- Aspectos
generales - Origen y
evolución - Fundamentos
constitucionales - Elementos esenciales de
procedimiento - El control de legalidad del 392
y otras figuras - La figura en la
práctica - Anexos
"Pero cuando el delito sea
una ofensa a un tercero, los jueces deberán ser, mitad
iguales al reo, y mitad iguales al ofendido. Así,
estando en equilibrio
todo interés
particular que, involuntariamente modifica las apariencias de
los objetos, no hablarán más que las leyes y la
verdad."
Césare Beccaria.
"De los Delitos y de
las Penas"
Pocos son quienes han defendido la reforma de que fuere
objeto el Código
de Procedimiento
Penal con motivo de la Ley 600 de 2000,
pues la gran mayoría de los que han plasmado su
opinión, han dejado ver su descontento en virtud a que no
se avanzó en la tendencia acusatoria
pretendida.
Además, la propia Fiscalía General de la Nación
presentó un proyecto que hoy
es acto legislativo encaminado a la reforma de la Constitución Política, con el
propósito de "fortalecer la función
investigativa" de ese ente, limitando las facultades judiciales
con que hasta el momento se cuenta.
Lo anterior nos condujo inexorablemente a preguntarnos
cuáles las razones de esa casi generalizada inconformidad.
Una de los más fuertes motivos que han inducido a la
propuesta de sendas reformas, es el amplísimo poder que,
según los mismos desavenidos, se le ha atribuido a la
Fiscalía General de la Nación.
Estas facultades radicadas en cabeza de un ente investigador (que
según otros, en un mejor sistema
debería ser eminentemente acusador), se sostiene, propende
por la vulneración de derechos fundamentales,
verbigracia la libertad
individual, pues su limitación o restricción solo
deben estar asignada a un juez o tribunal competente.
La siguiente pregunta que se nos ocurre:
¿será que no existe ninguna limitación a ese
poder casi omnímodo que hoy en día ostenta la
Fiscalía?. Ello motivó una revisión de las
disposiciones vigentes, hallando algunas herramientas
como el Habeas Corpus, la acción
de tutela,
así como el Control de
Legalidad de
las Medidas de Aseguramiento y de las decisiones relativas a los
bienes, entre
otras.
Las dos primeras figuras ampliamente conocidas, muy
utilizadas en materia
procesal penal y cuyos efectos son casi de general entendimiento.
Por el contrario, hay profesionales del derecho que incluso
ignoran la existencia del Control de Legalidad de las Medidas de
Aseguramiento, de acuerdo a una aproximación que respecto
al tema hemos realizado.
Es nuestra primera intención hacer unas breves
disquisiciones sobre la figura, en orden a indicar cuáles
las posturas sobre su congruencia Constitucional, el
procedimiento y demás aspectos convergentes, en aras de
brindar algunos elementos a quien este interesado en conocer
más sobre el tema.
El proceso penal instituido a partir de la
Constitución Política de 1991, ha sido
denominado como "mixto con tendencia acusatoria", que
dentro de sus características más
denotadas, esta la de escindir la acusación y el
juicio, situación que comparte con lo que se ha
denominado proceso penal "acusatorio puro" o simplemente
"formal".Por el contrario, se aleja el nuestro de tales
esquemas, cuando quiera estima herramientas o situaciones
propias de un sistema denominado inquisitivo. Como
ejemplos vasta citar que la instrucción en
cualquier proceso será reservada, se le resta
valor
a la oralidad, y la dirección del proceso, en sus
inicios, escapa de las manos del juez.Siguiendo ese camino, se advierte la importancia
que recae en quien dirige la instrucción o
investigación durante el proceso,
función encomendada, salvo enumerados casos, a la
Fiscalía General de la Nación, de
allí la necesidad de ponderar las funciones que, en materia procedimental,
se le han atribuido a esa institución.- Sistema procesal
penal colombiano
- ASPECTOS GENERALES
Procederemos a transcribir la norma contenida en la
Constitución Política de Colombia que nos
compete, a efectos de clarificar en mayor medida los conceptos
que más adelante desarrollaremos, aclarando que esa
disposición fue ya objeto de reforma, según el Acto
Legislativo No. 03 de 2002, sin embargo, dentro el marco en que
se desarrolló esta monografía fue el siguiente:
Artículo 250. Corresponde a la
Fiscalía General de la Nación, de oficio o
mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a
los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales
competentes. Se exceptúan los delitos cometidos por
miembros de la Fuerza
Pública en servicio
activo y en relación con el mismo servicio. Para tal
efecto la Fiscalía General de la Nación
deberá:
- Asegurar la comparecencia de los presuntos
infractores de la ley penal adoptando las medidas de
aseguramiento. Además, y si fuere el caso, tomar las
medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del
derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados
con el delito. - Calificar y declarar precluidas las investigaciones
realizadas. - Dirigir y coordinar las funciones de
policía judicial que en forma permanente cumplen la
Policía Nacional y los demás organismos que
señale la Ley. - Velar por la protección de las
víctimas, testigos e intervinientes en el
proceso. - Cumplir las demás funciones que establezca
la ley.
El Fiscal General de la Nación y sus
delegados tienen competencia en
todo el territorio nacional.
La Fiscalía General de la Nación
está obligada a investigar tanto lo favorable como lo
desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos
fundamentales y las garantías procesales que le
asisten.
Son de relevancia algunas de las características
que revisten a la Fiscalía General de la Nación, en
virtud a que, a diferencia de algunas legislaciones, como la
angloamericana, le corresponde a esa institución el
investigar tanto desfavorable como lo favorable al imputado; es
decir, deberá asumir una posición equilibrada
(incluso de acusación y defensa) frente al procesado, en
orden a establecer si le acusa o no ante el respectivo
juez.
Por ello, es errada la designación que
genéricamente se le atribuye a la Fiscalía
nacional, es decir, de ente acusador, cuando su real
función es la de investigar, no exclusivamente la de
elevar la acusación.
Seguidamente se observa que es de su resorte el
calificar, y "en ella se evalúan todos los medios de
prueba que se aportaron al mismo (proceso) durante la etapa de
instrucción, y se analizan las demás circunstancias
de hecho y de derecho para determinar la tipicidad del delito y
la responsabilidad del procesado o
procesados".
A más de lo anterior, y con fundamento en el
artículo 249 de la Carta, se le
han otorgado facultades jurisdiccionales a la Fiscalía
General de la Nación, tanto así que, aunque con
autonomía presupuestal y funcional, se le ha incluido en
la Rama Judicial del Poder Público.
La misma jurisprudencia
nacional se ha encargado de señalar que cuando una
disposición (anterior o posterior a la
Constitución) hace alusión al "juez", o al
"funcionario", "operador" y "servidor"
judicial, comprende en ella también al delegado de la
Fiscalía General de la Nación.
Esas facultades son las que hacen congruente la parte
inicial del numeral 1 del artículo 250 Superior, en lo que
atañe al deber que tiene la referida institución de
asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de las
disposiciones criminales sustantivas, emitiendo las medidas de
aseguramiento.
Este esquema, nos referimos a la facultad de imponer
medidas de aseguramiento sin intervención previa del Juez,
es excepcional en las legislaciones penales del orbe. Casi la
totalidad de estatutos, desde Alemania hasta
Guatemala,
exigen que la orden de detención, o se dicte por el Juez o
Tribunal competente, o por lo menos cuente con la
autorización de éste, cuando es proferida por el
Fiscal o Ministerio Público.
El ordenamiento que más se asemeja al nuestro es
el Italiano, donde primero el Fiscal (llamado en este caso,
Ministerio Público) ordena la detención y, luego,
el Juez (de indagaciones preliminares ó G.I.P.)
automáticamente ejerce un control sobre la misma,
avalándola o revocándola (arts. 273, 274 y 294 del
Código de Proc. Penal Italiano)
Frente a los derechos patrimoniales, también se
le han otorgado amplias facultades, por ejemplo, la de disponer
el comiso de los bienes del imputado o que hayan sido objeto o
instrumentos del delito, e iniciar el trámite de
extinción el derecho de dominio a las
posesiones adquiridas ilícitamente, salvo cuando se trate
de modos de adquirir a la luz de la buena
fe. Todo lo anterior de conformidad con el Capítulo IV,
Título I, Libro I del
Código de Procedimiento Penal, y la Ley 793 de
2002.
Como ya se había mencionado, la liturgia
criminal en nuestro país esta claramente escindida
en dos etapas, la investigación y el juicio,
radicadas en cabeza del Fiscal General de la Nación
o su delegado, y en el Juez o Tribunal,
respectivamente.La primera parte, inquisitiva y reservada,
dirigida por la Fiscalía General de la
Nación, se inicia de oficio o mediante denuncia
debidamente formulada.La segunda, pública y, en principio, oral;
presidida por el Juez o Tribunal competente, puesta en
marcha a partir de la ejecutoria de la resolución de
acusación, emitida por el Fiscal General de la
Nación o su delegado.Seguidamente haremos un breve resumen con visos de
elementalidad, de la ritualidad procesal penal, en orden a
lograr una ubicación espacial de las decisiones que
serán objeto de control, así mismo, con el
propósito de dar una mejor interpretación a esta monografía, eso sí, con la
salvedad que el camino que se expondrá esta colmado
de no pocas excepciones.Como se decía, ésta fase del
proceso se encuentra a cargo de la Fiscalía
General de la Nación. A partir de la noticia
criminis avoca su conocimiento, disponiendo, si es
necesario abrir investigación previa, que tiene
por objeto verificar si constituye conducta punible, si existe causal
eximente de responsabilidad, si cumple el requisito de
procesabilidad y para lograr la
individualización o identificación de los
partícipes o autores de la conducta, a partir de
la práctica de pruebas. En ese interregno podrá,
incluso, tomar versión libre al imputado, con
las mismas garantías de la indagatoria. Agotado
lo anterior, dictará resolución
inhibitoria o, por el contrario, declarará
abierta la instrucción.En éste último caso, si la
persona se encuentra privada de la
libertad, el Fiscal deberá recibir diligencia de
indagatoria al presunto responsable quien, en
compañía de un abogado defensor titulado,
expondrá los hechos objeto de
investigación, sin que su dicho sea recibido
bajo la fórmula del juramento y con la
advertencia que no esta obligado a declarar en contra
de sí mismo ni contra su parentela. El
funcionario deberá ponerle de presente la
imputación jurídica (ya no sólo
fáctica, como en la legislación anterior)
provisional.Pasados cinco días de la indagatoria,
el Fiscal deberá definir la situación
jurídica del procesado (en los casos en que
fuere procedente), salvo en los eventos en que éste no se
encuentre privado de la libertad, que sean más
de cuatro los vinculados, o que, en tratándose
de asuntos de conocimiento de la justicia penal especializada, el
instructor que tomó la indagatoria no sea el
mismo que adopte ésta decisión, pues el
plazo en tales eventos se duplicará.En la definición de situación
jurídica, el funcionario aludido decidirá
si impone o no, medida de aseguramiento, la cual para
imputables, será la detención preventiva,
y para inimputables la medida de
protección.Se impondrá medida de aseguramiento
cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de
responsabilidad, lógicamente construidos a
partir de los medios de prueba legalmente aportados al
proceso.La detención se impondrá
únicamente cuando el delito tenga prevista pena
de prisión cuyo mínimo sea o exceda de
cuatro años y/o en el taxativo catálogo
de conductas contenidas en el numeral 2 del
artículo 357 del instrumental penal. Eso
sí, deberá el funcionario elaborar un
juicio de razonabilidad de la imposición de la
detención, esto es, si la finalidad propuesta en
el artículo 355, para la privación de la
libertad, se cumple al ejecutarla. Estimará,
además, si es o no procedente la libertad
provisional, en virtud de las causales traídas
por el artículo 365, ibídem.En esa misma decisión, le corresponde
al delegado de la Fiscalía, ordenar el embargo y
secuestro de bienes de propiedad del sindicado, en
cuantía suficiente para garantizar el pago de
los perjuicios que se hubieren ocasionado, siempre que
exista prueba suficiente para imponer medida de
aseguramiento.Luego de acopiadas al proceso algunas
probanzas, el Fiscal dispondrá el cierre de la
investigación (bien por considerar suficiente lo
recopilado o por mandato expreso del art. 329 inc.2 y
3), dando la posibilidad a los sujetos procesales para
que en un término de ocho (8) días,
presenten sus consideraciones previas a la
calificación del mérito sumarial,
vencidos los cuales, el instructor deberá
decidir entre acusar y precluir.Si decide precluir la investigación por
todos los cargos por los que se vinculó al
sindicado, archivará definitivamente el asunto,
pues ésta decisión tiene efectos de cosa
juzgada, por lo menos en materia penal.Por el contrario, y si esta demostrada la
ocurrencia del hecho y exista algún medio de
prueba que señale la responsabilidad del
sindicado, opta por acusar; el proceso, una vez en
firme esta determinación, será enviado
ante el Juez competente.- Investigación previa e
instrucción. - juicio
- Fases del proceso
penal
A éstas alturas del proceso, el Fiscal pierde su
calidad de
director del mismo, pasando a ser sujeto procesal. El Juez
competente será el presidente del debate en sede
de juicio público.
En ese momento, el asunto quedará a
disposición de los sujetos procesales por el
término de quince días a efectos de que preparen
las audiencias, soliciten pruebas y, si existieren, las nulidades
generadas en la instrucción.
Vencido lo anterior y si no es el proceso de competencia
de un funcionario de mayor jerarquía, el juez
citará a audiencia preparatoria a los sujetos procesales,
donde resolverá las solicitudes de pruebas o nulidades que
se hayan propuesto. No es ese el momento de solicitar pruebas o
nulidades, simplemente, se resolverá sobre tales
tópicos.
Recaudadas las pruebas ordenadas – que tuvieren que
recopilarse por fuera de audiencia -, o si no se hubiere
celebrado la audiencia preparatoria (por la potísima
razón que hubo inercia de los sujetos procesales en el
mencionado traslado y el juez no decretó prueba de
oficio), el fallador dispondrá la celebración de
audiencia pública de juzgamiento, donde interrogará
al sindicado y escuchará los testigos, junto con los
demás sujetos procesales; y surtido lo anterior, si no se
advierte la necesidad de variar la calificación
jurídica, presentarán los asistentes sus
consideraciones previas al fallo.
Concluido el debate en audiencia pública,
entrará al Despacho del Juez, quien emitirá
sentencia, cual es susceptible del recurso de apelación
ante el superior, ordinariamente.
Vale precisar en éste instante, que la captura
del procesado puede darse en cualquier etapa del proceso, incuso
antes, si se trata de flagrancia. Todo depende de las
particulares circunstancias del proceso y en las diferentes
hipótesis que se pueden desprender del
libro ritual represor, como ejemplos citamos cuando se abre
investigación penal, cuando se impone detención
preventiva, cuando se revoca una libertad concedida, cuando se
dicta sentencia condenatoria o, simplemente, cuando se logra la
comparecencia del sindicado al proceso.
La captura del procesado también es susceptible
de control de legalidad, denominada comúnmente
Hábeas Corpus, la cual no es objeto de ésta
monografía, pues abordarla, daría lugar a una
completamente diferente por lo interesante y profundo de ese
tema.
La figura del control de legalidad de la medida de
aseguramento y las decisiones que afecten bienes, adoptadas por
la Fiscalía General de la Nación, no nace con la
Ley 600 de 2000; por el contrario, ésta recopila las
Leyes 81 de 1993 y 190 de 1995, acoge los pronunciamientos de
la Corte Constitucional sobre el tema, y le imprime algunos
avances para hacerla más efectiva, de allí que
tengamos que analizar de dónde surge y cuáles las
novedades introducidas.
Aunque el término Control de Legalidad
venía siendo acuñado desde el Código
de 1936, cuando de oficio o por queja podía el juez
inmiscuirse en el proceso para examinar la legalidad del
mismo. Así también, en el Decreto 0050 de
1987, en sus artículos 486 y 487, se brindaba
similar posibilidad, empero sus alcances y la estructura de la figura como la conocemos
hoy en día, no aparece con el Código de
Procedimiento Penal expedido en el Decreto 2700 de 1991,
sino su inclusión es posterior, como se verá
seguidamente:El artículo 54 de la Ley 81 de 1993, le
adicionó al Código de Procedimiento Penal
vigente para aquella época (Decreto 2700/91), un
artículo, el 414 A, del siguiente
tenor:"Control de Legalidad de las medidas de
aseguramiento. Las medidas de aseguramiento
proferidas por la Fiscalía General de la
Nación o por sus agentes, una vez que se
encuentren ejecutoriadas, podrán ser revisadas
en su legalidad por el correspondiente juez de
conocimiento, previa petición motivada por el
interesado, de su defensor o del Ministerio
Público. La presentación de la solicitud
y su trámite no suspenden el cumplimiento de la
providencia ni el curso de la actuación
procesal.Formulada la petición ante el Fiscal,
éste remitirá copia del expediente al
juez de conocimiento, previo el correspondiente sorteo.
Si el juez encontrare infundada la solicitud la
desechará de plano. En caso contrario, la
admitirá y correrá traslado común
a los demás sujetos procesales por el
término de cinco (5) días. Vencido el
término anterior el juez decidirá dentro
de los cinco (5) días siguientes. Las decisiones
que tome el juez en desarrollo del presente artículo,
no admiten ningún recurso."Tal como precisa Fierro-Méndez, en
ejercicio del control de la legalidad de la captura
que, como ya lo anotamos, recibe el nombre de
Hábeas Corpus, al juez de conocimiento le
estaba vedado emitir pronunciamiento sobre aspectos que
desbordaran la verificación de la existencia de
una orden de captura y de poner a disposición
del "funcionario judicial" al imputado en el perentorio
término legal. Lo demás, era considerado
como prevaricato, según señala el mismo
autor, así el juez advirtiese que
existían sendas irregularidades que
trasgredían el debido proceso. La
justificación para que el juez no tuviera la
posibilidad ir más allá de tales
aspectos, señaló la Corte Suprema de
Justicia, es que existen otros mecanismos para impugnar
las decisiones que afectan el derecho a la libertad,
tales como los recursos de reposición y/o de
apelación, y eventualmente, la petición
de nulidad."Algunos atribuyen el origen de la figura en
comento al hecho de que toda decisión judicial
sea justa, cierta y firme, más aún cuando
una medida de aseguramiento compromete la libertad de
las personas, se exige por tanto que esté
conforme a los principios constitucionales y legales.
Otros de manera más pragmática consideran
que el origen de la figura del control de legalidad de
las medidas de aseguramiento se debe a las repetidas
decisiones de los fiscales que por el afán
"ajusticiados" en pro de sostener una concepción
sempiterna de que la justicia es eficaz en la medida en
que más acuse, condene, reprima. Tal afán
los lleva en veces a cometer arbitrariedades. Otros van
más allá y se remotan al derecho
comparado para señalar que la procedencia de
la figura tiene sus cimientos en el procedimiento
italiano (1989) que consagra una figura denominada
‘reexamen de las ordenanzas que disponen medidas
coercitivas’ y entre ellas: la prihibición
de salir del país (art. 281), arresto
domiciliario (art. 284), custodia cautelar en
establecimiento carcelario (art. 285)."Cualquiera sea la teoría planteada, para analizar
de dónde proviene la figura que hoy es objeto de
esta monografía, no debemos descartar la
trascendencia que tendría, a tal punto que, como
se verá más adelante, logró oponer
diametralmente los conceptos de las Altas Cortes de
nuestro país.Resta precisar que ésta
legislación (tal como fue interpretada por
muchos, incluso la propia Corte Constitucional),
únicamente contemplaba la posibilidad de
examinar la legalidad formal de la medida de
aseguramiento, eso sí, siempre y cuando se
encontrase debidamente ejecutoriada la mencionada
determinación.- Ley 81 de
1993El estatuto anticorrupción, o Ley 190
de 1995, en su artículo 82, pone de
manifiesto:"Control de Legalidad de las medidas de
aseguramiento y de decisiones relativas a la propiedad,
tenencia o custodia de bienes. Las medidas de
aseguramiento proferidas por la Fiscalía General
de la Nación o por sus agentes, una vez que se
encuentren ejecutoriadas, podrán ser revisadas
en su legalidad por el correspondiente juez de
conocimiento, previa petición motivada del
interesado, de su defensor o del Ministerio
Público. La presentación de la solicitud
y u trámite, no suspenden el cumplimiento de la
providencia ni el curso de la actuación
procesal.Las decisiones que se tomen por la
Fiscalía General de la Nación o por
cualquier autoridad competente que afecten la
propiedad, posesión, tenencia o custodia de
bienes muebles o inmuebles, podrán ser revisadas
en su legalidad por el correspondiente juez de
conocimiento, a solicitud de parte, de terceros
afectados o del Ministerio Público. Esta
solicitud de revisión no suspende la diligencia
ni el curso de la actuación procesal. Se
exceptúan de la anterior disposición
aquellos bienes que se encuentren fuera del comercio o que por su naturaleza deban ser
destruidos.Para que proceda el control de legalidad sobre
las decisiones que se tomen mediante providencia por
parte de la Fiscalía General de la Nación
o de cualquier otra autoridad competente, a que se
refiere el inciso anterior, será requisito que
ella se encuentre ejecutoriada. Si se trata de una
actuación que no se origina en una providencia,
el control de legalidad podrá ejercerse de
inmediato. (…)"El inciso final del artículo 414 A del
en su momento vigente Código de Procedimiento
Penal, quedó incólume. Se amplía
de ésta forma, la protección a otro
derecho fundamental, la propiedad. Frente a los bienes,
se sustituye la expresión "interesado" por
"parte" y se incluye a los "terceros afectados", lo que
creemos hace referencia a los bienes del tercero
civilmente responsable, cuando ha sido vinculado al
proceso o, por ejemplo, al tercero incidental u otras
personas no vinculadas a la
actuación.Adicionalmente, llama la atención que se aluda a la
Fiscalía General de la Nación "o
cualquier otra autoridad competente" en
tratándose de decisiones relativas a bienes. Fue
tal vez la intención del legislador que por
ésta vía, pudiera el juez de la
República, efectuar un control de legalidad en
las decisiones que, verbigracia, adopte la
Dirección Nacional de Estupefacientes, cuando en
ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 30 de
1986, disponga la custodia o destinación
provisional de algún bien, pero siempre dentro
de un proceso penal, pues no de otra forma
tendría sentido la norma al señalar al
Juez competente, lo contrario le correspondería
al juez en lo contencioso administrativo.Se exceptúan de control, aquellos
bienes (i) que se encuentren fuera del comercio, como
los que se hallen embargados, o vinculados en proceso
de conocimiento de los jueces regionales; o (ii) que
por su naturaleza deban ser destruidos. - Ley 190 de
1995 - Novedades
introducidas con la Ley 600 de 2000
- Antecedentes
legislativos
Diversas y muy importantes fueron las variaciones de que
fue objeto la figura, a partir de la expedición de la Ley
600 de 2000, veamos:
"Art. 392.- Del
Control de la medida de aseguramiento y decisiones relativas a
la propiedad, tenencia o custodia de bienes. La medida de
aseguramiento y las decisiones que afectan la propiedad,
posesión, tenencia o custodia de bienes muebles o
inmuebles, proferidas por el Fiscal General de la Nación
o su delegado podrán ser revisadas en su legalidad
formal y material por el correspondiente juez de conocimiento,
previa petición motivada del interesado de su defensor o
del Ministerio Público.
Cuando se cuestione la legalidad material de la prueba
mínima para asegurar procederá el amparo en
los siguientes eventos:
- Cuando se supone o se deja de valorar una o
más pruebas. - Cuando aparezca clara y ostensiblemente demostrado
que se distorsionó su contenido o la inferencia lógica en la construcción del indicio, o se
desconocieron las reglas de la sana crítica. - Cuando es practicada o aportada al proceso con
desconocimiento de algún requisito condicionante de su
validez.
Quien solicite el control de legalidad, con fundamento
en las anteriores causales, debe señalar claramente los
hechos en que se funda y demostrar que objetivamente se
incurrió en ella.
Reconocido el error sólo procederá el
control cuando desaparezca la prueba mínima para
asegurar.
La presentación de la solicitud y su
trámite, no suspenden el cumplimiento de la providencia
ni el curso de la actuación procesal.
Si se trata de una decisión sobre bienes que no
se origina en una providencia motivada, el control de legalidad
podrá ejercerse de inmediato. Se exceptúan de la
anterior disposición aquellos bienes que se encuentren
fuera del comercio o que por su naturaleza deban ser
destruidos.
Formulada la petición ante el Fiscal de la
Nación o su delegado, éste remitirá copia
del expediente al juez de conocimiento, previo el
correspondiente reparto. Si el juez encontrare infundada la
solicitud la desechará de plano. En caso contrario, la
admitirá y surtirá traslado común a los
demás sujetos procesales por el término de cinco
(5) días.
Venido el término anterior, el juez
decidirá dentro de los cinco (5) días siguientes.
Las decisiones que tome el juez en desarrollo del presente
artículo, no admiten ningún recurso."
Los barremos de éstas modificaciones
son:
- Por vía de exclusión, únicamente
podrán ser revisadas las decisiones que en torno a la
medida de aseguramiento o frente a los bienes, adopte el
Fiscal General de la Nación o su delegado, ya no
la "autoridad competente". - Se podrá revisar la legalidad formal y
material (o lo que es lo mismo, en su ritualidad y en su
contenido), de la decisión atacada. - Establece unas causales para acudir ante el juez,
cuando se cuestione la legalidad material de la prueba
mínima para asegurar, que guarda cierta relación
con las razones para proponer recurso extraordinario de
casación, como se verá más
adelante. - Cuando se invoquen éstas causales, corresponde
al peticionario demostrar que objetivamente se
incurrió en alguna de ellas. - No se indica que deberá estar ejecutoriada la
medida de aseguramiento, para presentar y darle trámite
al control de legalidad. - Ahora, en sentencia C-805 de octubre 1 de 2002, la
Corte Constitucional ha declarado exequible la expresión
referida a la posibilidad de revisar la "medida de
aseguramiento", en el entendido que, puede ser objeto de
control de legalidad, a petición de la parte civil o el
Ministerio Público, la decisión que se abstiene
de imponer la medida de aseguramiento, e incluso, cuando no se
ha resuelto situación jurídica.
Como se auguró en el introito de ésta
monografía, ya hace parte de la Constitución
Política, el Acto Legislativo No. 003 de 2002,
concretamente en lo que tiene que ver con el trámite de
los asuntos que se ventilan ante la Corte Suprema de Justicia en
contra de funcionarios con fuero constitucional y, en otro punto,
con las facultades otorgadas a la Fiscalía General de la
Nación. Para nuestro estudio, conviene citar un aparte de
dicha reforma, en lo concerniente a la modificación que
sufriría el artículo 250 numeral 1:
"Solicitar al juez que ejerza las funciones de
control de garantías las medidas necesarias que aseguren
la comparecencia de los imputados al proceso penal, la
conservación de la prueba y la protección de la
comunidad,
en especial, de las víctimas.
El juez que ejerza las funciones de control de
garantías, no podrá ser, en ningún caso,
el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya
ejercido esta función."
Según se predica en la exposición
de motivos del proyecto, el objetivo es
insertar definitivamente nuestro procedimiento en el sistema
acusatorio, para lo cual se le eliminarán las funciones
judiciales a la Fiscalía, por tanto, tales funciones
serán asumidas por un juez denominado "de control de
garantías", quien verificará previamente si se
cumplen o no los supuestos para detener preventivamente a una
persona, de acuerdo a la solicitud que previamente ha elevado el
fiscal y con fundamento en el recaudo probatorio obtenido hasta
ese momento.
También, ese juez de control de garantías
amplía su campo de acción a la preclusión de
la investigación, decisión que hace tránsito
a cosa juzgada y hoy particularmente asignado a la
Fiscalía General de la Nación. Esta posibilidad,
junto con el control a la resolución inhibitoria, ya
venía siendo reclamada por algunos, sin que hasta el
momento hubiera tenido acogida por parte del
legislador.
Como quiera que se trata de una de esas pocas
ocasiones en que un Juez de la República puede
inmiscuirse en el debate probatorio y jurídico
entablado ante un servidor judicial que, como ya se ha
dicho, tiene las mismas características de un
funcionario con jurisdicción, es del caso
transcribir las posturas de los máximos Tribunales
de Justicia nacional, en su integridad, a efectos de
evaluar los motivos que cada cual tuvo y no escindir sus
razonamientos.Recién entrada en vigencia la Ley 81
de 1993, fue presentada ante la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, petición de Control de Legalidad de
la Medida de Aseguramiento proferida por la
Fiscalía Delegada ante esa Corporación.
En aquel momento, fue éste el pensamiento de la mencionada
superioridad:"No existe duda para la Corte, que esta
injerencia que dispone la norma del Juez del
Conocimiento en la etapa de investigación para
revisar la legalidad de una medida de aseguramiento
proferida por el Fiscal instructor o delegado, como
lo entiende la Fiscalía Delegada,
contraría de manera palmaria y evidente el
ordenamiento jurídico y lo que es más
grave aún, el orden constitucional en
relación con la
administración de justicia
(…)De la normatividad constitucional comentada,
que los jueces de la república salvo las
excepciones que la misma carta señala, no pueden ser al
mismo tiempo funcionarios y jueces de
conocimiento. Ha querido el constituyente que sea un
ente nuevo creado por la Carta como lo es la
Fiscalía General de la Nación lo que en
forma autónoma, sin injerencia de otros
funcionarios ajenos a ella, inicie el sumario, lo
desarrolle, profiera las medidas de aseguramiento,
efectúe la calificación y formule la
acusación si fuere el caso. Solamente una vez
ejecutoriada esta providencia, pueden intervenir los
jueces del conocimiento, para adelantar el juicio,
celebrar la audiencia pública y proferir la
sentencia correspondiente. Evidente, resulta
entonces, que el juez de conocimiento solo adquiera
competencia para conocer del proceso, una vez quede
ejecutoriada la resolución de acusación
y su intervención queda limitada a la etapa de
juicio. Surge nítido entonces que los Fiscales
cuando deciden asuntos de competencia, no pueden ser
interferidos por los jueces y para la revisión
de sus decisiones los investigadores cuentan con sus
superiores jerárquicos dentro de la misma
organización de la
Fiscalía (…)‘…la implantación del sistema
acusatorio escinde definitivamente ambas funciones y
restringe los poderse del juez en materia de
investigación y acusación, las cuales
correspondiente primordialmente a la Fiscalía
General de la Nación (sentencia T474, julio 29
de 1992 de la Corte Constitucional’
(…)Como natural y lógico colorario de lo
anterior debe concluirse, que el artículo 54
de la ley 81 de 1993 adicional al C. P.P. con el
artículo 414 A, y disponer que los jueces de
conocimiento puedan intervenir en el sumario para
revisar la legalidad de la medida de aseguramiento
proferida por un Fiscal está estableciendo una
mixtura inaceptable entre las funciones de
investigación y juzgamiento, y los hace
intervenir indebidamente – contra la voluntad
del constituyente – en una actividad que es
propia de la Fiscalía, con manifiesto
quebrantamiento del orden jurídico
(…)Por lo expuesto, la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, se abstiene
de aplicar el art. 54 de la ley 81 de 1993 en cuanto
impone a la corporación el deber de revisar la
medida de aseguramiento proferida por la unidad
nacional de Fiscalía delegada ante la
Corporación, por no ajustarse a la
Constitución Nacional…"Esta determinación recibió no
pocas críticas de los tratadistas, respaldando
el Salvamento de Voto presentado por el H. Magistrado
Gustavo Gómez Velásquez, quien luego de
un análisis diferente, esto es, de
la teleología de la norma, a partir de la
exposición de motivos y los proyectos de Ley, hizo notar de la
siguiente forma su postura:"Hay demasiada laxitud en ellas como para
poder encontrar un hilo conductor fino, seguro y visible del sistema que quiso
adoptar en un momento dado, con todos sus pormenores,
la forma como se produjeron las sustituciones y su
final adopción, todo tan ajeno a una
incontrovertible claridad, pues la voluntad del
Constituyente no es la voluntad constitucional. Se
exige entonces, una interpretación propia de
las normas constitucionales. Con esto
queremos significar que a partir de lo ya consagrado
es que deberá interpretarse toda norma
jurídica o mejor la voluntad constitucional y
esta voluntad alecciona la presencia de un sistema
mixto con tendencia acusatoria que propende ante todo
por el derecho de defensa y respecto de las
garantías fundamentales, es lo que pretende la
norma de control de legalidad de las medidas de
aseguramiento; más aún, el control que
hace el Juez no es formal es sustancial.15.2 Preocupa, que la Fiscalía
General de la Nación que esta obligada a
respetar los derechos fundamentales y
garantías procesales del individuo, pretenda la Corte Suprema
de Justicia cercenar de la normatividad adjetiva
penal una figura tan pura, prudente, equilibrada,
justa y sana; además produce empacho
jurídico las apreciaciones de la H. Corte
Suprema de Justicia al declarar por vía de
excepción dicho control, que por un lado aboga
para sustentar la tesis, de que en un sistema acusatorio
puro no se permite la intromisión del juez en
la etapa del fiscal, y por otro lado avala que un
fiscal esté facultado para proferir medida de
aseguramiento privando de la libertad al asociado,
decisión única del juez en un verdadero
sistema acusatorio y no del fiscal. Por el contrario,
creemos que por tal irregularidad es que se hace
inminente que el juez ejerza el control de legalidad
de la medida de aseguramiento proferida por el fiscal
(no facultado en un sistema acusatorio defendido por
la Corte Suprema de Justicia), más aún,
si la Fiscalía esta vinculada a la rama
judicial, lo que trasluce a que no exista
óbice alguno para que el juez revise la
legalidad en sentido constitucional de dichas
decisiones. De qué manera está en
cabeza del juez decidir sobre figuras como el
habeas corpus, la acción de tutela que
desvertebran la verticalidad institucional de la
Fiscalía, por esto, y más, no vemos
celo alguno de que el juez revise la legalidad de la
decisión del fiscal, si de todas formas
éste hará dicho control en su momento
(etapa de juzgamiento). Para qué
esperar si están comprometidas las
garantías fundamentales del procesado.
Pareciera que a nuestros jueces (algunos) no les
gustara lo bueno. ¡Ojalá, que Dios nos
proteja y haga desaparecer de nuestras almas la
sempiterna cultura de lo malo y lo
represivo!"- Concepto de la
Corte Suprema de Justicia - Sentencia de
la Corte Constitucional
La decisión que sobre el particular
dictó la Corte Constitucional, en sentencia C-385
de 1994, del 8 de septiembre de ese año, con
ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz,
cuando dos ciudadanos pretendieron, con los argumentos
antes anotados, se declarara la inexequibilidad del
artículo 414 A del Decreto 2700 de 1991, tuvo
entre otras, las siguientes consideraciones:"…Es evidente que la Carta consagra las bases
de un sistema procesal penal que los expertos han
denominado acusatorio mixto, resaltando de paso sus
específicos perfiles. Empero, como se anotó
más arriba, la simple consideración de la
estructura del sistema y de sus especiales connotaciones
con absoluta prescindencia o abstracción de
cualquiera otra pauta, puede no ser suficiente para
adelantar el juicio acerca de la norma cuya validez se
controvierte. Es indudable que esas bases
constitucionales deben ser tomadas en cuenta para juzgar
si el contenido de la disposición acusada se
aviene, o no, a ellas; sin embargo, la mera
confrontación de la norma con los postulados que
edifican el sistema, dista mucho de arrojar claridad
absoluta respecto a la situación del texto
acusado. Es posible que una norma, a primera vista,
aparezca en contradicción con los principios del
sistema procesal, pero que analizada en un plano de mayor
amplitud no solamente se avenga a él sino que
contribuya, además, a configurar sus
características especiales, adecuándose
perfectamente.(…)
Las medidas de aseguramiento comportan la
afectación de la libertad de la persona y esa
constatación evidente llevó al legislador a
rodear su aplicación de una serie de requisitos de
orden sustancial y formal. En el primer caso se exige
"por lo menos un indicio grave de responsabilidad con
base en las pruebas legalmente producidas en el proceso"
y en el segundo evento se prevé una providencia
interlocutoria que contenga mención de los hechos
investigados, su calificación jurídica y la
pena respectiva; así como de los elementos
probatorios acerca de la existencia del hecho y de la
probable responsabilidad del sindicado como autor o
partícipe, y finalmente, que exprese las razones
por las cuales no se comparten los alegatos de los
sujetos procesales (art. 389 C. de P.P.). Los requisitos
que en forma tan sucinta se relacionan, tienen un soporte
jurídico innegable en el artículo 28 de la
Constitución Política que exige el "mandato
escrito de autoridad judicial competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en
la ley", para cuando se trate de disponer la
privación de la libertad individual.La referencia a la autoridad judicial que
contiene el artículo 28 constitucional obviamente
comprende a la Fiscalía General de la
Nación que conforme al artículo 116 del
Estatuto Superior administra justicia, y la
aplicación de una medida de aseguramiento es un
acto procesal de carácter jurisdiccional que dispone
relevantes restricciones a la libertad personal para los fines de la
investigación.El carácter judicial de la
Fiscalía General de la Nación, la
interferencia de derechos fundamentales que el
cumplimiento de sus funciones puede acarrear; el
objetivo, patente en la intención del
Constituyente y del Legislador, de brindar adecuada
protección y efectividad a los derechos, ponen de
presente la ineludible necesidad de que el órgano
encargado de adoptar medidas susceptibles de afectarlos,
no sea omnímodo o arbitrario en el ejercicio de
sus competencias sino sometido al imperio de
la constitución y de la ley y, por lo mismo,
garante del derecho a la libertad, de la observancia del
debido proceso (art. 29 C.N.), del respeto a los demás derechos, en
actitud que se relaciona directamente con
los postulados de un Estado
social y democrático de derecho, celoso de las
prerrogativas del individuo, guardián de la
dignidad humana y promotor de la
consolidación de ciertos valores que, como la justicia, la igualdad o la libertad, impregnan el
contenido del ordenamiento jurídico. Esta Corte,
en otra oportunidad, ha destacado que: "La función
que cumple la Fiscalía durante la etapa
investigativa del proceso no se reduce a la
inculpación, tal como se establece en los sistemas acusatorios de otros
países. Durante la investigación el Fiscal
cumple una labor eminentemente judicial, con todas las
exigencias que de ella se derivan en términos de
imparcialidad. Está por lo tanto obligada a
investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al
imputado (C.P. art. 250 inc. último) y, en
términos generales, a respetar en sus actuaciones
los derechos fundamentales y las garantías
procesales consagradas en la Constitución
Política y en la ley penal" (Sentencia No. 055/94
M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).En un auténtico Estado de
derecho, la coacción que el poder
público ejerce, en cuanto involucra la
afectación de derechos individuales, debe estar lo
suficientemente justificada. El acto que a primera vista
tenga potencialidad para infringir un derecho, debe
tomarse con la mayor cautela, cuidando de que
efectivamente se configuren las condiciones que lo
autorizan y atendiendo los requisitos señalados
para su procedencia; en otras palabras: la
actuación procesal debe interferir el
ámbito de la libertad lo menos que le sea posible,
atendidas las circunstancias del caso concreto.Esa delicada tarea que impone la salvaguardia de
los derechos, autoriza, y con creces, la razonable
previsión de controles tanto internos como
externos a las tareas que realiza la Fiscalía
General de la Nación. No se trata, ciertamente, de
poner en duda la rectitud personal de los funcionarios
judiciales que adelanten la instrucción ni de
desconfiar de su sometimiento a la Constitución y
a la ley, como insinúan los actores cuando
manifiestan que el fundamento político e
ideológico de la existencia de la norma acusada
"no es otro que la desconfianza que el legislador
colombiano tiene en la capacidad jurídica de los
funcionarios al servicio de la Fiscalía General de
la Nación, capacidad que considera sólo se
encuentra en poder de los jueces, en el miedo al
ejercicio del poder jurisdiccional llevado a cabo por la
Fiscalía General que ha hecho temblar a los
corruptos, o en el desconocimiento de que la
Fiscalía General de la Nación, como
órgano integrante de la Rama Judicial,
también está sometida al imperio de la
Constitución y de la ley, lo que comporta el
presumir legales y constitucionales sus decisiones". No,
se trata de propender la observancia de los derechos del
sindicado, y esa finalidad esencial, que se desprende del
contexto de la Carta, es indicativa de la
constitucionalidad del artículo 414A del
Código de Procedimiento Penal que permite al
interesado, al defensor o al Ministerio Público,
elevar petición motivada solicitando la
revisión de la legalidad de las medidas de
aseguramiento proferidas por la Fiscalía General
de la Nación. Se asegura así, la
participación del individuo destinatario de la
medida en el debate desatado alrededor de la procedencia
de la misma, y se confiere oportunidad al Estado de
justificar la decisión o de rectificarla si a ello
hubiere lugar.(…)
"Uno podría advertir ese carácter
de absoluta intangibilidad y de total dominio, en cabeza
de la Fiscalía, en cuanto a la decisión
comentada, si la labor de investigación y de
acusación prescindiera por completo del juez y si
el aparato judicial de juzgamiento hubiera quedado
integralmente en la Fiscalía. Pero no ocurre esto
sino todo lo contrario, como corresponde a un buen
sistema, o sea, que se interconectan, se colaboran,
fiscales, jueces y magistrados. Por eso el habeas
corpus está en los jueces y otro tanto la
acción de tutela, y también la
terminación anticipada del proceso -art. 37- y
podría serlo (si el sistema fuera coherente) la
cesación de procedimiento porque no entiende uno
cómo la cesación de la acción penal,
dentro del sumario, aparta al juez, pero la
terminación anticipada (muerte
parcial de la acción, que puede darse igualmente
en el sumario) sí involucra al juez e igualmente,
la resolución acusatoria, pues ésta es
susceptible de ser invalidada por el juez cuando
ésta llega a sus manos para la prosecución
del juicio. Todo esto, para espigar sólo algunos
aspectos, indica esa intercomunicación entre
fiscalía y judicatura".(…)
Resulta conveniente puntualizar a este
propósito, que el control de legalidad de las
medidas de aseguramiento no opera de manera oficiosa,
sino que requiere petición del interesado, de su
defensor o del Ministerio Público; que supone la
ejecutoria de la respectiva decisión, y que su
promoción no suspende el
cumplimiento de la providencia ni el curso de la
actuación; se prevé el rechazo de plano
para solicitudes infundadas y la no admisión de
recurso alguno para evitar innecesarias tardanzas. No son
de recibo, entonces, los comentarios que hacen
énfasis en el entrabamiento de la
investigación generado por el trámite del
control de legalidad de las medidas de aseguramiento, que
tampoco es tercera instancia ni recurso adicional
encaminado a una nueva valoración de la prueba; se
repite que se trata de un control que apunta a la
protección de los derechos fundamentales, y que
sólo procede respecto de las providencias que
efectivamente contengan medidas de aseguramiento, es
decir, que cuando éstas se dejan de imponer, el
juez no está llamado a dictar la que considere
pertinente so pretexto de ejercer el control de
legalidad. No se advierte en esto desplazamiento del
Fiscal, ni desconocimiento de su independencia, porque estando sujeto
únicamente a la Constitución y a la ley
(arts. 228 y 230), tal independencia se predica delante
de otras ramas del poder público para desautorizar
controles o injerencias originados en ellas; tampoco es
patente el desdibujamiento de sus competencias o la
alteración de las funciones básicas de
acusación y juzgamiento como lo creen los
actores.(…)
Puede afirmarse entonces que la norma acusada no
contradice los pilares del sistema procesal de tendencia
acusatoria que la Carta diseña, pues las
competencias de la Fiscalía General de la
Nación permanecen inalteradas y, fuera de este
aspecto que favorece su validez, contribuye a realizar el
propósito trascendental de conferirles vigencia a
los derechos fundamentales sustanciales y procesales, lo
cual aparta toda sombra de duda que sobre su
constitucionalidad pueda cernirse.Finalmente, vale la pena anotar que el hecho de
que la Asamblea Nacional Constituyente haya desechado una
propuesta del gobierno que ponía en manos de los
jueces la adopción de las medidas de
aseguramiento, no respalda una interpretación
dirigida a negar toda intervención de los jueces
de la República en la fase investigativa;
más que la intención del autor de la Carta,
cuenta en este caso la que se extrae del propio texto
constitucional, que se encauza en sentido contrario al
que favorecen las consecuencias que, sin mayor rigor, se
quiere derivar de la voluntad del
constituyente…"En otra oportunidad, demandó una
ciudadana el artículo 82 de la Ley 190 de 1995,
exponiendo que se vulneraba el derecho a la igualdad, por
virtud a que sólo se ejercía el control en
proceso penales; desconoce el artículo 158 de la
Constitución, por cuanto no guarda unidad de
materia frente al resto del articulado, esto es, al
Estatuto Anticorrupción; y, finalmente, se estaba
creando una tercera instancia donde el juez podía
"meter la mano" (sic) en las decisiones de la
Fiscalía. Al respecto la Corte Constitucional, con
ponencia del Magistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ,
en sentencia C-038 del 5 de febrero de 1996, en
potísimos argumentos, expuso:"(..) El artículo 82 de la Ley 190 de
1995, consagra un control legal de revisión
aplicable a las decisiones de la Fiscalía General
de la Nación relativas a las medidas de
aseguramiento y a las que afecten bienes de distinta
naturaleza. La revisión se surte ante el Juez de
conocimiento.La demandante estima que la norma viola los
artículos 13, 29, 31, 228, 249, 250 y 251 de la
C.P. A su juicio, se crea un tipo de desigualdad frente a
los demás procesos y, por contera, se afecta la
independencia de la Fiscalía General de la
Nación.El Fiscal General de la Nación alega que
la norma viola el principio de unidad de materia (C.P.
art. 158). Por su parte, el Procurador General de la
Nación, solicita la declaratoria de exequibilidad,
con fundamento en las razones expuestas en la sentencia
C-395 de esta Corte.21. El principio de igualdad, que informa el
ordenamiento, obliga a dar un trato igual a las
personas que se encuentren en una misma
situación. No se ha concebido este principio como
factor de equiparación de los procesos
judiciales. Dependiendo de la naturaleza de las
controversias que se tramitan por conducto del
órgano judicial, puede existir una pluralidad de
formas y mecanismos procesales, todo lo cual corresponde
definir al Legislador. La pluralidad forzosamente
entraña diversidad. La Constitución, de
hecho, no exige uniformidad procesal, sino la
"observancia de la plenitud de las formas propias de cada
juicio" (C.P. art. 29).22. En un estatuto legal enderezado a proscribir
la corrupción pública y
privada, en el que se consagran tipos penales, lo mismo
que controles a las fuentes y aplicaciones de los fondos que
las actividades ilícitas movilizan, no
están fuera de lugar las disposiciones que se
refieren a las facultades de la Fiscalía y a los
controles legales que las rodean. La Fiscalía es
uno de los principales instrumentos estatales para poner
término a este género de conductas y su
competencia se despliega tanto sobre personas como sobre
bienes. Correlativamente, el control de legalidad de los
actos de la Fiscalía, no puede dejar de referirse
a las medidas que a este respeto adopte. Por
consiguiente, no vislumbra la Corte que la
disposición acusada viole el artículo 158
de la C.P.23. El Control de legalidad de algunos actos de
la Fiscalía General de la Nación, por parte
del respectivo Juez de conocimiento, permite combinar
armoniosamente la eficacia de ése órgano con
la garantía de los derechos de defensa de las
personas investigadas o afectadas por sus decisiones, y
es plenamente compatible con el
Estado de derecho y el principio de unidad de
jurisdicción, como ya tuvo oportunidad de
exponerlo la Corte Constitucional al declarar la
exequibilidad del artículo 414A del C. de P. P,
que estableció la revisión judicial de las
medidas de aseguramiento dictadas por aquél. Las
razones esgrimidas por la Corte en el fallo C-395 de 1994
(M.P. Carlos Gaviria Díaz), a las que en esta
ocasión es necesario remitirse, abonan la
exequibilidad del precepto demandado. (…)"Luego, al examinar la constitucionalidad de las
normas que le daban valor probatorio a los medios
recaudados por fuera del juicio (audiencia
pública), esa misma corporación,
dijo:"…Sin embargo, lo anterior no significa que
exista una absoluta separación funcional, pues
conforme al principio de colaboración funcional
(CP art. 113), es perfectamente razonable que la ley
permita la intervención de los jueces durante la
fase instructiva y de los fiscales durante el juicio.
Así, conforme al principio acusatorio es natural
que los fiscales intervengan en el juicio, como sujetos
procesales, pues una de la ideas esenciales de este
sistema, parcialmente adoptado por el Constituyente, es
que la verdad procesal surja de un debate contradictorio
entre los argumentos de la acusación y de la
defensa frente a un tercero imparcial, que es el juez.
Igualmente, con base en el criterio de
colaboración armónica entre fiscales y
jueces, esta Corporación ha considerado que son
perfectamente constitucionales disposiciones como las que
permiten el control por los jueces de las medidas de
aseguramiento. Para la Corte es claro que si bien los
fiscales pueden dictar estas medidas, en ninguna parte la
Constitución prohibe que ellas estén
sujetas a controles previos o posteriores por los jueces,
pues la Carta no ha establecido un monopolio de los fiscales de la
instrucción, ni de toda la actividad
investigativa. Además, es perfectamente congruente
con el espíritu garantista de la Carta que se
extremen los rigores frente a medidas que, como los
autos
de detención o las órdenes de allanamiento,
limitan derechos fundamentales, como la libertad o la
intimidad, por lo cual es perfectamente legítimo
que el Legislador pueda establecer la intervención
facultativa u obligatoria de los jueces durante esta fase
instructiva, con el fin de controlar al ente acusador y
proteger en la mejor forma posible las garantías
procesales…"Para rematar éste tópico, es
prudente recordar que con éstos supuestos, fue
declarada exequible la figura que nos ocupa, es decir, e
insistiendo en lo anotado por la corte, cuando afirma que
la petición de Control: "…supone la
ejecutoria de la respectiva decisión. (…) No son
de recibo, entonces, los comentarios que hacen
énfasis en el entrabamiento de la
investigación generado por el trámite del
control de legalidad de las medidas de aseguramiento, que
tampoco es tercera instancia ni recurso adicional
encaminado a una nueva valoración de la
prueba…", no es del todo descabellado estimar que
no existe absoluta cosa juzgada constitucional, pues si
estos fueron los supuestos para declarar la exequibilidad
de la norma, habiendo variado, eventualmente
podría estar sometida a un nuevo estudio de
congruencia Constitucional. Lo anterior en virtud a que
ahora (por lo menos en una interpretación
exegética) no se requiere de la ejecutoria de la
providencia que impone la medida de aseguramiento,
sí podría tratarse de una nueva instancia,
pues comulga de las causales con que se acude en
casación y, finalmente, sí se trata de una
nueva valoración probatoria, ahora ponderada por
el Juez, en uso de la facultad otorgada por el mismo
artículo, de examinar la legalidad material de la
medida.La cosa juzgada en materia constitucional es
aún relativa, pues en la sentencia C-805 de 2002,
no se examinan los argumentos antes anotados, sino la
posibilidad de que el control se invoque por la parte
civil o el Ministerio Público en tratándose
de la decisión que se abstiene de imponer medida
de aseguramiento, e incluso, cuando no se ha definido
situación jurídica.- La figura y su
constitucionalidadA partir de los postulados expuestos, es decir,
de la protección de las garantías
constitucionales, no sólo al procesado, sino a
cualquier persona que vea comprometido un derecho
material, dentro de una actuación penal,
procederemos a precisar cuáles los derechos que se
han pretendido salvaguardar con la integración de la figura en la
normatividad nacional.La libertad personal, concretamente la de
locomoción, es una garantía de estirpe
supranacional, contenida igualmente en la Carta
Política, en su artículo 28, constituye
un logro del Estado moderno, ya no exclusivamente de
derecho, sino también social,
antropocéntrico, liberal.Su restricción ha de estar sustentada
en válidas razones, en criterios previamente
definidos, de tal suerte se convierta en la
última ratio a la que tenga que acudir
el servidor judicial, en orden a respetar los
valores fundados en la dignidad humana.
Así, la libertad individual no es un derecho
absoluto e ilimitado, pues necesariamente ha de
armonizarse con las demás garantías
fundamentales, bienes y valores protegidos por la
Constitución, pues de lo contrario, la vida
institucional y la convivencia no podrían
existir.Señala la Corte Constitucional, que
la restricción a ese principio universal de la
libertad humana, debe atender a la existencia de tres
requisitos elementales: 1. Mandamiento escrito de
autoridad judicial competente; 2. Que se expida con
la observancia de las formalidades legales; y, 3. Por
la existencia de motivos previamente definidos por la
ley.En nuestro caso, el mandamiento debe
provenir del Fiscal General de la Nación o su
delegado, luego de agotada la ritualidad propia como
la de abrir una investigación penal, indagar o
declarar persona ausente y dentro de un plazo
razonable; y por las razones antes anotadas, es
decir, la existencia de por lo menos dos indicios
graves de responsabilidad del sindicado y que lo
investigado se encuentre dentro del taxativo
catálogo de conductas punibles enumeradas en
el artículo 357 del Código de
Procedimiento Penal, siempre y cuando se verifique el
cumplimiento de los fines de la detención
preventiva, de que trata el artículo 355 del
mencionado ordenamiento.- Libertad
personalComo se anotaba anteriormente ahora se
abarca la posibilidad de acudir a ésta
importante herramienta cuando se vean afectados los
derechos reales y personales sobre
bienes muebles o inmuebles (ello en virtud a que la
norma no discrimina sobre cuáles ha de
versar)A éste punto debemos decir que nos
apartamos de la posición asumida por
Fierro-Méndez, cuando afirma que la
posesión, custodia o tenencia de bienes es una
desmembración de la propiedad.Cuando se habla de propiedad se habla de
dominio, que equivale a un título derivado de
un derecho real de cualquiera de los modos de
adquirirlo. La tenencia, custodia o posesión,
son también títulos. El primero
referido a quien ostentan la cosa, tiene una
aprehensión del bien pero con el
reconocimiento de quien sí es su titular, tal
es el caso del arrendatario. La custodia se ejerce
por quien obra como tutor o curador de bienes, bien
sea de ellos directamente o de los incapaces
absolutos o relativos (púberes, dementes,
disipadores, etc.). En la posesión se usa y se
goza el bien con el ánimo de señor y
dueño, buscando tal vez un modo de adquirir el
dominio como es la prescripción.De cualquier forma, lo que pretende el
legislador con el Control de Legalidad, es garantizar
del uso, goce y ejercicio de los derechos reales o
personales de los ciudadanos sobre la propiedad
privada. - Propiedad
privada y demás derechos sobre
bienes - Debido
proceso
- Derechos
fundamentales involucrados
El derecho al debido proceso, en sentido
abstracto, se entiende como la posibilidad que tienen
las partes de hacer uso del conjunto de facultades y
garantías que el ordenamiento jurídico
les otorga, en aras de hacer valer sus derechos
sustanciales, dentro de un procedimiento judicial o
administrativo. Así, el contenido y los alcances
del debido proceso estén determinados por ese
grupo de atribuciones y mecanismos, los
cuales, a su vez, están establecidos en
función de los derechos, intereses y valores que
estén en juego en el procedimiento, de acuerdo
con criterios de razonabilidad y
proporcionalidad.En los eventos en los cuales se desconocen
estas facultades y garantías brindadas por la
Constitución y la Ley, se le han otorgado a los
coasociados herramientas que permitan enderezar las
actuaciones de tal suerte de que se materialicen tales
derechos. Así al interior del proceso, se
otorgan recursos ordinarios y extraordinarios,
nulidades y, en lo que nos ocupa, el Control de
Legalidad de las medidas de aseguramiento y decisiones
que afecten los derechos sobre los bienes.De tal manera que, como se analizará
más adelante, puede verse quebrantado el debido
proceso al imponer medida de aseguramiento contrariando
el artículo 356 del instrumental penal, sin
siquiera los dos requisitos graves de responsabilidad,
o se detiene preventivamente por un delito por el cual
no se hizo por lo menos una imputación
fáctica al indagársele. De allí
que aparezca el Control de Legalidad como una
herramienta más con la que cuenta quien se ve
sometido a un proceso penal, para el goce de las
garantías que se le han brindado.Casi la totalidad de asuntos que son
ventilados ante la judicatura, revisten un
altísimo grado de controversia. El proceso penal
no es la excepción. En nuestro particular
sistema procedimental, se ha levantado todo un
organismo denominado Fiscalía General de la
Nación al cual se le han concedido facultades de
allanar, capturar, detener, precluir y acusar a los
presuntos infractores de las conductas punibles, para
lo cual se le pusieron a disposición,
técnicos, peritos, miembros de policía
judicial y juristas. En el otro extremo se encuentra el
procesado, a quien muy seguramente habrá de
privársele de la libertad mientras se le
investiga.Para equilibrar un poco las cargas, por
razones supraconstitucionales, al imputado o sindicado
se le ha dado la posibilidad de que cuente con un
defensor técnico, bien sea costeado de su propio
peculio, sufragado por el Estado o de
oficio.Sin embargo, concretizar un plano de igualdad
entre quien tiene la calidad de investigador, acusador
e incluso juez, y un procesado con su defensor, es
situación que no es la excepción, escapa
a la realidad. De allí la importancia de un
control sobre la detención preventiva de las
personas, por parte de un tercero, un juez, un
funcionario que sin el enamoramiento que tiene un
escultor sobre su propia obra, con la cabeza
fría pueda discernir si lo propio es someter a
la privación de la libertad a un ciudadano para
verificar si es posible desvirtuar la presunción
de inocencia que sobre él recae.También conviene aludir el principio de
igualdad, conforme lo advierte con claridad la
sentencia C-805 de 2002, cuando se le permite a la
parte civil intervenir en el proceso como un
protagonista más, en busca de la verdad y la
justicia, para lo cual puede hacer uso de la
herramienta que nuestra atención
ocupa.- Igualdad
Enseña el artículo 29 de la
Constitución Política: "Nadie
podrá ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o
tribunal competente y con observancia de la plenitud de
las formas propias de cada juicio. En materia penal, la
ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o
desfavorable"La claridad del texto nos eximiría de
agregar comentario alguno; sin embargo, puede
añadirse que la favorabilidad también es
aplicable en materia procesal, cuando la norma tiene
efectos sustanciales, así que al entrar en
vigencia la Ley 600 de 2000, donde se exigen por lo
menos dos indicios graves de responsabilidad para
detener preventivamente (anteriormente sólo
uno), era perfectamente posible acudir al Control de
Legalidad para revocar una medida de aseguramiento que
se hubiere sustentado en indicio singular, pues la
norma posterior, era mayormente benigna al
sindicado. - Legalidad
Según este postulado todo el
trámite procesal esta presidido por la idea del
debate, de controversia, de contradicción, de
lucha entre contrarios; el proceso es la síntesis dialéctica de la
actividad de las partes encaminadas a velar por los
intereses que representan, y en últimas a la
reconciliación.Por lo anterior, ante las imputaciones que han
llegado a oídos del ente investigador, tiene el
procesado, en la etapa previa, la facultad de solicitar
sea escuchado en versión libre. En la
investigación formal, a que se le permita
ejercer su defensa material en la indagatoria, a
conocer los cargos que se alzan en su contra. El
control de legalidad, surge entonces como válido
instrumento cuando, ejemplificando, se resuelve
situación jurídica sin que se le haya
permitido al acusado ejercer en debida forma su derecho
a la contradicción de las pruebas
allegadas.Tampoco habría probabilidad de contradicción,
cuando no es resuelta situación jurídica,
pues ante ningún argumento, es imposible
contraponer otra razón, por lo cual, como lo
señala la Corte Constitucional, es viable
ejercer el control de legalidad en esta
eventualidad. - Contradicción
Por "juez natural" debe entenderse el juez de
la Constitución, el designado conforme a las
reglas y garantías constitucionales; no es "juez
natural" el que no reúne las condiciones
impuestas por las normas que aseguran la función
jurisdiccional del Estado. Mediante éste
postulado se puede determinar y concretar cuál
es el órgano que ha de ejercer la potestad
jurisdiccional del Estado, proporcionando seguridad sobre quién va a ser el
juzgador en cada caso concreto.Es así como no es posible la
convocatoria de jueces o tribunales ad hoc para
investigar y sancionar delitos. En el caso de la
especie, es contrario al Estado de garantías
pretendidas constitucionalmente, la conformación
de tribunales militares para juzgar civiles o que la
jurisdicción ordinaria interfiera en los
litigios ventilados en las comunidades
indígenas. - Juez
Natural. - Cosa
Juzgada
De conformidad con él, se reputa que el
juicio sobre la litis es inmutable, intocable, definitivo y
no puede ser modificado por el juez, una vez que la
decisión de fondo se encuentra en firme; de este
postulado se deduce el carácter absoluto de la
administración de justicia y significa,
parafraseando a Devis Echandía que una vez decidida,
con las formalidades legales, sobre una responsabilidad
imputada en el proceso penal, las partes deben acatar la
resolución que le puso término, sin que le sea
permitido plantearlo de nuevo.De allí que una mala investigación o
una decisión preclusoria por ausencia de pruebas con
efectos de cosa juzgada, no puede ser motivo suficiente para
reabrir un debate jurídico penal y someter,
nuevamente, a cualquier ciudadano a otro proceso. Lo
contrario sería estimar que un individuo puede ser
investigado una y otra vez por los mismos hechos e infinitas
veces. Cuando ello se advierta en un asunto, es perfectamente
posible acudir a un juez de la república en ejercicio
del control de legalidad.- FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES
- ELEMENTOS ESENCIALES DE
PROCEDIMIENTO (*)
- EL CONTROL DE LEGALIDAD DEL 392 Y OTRAS
FIGURAS (*) - Frente a la
Acción de Tutela - Del control de
Legalidad de la Captura.
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- El proceso evolutivo del control de legalidad, ha
sido siempre encaminado a buscar la protección del mayor
número de garantías al interior del proceso
penal. - Como esta diseñado guarda coherencia con el
ordenamiento constitucional; sin embargo, a raíz de la
posibilidad de evaluar el contenido formal y material de la
medida de aseguramiento o de la decisión que resuelve
abstenerse de imponerla, en contradicción con lo avalado
por la Corte Constitucional, es aún susceptible de ser
demandado por inexequibilidad, pues en tal aspecto no existe
cosa juzgada constitucional, aunque en el pasado, la misma
figura con otros requisitos, superó el control
constitucional. - La figura busca la protección de derechos y
garantías como la libertad personal, el debido proceso,
la legalidad y la favorabilidad, la propiedad y la igualdad,
principalmente. - Si el Control de Legalidad es "…la conquista
más importante para enderezar el sistema acusatorio
encaminada a poner freno a la arbitrariedad de la
Fiscalía General de la Nación, la cual ha venido
cometiendo abusos y arbitrariedades a través de las
medidas de aseguramiento, básicamente autos de
detención…", cuál será la razón
para que su uso sea casi nulo. - La respuesta puede hallarse en la lentitud del camino
instituido por la legislación actual, lleno de
trámites y traslados, condicionado por la jurisprudencia
a que la decisión deba estar en firme. - Otra razón ha de ser que al asignarse unas
causales para acudir en ejercicio del control, similares a las
exigidas en sede de Casación, son poco asimilables por
parte de la comunidad de litigantes, o simplemente se les
muestra un
desmedido temor. - O simplemente por mero desconocimiento, pues en no
pocos casos las facultades de derecho omiten incluir en sus
programas de
procedimiento penal, el estudio a ésta importante
figura. Con más razón en aquellas donde se
pretende dar un enfoque empresarial. - Hoy en día el control no opera de manera
oficiosa, sino a petición de parte. El Acto Legislativo
incorporado a la Constitución Política, impone
que oficiosamente un juez de "control de garantías" debe
ocuparse de la medida de aseguramiento, ya no la
Fiscalía General de la Nación. - En definitiva, el control de legalidad tanto para la
decisión que resuelve sobre la medida de aseguramiento,
como para las decisiones que afecten los bienes, constituye una
eficaz herramienta para preservar los derechos fundamentales.
Se trata de la aplicación del principio de
colaboración armónica entre los distintos
órganos encargados de administrar justicia, pues
más que un simple control de la actividad de la
Fiscalía General de la Nación, a la efectiva y
real protección de los derechos fundamentales, entre
ellos, la libertad individual y el debido proceso. - El Control de Legalidad que se examina, esta
directamente vinculado a las normas rectoras de la
Constitución Política, especialmente aquellos que
se refieren a los pilares axiológicos del Estado Social
de Derecho y a los fines esenciales, entre los que se destaca
la convivencia pacífica, la vigencia de un orden justo y
el deber de las autoridades – sin excepción
– de proteger a las personas en sus derechos
fundamentales y bienes materiales.
- ANGULO GONZÁLEZ, Guillermo. Captura,
Aseguramiento y Libertad. Ediciones Doctrina y Ley.
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Derecho. Bogotá D.C. 1994. - COMENTARIOS AL NUEVO CODIGO DE
PROCEDIMIENTO PENAL. Autores Varios. Primera Edición. Medellín.
1992. - CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA,
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Instituto de Especializaciones. Año 1 Número 2.
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2002. - PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho
Probatorio. Ediciones Librería del Profesional.
13ª Edición. Bogotá. Agosto de
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Judicial, Indicios y Presunciones. Tomo IV. 4ª
Edición. Ediciones Librería del Profesional.
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ACTUALIZACIÓN EN LEGISLACIÓN PENAL. Leyes 599 y
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No. 2. Dabeiba – Televideo S.A., Bogotá. Marzo de
2001. - RÉGIMEN PENAL. Legis Editores S.A.
Bogotá D.C. 2002. - REVISTA DE DERECHO PENAL.
Grupo Editorial Leyer. Nos. 19 y 24. Bogotá D.C. Junio –
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Penal. Universidad Externado de Colombia. Segunda
Edición. Bogotá. 2002.
ANEXO No.
1. (*)
Acto Legislativo No. 003 de 2002 por
el cual se modifican los artículos 234, 235, 250 y 251 de
la Constitución Política.
ANEXO No.
2 (*)
REF.: EXPEDIENTE No. D-538
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 414A del Código de Procedimiento
Penal.
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Carlos Andrés Guzmán
Díaz
Abogado de la Universidad de San Buenaventura en
Cali
Diplomado en sistema acusatorio de la Universidad
Santiago de Cali
Actualmente cursa especialización en Ciencias
Penales y Criminológicas en la Universidad Externado de
Colombia en Bogotá