descuido levísimo, los cuales
son definidos en el artículo 63 del Código Civil
como, "…la falta de aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en la administración de sus
negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma
diligencia o cuidado".
3.5 RADICACIÓN 6172 del 8 de febrero de
2001
En Providencia del 8 de febrero de 2001,
radicación 6172, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Primera, Magistrado Ponente, Manuel Santiago
Urueta Ayola, en acción de nulidad y restablecimiento,
refiere igualmente a un caso palmario de culpa leve, para
responsabilizar fiscalmente:
"Dentro de la confección de las nóminas
debe considerarse, por depender directamente de su valor y de
los conceptos allí contenidos, el cálculo
de la liquidación de las cotizaciones obligatorias que
deben aportarse a los regímenes del sistema general
de pensiones, el cual se denominaba ALA en la época en
que sucedieron los hechos que llevaron al ISS a imponer la
multa que hoy se discute (Decreto núm. 2665 de 1988).
Posteriormente, fueron llamados a ese juicio los ahora
demandantes, Eduardo H. y Hernando B.,
responsabilizándolos fiscalmente porque "El despacho no
supone que el director tenía la obligación
técnica de revisión de nómina ni de duda
total de las actuaciones de los funcionarios como lo argumenta
el recurrente, si se estableció que en su desempeño como director del Hospital no
tomó decisión tendiente a revisar procedimientos
establecidos que estaban violando la normatividad vigente y es
que precisamente en el recurso reconoce el apoderado la
carencia absoluta de información respecto de la
elaboración de la nómina lo que confirma que no
cumplió con las funciones ya citadas por cuanto no
fomentó el trabajo
interdisciplinario e intrasectorial con lo cual se hubiera
detectado esta irregularidad en el programa de
nómina automático existente en la entidad
incurriendo en negligencia la cual es una forma de culpa
establecida en el Art. 63 del Código Civil." La Sala
encuentra desacertado el fallo apelado, mediante el cual el
Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad
parcial de los autos de
responsabilidad fiscal núms. 018 de 27 de mayo y 0059 de
28 de junio, ambos de 1996, proferidos por la
Contraloría General de la Nación – Seccional Santander, en la
medida de que se exoneró a los actores de esa clase de
responsabilidad por tratarse de funcionarios que no
tenían a su cargo, en forma directa, la
elaboración de las nóminas de empleados del
Hospital Universitario y la consiguiente liquidación de
los aportes al ISS, olvidando que su labor principal consiste
en la coordinación de las distintas actividades que
deben cumplirse para la buena marcha del centro hospitalario y,
sobre todo, del prudente ejercicio del control de esas
gestiones. De esa manera se demuestra que las razones en que se
apoya la inconformidad de la entidad apelante prosperan, pues
la omisión señalada por la Contraloría
General de la República al término del juicio
fiscal, también le era atribuible al Director del
Hospital, derivándose, por ende, responsabilidad fiscal
en cabeza de los exdirectores, ahora
demandantes."
3.6 RADICACIÓN No. 6587 del 16 de noviembre de
2001
En Sentencia del 16 de noviembre de 2001,
radicación número:
20001-23-31-000-1999-0257-01(6587), Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, Magistrado Ponente,
Manuel Santiago Urueta, se dijo:
"Ahora bien, en lo que hace a la crítica elevada por el demandante
respecto de la responsabilidad fiscal que en forma solidaria
les fue atribuida a los dos investigados, debe tenerse en
cuenta que ella descansa, de un lado, sobre el ejercicio de las
labores que la misma Constitución Política le
impone a los alcaldes municipales, dentro de las cuales se
encuentra la dirección de la actividad administrativa
del municipio (art. 315 núm. 3) y frente a la llamada
culpa in vigilando que consagra el artículo 63 del
Código Civil, "… no es posible tratar de descargar su
responsabilidad en quienes desempeñan labores bajo su
dirección y mando …" y, del otro, en cuanto la
responsabilidad atribuida al superior, ésta no exonera a
quienes desempeñan las labores bajo la dirección
y mando de aquél."
Finalmente, para rematar la anterior retrospectiva
jurisprudencial, en materia del grado de culpabilidad para la
imputación de responsabilidad fiscal, es conveniente hacer
recordación de un pronunciamiento de la Corte Suprema de
Justicia, del
17 de junio de 1938, R 0009, G.J. 1937 – P – 684, al
referirse sobre la responsabilidad
civil, de las entidades públicas y sus
agentes:
"Las entidades de derecho
público no pueden cometer delitos,
pero sí culpas civiles por la imprevisión o
descuido de sus agentes. Tal principio está contemplado
en los artículos citados por el Tribunal. Nuestro
Código Civil sigue la doctrina de que hay
responsabilidad por hechos que causen daños a un
tercero, siempre que exista culpa imputable al agente,
dejando al buen criterio del Juez la apreciación de
ésta, sin que en ello tenga alguna significación
el que la culpa sea leve o grave, pues si de autos aparece que
el perjuicio proviene de haberse faltado en lo más
mínimo respecto de la precaución, la
responsabilidad procede.
Estas culpas provienen de acción u
omisión, y en el último supuesto, no siempre es
fácil probar que fue posible ejecutar determinados actos
de previsión y que la preterminación de ellos
causó perjuicios. Veces hay en que la omisión
aparece evidente, y en otras ocasiones, ella se presenta en una
zona de oscuridad que hace dificultoso determinar qué es
lo que corresponde a la libre actividad humana y qué a
la fuerza
mayor.
Pero no importa el grado de la culpa;
ésta, por leve que sea, impone responsabilidad."
(Subrayado fuera del texto original)
Aunque este pronunciamiento es anterior a la
Constitución Política de 1991, se podría
armonizar con el proferido por la Corte Constitucional, mediante
Sentencia C – 058 del 22 de febrero de 1993,
Magistrado Ponente, Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, en donde
en igual sentido se manifiesta:
"Será declarada en esta sentencia la
inconstitucionalidad de la expresión "cuando existiere
culpa grave", por la calificación menos gravosa que hace
de la actuación del Estado, exonerándolo
injustamente de muchas situaciones en las que puede nacer su
responsabilidad. Las vidas de los funcionarios de la rama
judicial y del Ministerio Público se encuentran en
peligro incluso bajo la protección del Estado. Hablar de
responsabilidad de la Nación en casos de culpa grave es
incongruente con la situación de hecho que generó
la declaratoria del Estado de Conmoción Interior, que
inspiró el decreto y que se puede sintetizar en la
necesidad de contrarrestar la actividad intimidatoria de las
organizaciones
del narcotráfico y la guerrilla que en el
pasado y hoy mismo se han ensañado sobre jueces,
fiscales y funcionarios del Ministerio de Justicia, fallando
muy pocas veces en sus propósitos. Hay en la
inclusión de esta frase o fragmento no solo un
desconocimiento del art. 90 de la C.P. que no hace tal
diferenciación, sino del art. 214-1 del mismo Estatuto
que exige la relación directa con las causas que motivan
la declaratoria." (Subrayado fuera del texto
original)
En Sentencia C – 648 de 2002, curiosamente
siendo Magistrado Ponente, el Dr. Jaime Córdoba
Triviño, al conocer una demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 44 y 61 de la
Ley 610 de 2000, se consideró:
"De acuerdo con lo señalado, la vigilancia
de la gestión fiscal tiene como fin la protección
del patrimonio público, la transparencia en todas las
operaciones
relacionadas con el manejo y utilización de los bienes y
recursos públicos, y la eficiencia y
eficacia de la
administración en el cumplimiento de los fines del
Estado. Estas medidas se enmarcan por la concepción del
Estado social de derecho, fundado en la prevalencia del
interés general, y propenden por el cumplimiento de los
fines esenciales del Estado.
(…)
En atención a este cuestionamiento debe
considerarse que al Estado constitucional y democrático,
fundado en la prevalencia del interés general, le
asiste, como parte de sus fines esenciales, el deber de estar
al servicio de la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar el bienestar
general y el mejoramiento de la calidad de
vida de la población."
De la misma manera, cualquier ciudadano colombiano,
doliente del Estado Social de Derecho o víctima directa o
indirecta de los innumerables, insospechados y anónimos
actos que ponen en juego el
patrimonio público, por conductas levemente culposas,
podría argumentar parafraseando la Sentencia C –
058 del 22 de febrero de 1993, "la inconstitucionalidad de
la expresión "cuando existiere culpa grave", por la
calificación menos gravosa que hace de la actuación
del gestor fiscal, exonerándolo injustamente de muchas
situaciones en las que puede nacer su
responsabilidad."
Ahora, es procedente aclarar, aunque no propiamente para
efectos del presente trabajo de
investigación, que una cosa es la
responsabilidad patrimonial del Estado, y otra la responsabilidad
patrimonial del agente estatal, situaciones que se han venido
depurando, especialmente por el Consejo de Estado, con base en la
cláusula general de responsabilidad del Estado del Art. 90
de la Constitución Política, fundamentado en el
daño antijurídico, y sus títulos de
imputación.
A partir de la expedición de la nueva
Constitución Política, todo debate sobre
la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en
lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según
el cual éste responderá patrimonialmente por los
daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada
caso, si existen los elementos previstos en esta
disposición para que surja la responsabilidad, esto es, el
daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al
Estado.
En tratándose específicamente de la
responsabilidad de naturaleza
extracontractual, el Estado tiene la obligación de
indemnizar todo daño antijurídico que produzca con
su actuación, lícita o ilícitamente,
voluntaria o involuntariamente, ya sea por hechos, actos,
omisiones u operaciones administrativas de cualquiera de sus
autoridades, o de particulares especialmente autorizados para
ejercer función pública, pero que la víctima
del mismo no está en el deber jurídico de soportar,
cuya deducción puede ser establecida a
través de distintos títulos de imputación,
tales como la falla del servicio, el daño especial, el
riesgo, la
ocupación temporal o permanente de inmuebles, el error
judicial, el indebido funcionamiento de la administración
de justicia, la privación injusta de la libertad,
entre otros.
CAPÍTULO III
Se tratará de abordar brevemente en este
capítulo final, sobre el tratamiento brindado al grado de
culpabilidad en las actuaciones penales, administrativas y
disciplinarias, con la finalidad de encontrar elementos comunes,
que colaboren en la construcción de alguna noción de lo
que debe ser entendido como culpa grave y culpa leve, en el
proceso de responsabilidad fiscal, determinando los alcances
concretos y efectos prácticos de la Sentencia C –
619 de 2002, con respecto a los procesos de responsabilidad
fiscal, y sobre la carga de la prueba; para terminar, se
harán unas reflexiones a título de conclusiones
finales, de lo que se puede esperar del grado de culpabilidad
para imputar responsabilidad fiscal, en donde se hará
recordación, de una reflexión hecha por la misma
Corte Constitucional, al referirse a la distinción que
existe entre la acción de repetición con la
acción de responsabilidad fiscal. De esta forma, se espera
haber contribuido críticamente, a entender que el grado de
culpabilidad en el proceso de responsabilidad fiscal, debe ser el
de culpa leve contextualizado en las normas del derecho civil
Colombiano, o el de culpa grave configurado legislativamente en
el C.D.U. y la Ley 678 de 2001.
1. LA
CULPABILIDAD EN DERECHO PENAL
COLOMBIANO
El artículo 9 del Código Penal, establece
para que la conducta sea punible, se requiere que sea
típica, antijurídica y culpable. La
causalidad por sí sola no basta para la imputación
jurídica del resultado.
A su vez, el artículo 12 ibídem,
reglamenta que sólo se podrá imponer penas por
conductas realizadas con culpabilidad, y queda erradicada
toda forma de responsabilidad objetiva
Como modalidades de la conducta punible, el
artículo 21 de la misma obra consagra, el dolo, la culpa y
la preterintención, aclarando que la culpa y la
preterintención sólo son punibles en los casos
expresamente señalados por la ley.
El Código Penal, trae en sus artículos 22
al 24, las siguientes definiciones, al respecto:
Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce
los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere
su realización. También será dolosa la
conducta cuando la realización de la infracción
penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al
azar.
Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado
típico es producto de la
infracción al deber objetivo de
cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser
previsible, o habiéndolo previsto, confió en
poder
evitarlo.
La conducta es preterintencional cuando su resultado,
siendo previsible, excede la intención del
agente.
Merece especial importancia, la consagración
expresa en el artículo 25, tanto de la conducta activa
como pasiva, en materia penal:
Acción y omisión. La conducta punible
puede ser realizada por acción o por
omisión.
Quien tuviere el deber jurídico de impedir un
resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a
cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a
la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto,
se requiere que el agente tenga a su cargo la protección
en concreto del
bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como
garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo,
conforme a la Constitución o a la Ley.
Son constitutivas de posiciones de garantía
las siguientes situaciones:
1.- Cuando se asuma voluntariamente la
protección real de una persona o de una fuente de riesgo,
dentro del propio ámbito de dominio.
2.- Cuando exista una estrecha comunidad de vida
entre personas.
3.- Cuando se emprenda la realización de una
actividad riesgosa por varias personas.
4.- Cuando se haya creado precedentemente una
situación antijurídica de riesgo próximo
para el bien jurídico correspondiente.
Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se
tendrán en cuenta en relación con las conductas
punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad
personal, la libertad individual, y la libertad y
formación sexuales.
Y para efectos de determinar la conducta punible en el
tiempo, se
regula en el artículo 26, que la conducta punible se
considera realizada en el tiempo de la ejecución de la
acción o en aquél en que debió tener lugar
la acción omitida, aun cuando sea otro el del
resultado.
La Corte Constitucional, ha manifestado sobre la
diferencia entre los delitos dolosos y culposos:
"… Sobre este punto es pertinente anotar la
diferenciación entre conductas punibles dolosas y
culposas. Por las primeras se entienden aquellos en los cuales
el agente conoce los hechos constitutivos de infracción
penal y quiere su realización, de igual forma cuando la
realización de la infracción penal ha sido
prevista como probable y su no realización se deja
librada al azar (Código Penal, art. 22); por conductas
punibles culposas, por su parte, se entiende aquellos en que el
resultado típico es producto de la infracción al
deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo
previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto,
confió en poder evitarlo (Código Penal, art.
23)… Como puede observarse la modalidad de la conducta del
sujeto activo en esta clase de delitos es diversa: mientras en
los delitos dolosos el agente dirige su conducta de manera
inequívoca a producir un daño a bienes tutelados
por el orden jurídicos, en los delitos culposos el
daño ocasionado es producto de una negligencia,
imprudencia o impericia, sin que en ningún momento el
autor haya querido ocasionar un menoscabo del bien tutelado por
la ley. Esa circunstancia permite diferencia claramente estas
conductas delictivas, haciendo posible, también,
atribuirle consecuencias jurídicas diferentes,
atendiendo al principio de proporcionalidad. En síntesis, la diferencia entre las
conductas punibles dolosas y culposas se explica en virtud de
sus distintos contenidos de injusticia, pues mientras en las
primeras existe un claro momento subjetivo orientado a la
vulneración del bien jurídico protegido, en las
culposas ese momento no existe. De allí que en
cumplimiento del principio de proporcionalidad las
consecuencias punitivas no pueden ser – ni son en efecto
– las mismas…"
El doctor Antonio de Jesús Osorio Posada, ya
fallecido, profesor de la
Facultad de Derecho de la Universidad de
San Buenaventura, Seccional Cali, en un artículo publicado
en la Revista
Jurídica Bonaventuriana , sobre el Derecho Penal General,
Aspectos Teóricos, Segunda Parte, plantea respecto a la
culpabilidad:
"Culpabilidad es la afirmación de la
voluntad de lesionar o poner en peligro el interés
jurídico tutelado, o la voluntad de permanecer
indiferente ante circunstancias previsibles de resultados
lesivos de bienes jurídicamente protegidos, en ocasiones
confiándose en poder evitarlos, es decir, actuando con
evidente imprudencia.
La culpabilidad tiene como soporte la imputabilidad
o señalamiento del sujeto activo de la infracción
penal, es decir la persona en cabeza de la cual
formulará el juzgador de derecho el juicio de reproche o
afirmación de la antijuricidad.
FORMAS DE CULPABILIDAD
La culpabilidad, según el Código
Penal Colombiano, presenta TRES FORMAS: EL DOLO, LA CULPA Y LA
PRETERINTENCIÓN…
El dolo penal. Definido en general, "como la
intención más o menos perfecta de ejecutar un
acto que se sabe que es contrario a la ley", no alude al
ánimo de causar daño "como criterio esencial y
constante del dolo" ni contempla la verdadera objetividad
jurídica "del delito", además de confundir en
dicha definición el daño particular con el
daño universal, según las glosas que le
formuló Francisco Carrara.
Son diferentes las nociones de "dolo" y "delito"
aunque se acepta que el dolo es una condición interna
del delito. El dolo es psicológico. El delito es ente
jurídico ideal.
(…)
En el dolo se acepta el resultado, con pleno
entendimiento, con deliberada voluntad de acción, y
conciencia
del sentido injusto del obrar, del resultado que se produzca.
Por este aspecto se le llama dolo propio o completo o pleno o
dolo determinado, e igualmente recibe estas
características cuando por omisión en actuar
debiendo actuar (dolo por omisión o conducta omisiva
delictuosa), acepta indiferentemente que ese resultado se
produzca "previéndolo al menos como posible"…
circunstancia que diferencia el dolo de acción con el
dolo de omisión.
CONCEPTO DE DOLO COMO SOPORTE DE CULPABILIDAD Y
ANTIJURICIDAD
El dolo es elemento psicológico del delito,
es decir, el elemento subjetivo calificable de
intención, ánimo, deseo, propósito, fin,
etc. Tiene origen en el pensamiento,
en la idea de la acción injusta y malvada, idea que se
enfrenta a las fuerzas morales de que disponga el individuo
según su capacidad mental de distinguir lo bueno de lo
mal, sus aptitudes para obrar correctamente o su indiferencia
para asumir una conducta conforme con los principios
racionales como ser social, según la mayor o menor
conciencia de sus deberes sociales y del respecto de los
derechos de terceros, o la insensibilidad con esos deberes y
obligaciones sociales. No atemperarse a ellos indicará
la mayor o menor peligrosidad del agente del delito como
integrante de la comunidad, señalará la mayor o
menos aptitud mental, de disposición para obedecer los
principios éticos, o para dar rienda suelta a apetitos
específicos, contrariando esos deberes y vulnerando los
derechos inalienables de terceros.
Es la conciencia que se tenga de la injusticia en
el obrar antisocial, la que determinará mayor o menor
participación del "yo personal", de la voluntad
consciente de realizar un designio malvado.
El dolo se afirma en la conducta voluntaria,
dispuesta a violar con pleno entendimiento de lo injusto del
acto que le da forma social como conducta antijurídica
contraria a la norma protectora de intereses
específicos, sea con propósito deliberado y
acción encaminada a obtener el fin ilícito (dolo
de acción), sea cuando se omite actuar, debiendo actuar
normalmente, en cumplimiento de un deber social, por
exteriorizar la inacción manifiesta indiferencia en la
preservación de derechos ajenos protegidos en la ley
penal (dolo de omisión). El dolo de omisión, en
el cual la realización se acepta como posible, se puede
prever como posible, hay plena representación de ese
resultado, como ocurre en el dolo por acción. Luego el
dolo por acción o por omisión, cuando se quiere
el resultado o este resultado se acepta como posible, se conoce
con anticipación, y se puede prever, quedando obligado
quien lo conoce a actuar, en ambas formas hay dolo determinado,
dolo completo, dolo propio.
Por su parte, el doctor Alfonso Reyes Echandía ,
al referirse en materia de culpabilidad penal sobre los
generadores de la culpa, expone lo siguiente:
" El hecho culposo puede ser ocasionado por
negligencia, imprudencia, impericia.
Es negligente la persona que por indolencia deja
de realizar una determinada conducta a la cual estaba
jurídicamente obligada o la ejecuta sin la diligencia
necesaria para evitar la producción de un resultado
dañoso que no se quiere; es un descuido en el propio
comportamiento que tiene por causa la
incuria.
La negligencia implica falla en el proceso
atentivo por falta de adecuada coordinación entre el
estímulo y la reacción correcta para responder a
él; es, pues, una forma de desatención, de
inercia síquica.
Responderá de culpa con negligencia el
guardavía que por pereza o descuido deja de bajar las
barras de un paso a nivel cuando el tren se
acerca.
La imprudencia es un obrar sin aquella cautela
que según la experiencia corriente debemos emplear en la
realización de ciertos actos; es un comportamiento
inadecuado que resulta de una respuesta inmediata al
estímulo que la provoca sin la necesaria
valoración sobre la conveniencia o inconveniencia,
oportunidad o inoportunidad de la reacción y, desde
luego, sin la conveniente graduación de la intensidad de
la respuesta. Se trata, pues, de una falla sicológica,
concretamente de la esfera intelectiva, que lleva a obrar sin
las precauciones debidas en el caso
concreto.
Es imprudente el conductor que guía su
vehículo a velocidad
excesiva por una calle intensamente
concurrida.
La impericia consiste en la insuficiente aptitud
para el ejercicio de un arte o
profesión; en la falta de aquella habilidad que
requieren determinadas funciones.
La inhabilidad está, pues, a la base de
la impericia; ella se refiere, en general, a la falta de
técnica ordinariamente exigida para el adecuado desarrollo
de una determinada actividad.
Un ingeniero se muestra
imperito cuando diseña un edificio sin el empleo de la
técnica correcta para el cálculo de resistencia de
los materiales
que habrán de utilizarse en su construcción; un
médico lo será, cuando interviene
quirúrgicamente a su paciente con una técnica
operatoria desueta.
Aunque tradicionalmente se ha venido mencionando
también el incumplimiento de normas legales y
reglamentarias como otro mecanismo generador de culpa, un
más detenido examen de la cuestión nos ha llevado
a concluir que a la violación de tales normas se llega
también por las vías de la negligencia o de la
imprudencia y en ocasiones por la falta de conocimiento
sobre su significado como podría ocurrir respecto de los
símbolos utilizados para regular el
tránsito vehicular.
Aunque parece obvio, no sobra aclarar que la
mera inobservancia de estas disposiciones no genera culpa, sino
en los casos en que tal violación lleve a la
comisión de un hecho previsto en la ley como
delito.
Tal sería la hipótesis del automovilista que por pasar
semáforo en rojo
– conducta prohibida por las normas que regulan el
tránsito automotor – ocasiona la muerte o
lesiones a un peatón."
En la Revista Jurídica Cajamarca, Mario Leonel
Abanto Quevedo , en su artículo "La Culpa y sus
modalidades", manifiesta:
"La imprudencia criminal, que viene a
corresponderse con la negligencia civil, aun cuando la
imprudencia perjudicial origine responsabilidad común y
sean punibles diversas negligencias, se clasifica en el
Código Penal Español en imprudencia temeraria,
análoga a la culpa grave, e imprudencia simple,
asimilable a la culpa leve. La primera de ellas representa el
máximo grado de delincuencia
culposa. La imprudencia temeraria consiste en la falta de
previsión de las consecuencias inmediatas; la
imprudencia leve es la relativa eventos lejanos
e improbables".
2. LA
CULPABILIDAD EN DERECHO ADMINISTRATIVO
Antes de la Constitución de 1991, en materia de
responsabilidad extracontractual del Estado, el régimen
predominante era el subjetivo, esto es, con culpa: bien fuera con
falla probada del servicio o con falla presunta del
servicio.
Con la entrada en vigencia de la Constitución de
1991, se ha depurado jurisprudencialmente, un régimen
objetivo, con fundamento en la teoría
del daño antijurídico del Estado:
expropiación en caso de guerra,
daño especial, riesgo excepcional, pérdida o
disminución de mercancías en bodegas oficiales,
responsabilidad por la ocupación temporal o permanente de
inmuebles para ejecución de trabajos públicos;
igualmente se presentan unos regímenes especiales, como la
responsabilidad por el acto administrativo ilegal, por la
administración defectuosa de justicia, por el hecho de la
ley, y por el hecho del constituyente.
Al respecto, el Consejero de Estado, de la
Sección Tercera, Dr. Alier Hernández
Enríquez, ha escrito:
"Así en sentencia del 30 de julio de 1992
(Exp. 6941), el Consejo de Estado expresó que, conforme
al artículo 90 de la Constitución Política
de1991, la responsabilidad del Estado es directa y objetiva, de
manera que la parte demandante deberá probar la conducta
de la administración – activa o pasiva -, el
daño que produjo y la relación de causalidad
adecuada entre aquélla y éste, al tiempo que la
entidad demandada no sólo podrá exonerarse
demostrando fuerza mayor, o un hecho exclusivo y determinante
de la víctima o de un tercero, lo cual implica que no
logrará hacerlo acreditando diligencia y cuidado, ni
caso fortuito.
(…)
El 8 de mayo de 1995 (Exp. 8118), se produjo uno de
los pronunciamiento más importantes de esta
época, en el que se intentó un acercamiento
más profundo al tema de la responsabilidad del Estado,
aunque con una marcada influencia de la doctrina
española. El aporte fundamental se encuentra, tal vez,
en el estudio del elemento imputabilidad. Así, se
expresó que el daño antijurídico consiste
siempre en una lesión patrimonial o extrapatrimonial que
la víctima no tiene el deber jurídico de
soportar, y que la diferencia, en cada caso, está
marcada por los títulos jurídicos de
imputación del daño, que determinan la
imputabilidad jurídica, más allá de la
causalidad material, que se deriva del nexo
causa.
Se indicó entonces, que mientras en la
responsabilidad contractual son títulos de
imputación los mandatos de la buena fe, la igualdad y
el equilibrio
entre prestaciones
y derechos, característica de los contratos
conmutativos, en la extracontractual lo son, además de
la falla del servicio, que se calificó de "título
de imputación más frecuente", la culpa personal
en nexo con el servicio, la igualdad de las personas ante la
ley, la proporcionalidad de la distribución de las cargas
públicas, el riesgo excepcional, el error judicial y el
anormal funcionamiento de la administración de la
justicia, así como principios de justicia y equidad,
entre ellos el no enriquecimiento sin causa.
Se fortaleció, así, el criterio
según el cual, con fundamento en el artículo 90
de la Constitución Política, pueden aplicarse
todos los regímenes construidos por la jurisprudencia antes de su vigencia, criterio
que ha llegado a considerarse tan definitivo que, en muchos
fallos, se alude directamente a la falla del servicio, al
daño especial o al riesgo excepcional, entre otros, sin
mencionar siquiera el citado artículo 90.
(…)
Consciente de ello, la Sección Tercera ha
retomado la tarea de replantear el fundamento de la
responsabilidad del Estado en Colombia,
partiendo del articulo 90 de la Constitución
Política de 1991, como norma que consagra un principio
general, que debe ser atendido en todos los casos. Esta tarea,
que constituye quizás una etapa adicional, se ha
abordado tratando de explicar, en primer lugar, el contenido y
alcance de los dos elementos estructurales de dicha
responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y
su imputabilidad al Estado, y de precisar en segundo lugar, la
naturaleza del régimen de responsabilidad que dicha
norma contiene…"
En definitiva se tiene, que en asuntos relativos a la
responsabilidad extracontractual y patrimonial del Estado, se
argumenta bajo la tesis de la
lesión causada por el daño antijurídico,
siendo los regímenes subjetivo, objetivo y especiales de
responsabilidad, sus correspondientes títulos de
imputación.
3. LA
CULPABILIDAD EN DERECHO DISCIPLINARIO
La Ley 734 de 2002, por medio de la cual se expide el
Código Disciplinario Único, establece en su
artículo 13, que en materia disciplinaria queda proscrita
toda forma de responsabilidad objetiva; las faltas
sólo son sancionables a título de dolo o
culpa.
Las faltas se clasifican, según el
artículo 42 de la ley:
1. Gravísimas
2. Graves.
3. Leves
Como criterios para determinar la gravedad o levedad de
la falta, el artículo 43 de la ley, entre otros, se
tienen, el grado de culpabilidad y la realización
típica de una falta objetivamente gravísima
cometida con culpa grave, será considerada falta
grave.
Las clases de sanciones, a las que están
sometidos los servidores públicos, dependen igualmente del
grado de culpabilidad, según el artículo
44:
1. Destitución e inhabilidad general, para las
faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa
gravísima.
2. Suspensión en el ejercicio del cargo e
inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o
gravísimas culposas.
3. Suspensión, para las faltas graves
culposas.
4. Multa, para las faltas leves
dolosas.
5. Amonestación escrita, para las faltas leves
culposas.
Habrá culpa gravísima cuando se incurra
en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención
elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio
cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en
falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que
cualquier persona del común imprime a sus
actuaciones.
Dentro del catálogo de las faltas
gravísimas, del artículo 48, interesa para los
fines del trabajo de investigación el siguiente
numeral:
3. Dar lugar a que por culpa gravísima se
extravíen, pierdan o dañen bienes del Estado o a
cargo del mismo, o de empresas o
instituciones
en que este tenga parte o bienes de particulares cuya
administración o custodia se le haya confiado por
razón de sus funciones, en cuantía igual o superior
a quinientos (500) salarios
mínimos legales mensuales…
Dentro del régimen disciplinario de los
particulares, se los hace sujetos disciplinables, en el
artículo 55, por las faltas gravísimas que se
describen; por ejemplo, por realizar una conducta tipificada
objetivamente en la ley como delito sancionable a título
de dolo, por razón o con ocasión de las
funciones; en el parágrafo primero se menciona que
las faltas gravísimas, sólo son sancionables a
título de dolo o culpa.
En cuanto al régimen de los notarios, se regula
en el artículo 61, los hechos que constituyen faltas
imputables a los notarios, además de las contempladas en
el artículo 48, con la advertencia que las faltas
gravísimas, sólo son sancionables a título
de dolo o culpa.
Como sanciones para los notarios, se encuentran
sometidos al siguiente régimen, dependiendo del grado de
culpabilidad:
1. Destitución para el caso de faltas
gravísimas realizadas con dolo o culpa
gravísima.
2. Suspensión en el ejercicio del cargo para
las faltas graves realizadas con dolo o culpa y las
gravísimas diferentes a las anteriores.
3. Multa para las faltas leves
dolosas.
Ahora, tanto en el contenido de la decisión de
cargos, artículo 163, como en el contenido del fallo,
artículo 170 del C.D.U., se deberá hacer por parte
de la autoridad disciplinaria competente, el análisis de la forma de
culpabilidad.
4. PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA EN
PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL
La Delegada para Investigaciones,
Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la
Contraloría General de la República, tiene
establecido para sus actuaciones, en donde se surtan los procesos
de responsabilidad, los siguientes principios rectores de la
prueba:
4.1 NECESIDAD DE LA PRUEBA
Toda autoridad judicial y administrativa debe
fundamentar sus decisiones en pruebas legalmente decretadas,
oportuna y regularmente allegadas al expediente, las que
deberán ser valoradas de acuerdo con la sana
crítica.
Hace referencia al término establecido por la ley
para solicitarlas y/o aportarlas, de oficio o a solicitud de
parte.
La prueba no es propiedad exclusiva de la parte que la
solicitó o aportó, es patrimonio del proceso, lo
que significa que, una vez aportada, los intervinientes pueden
hacer uso de ella.
Los sujetos procesales cuentan con igualdad de
condiciones para solicitar y controvertir las pruebas, dentro de
los términos previstos por la ley.
Es la facultad que tiene la administración para
decretar la práctica de las pruebas que no sólo
considere necesarias, sino que, además, sean conducentes y
pertinentes, con las que se pretende confirmar o desvirtuar los
hechos objeto de investigación.
Significa que debe permitirse a los sujetos procesales
conocer las pruebas, intervenir en su práctica, objetarlas
si es del caso y discutirlas en alegaciones oportunas.
También significa que las conclusiones del
funcionario, sobre la prueba, deben ser conocidas por los
intervinientes.
4.7 CONTRADICCIÓN DE LA
PRUEBA
El presunto responsable contra quien se oponga una
prueba, debe gozar de la oportunidad procesal de conocerla y
discutirla.
4.8 CONCENTRACIÓN DE LA
PRUEBA
Pretende que las pruebas de la misma naturaleza se
practiquen de manera simultánea, buscando los menores
costos, en virtud
de los principios de economía y
celeridad.
Corresponde a la Contraloría General de la
República (en representación del Estado) la carga
de la prueba, para confirmar o desvirtuar los hechos objeto del
proceso.
Se considera en el presente trabajo de
investigación, que en cuanto a este principio rector, bien
podría decirse, en principio, y a raíz del
pronunciamiento de la Corte Constitucional mediante la Sentencia
C- 619 de 2002, que no ha habido un cambio
fundamental en cuanto a la obligación que tienen las
contralorías, para soportar la carga de la
prueba.
Incluso podría afirmarse que el esfuerzo
argumentativo y probatorio de las contralorías se hace
más exigente, al deber de demostrar la culpa grave o el
dolo.
No obstante lo anterior, el presente trabajo
investigativo llega a una conclusión diferencial en cuanto
al tratamiento de la carga de la prueba, que se vera más
adelante.
5.
POSICIÓN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA FRENTE A LA SENTENCIA C – 619 DE
2002
Reacción institucional frente a la Sentencia C
– 619 de 2002. Al pronunciarse la Corte Constitucional
sobre el grado de culpabilidad dentro del proceso de
responsabilidad fiscal, la máxima rectora del control
fiscal en Colombia, ha fijado su posición jurídica,
especialmente, disponiendo todo lo necesario para el debido
acatamiento de la decisión de inexequibilidad del grado de
imputación de la culpa leve, realizando para ello los
respectivos ajustes e impartiendo las instrucciones pertinentes
en sus actuaciones procesales en que se conocen asuntos de
responsabilidad de los gestores fiscales.
5.1 BAJO LA MODALIDAD DE CULPA LEVE, NO HAY
DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO
En un primer intento, La Contraloría General de
la República, mediante memorando interno, instruyó
a sus dependencias, de la siguiente manera:
"Mediante la sentencia C-619 del 8 de agosto de
2002, la H. Corte Constitucional determinó: "Declarar
INEXEQUIBLES, el parágrafo 2 del artículo 4 de la
Ley 610 de 2000 y la expresión "leve" contenida en el
artículo 53 de la Ley 610 de 2000…".
El Consejo de Estado en pronunciamiento del 22 de
mayo de 1974, al referirse a los efectos de las sentencias de
inexequibilidad, expresó:
Inexequible significa etimológicamente lo
que no se puede hacer, conseguir o llevar a efecto, ni
cumplir,… por manera que cuando se produce una sentencia de
tal naturaleza, se dispone que lo ejecutable hasta entonces no
se pueda seguir ejecutando, en razón de haberse
comprobado una contradicción con la norma
fundamental…".
De acuerdo con el inciso primero del art. 243 de la
Constitución Política, "Los fallos que la Corte
Dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional.
De otra parte, en sentencia C-037 de 1996, la
propia Corte Constitucional, al estudiar en sede de
constitucionalidad el art. 45 de la Ley 270 de 1996, relativo a
las reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en
desarrollo del control judicial de constitucionalidad,
señaló "…En conclusión, sólo la
Corte Constitucional, de conformidad con la
Constitución, puede, en la propia sentencia,
señalar los efectos de ésta. Este principio,
válido en general, es rigurosamente exacto en
tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de
constitucionalidad".
Al respecto me permito esgrimir la posición
de la delegada frente al tema, teniendo en cuenta que la Corte
no incluyó ningún condicionamiento a su
decisión:
No podrán proferirse fallos con
responsabilidad fiscal, con base en la culpa leve del presunto
responsable. Los procesos en trámite, donde se pruebe
que únicamente se incurrió en este tipo de culpa
deberán ser archivados, porque bajo esa modalidad no
existe daño al patrimonio estatal."
5.2 SÓLO ES FACTIBLE IMPUTAR RESPONSABILIDAD,
A TÍTULO DE DOLO O CULPA GRAVE
Posteriormente, la Oficina Jurídica de la
Contraloría General de la República, en concepto
enviado a la Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y
Jurisdicción Coactiva, hace un estudio sobre las
implicaciones de la Sentencia C – 619 de 2002, de la
siguiente manera:
"Este concepto tiene el alcance de determinar las
consecuencias de la Sentencia C – 619 de 2002 y por
tanto, sus implicaciones en las actuaciones en
curso.
(…)
Las sentencias que profiera la Corte Constitucional
tendrá el valor de cosa juzgada constitucional y son de
obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los
particulares.
(…)
Así entonces, la Sentencia C – 619 de
2002 empezó a surtir todos sus efectos jurídicos
a partir de 8 de agosto de 2002. Por esta razón,
reiteramos que para imputar responsabilidad fiscal el gestor
público, éste debe actuar con dolo o culpa grave
y en tal virtud, como consecuencia de ello se presenta
detrimento al Erario Público."
5.3 DEL GRADO DE CULPABILIDAD Y LOS CRITERIOS
AUXILIARES DE INTERPRETACIÓN: LAS DEFINICIONES DE DOLO Y
CULPA GRAVE DE LA LEY 678 DE 2001
Recientemente, el Despacho de la Delegada para
Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva
de la Contraloría General de la República, se ha
pronunciado en referencia al grado de imputación dentro
del proceso de responsabilidad fiscal de la siguiente
manera:
"Por ser entonces la acción de
responsabilidad fiscal una acción de naturaleza
subjetiva e individual, se debe estudiar si la conducta del
presunto responsable fiscal fue dolosa o gravemente culposa, y
en consecuencia se hace necesario profundizar en el estudio y
diferencias de los grados de culpa como la culpa leve, grave y
finalmente el dolo, y su incidencia en materia
fiscal.
Culpa leve
El artículo 63 del Código Civil, al
cual se recurría como norma para fundamentar el grado de
culpabilidad en el proceso de responsabilidad fiscal, define
tres clases de culpa o descuido: grave, leve y
levísimo:
En este estatuto se entiende por culpa
leve:
(…) Descuido leve, descuido ligero, es la falta
de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios(…) Esta especie de
culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o
mediano(…)
(…) Por el contrario, cualquier proceso de
responsabilidad fiscal en curso, es decir, aquel en el que no
se haya proferido fallo ejecutoriado al momento de la
declaratoria de inexequibilidad de las normas antes
mencionadas, incluyendo los que se rigen por las disposiciones
de la Ley 42 de 1993, se deberán fundamentar en una
conducta dolosa o gravemente culposa, siendo claro que como
consecuencia práctica de la aplicación de la
Sentencia C-619 de 2002, el régimen de imputación
de responsabilidad para los gestores fiscales se ha tornado
más laxo.
Por esto la importancia de analizar qué
entiende este Despacho por Dolo y Culpa Grave, con base en la
doctrina, la jurisprudencia y la remisión a otras normas
legales.
Dolo
La doctrina, de manera uniforme, identifica dos
elementos esenciales en el dolo:
Elemento cognoscitivo: La persona conoce la
ilicitud de la conducta y es consciente de que su proceder es
contrario a derecho.
Elemento volitivo: Adicionalmente, la
persona quiere la realización de la conducta prohibida,
es decir, tiene la clara intención y la decisión
de realizarla pese a que sabe de su ilicitud.
De acuerdo con lo anterior, la Corte Suprema de
Justicia, en sentencia de noviembre 13 de 1956
expresó:
(…)El dolo es la culpa intencional e implica
astucia o engaño para sorprender el consentimiento de la
víctima. La intención de engañar debe
estar acompañada de maniobras mediante las cuales se
logre el engaño y por esto la ley habla de
"intención positiva" de inferir injusticia. Por tanto
para justipreciar el dolo, debe entenderse tanto a lo subjetivo
como a lo objetivo, esto es, combinar adecuadamente la
intención como su manifestación
externa(…)
De otra parte, y como criterio auxiliar de interpretación, el Despacho encuentra que
el artículo 5 de la Ley 678 de 2001 señala que la
conducta es dolosa:
(…) cuando el agente del Estado quiere la
realización de un hecho ajeno a las finalidades del
servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente
público por las siguientes causas:
Obrar con desviación de
poder.
Haber expedido el acto administrativo con vicios en
su motivación por inexistencia del supuesto
de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le
sirve de fundamento.
Haber expedido el acto administrativo con falsa
motivación por desviación de la
realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a
la decisión de la administración.
Haber sido penal o disciplinariamente responsable a
título de dolo por los mismos daños que sirvieron
de fundamento para la responsabilidad patrimonial del
Estado.
Haber expedido la resolución, el auto o
sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso
judicial.
Culpa grave
También como criterio auxiliar de
interpretación, a juicio de la Delegada, la misma Ley
678 de 2001, en su artículo 6, establece que "la
conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el
daño es consecuencia de una infracción directa a
la Constitución o a la ley o de una inexcusable
omisión o extralimitación en el ejercicio de las
funciones.
La culpa grave equivale al máximo descuido o
negligencia del agente del Estado en el manejo de los negocios
a su cargo.
Se presume que la conducta es gravemente culposa
por las siguientes causas:
- Violación manifiesta e inexcusable de las
normas de derecho. - Carencia o abuso de competencia
para proferir decisión anulada, determinada por error
inexcusable. - Omisión de las formas sustanciales o de la
esencia para la validez de los actos administrativos
determinada por error inexcusable. - Violar el debido proceso en lo referente a
detenciones arbitrarias y dilación en los
términos procesales con detención física o
corporal.
La Corte Constitucional, que se ha pronunciado
sobre la exequibilidad de los artículos antes citados de
la mencionada Ley 678 de 2001, afirma en la Sentencia C-374/02,
lo siguiente:
(…) Finalmente, observa la Corte que, en
términos generales, los hechos en los que se fundamentan
las presunciones de dolo y de culpa grave consagradas en las
normas que se impugnan, se refieren a probabilidades fundadas
en la experiencia que por ser razonables o verosímiles
permiten deducir la existencia del hecho presumido. Así
mismo, aprecia que dichas presunciones persiguen finalidades
constitucionalmente valiosas pues al facilitar el ejercicio de
la acción de repetición en los casos en que el
Estado ha sido condenado a la reparación patrimonial de
los daños antijurídicos originados en las
conductas dolosas o gravemente culposas de sus agentes,
permiten alcanzar los objetivos de
garantizar la integridad del patrimonio público y la
moralidad y
eficacia de la función pública (artículos
123 y 209 de la CP).
Igualmente, en Sentencia C-285/02,
estipuló:
(…) Ahora bien, en los supuestos de
responsabilidad estatal no generados en dolo o culpa grave, si
bien hay lugar a declaración de tal responsabilidad, el
Estado no se halla legitimado para repetir contra el
funcionario. Pero en los supuestos de dolo o culpa grave no
solo hay lugar a la declaración de responsabilidad
estatal sino que, además, el Estado tiene el deber de
repetir contra el agente. Con todo, esta circunstancia no
implica que se esté circunscribiendo el espacio de la
responsabilidad estatal a contornos más estrechos que
los previstos por el constituyente pues el legislador, aparte
de respetar el fundamento constitucional de tal
responsabilidad, ha enunciado los parámetros a los que
remiten las múltiples hipótesis de culpa grave y
lo ha hecho con estricto apego a la menor cobertura que el
constituyente le fijó a la acción de
repetición. Por ello, la Corte debe resaltar que la
responsabilidad patrimonial del Estado se rige por la
cláusula general contenida en el artículo 90 de
la Carta y que
ella constituye el fundamento de los distintos regímenes
de responsabilidad establecidos en la ley y desarrollados por
la jurisprudencia.
El inciso primero del artículo 6 (de la Ley
678 de 2001) es una regla de derecho de alcance general en la
cual se fijan los criterios para la determinación de la
conducta gravemente culposa del agente estatal y el inciso
segundo contiene una relación de los eventos en que el
legislador presume la existencia de una conducta gravemente
culposa. No obstante, es claro que por fuera de estas
hipótesis el juez puede deducir otras causales de culpa
grave que si bien no se adecuen a alguna de las presunciones
legalmente consagradas, si se enmarquen en los criterios
fijados en el inciso primero, pero en estos supuestos, al no
operar presunción de culpa grave alguna, deberán
demostrarse los extremos de la acción de
repetición ya que no habrá lugar a la
inversión de la carga de la prueba (…)
… Expuesto lo anterior, se puede decir que no
existen límites
exactos y precisos entre la culpa grave y el dolo, debido a que
la diferencia radica en un análisis de tipo
sicológico. No obstante, se debe tener presente que el
dolo tiene un elemento volitivo y cognoscitivo donde el agente
del Estado conoce y quiere la realización de un hecho
ajeno a las finalidades del servicio del Estado, mientras que
en la culpa grave el elemento intencional está ausente.
Por el contrario, una conducta culposa se caracteriza por la
falta de diligencia, o por una infracción al deber de
cuidado frente a un resultado que era
previsible.
Asimismo, sólo se utilizará la
normatividad civil en materia de responsabilidad fiscal, como
criterio de interpretación auxiliar, no sólo por
los nuevos pronunciamientos jurisprudenciales, sino porque
también existe una nueva normatividad más
afín en esta materia, como es la Ley 678 de 2001, que
regula la acción de repetición y en sus
artículos 5 y 6 se encarga de establecer presunciones de
dolo y culpa grave."
6. ALCANCES
CONCRETOS DEL GRADO DE CULPABILIDAD GRAVE, EN EL PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL
Se considera, en el trabajo investigativo que si la
Corte Constitucional, mediante la Sentencia C – 619 de
2002, antitécnicamente comparó y asimiló los
grados de culpabilidad de la acción de repetición
con la de la acción fiscal, para efectos de sustentar en
apoyo del artículo 90 de la Constitución
Política, la inexequibilidad de la culpa leve, de
idéntica forma, la acción fiscal se enriquece y
beneficia, de las definiciones y de las presunciones referidas al
dolo y a la culpa grave que trata la Ley 678 de 2001, pues dichas
presunciones han sido establecidas legalmente, y sometidas a la
revisión de la misma Corte, corporación judicial
que las ha encontrado ajustada al marco constitucional
colombiano:
"… Finalmente, observa la Corte que, en
términos generales, los hechos en los que se fundamentan
las presunciones de dolo y de culpa grave consagradas en las
normas que se impugnan, se refieren a probabilidades fundadas
en la experiencia que por ser razonables o verosímiles
permiten deducir la existencia del hecho presumido. Así
mismo, aprecia que dichas presunciones persiguen finalidades
constitucionalmente valiosas pues al facilitar el ejercicio de
la acción de repetición en los casos en que el
Estado ha sido condenado a la reparación patrimonial de
los daños antijurídicos originados en las
conductas dolosas o gravemente culposas de sus agentes,
permiten alcanzar los objetivos de garantizar la integridad del
patrimonio público y la moralidad y eficacia de la
función pública (artículos 123 y 209 de la
C.P.)."
En la aclaración de voto, a la Sentencia del dos
(2) de marzo de dos mil (2000), Radicación número:
11401, Actor: María Nuby López y otros, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, el doctor
Ricardo Hoyos Duque, cita al profesor CHARLES PERELMAN al
referirse a las presunciones de hombre o judiciales:
"…al lado de los hechos y verdades, a veces
partimos de presunciones que, aunque no se presentan seguras
como aquellos, sin embargo, suministran bases suficientes para
forjar una convicción razonable. Las presunciones se
asocian frecuentemente con lo que se produce normalmente y con
lo que es razonable tomar como punto de partida… se
trataría ya, en este caso, de una tentativa por invertir
una presunción que favorece la tesis del adversario. Es
este el efecto más inmediato de una presunción:
ella impone la carga de la prueba a quien quiere oponerse a su
aplicación."
De esta manera, el trabajo de investigación
encuentra y plantea, respecto a la carga de la prueba y sus
alcances prácticos, dentro del proceso de responsabilidad
fiscal, una vez efectuado el análisis a los efectos de la
Sentencia C – 619 de 2002, los siguientes efecto
inmediatos:
- Es deber y obligación de las
contralorías, soportar la carga de la prueba, con toda
su intensidad, hasta el momento en que se profiera el auto
de imputación de responsabilidad fiscal, si es del
caso imputar; una vez hecha la imputación, la carga de
la prueba se traslada al presunto responsable, quien debe
desplegar toda la gestión probatoria necesaria e
indispensable, para desvirtuar la imputación de
responsabilidad o la presunción de culpa grave o dolo,
aclarando que la imputación debe hacerse con sustento en
las presunciones que trae la Ley 678 de 2001 pues de lo
contrario no operaria la presunción de
culpabilidad. - Lo anterior no obsta, para que desde el inicio del
proceso de responsabilidad, el presunto responsable, disponga
de toda su argumentación fáctica, jurídica
y probatoria para desvirtuar la presunción de
responsabilidad, o para que una vez proferido el auto de
imputación, la contraloría continúe
allegando pruebas de oficio que confirmen el auto de
imputación, para un eventual fallo con responsabilidad
fiscal o la decisión que corresponda a la legalidad. - Se apoya el anterior razonamiento, fundado en que la
Corte Constitucional, entre otras sentencias, la C – 948
de 2002 y C – 124 –03, al estudiar el Código
Disciplinario Único, ha avalado como conductas
susceptibles de ser imputables a título de culpa grave y
culpa gravísima, y ajustadas al ordenamiento
jurídico colombiano, conductas que tradicionalmente se
habían considerado como constitutivas de culpa leve,
bajo el régimen civilista colombiano; esto es,
legalmente se han elevado tales conductas al grado de culpa
grave y gravísima, en materia disciplinaria.
ACLARACIONES FINALES
El antecedente del artículo 90 de la
Constitución Política, sobre la teoría del
daño antijurídico, es el artículo 121 de la
Constitución Española, que estipula:
"Los daños causados por error judicial,
así como los que sean consecuencia del funcionamiento
anormal de la Administración de Justicia, darán
derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme
a la ley."
La siguiente, es la redacción del artículo 90 de la
Constitución Política de Colombia:
"El Estado responderá patrimonialmente por
los daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la
reparación patrimonial de uno de tales daños, que
haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente
culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra
éste."
Ahora, el argumento que se trató de deslindar en
el presente trabajo, es la confusión conceptual a la que
llegó la Corte Constitucional, al someter a un trato
igualitario, a dos instituciones que bien, la acción
fiscal y la acción de repetición, que pueden
corresponder a distintas naturalezas jurídicas; para el
efecto, se quiere transcribir los artículos
constitucionales de las Repúblicas del Ecuador y
Uruguay, en
donde se hace más nítida el descubrimiento de la
figura del daño antijurídico y de la acción
de repetición, pero con respecto a terceros, particulares
o administrados:
Constitución Política del
Ecuador:
"Artículo 20. El Estado y más
entidades del sector
público estarán obligados a indemnizar
a los particulares por los perjuicios que les irrogaren
como consecuencia de los servicios
públicos o de los actos de sus funcionarios y
empleados en el desempeño de sus cargos.
Las entidades antes mencionadas tendrán, en
tales casos derecho de repetición y harán
efectiva la responsabilidad de los funcionarios o empleados
que, por dolo o culpa grave judicialmente declarada, hubieren
causado los perjuicios. La responsabilidad penal de tales
funcionarios y empleados será establecida por los jueces
competentes." (Negrita y subrayado fuera del texto
original)
Constitución Política del
Uruguay:
Artículo 24. El Estado, los Gobiernos
Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios
Descentralizados y, en general, todo órgano del Estado,
serán civilmente responsables del daño
causado a terceros en la ejecución de los
servicios públicos, confiados a su gestión o
dirección.
Artículo 25. Cuando el daño haya sido
causado por sus funcionarios, en el ejercicio de sus funciones
o en ocasión de ese ejercicio, en caso de haber obrado
con culpa grave o dolo, el órgano público
correspondiente podrá repetir contra ellos lo que
hubiere pagado en reparación. (Negrita y subrayado
fuera del texto original)
Es conveniente señalar, que para efectos de
reparar el daño patrimonial causado por el Estado a un
administrado, no es necesario establecer y configurar previamente
una culpabilidad, casi se podría afirmar, que el Estado se
hace responsable "objetivamente" absoluto. Otra cosa, es que
trate de estructurar una acción de repetición
contra el funcionario que con dolo o culpa grave, haya dado lugar
a esa indemnización y pago, por parte del Estado, como
último garante.
Pero al tratarse la responsabilidad fiscal, en
principio, no se hace evidente que la acción parta como
una especie de acción de repetición, por un
daño antijurídico causado a un administrado "en
concreto", sino que es a toda una comunidad, a la que
potencialmente se le estaría causando un perjuicio con
contenido de finalidad social del Estado, derivado del
incumplimiento a las obligaciones y deberes estipulados en un
manual de
funciones, en actos administrativos, en leyes y finalmente en
desarrollo a la Constitución Política.
De esta manera, no se vislumbra cómo en el
artículo 90 de la Constitución Política, se
quiera sumergir la responsabilidad fiscal de quien realiza
gestión fiscal. Es más, la acción de
repetición, sin entrar en mayores tecnicismos
jurídicos, es de naturaleza civil, en cambio, la
responsabilidad que deducen las contralorías, es de
carácter fiscal.
La responsabilidad fiscal es una noción que
en el mundo contemporáneo forma parte esencial del
Estado de
Derecho, como instrumento coercible destinado a mantener el
imperio de la ética
administrativa y a garantizar la efectividad de los derechos y
obligaciones de los asociados y de las entidades
públicas. En Colombia, donde se predica tanto de los
particulares como de los servidores públicos, emana
directamente de la ley suprema: los primeros responden antes
las autoridades por infringir la Constitución y las
leyes, y los segundos, por la misma causa y por omisión
o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones.
Tal es el precepto contenido en el artículo
6º de la Carta Política, de donde derivan diversas
clases de responsabilidad: la penal, la civil, la
disciplinaria, la fiscal, y la responsabilidad política,
deducible ésta a altos funcionarios por medio de juicios
políticos. Cada una de ellas está tipificada en
el ordenamiento constitucional o legal, atendiendo a los
siguientes aspectos: los actos por los cuales se responde, el
bien o valor jurídico tutelado y el sujeto pasivo
involucrado en su aplicación.
CONCLUSIONES FINALES
Sin perjuicio de las consideraciones que se han
empuñado durante el avance del trabajo, estimo pertinente
reforzar las siguientes reflexiones para tratar de encontrar
alguna respuesta a los interrogantes que se plantearon al inicio
del mismo.
¿Es igual el grado de la imputación de
la acción de repetición al grado de
imputación de la responsabilidad fiscal, que inmiscuye el
concepto del gestor fiscal, partiendo del grado de la culpa leve,
que establecía la Ley 610 de 2000 en sus artículos
4º y 53?
- En la acción de repetición, el Estado
actúa en contra de los servidores públicos
causantes de un daño antijurídico, a
título de dolo o culpa grave, contra un particular, que
el mismo Estado debió indemnizar. El fundamento
constitucional, claramente está demarcado en el
artículo 90. - En tanto, la responsabilidad fiscal, es de
carácter resarcitoria o patrimonial, que se deduce de la
gestión fiscal; su fundamento se encuentra en los
artículos 6, 95,124, 150 y 268 del Texto Superior, que
otorga la facultad legislativa de determinar un grado de
culpabilidad ajustado a la gestión fiscal, por parte
de las Contralorías. - Argumentar que la responsabilidad fiscal deviene del
artículo 90 superior, consolidado como la
cláusula general de responsabilidad expuesta por la
Corte Constitucional, sería plantearle un quiebre a la
cosa juzgada y doctrina constitucional, en materia de
responsabilidad del servidor público y particular con
funciones públicas; pero considero que bajo este
panorama, al limitarse el grado de culpabilidad de la misma
manera como se lo ha hecho en materia de responsabilidad
fiscal, habría que replantearlo en el grado de
culpabilidad aplicable en otras disciplinas del derecho como la
penal, la civil, la disciplinaria, etc.
¿Podría afirmarse que se ha abierto
paso a la irresponsabilidad fiscal de los agentes estatales y
particulares, a quienes se les atribuye el concepto de
gestión fiscal con relación al patrimonio
público?
- Sí el grado de imputación de la
culpabilidad en la responsabilidad fiscal, debiera ser hasta
por culpa leve, por la íntima correlación
existente entre el gestor fiscal y los principios que deben
regir la función pública y administrativa, dentro
de un Estado Social de Derecho, podría decirse que dicha
responsabilidad se ha vuelto más laxa y menos rigurosa,
por su declaratoria de inconstitucionalidad. - "Precisamente la función –normativa o
contractual – de administración de dicho
patrimonio es una actividad que involucra un conjunto dilatado
de valores y
principios propios del servicio público, y de los fines
esenciales del Estado, que a su vez entraña un
carácter garantístico frente al
ciudadano, frente a ese ejercicio reglado – o contractual
-, de gestión frente al ese patrimonio especial.
Esas razones justifican plenamente que el reclamo de
antijuricidad a una conducta lesiva de ese patrimonio se
efectúe por culpa leve, y no hasta por culpa
grave, como aparece en el Código Contencioso
Administrativo, pues este nivel, además de la dificultad
probatoria que produce para demostrarla, no corresponde a la
virtualidad ética y jurídica que encierra la
administración de la cosa pública."
(Subrayado y Negrita fuera del texto original) - No es la pretensión que una
Constitución normativa, como la nuestra, abarque o
regule detalladamente todos los aspectos que deben ser materia
de la libertad de configuración legal de la que goza el
legislador. Pero la garantía del grado de
imputación de la responsabilidad, consagrado en el
artículo 90 de la Constitución, acabó
beneficiando la irresponsabilidad fiscal del gestor fiscal,
quien debe ser un verdadero y efectivo garante del patrimonio
público. - Una decisión alterna que pudo haber tomado la
Corte Constitucional, fue haber condicionado la exequibilidad
de la culpa leve en el proceso de responsabilidad, en
tratándose de asuntos cobijados por la acción de
repetición; esto es, es muy probable que unos mismos
hechos puedan dar lugar tanto a la acción fiscal como a
la acción de repetición; pero ante esta coyuntura
fáctica – jurídica, hubiera operado la
excepción de inconstitucionalidad, en el sentido que
predominaba el imperativo constitucional del grado de
culpabilidad establecido en el artículo 90. - Hoy en día, una vez haberse nivelado el grado
de culpabilidad en las acciones de
repetición y fiscal, en la práctica hay
interrogantes, controversias y desacuerdos por parte de los
operadores jurídicos de los entes de control, si dichas
acciones pueden concurrir o se excluyen o si la fiscal depende
de las resultas de la repetición. - La perspectiva de los problemas
que se formularon, tiende a desfigurarse o desvanecerse, ya que
las presunciones establecidas en la ley de acción de
repetición, han dado la mano y coadyuvado con la carga
probatoria de las contralorías, en los procesos de
responsabilidad fiscal, pues han establecido la
inversión de la obligación probatoria, como deber
de los presuntos responsables y / o sus apoderados, a partir de
la imputación de responsabilidad fiscal.
Fuera del contexto propiamente jurídico, en la
página www.filosofia.org,
se encontró curiosamente, producto de la
recolección de información para este trabajo, que
la noción genérica de la omisión al cuidado
ordinario de lo que se tiene como culpa leve, tal como se
la entiende jurídicamente en Colombia desde el punto de
vista civilista, se convierte en punto de partida, para la
noción de culpa grave, en materia del compendio
moral
salmanticense :
"Esta culpa negativa jurídica
es de tres maneras; es a saber, lata, leve y levísima.
La lata es omitir las diligencias que los hombres de su estado
o profesión suelen practicar en tales negocios. La leve
consiste en la omisión de aquellas que suelen practicar
los más diligentes; como si el que tiene una alhaja en
depósito o prestada la deja en casa sin cerrarla con
llave. La levísima es, cuando se omiten las que suelen
practicar los hombres prudentísimos y
vigilantísimos; como si en el caso dicho cerrase la
alhaja con llave, mas no se asegurase con la mano, si estaba la
puerta bien cerrada. No habiendo alguna de estas tres culpas no
habrá obligación de restituir, sino en tres casos
por disposición particular del derecho, y así
dejamos su examen a los Juristas. Véase el compendio
latino en este lugar."
Pienso, que dentro del contexto que expone el compendio
salmanticense, sería mucho más comprensible, la
construcción de la culpabilidad en las disciplinas
jurídicas, en especial, de la fiscal, en donde se centra
el estudio de la problemática en
cuestión.
Si comparamos lo anterior, con el parágrafo del
artículo 44 del Código Disciplinario Único,
que a la letra dice:
"Habrá culpa gravísima cuando se
incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina,
desatención elemental o violación manifiesta de
reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave
cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del
cuidado necesario que cualquier persona del común
imprime a sus actuaciones."
Una posible conclusión sería, tal como
están las cosas, con el propósito que efectivamente
se cumpla y garantice el cumplimiento de los deberes y
obligaciones de los servidores públicos y particulares con
funciones públicas, que la tendencia general, en especial,
del legislador (verbigracia, al aprobarse las Leyes 678 de 2001 y
734 de 2002), haya sido una de sus pretensiones, ubicar dentro
del marco conceptual de conductas consideradas como gravemente
culposas comportamientos que otrora era constitutivas o
encuadraban en el marco conceptual de la culpa leve.
Con el fin de reforzar la conclusión anterior,
igualmente se trae a colación la definición
enciclopédica de Encarta 2004 , de la culpa:
"Culpa, en el campo del Derecho civil,
la culpa se contrapone al dolo. Referida al deudor de una
obligación, la culpa o negligencia consiste en la
omisión —no dolosa— de aquella diligencia
que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a
las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. No
se cumple con el deber de previsión y el subsiguiente
deber de evitación de los posibles impedimentos de la
prestación o conducta debida. En función de la
diligencia omitida, suele hablarse de supuestos de culpa
lata (grave falta de diligencia, omisión de las
precauciones más elementales), culpa leve
(omisión de la diligencia normal, de las precauciones
que suelen tomar las personas corrientes) y culpa
levísima, que consiste en la omisión de la
diligencia propia de las personas escrupulosas. La culpa lata
suele equipararse al dolo. En los supuestos en que el deudor
sea un profesional, el referente radicará en la
diligencia exigible a los profesionales que desempeñen
la misma actividad. Es posible, en mayor o menor medida, el
establecimiento de cláusulas modificativas de la
responsabilidad por culpa, ya sean éstas de
exoneración o de limitación de la
responsabilidad, ya de agravación de la misma. Se habla
también de culpa en el ámbito del Derecho penal,
que se produce cuando, sin intención de dañar,
mas sin proceder con la diligencia debida, se causa un
resultado dañoso y tipificado por la ley penal. Se
distingue también, en este campo, entre culpa lata, leve
y levísima. Se distingue asimismo entre culpa consciente
e inconsciente, dependiendo de que el agente se represente o no
de las consecuencias perjudiciales que puedan derivarse de sus
actos, por mucho que confíe en que no se produzcan y no
tomándolas por ello en cuenta."
Tal vez sea factible, que estemos cercanos a que por
vía jurisprudencial, legislativa y doctrinaria, los grados
de culpabilidad o al menos las conductas constitutivas de
culpabilidad se armonicen para todas las disciplinas
jurídicas, bajo una sola normatividad o régimen que
las recoja, con el imperio de la actual Constitución
Política.
Al respecto es dable manifestar, en el trabajo de
investigación que siendo inquietante en el campo del
derecho probatorio demostrar el dolo e incluso la culpa grave, lo
que hizo la Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad
de la culpa leve, fundamentándose en el artículo 90
de la Constitución Política y la Ley 678 de 2001,
lo que produjo por llamarlo "efecto bumerang", para no decir que
hubo alguna benéfica intención desapercibida por la
comunidad jurídica del control fiscal, es que la Sentencia
C – 619 de 2002, dio un vuelco al proceso de
responsabilidad fiscal, apoyado en la acción de
repetición, aunque son acciones distintas, como quiera que
al intento de equipar susodichas acciones por la Corte
Constitucional, se logró que resultara enriquecida en su
efectividad, agilidad y eficacia probatoria, la acción
fiscal, dado que se le han atribuido como corolario las
presunciones de dolo y culpa grave de la ley 678 de 2001, para
que obren con todo su vigor y rigor (ley y jurisprudencia) dentro
de los procesos de responsabilidad fiscal.
Las presunciones establecidas en la Ley de acción
de repetición, han pasado varios exámenes de
constitucionalidad, y al respecto es valedero transcribir lo que
se ha dicho al respecto:
"Las presunciones no son un juicio anticipado que
desconozca la presunción de inocencia, ya que se trata
de un típico procedimiento
de técnica jurídica adoptado por el legislador,
en ejercicio de su facultad de configuración de las
instituciones procesales, con el fin de convertir en derecho lo
que simplemente es una suposición fundada en hechos o
circunstancias que generalmente ocurren, entre el riesgo de que
la dificultad de la prueba pueda significar la pérdida
de ese derecho afectando bienes jurídicos de importancia
para la sociedad…
Las presunciones legales tienden a corregir la
desigualdad material que pueda llegar a existir entre las
partes respecto del acceso a la prueba, y a proteger a la parte
que se encuentre en situación de indefensión o de
debilidad manifiesta, para lo cual el legislador releva a quien
las alega en su favor de demostrar el hecho deducido,
promoviendo, de esta forma, relaciones procesales más
equitativas y garantizando bienes jurídicos
particularmente importantes…
Con estas presunciones legales de dolo y culpa
grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la
acción de repetición en la medida en que el
Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá
probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa
la presunción que alega para que ésta opere,
correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el
hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo
cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que
se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe
surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse
que por esta circunstancia se vulnera el debido
proceso."
Así las cosas, muy seguramente, el Proceso de
Responsabilidad Fiscal, se ha tornado más garantista del
patrimonio público, dentro de la concepción del
Estado Social del Derecho, por el virtuosismo que representan las
presunciones de dolo y culpa grave, puesto que la carga de la
prueba corresponderá a las contralorías hasta el
momento en que se profiera auto de imputación, y desde ese
momento, le opera directamente al presunto responsable o por
medio de su apoderado defensor el gravamen de la carga
probatoria, volviéndose una verdadera controversia
probatoria, imperando la lealtad y celeridad procesal, entre
otros.
Como lo ha sentado la Corte Constitucional en Sentencia
C – 374 de 2002, la responsabilidad entendida como el deber
de asumir las consecuencias de un acto o hecho no tiene las
mismas implicaciones en las distintas áreas del derecho,
pues en materia penal es de carácter personal al paso que
en materia civil es de naturaleza patrimonial. De ahí
que la culpa en materia penal nunca se presume, en tanto que en
el campo civil puede presumirse como por ejemplo en las
hipótesis a que se refieren los artículos 5º y
6º de la Ley 678 de 2001. Al respecto conviene recordar que
según el artículo 2º del mencionado
ordenamiento la acción de repetición es una
acción civil de carácter
patrimonial.
La responsabilidad fiscal tiene por objeto el
resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio
público como consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal
mediante el pago de una indemnización pecuniaria que
compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
Así las cosas, la responsabilidad fiscal no puede ser
entendida como una acción de carácter personal,
sino resarcitoria y patrimonial del erario, siendo viable
jurídicamente, bajo la misma motivación y
argumentación constitucional de la acción de
repetición, predicar las presunciones de culpabilidad para
el caso de la acción fiscal.
Por último, quiero reproducir a Gómez
Quintero, ex – asesor del Despacho del Vicecontralor
General de la República, quien afirma sobre la conducta
del gestor fiscal:
"El comportamiento adoptado por la persona a quien
se le atribuye responsabilidad fiscal debe rayar los linderos
del dolo o de la culpa; aún más, el grado de esta
última susceptible de ser tenida en cuenta, es la leve,
vale decir aquella que es exigida al ciudadano promedio y que
no es otra cosa que el cuidado igualmente mediano que debe
poner y tener en el manejo de sus negocios. Así sea por
recordación, el concepto de culpa leve del antiguo
código civil (el cuidado que debía tener el
paterfamilias romano en sus negocios) ha sido superado por las
exigencias, la complejidad y la competitividad del mundo moderno.
(…)
La referencia a la culpa debe entenderse en
la común y ordinaria acepción de aquel
comportamiento, en el cual el sujeto no previó las
consecuencias de su actuar pudiendo hacerlo, o si lo hizo,
confió en obtener otro resultado; en igual forma, cuando
se realiza por inexperiencia o por impericia o por mera
negligencia. Acaso no es responsablemente fiscalmente el
Alcalde Municipal que pretende justificarse alegando el
desconocimiento de la ley de contratación
administrativa? O el gerente de
un banco estatal
que ignorando las leyes de la economía financiera asume
el cargo y se comporta como cuota politiquera? O el ordenador
del gasto que dispone de dineros oficiales para adelantar una
obra distinta a la presupuestalmente
señalada?
(…)
Finalmente, debe expresarse que la conducta
desplegada puede corresponder a una acción o a una
omisión; dejar de hacer algo que hacer parte de la
función o trabajo (como no establecer controles o si se
establecen no hacerlos efectivos), es tan reprochable como
hacer lo no permitido o no autorizado por la ley o el
reglamento. En nuestro medio, pareciera que el rancio axioma
del liberalismo
manchestariano de finales del siglo XVIII, el dejar hacer y
dejar pasar, se hubiere convertido en un principio fácil
y nada comprometedor al administrar la cosa pública; se
tiene la impresión de que nuestros funcionarios
públicos se acomodan mejor optando pecar por
omisión que errar por acción."
- Constitución Política de
Colombia - Ley 42 de 1993
- Ley 610 de 2000
- Ley 678 de 2001
- Corte Constitucional, Sentencia C – 180 de
1994. - Corte Constitucional, Sentencia SU-620/96, M. P.
Antonio Barrera Carbonell. - Corte Constitucional, Sentencia C-623 de 1999, M.P.
Carlos Gaviria Díaz. - Corte Constitucional, Sentencia C-430 de 2000 M.P.
Antonio Barrera Carbonell. - Corte Constitucional, Sentencia C-832/2001, M.P.
Rodrigo Escobar Gil. - Corte Constitucional, Sentencia C-840/01 M.P. Jaime
Araujo Rentería - Corte Constitucional, Sentencias C – 374 de
2002, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández; C
– 455 /02. - Corte Constitucional, Sentencia C – 619 de
2002. Jaime Córdoba Triviño. - Corte Constitucional, Sentencia C – 948 del 6
de noviembre de 2002. - Corte Constitucional, Sentencia C – 064 del 4
de febrero de 2003, M.P. Jaime Araujo Renteria; citada por
Régimen Penal Colombiano, Legis S.A., p. 45. - Consejo de Estado, Sección Primera, Sent. de
13 de abril de 2000; Exp. Núm. 3405; M. P.: Dr. Manuel
S. Urueta A. - Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero
ponente, Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 2
de marzo de 2000, expediente 11.401. - Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero
ponente, Dr. Germán Rodríguez Villamizar, 14 de
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Director Oficina Jurídica, Oficio 80112 – 001816
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cuadernillos sobre responsabilidad fiscal y jurisdicción
coactiva, Bogotá, marzo de 2004. - Compendio moral salmaticense, proyecto
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la restitución en común; www.filosofia.org - Biblioteca de Consulta Microsoft
® Encarta ® 2004. © 1993-2003 Microsoft
Corporation. Reservados todos los derechos.
MAURICIO ANDRÉS CAICEDO
GARCÍA
CONVENIO UNIVERSIDAD DE NARIÑO –
UNIVERSIDAD NACIONAL
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
POLÍTICAS
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO
ADMINISTRATIVO
SAN JUAN DE PASTO
2004
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