En Venezuela
existen fuentes
vinculantes y no vinculantes de las vinculantes se puede decir
que son aquella de obligatoriedad y las no vinculantes son
aquellas que se aplican única y exclusivamente en ausencia
o falta de una fuente vinculante que regule situaciones de hecho;
sostenido a la consideración del derecho.
Las fuentes vinculantes en Venezuela
son
- la jurisprudencia
- la costumbre jurídica
- la doctrina
- tradición de cultura
- principios generales del derecho.
También lo podemos definir como un principio
fundamental u origen de una cosa, es decir, las fuentes son el
principio del derecho.
Aportes de algunos autores:
-Manuel Egaña: el problema de las fuente del
derecho se plantea en 2 sentidos:
- como factores que producen necesariamente la
aparición de la norma - como proceso de
creación de la norma jurídica (fuentes
formales).
-Pedro Bracho; los divide en varios
sentidos;
Esto es una realidad material por que es una
realidad social- histórico genético: es la realidad
social que permita quien tiene la facultad de creación
de la norma, escoger entre varias situaciones posible,
aquellas que debieren ser derecho
positivo. - filosófico: busca la respuesta.
¿De donde deriva el derecho, no solo su
contenido propio si no su imperio de vida?
- Normativo: se refiere a los medios y
procedimientos a través de los cuales
se elaboran la reglas de derecho positivo - Realista: este es el conjunto de factores o electos
en las cuales el juez basa sus decisiones.
"El estudio de la fuente del derecho tiene mucha
importancia, si están dotadas de juricidad y legalidad"
Las fuentes no vinculantes en Venezuela
son:
- la justicia.
( Du Pasquier) - Costumbre jurídica. (Pedro bracho
Grand). - la doctrina.
- tradición de cultura.
- principios generales del derecho.
- Fuentes formales: es propiamente
jurídica establece los pasos del derecho
jurídico, para la creación de la norma
jurídica. - Fuente material: es extra
jurídica la relación social es la
realidad que se va a regular como norma jurídica
es el insumo. - fuentes históricas: fuente en
sentido historico del derecho conocemos aquellos textos
documentos y en general aquellos
signos que sirven para estudiar la
evolucion historica. En este sentido, por ejem, el
corpus juris o copilacion de Justiniano seria una
fuente de derecho porque no permite conocer el desarrollo del derecho
romano en su evolucion. La constituciuon federal de
venezuela de 1864 seria una fuente en sentido
histórico por que nos permitiría conocer
la evolucion de nuestro derecho publico interno y su
nivel en un momento determinado de su historia.
- Fuentes formales: es propiamente
- Teoría tradicional.
- Teoría moderna según Alf
Ross:
- Teoría del
acerca de las fuentes del
derecho.
dice el autor que por fuentes del recho a de
entenderse el conjunto de factores o elementos q ejerce
influencia en la formulacion por parte del jues de las reglas
en la que esta basada su decisión; con el arregado de
que esta influencia pueda variar desde aquellas fuentes. Por
consiguiente por fuentes debemos entender todos los factores
las sircuntancias que determinen la selección de la escojencia de la norma
que sirve de fundamento al organao encargado de resolver los
problemas
que se someten a su consideración.
En esta forma, el autor piensa que las fuentes del
derecho se clasifican en 3 grandes grupos:
- la fuentes total mente objetivadas;
- la fuentes parcial mente objetivadas;
- las fuentes no objetivadas
Por lo tanto el criterio de clasificación se
refiere al grado de objetivización de los factores que
sirven de base a la autoridad
competente. Des de la objetivización total que encontramos
en el derecho legislado, hasta el procedente, es decir, los
criterios que encontramos en las jurisprudencia, ay varios grados
de objetivizacion. Que algunas veces las fuentes estén ya
dadas de antemano, como por ejemplo el caso del derecho
legislado
- la ley:
definimos la ley según la Constitución de la Republica
Bolivariana de Venezuela; en el titula B poder
legislativo nacional sección 4ta (de la
formación de las leyes),
ART 202 dice la siguiente resolución: "la ley es el
acto sancionado por la asamblea nacional como cuerpo
legislador".
- la ley:
- Principales
fuentes del derecho
Las leyes que precisan sistemática mente las
normas
relativas, A determinada materia se
podrán determinar códigos.
Parte de la ley según el derecho
romano:
La ley cubre dos partes a saber:
- la prescripción: contenía el nombre
del magistrado, la denominación de la ley e la
fecha. - La rogatio: contenía lo que la ley ordenaba
cumplir. - La sanation: contenía la sanción a
imponer por su incumplimiento.
Clases de leyes:
Las leyes pueden ser imperativas y prohibitivas
según manden o prohíban, hacer alguna
cosa.
Existen también otras dos clases de
leyes:
- Leyes físicas: son las que expresan la
relación universal necesaria, objetiva y relativamente
constante entre los fenómenos y objetos del mundo
existente. Estas leyes son exactas por que cada ves que se
origina la causa se producen seguros. - Las leyes jurídicas se refieren tanto como
al derecho
natural y derecho positivo los cuales son los principales
y fundamentales para el derecho. - Leyes constitucionales y ordinarias son aquellas
que al desarrollar los principios
contenidos en el 4to fundamento o constitución regular
podría generar y abstracta, la conducta
de los integrantes del grupo
social. - Leyes generales y especiales: son aquellas que
según la amplitud de sus objetos ordenaran la
totalidad o un sector de la vida del hombre.
- la codificación: es importante hacer
notar que este predominio de la ley sobre las otras fuentes
del derecho de origen al moderno es un movimiento
de la codificación.
Los llamados "códigos" en la antigüedad
clásica, por ejemplo el del emperador Justiniano (537),
eran colisionados de leyes de distintas fechas y de distintas
materias que recogieron en un solo volumen. El
mismo carácter tuvieron las "recopilaciones" de
los siglos XVII y XVIII, la recopilación de las leyes de
India de
1680.Los códigos modernos, como por el contrario,
liberan sola mente una materia, la sistematización y
procuran legislarla en su integridad; por ejemplo: nuestro
código penal recoge solamente los
delitos las
faltas y las
penas.
- La reglamentaria del ejecutivo:
autorizándolo para detectar normas que no
podrían sancionar sin la existencia de esta ley
habilitadora, los reglamentos que pueden dictar el ministerio
de hacienda elevando los aranceles
aduaneros porque la ley de aduanas
autoriza expresamente al ejecutivo para hacerlo así en
una materia, que ordinaria mente forma parte de la reserva
legal - Por el vacuito leyis: son los que se
refieren al caso de puesto en vigilancia de alguna ley que
entra en vigor no en el momento de su publicación si
no cuando lo estipula su reglamento. - Autónomo: son los que no tienen una
ley preexistente en la que se refieren. Crean situaciones
generales presidiendo de que existan o no una ley al
respecto. - De acepción: urgencia o necesidad so
los reglamentos que se dictan para ejecutar actos de
gobiernos en casos ececcionales. - Corporativos: son los reglamentos que exigen
las corporaciones cuerpos e institutos
administrativos.
Derogación de la ley:
Es la supresión de una ley o reglamento por una
nueva norma jurídica, lo que trae como consecuencia que
los primeros dejen de ser aplicados.
Clase de derogación:
- Interno: la ley se puede derogar por una causa
interna de la misma ley. Esto ocurre cuando la ley se a dictado
para un tiempo o
para un caso determinado cuando transcurre el tiempo o se
resuelve el caso la ley queda automáticamente
derogado.
- Por otras leyes.
- Por la costumbre jurídica obligatoria, es
decir cuando hay una ley que prescribe una conducta y surge
una costumbre en contra de ella.
- Externa: la ley externamente puede ser
derogada.
Importancia de la
legislación:
¿Cómo surge la ley?
Lestoricamente y también racional mente la ley
surge como una revelación de lo que es derecho. La ley
la hacían los sabios más que los gobernantes y
los gobernantes la respetaban y la hacían respetar.
Después el poder
coactivo del estado
creyó que a el le tocaba determinar lo que era derecho y
hacer las leyes.
"nom videtur esse lex quae iusta nom fuerit" no es la
verdadera (no párese ser ley) aquella que no es justa,
vista así la ley, esta frase tiene un significado mas
profundo que solamente el de tener que ajustarse a la
justicia.
La ley debe nacer como versión, como lectura de
lo que es el derecho por que el hombre
arbitrariamente podría crear la ley, (legalidad) pero no
puede crear el derecho: solo puede descubrirlo y acomodarlo
dentro de ciertos limites. El derecho se forja en las
existencias de justicia esenciales de la humanidad.
Predominio de la ley
A partir del siglo XVI se inicia un proceso que
culminara consagración de la ley como las más
importantes de las fuentes del derecho.
- La costumbre jurídica: es el uso implantado
de la colectividad y considerado por esta, como
jurídicamente obligatoria; es el derecho nacido
conceptudinaria mente.
Clases de costumbres
jurídicas:
- Según su posición frente a al
ley: - Secumdum legin (interpretativa): describe el
establecimiento de comportamiento, de acuerdo con la ley y
derivado de la vivencia del derecho. - En sentido amplio es costumbre
jurídica. - En sentido estricto. No lo es.
- En sentido amplio es costumbre
- Prater legin (introductoria): se refiere a la
generación de condiciones contrarias de futuras
normas escritas. Por que se tienes
obligatoriedad. - Contra legin (de rogativa): se refiere a la
consideración de conductas que se aparta de la
norma. Esta prohibida por mandatos expreso del ART 07 del
código civil.
- Secumdum legin (interpretativa): describe el
Que reza de la siguiente manera;
Las leyes no pueden derogarse si no por otras leyes; y
no vale. Alegar contra su observación el deseo, si la costumbre o
practica en contrario, por antiguo y universales que
sean.
Proceso de formación de la costumbres
jurídica.
- La costumbre primitiva: dice que la vida social del
hombre fue regulada por las costumbres que aparecen en la
infancia.
Como únicas normas de conducta posterior mente cuando
el hombre va tomando conciencia
de su vida.
Hacen su aparición los usos y costumbres a
través de los cuales reflejan formas de vida con
inclinación normativa.
Convención del uso social en la costumbre
jurídica:
Esta convención comprende 3 etapas a
saber:
- La costumbre primitiva inanferenciada se depura y
traslada hacia el campo más concreto
del uso social. - empieza a configurarse la costumbre jurídica
en su elemento externo u objetivo,
por ende se crea un habito social para la repetición
continua de una conducta - en virtud de q un uso colectivo se va repartiendo y
acatando en un medio social determinado, surge en la comunidad el
( sentimiento de su obligatorialidad ).
Elementos de la costumbre:
Elemento externo u objetivo: consiste en el hecho
extrinsico de reiterar una misma manera de actuar en el seno de
una colectividad frente a un determinado estimulo de vida
social.
Elemento externo u subjetivo: constituye la
convicción vigente en la colectividad de determinada
práctica que ha venido repitiéndose en forma
constante y notoria por la generalidad de sus
miembros.
Naturaleza de la costumbre
jurídica:
Teoría de legislista: esta teoría explica que los actos humanos
realizados por la costumbre son imprecisos,empriticos y
razionales por lo que nada hay en ellos que los hagas
coercibles.
Teoria que afirma el valor
imtrisico de la constumbre como fuente del derecho:sostiene que
la constumbre juridica es de tal naturaleza
que tiene el valor imtrensico que es una fuente del derecho
indepedientemente de que la ley lo reconosca o no.
Teoria historica comparativa:esta teoria de la que es
necesario atribuir acta doctrina y sobre todo acta
juriprudencia,una importancia decisiva en la formación
de la costumbre.
Costumbre juridica:
- nociones generales.
- sentido de la costumbre
- en sentido amplio:costumbre es cualquier uso o
practica de la vida social. - En sentido estricto:es un uso o practica popular
que a adquirido valor o categoría
juridica.
- bases de la costumbre:el habito,la imitación
y la refleccion son la bases de la costumbre juridica en los
individuos en la sociedad.
2.3 La jurisprudencia: comenzamos a decir que la
jurisprudencia es un conjunto de fallos emitidos por el tribunal
supremo de justicia.
Concepto etimologico: acorde a su consecuencia de
los vocablos (prudentia iuris), representa (discernimiento del
derecho) o procedencia del juez. Hoy por hoy la palabra
jurisprudencia puede ser concebida de diversas maneras, no
obstante siempre sea intrasecamente a unos parámetros
conceptual fundaméntales. es decir un conjunto de jurista
que se encarga de establecer las normas jurídicos que
componen órganos judicial.
Función de la jurisprudencia: esta función
tiene la misión de
vigilar la estricta observación de la ley, y unificar la
interpretación de ella.
Otra función de la jurisprudencia es establecer
un procedente a dictar sentencias sobre un caso que pueda servir
para la resolución de otro cambio
similar.
La jurisprudencia sirve para suplir los vacíos
legales ya que al dictarse una sentencia de un caso concreto se
crea un precedente para otro valor de la jurisprudencia como
fuente del derecho.
Partiendo del hecho de que, jurisprudencia ese
razonamiento de modo reiterado i coherente que establece la corte
suprema de justicia al momento de dictar sentencia.
Los jurisconsultos: dan por sentado que la
jurisprudencia como fuente del derecho esta supeditada a la ley y
a las costumbre, esto se considera fuentes directas del derecho y
la jurisprudencia.
Cuando hablamos de jurisconsulto: estamos hablando de la
persona
jurista que profesa la ciencia del
derecho dedicándose a resolver consultas
legales.
Jurisprudencia como fuente del
derecho.
_ Pedro Bracho Grandd
_ Delgado Ocando
Pedro Bracho: comenta que la jurisprudencia es el
conjunto de sentencias dictados por los tribunales, especialmente
por el juzgado jerárquico superior dentro de la
organización judicial de un país
T.S.J
Juzgado de superinos
Juzgados de primera instancia
Juzgado de municipio
Lo que constituye la jurisprudencia es el tribunal
supremo de justicia.
Es como fuente no vinculante, no tiene un orden de
degradacion. La otra función es el alcance de las normas
del derecho escrito.
Delgado Ocando: es el conjunto de principios y
doctrinas, contenidas en los fallos de los
tribunales.
Se encuentra en la parte motiva: toda sentencia tiene
una parte: normativa 1 en razón de los cargos de los
hechos.
Motiva 2 seria el razonamiento lógico
jurídico de la decisión R.C.J
DISPOSITIVA 3 donde se encuentra la
decisión.
Andrés Ricardo Vielma
Republica Bolivariana de Venezuela.
Ministerio de Educación Cultura y
Deporte.
Universidad ¨ Dr. Rafael Belloso Chacín
¨
Cátedra: Introducción al Derecho
Maracaibo, Mayo de 2005