El bien jurídico y la nueva criminalidad. La criminalidad informática o computacional
- Introito: el bien
jurídico - Bien jurídico: concepto y
análisis histórico - Binding y Von Liszt: aspecto
formal y material del bien
jurídico - Bien jurídico y
constitución - Teorías
sociológicas del bien
jurídico - Teorías
referidas al perjuicio social - Bien jurídico
penal - Delitos
informáticos - Propuestas
- Bibliografía
El presente trabajo
concierne al análisis de las nuevas vertientes a las que
se orienta la criminalidad en la actualidad, la cual aprovecha en
un margen cada vez mas alto los avances en la tecnología
de la información o informática, esta tendencia
como mencionamos cada vez mas creciente ocasiona que sean
vulnerados con mayor frecuencia bienes
jurídicos que ya se encuentran contemplados en nuestra
legislación penal, mas aun así existen a nuestro
criterio bienes jurídicos que merecen ser positivizados,
para así las conductas que los amenacen sean sancionadas y
no queden impunes.
Es el objetivo de
este análisis, el recoger las nuevas formas de
criminalidad informática existentes en la vida social
presente y buscar la protección de la misma, sea bien
mediante la creación de nuevos tipos penales o la
adecuación de los tipos ya existentes a la nueva tendencia
criminal; atendiendo a la urgencia que tiene la sociedad en su
conjunto para la protección de este nuevo bien
jurídico, el cual a nuestro criterio vendría a ser
la información.
Es por ello de suma importancia el determinar antes que
nada el concepto de bien
jurídico, cual es su ámbito de aplicación y
en que radica la importancia de su protección, luego
determinaremos cuales son los aspectos que componen la
criminalidad informática, es decir determinar que es un
delito
informático y que es un delito
computacional.
II. Bien
jurídico: concepto y análisis
HISTÓRICO
La teoría
del bien jurídico se origina, como es conocido, con la
obra de Birnbaum en las primeras décadas del siglo XIX. El
origen del bien jurídico esta por tanto, en la
pretensión de elaborar un concepto de delito previo al
que forme el legislador, que condicione sus decisiones,
pretensión característica de una concepción
liberal del Estado, que
concibe este como un instrumento que el individuo crea
para preservar los "bienes" que la colectividad en su conjunto
crea de suma conveniencia proteger.
En otras palabras el bien jurídico es la
elevación a la categoría de "bien tutelado o
protegido por el derecho", mediante una sanción para
cualquier conducta que
lesione o amenace con lesionar este bien protegido, de esta
reflexión se puede deducir que el bien jurídico,
obtiene este carácter con la vigencia de una norma que
lo contenga en su ámbito de protección, mas si esta
norma no existiera o caducara, este no deja de existir pero si de
tener el carácter de "jurídico".
Esta característica proteccionista que brinda la
normatividad para con los bienes jurídicos, se hace notar
con mayor incidencia en el derecho penal, ya
que es en esta rama del derecho en la que la norma se orienta
directamente a la supresión de cualquier acto contrario a
mantener la protección del bien jurídico, por
ejemplo el "delito de homicidio", busca
sancionar actos contra la vida de la persona, el
"delito de injuria", busca sancionar los actos que lesionen el
honor de la misma.
Es importante tener en cuenta que la protección
del bien jurídico, si bien se puede observar con mayor
fuerza en el
derecho penal, lo cierto es que esta protección va de
parte de todo el ordenamiento legal, ya que seria totalmente
contradictorio que mientras la norma penal sancione el homicidio,
una norma civil o de cualquier otra índole, lo permitan o
consientan.
En cuanto al origen natural del bien jurídico, un
sector de la doctrina entre ellos el maestro BUSTOS, sostiene que
este nace desde las entrañas del mismo contrato social,
como un derecho a ser respetado y como un deber de respetarlo, y
como contraparte aparecio el delito como lesión a este
derecho pre-existente.
En la actualidad la conceptualización del bien
jurídico, no ha variado en su aspecto sustancial de
valoración de bien a una categoría superior, la de
bien tutelado por la ley, en cuanto a
ciertos criterios, como el origen, o como el area del derecho que
deba contenerlos, y otros aspectos de los que trataremos a lo
largo de este trabajo de análisis.
III. Binding y Von
Liszt: aspecto formal y material del bien
JURÍDICO
Existen dos grandes opciones a la hora de abordar que es
y para que sirve el bien jurídico, que arrancan de las
perspectivas de Binding y Von Liszt, y que no hacen sino
representar las diferentes figuras que tiene una sociedad acerca
de cómo proteger sus intereses a favor de una convivencia
pacifica, pero para alcanzar este fin se debían establecer
ciertos limites, tanto a la conducta de los individuos que
componen determinada sociedad, como de quienes redactarían
las normas que
regularían estas conductas, este punto de encuentro, es el
bien jurídico.
En la concepción formal de Binding, estamos ante
un bien del derecho, este, el bien jurídico, es inmanente
al sistema legal, es
una creación representativa del legislador, este
planteamiento es coherente con una concepción formalista
del Derecho, que identifica delito con contravención de la
norma. Desde esta posición se renuncia a enjuiciar y a
criticar la decisión del legislador a partir del contenido
del bien jurídico, estamos ante una categoría
formal, por ello es importante para cumplir criterios de
sistematización y ordenación, pero que ha
abandonado la función de
potencial limite al legislador con la que fue concebida por
Birnbaum. En otras palabras según la tesis formal,
el bien jurídico, es producto del
derecho, es una creación del derecho, y que de su no
positivizacion entendemos su "no existencia".
Por otro lado Von Liszt, en cambio,
propugnaba una concepción del bien jurídico, como
un bien de los hombres, reconocido y protegido por el derecho;
bien de los hombres que ya es valorado y determinado por su
contenido en cada sociedad, en cada grupo o en
cada momento histórico; es decir, que es objeto de
valoraciones sociales previas a la decisión del
legislador. Desde esta perspectiva se recuperaba claramente la
función del límite del bien jurídico a las
decisiones del legislador. Es decir que este autor considera que
el bien jurídico son "intereses vitales", intereses de
vida en conjunto; la formulación que Von Liszt hace de lo
que es el bien jurídico, limita la "plenipotencialidad"
que los criterios anteriormente señalados otorgaban al
legislador, llevando la consistencia del núcleo originario
del bien jurídico a una pre-existencia en el campo de lo
social antes que lo positivo.
Otro propulsor de esta teoria es el profesor
aleman H. Welzel, quien sostenia que el bien jurídico esta
ubicado por sobre la norma y por sobre el estado. Con
este autor y la teoria final de la accion se vuelve a retomar el
contenido tracendentalista del bien jurídico, es decir la
idea de que este se encuentra en un plano superior a la
norma.
IV.
BIEN JURÍDICO Y CONSTITUCIÓN
Las teorías
jurídico-constitucionales del bien jurídico
apoyadas por el profesor Gonzales Rus, y por el profesor
Rudolphi, tratan de formular criterios capaces de imponerse de
manera necesaria al legislador ordinario, limitándolo a la
hora de crear el ilícito penal. La búsqueda acabara
pronto porque realmente no hay mucho donde escoger; si se
persigue una finalidad vinculatoria, es claro que solo puede
servir una fuente jurídica que sea jerárquicamente
superior y se imponga por su propia naturaleza;
tal fuente no podía ser otra que la norma constitucional.
La utilización de la misma, sin embargo, puede hacerse de
diversas maneras, lo que aconseja distinguir entre las que lo
hacen en un sentido genérico, a modo de marco de
referencia, y las que, en cambio, se concentran en disposiciones
concretas del texto
constitucional.
En la actualidad la discusión del concepto de
bien jurídico se encuentra fuertemente vinculada al
ámbito de la Política Criminal, lo
que implica que la doctrina se encuentre sectorizada en cuanto al
criterio de selección
del origen del bien jurídico, para un sector es la norma
constitucional la que debe actuar como ente formalizador de los
bienes jurídicos, y para otros es imprescindible acudir a
planteamientos sociologicos.
4.1. TEORÍA constitucional
amplia
Considera que el concepto de bien jurídico se
debe deducir de las prescripciones jurídicas positivas
previas a la legislación penal pero obligatoria para esta,
no puede apelarse a leyes de derecho
natural, solo a aquellas contenidas en la constitución. Aquí se equipara la
realidad social con la realidad constitucional, lo que
resultaría en un plano normativo pero jamás en un
plano fáctico; cayendo en el absurdo de considerar la
constitución como un reflejo ágil de las cambiantes
necesidades de una sociedad.
4.2. TEORÍA CONSTITUCIONAL
ESTRICTA
Considera la posibilidad de la formulación de un
bien jurídico con dos aspectos, uno sustancial y otro
constitucional. Es decir que para Gonzales Rus, el bien
jurídico penal constituye (en cuanto coincida con los valores
constitucionales) los valores y
fundamentos de la sociedad.
Es decir que la constitución establece los
márgenes perfectamente reconocibles de los bienes objeto
de tutela penal,
ello significa una identificación directa entre bien
jurídico y valor
constitucional.
V. TEORÍAS
SOCIOLÓGICAS del bien jurídico
5.1. TEORÍA LIBERAL
Se caracteriza por considerar la lesión al bien
jurídico como una lesión de carácter
individual, personalísima. De Toledo considera que el
derecho penal ha de incidir sobre una realidad que le es previa,
de la cual extrae los objetos de protección punitiva, de
ahí que el estado no crea mediante el derecho los
intereses a tutelar penalmente, sino que los recoge de esa
realidad persistente que debe mejorar al servicio de la
sociedad.
VI. TEORÍAS REFERIDAS AL PERJUICIO
SOCIAL
6.1. TEORÍA FUNCIONALISTA
La sociedad esta pensada como un sistema de
interacciones en el que la configuración de los bienes
responde a la funcionalidad o disfuncionalidad del comportamiento, Jackobs, sostiene que la
violación de una norma es socialmente disfuncional, no
debido a la lesión de determinados bienes
jurídicos, sino que resulta perturbada la propia vigencia
de la norma como orientadora de comportamientos.
6.2. TEORÍA INTERACCIONISTA
Callies entiende que en la medida que la
regulación penal es una parte de las relaciones sociales
de interacción, la tarea del derecho penal ha
de verse en los roles de comunicación en el sistema social. Debido a
ello, el derecho el derecho penal mediante la aceptación
de la interacción sanciona formas de comportamiento que
cuestionan la técnica de comunicación que es
central y estratégica para el sistema de
interacción.
Mir Puig, considera que "…los bienes
jurídicos son las condiciones necesarias de un correcto
funcionamiento de los sistemas
sociales, según la observación empírica. Sostiene
también que no todo interés
social de un bien jurídico ha de estar en consonancia con
la gravedad de las consecuencias propias del derecho
penal."
El bien jurídico no es creado por el derecho como
hemos establecido de las conceptualizaciones precedentes y de los
análisis doctrinales previos, el bien jurídico nace
de una necesidad de protección a ciertos y cambiantes
bienes inmanentes a las personas como tales, esta
protección es catalizada por el legislador al recogerlas
en el texto constitucional, de la cual existirían bienes
cuya protección será cumplida por otras ramas del
derecho, es decir que no todos los bienes jurídicos
contenidos en la constitución tienen una protección
penal, existen bienes jurídicos de tutela civil, laboral,
administrativa, etc.
Aquellos bienes jurídicos cuya tutela solo y
únicamente puede ser la tutela penal, son los denominados
bienes jurídicos penales; al determinar cuales son los
bienes jurídicos que merecen tutela penal, siempre se
tendrá en cuenta el principio de tener al derecho penal
como Ultima Ratio o ultima opción para la
protección de un bien jurídico ya que este afecta
otros bienes jurídicos a fin de proteger otros de mayor
valor social. De otro lado es claro que no aparece otro factor
que se revele como más apto para cumplir con la
función limitadora de la acción
punitiva, pues como hemos observado solo los bienes
jurídicos de mayor importancia para la convivencia social,
y cuya protección por otras ramas del derecho hagan
insuficiente la prevención que cualquier
trasgresión que los afecten.
VIII. DELITOS
INFORMÁTICOS
8.1. VERTIENTES TEÓRICAS
8.1.1. INEXISTENCIA DEL DELITO
INFORMÁTICO
Para un sector de la doctrina el "delito
informático" no es más que la comisión de
actos delictivos mediante el uso de medios
informáticos, es decir, que se trataría de la
posibilidad de lesionar bienes jurídicos ya protegidos en
la legislación penal, por medio de la telemática o cualquier otro medio
informático. Bramont – Arias Torres sostiene que
"…en realidad no existe un bien jurídico protegido
en el delito informático, por que en realidad no existe
como tal el delito informático. Esto no es mas que una
nueva forma de ejecución de conductas que afectan bienes
jurídicos que ya gozan de protección por el derecho
penal".
8.1.2. SUBDIVISIÓN DE LA CRIMINALIDAD
INFORMÁTICA
Otro sector de la doctrina opina que estos delitos
tienen un contenido propio, afectando así un nuevo bien
jurídico, LA INFORMACIÓN, diferenciando así
los delitos computacionales y los delitos
informáticos propiamente dichos.
8.1.2.1. DELITO COMPUTACIONAL
Es aquella conducta llevada a cabo mediante el uso de
tecnología
de la información afecta o daña bienes
jurídicos ya contemplados en el ordenamiento
jurídico penal, se debe tener en cuenta que estos medio
informáticos han de ser utilizados según la
función para la cual han sido creados (hardware y software).
8.1.2.2. DELITO INFORMÁTICO
Es la conducta cuya realización afecta un nuevo
interés social ligado al tratamiento de la
información.
8.1.3. TERCERA VERTIENTE – VISIÓN
TRIPARTITA DE LOS DELITOS INFORMÁTICOS
Un sector relativamente pequeño de la doctrina,
esencialmente estadounidense y anglosajona, es de la
opinión que los delitos informáticos deben ser
observados desde un punto de vista tripartito.
8.1.3.1. COMO FIN EN SI MISMO
En vista a que el ordenador puede ser el OBJETO de la
ofensa, al manipular o dañar la información que
este pudiera contener.
8.1.3.2. COMO MEDIO
El ordenador puede ser la herramienta del delito, cuando
el sujeto activo usa el ordenador para facilitar la
comisión de un delito tradicional.
8.1.3.3. COMO OBJETO DE PRUEBA
Ya que los ordenadores resultan guardando pruebas
incidentales de la comisión de ciertos actos delictivos a
través de ellos.
Teniendo como punto de partida el discurso de
Von Liszt, el bien jurídico siempre ha sido y será
la valoración que se haga de las conductas necesarias para
una vida pacifica, recogidas por el legislador en un determinado
momento histórico – social; es a razón de que
a nuestro entender el bien jurídico en esencia no
desaparece, solo cambia en cuanto al ámbito de
protección que lo sujeta.
El desarrollo de
esta institución jurídica pasa por momentos
totalmente distintos ya que los mismos son producto de las
necesidades propias del desarrollo de la sociedad, hay que tener
en claro que estos no se originan al crear una norma, su existir
es previo a la misma; este es, en un primer momento, el primer
paso para la protección de un bien de suma importancia
para el conjunto social, la selección de estas necesidades
valoradas socialmente y luego positivizadas sea en las paginas de
una constitución o de algún convenio internacional,
será el segundo paso de nuestra construcción, para una vez terminado el
escalafón de bienes a protegerse, determinar cuales son
verdaderamente materia de
protección penal.
Esta selección -como propone el profesor
GONZÁLES rus- es temporal, con ello no estamos
desapareciendo el bien objeto de protección
jurídica, solo será trasladado a otro mecanismo de
protección menos severo y todo este proceso de
selección y traslado solo obedece a las necesidades
sociales, las que varían de acuerdo a la época y
contexto social que se encuentre vigente.
Es por esto mismo que se hace de suma importancia tener
en cuenta ahora mas que nunca que somos testigos del vertiginoso
desarrollo de la tecnología y de la informática,
los cuales son de provecho para la humanidad, hay que tener en
cuenta que dentro del conjunto social se encuentra comprendida
también la criminalidad, la cual se encuentra incluso
mejor adaptada a estos cambios que el resto de personas, es
ahí donde radica la importancia del estudio de estas
nuevas formas de criminalidad en el ámbito de la
informática.
Para tratar las nuevas tendencia s criminales que asoman
a nuestra época, es preciso tener una política
criminal que vaya acorde a los actuales cambios y avances
tecnológicos, pues el combatir la nueva criminalidad
de un nivel tan tecnologicamente avanzada, con la política
criminal del siglo XX, seria caer en una terrible y constante
derrota.
Es necesario para ello formar a los nuevos operadores
del derecho en cuanto al avance tecnológico y que no
queden al margen de los mismos, como simples entes consultores,
sino como protagonistas de los cambios en la ciencia que
enmarca el ámbito jurídico.
Para culminar es necesario además, el tener muy
presente el origen, la historia de la
problemática a tratar, la protección de aquellos
bienes jurídicos incógnitos, aquellos bienes que
aun no son descubiertos por la necesidad de la sociedad de
protegerlos, es necesario educar a la nueva generación,
orientándola a que siempre sepa escuchar las voces de la
sociedad que claman justicia al no
ser amparadas por desconocimiento de la cambiante tendencia y
avance de la misma sociedad.
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1995. – MARCONE MORELLO - Bien jurídico y Constitución (bases
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honor, en: "A.D.P.C.P". 1984. – BERDUGO.
H. Alvaro Neyra Castro
Alumno de la Facultad de Derecho y Ciencia Politica de
la Universidad
Tecnologica del Perú
Practicante en el Estudio Juridico Portocarrero &
Abogados
Coordinador de Publicacion del Diccionario
Juridico Elemental del Dr. Raul Chaname Orbe