Algunas particularidades tributarias relativas al comercio electrónico

Enviado por olman

Definición de comercio
electrónico
Contratos
electrónicos
Oferta y
aceptación
Del perfeccionamiento del
contrato electrónico
Pago como
aceptación
Tipos de contratos de comercio
electrónico
Comercio
electrónico de bienes y/o servicios entregados de forma
electrónica
Comercio
electrónico de bienes y/o servicios entregados por
medios no electrónicos
La contratación
electrónica EDI
Proceso de una venta
electrónica
Algunas particularidades
tributarias relativas al comercio
electrónico
Problemas básicos de la
tributación del comercio
electrónico
Principios básicos de la
tributación del comercio
electrónico
Concepto de establecimiento
permanente
Concepto de precios de
transferencia
Conclusiones
Bibliografía

Introducción

Los avances
tecnológicos ponen en evidencia lo que en materia
tributaria es un secreto a voces: no se puede seguir
fiscalizando, regulando y legislando como antes, los negocios han
cambiado.

En la actualidad, debido en parte a la
globalización mundial y en otra parte a lo vertiginoso
del desarrollo de
nuevas
tecnologías, los diversos entes comerciales han creado
nuevas estrategias de
mercado para
lograr una importante posición
competitiva.

En esas nuevas estrategias se encuentra incluido el
mundo del Internet el cual ha dejado
atrás la sociedad
industrializada.

En el comercio electrónico se intercambian
bienes y
servicios
–tangibles o no-, entre dos o más personas
utilizando para ello la Red de Redes Internet, o redes
privadas conocidas como Intranet, y
los diversos actores han encontrado la acogida necesaria en
distintas jurisdicciones, la mayoría no identificables,
para poder
desarrollar sus negocios con casi nula restricción
impositiva.

La accesibilidad que posee el realizar transacciones
vía Internet, es la clave para que los demandantes escojan
esa alternativa, aunado a la polución informativa. Sin
embargo, se debe tener en claro el concepto de
Internet y el de comercio electrónico para lograr un mejor
panorama del tema en estudio.

Existen diversos elementos que discrepan del comercio
electrónico con el comercio tradicional, la principal
característica radica en la ausencia de la relación
física
entre el demandante y el oferente, la única constancia que
queda es un documento digital y su contenido, por ende la
dificultad de la debida regulación tanto fiscal como
legal.

El presente ensayo se
realiza con la finalidad de destacar la concepción del
comercio electrónico así como el debido proceso de la
venta y sus
particularidades, principalmente las fiscales.

Anticipadamente se puede asegurar que mucho de lo que se
expondrá estará en contraposición de lo que
la mayoría de los estudiosos del tema ha defendido como
válido.

Existen conceptos que deben ser revisados con el fin de
actualizarlos.

También existen leyes y
códigos en los diferentes ordenamientos jurídicos,
que para los efectos, ya son obsoletos y carecen de
legítima validez hoy.

Es el objetivo
principal del ensayo, el llamar la atención sobre algunos tópicos que
han sido tratados con suma
ligereza por parte de los distintos organismos internacionales
que generan líneas de pensamiento y
acción,
y que son considerados por los gobernantes a la hora de ejercer
sus potestades regulativas.

Definición
de comercio electrónico

La Real Academia Española define comercio
como:

"Negociación que se hace comprando,
vendiendo o permutando géneros o
mercancías".

La Organización Mundial del Comercio en su
página Web define el
comercio electrónico como la producción, publicidad, venta
y distribución de productos a
través de las redes de
telecomunicaciones.

Tan vaga como la anterior, existe una serie de
definiciones, ambiguas algunas, pero poco precisas y poco
concretas todas.

De hecho, esa superficialidad con la que se ha tratado
este tema ha generado una gran cantidad de lagunas
jurídicas en lo que respecta a la tributación del
comercio electrónico.

A esta definición se le debería agregar
servicios para que quede más actual.

La guía para la incorporación al derecho
interno de la Ley de Modelo de la
Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), claramente
alude a la vaguedad con la que se ha definido el comercio
electrónico.

"El título de la Ley Modelo habla de
"comercio electrónico". Si bien en el artículo 2
se da una definición del "intercambio electrónico
de datos (EDI)",
la Ley Modelo no especifica lo que se entiende por "comercio
electrónico". Al preparar la Ley Modelo, la
Comisión decidió que, al ocuparse del tema que
tenía ante sí, se atendría a una
concepción amplia del EDI que abarcara toda una gama de
aplicaciones del mismo relacionadas con el comercio que
podrían designarse por el amplio término de
"comercio electrónico" (véase A/CN.9/360,
párrs. 28 y 29), aunque otros términos
descriptivos sirvieran igual de bien. Entre los medios de
comunicación recogidos en el concepto de "comercio
electrónico" cabe citar las siguientes vías de
transmisión basadas en el empleo de
técnicas electrónicas: la
comunicación por medio del EDI definida en sentido
estricto como la transmisión de datos de una terminal
informática a otra efectuada en formato
normalizado; la transmisión de mensajes
electrónicos utilizando normas
patentadas o normas de libre acceso; y la transmisión
por vía electrónica de textos de formato libre,
por ejemplo, a través de la INTERNET. Se
señaló también que, en algunos casos, la
noción de "comercio electrónico" sería
utilizada para referirse al empleo de técnicas como el
télex y la telecopia o fax".

En principio pareciera que para CNUDMI, para que se
dé comercio electrónico debe cumplirse con el
requisito primordial de utilizar vías de
transmisión basadas en el empleo de técnicas
electrónicas, lo que deja por fuera la negociación
de bienes tangibles que no pueden ser transportados de esa
manera.

No es congruente ese argumento por cuanto el comercio
electrónico tal y como se desarrolla en la actualidad no
precisa, necesariamente, de una transmisión
electrónica de los bienes o servicios negociados. Un
ejemplo de ello lo puede constituir la compra de un libro impreso
o un disco compacto a través de portales especializados
como amazon.com.

Pareciera más bien, que esa definición de
la CNUDMI se puede aplicar solamente a compras de bienes
digitales que pueden ser trasmitidos de forma electrónica
a través de la Internet, caso concreto de
archivos de
texto,
música,
video o la
combinación de ellos.

El Doctor Moreno Navarrete, define el comercio
electrónico como sigue:

"… es la acción de realizar de
forma electrónica transacciones comerciales. Está
basado en el tratamiento y transmisión
electrónica de datos, incluidos texto, imágenes
y video. El comercio electrónico comprende actividades
muy diversas, como comercio electrónico de bienes y
servicios, suministro en línea de contenidos digitales,
Transferencia Electrónica de Fondos, compraventa
electrónica de acciones,
conocimientos de embarque electrónicos, subastas,
diseños y proyectos
conjuntos,
prestación de servicios en línea (on line
sourcing), contratación pública, comercialización directa al consumidor y
servicios postventa. Por otra parte, abarca a la vez productos
(v.gr., bienes de consumo,
equipo médico especializado) y servicios (v.gr.,
servicios de información, financieros y
jurídicos), actividades tradiciones (v.gr., asistencia
sanitaria, educación) y nuevas actividades (v.gr.,
centros comerciales virtuales)".

El cuestionamiento a la anterior definición
podría generarse al tratar de definir qué es
realizar de forma electrónica transacciones comerciales. O
más bien, cómo se realiza de forma
electrónica transacciones comerciales. Eso dice mucho y a
la vez no dice nada.

De acuerdo con Otero, citado por Hortalá i
Vallvé, Roccatagiata y Valente, el comercio
electrónico puede entenderse de distintas formas
según la perspectiva que se adopte:

Desde las de las comunicaciones, el comercio electrónico
consiste en la distribución de la información,
productos, servicios, transacciones financieras, a
través de Redes de Telecomunicación Multimedia/Multiservicios, alineando sistemas de
información de modo que se conformen nuevas
estructuras empresariales de carácter virtual.
Desde la de los procesos
de negocio, el comercio electrónico consiste en la
utilización de tecnologías que faciliten el
soporte y la automatización de los flujos de
trabajo y
procedimientos de negocio de la empresa,
consiguiendo eficiencias en los costes, mejora en la calidad de
los servicios y acortando el tiempo de
los ciclos de los procesos.
Desde la temporal, el comercio
electrónico es el instrumento que permite establecer
nuevos canales y nuevos mercados
para el intercambio de productos, servicios e informaciones
en tiempo real.

En el caso de las definiciones dadas por Otero, ubicadas
en tres distintos planos: comunicaciones, procesos de negocios y
espacio temporal, éstas son muy divergentes. Bajo el
enfoque de las comunicaciones, sólo podrá ser
comercio electrónico aquel que sea distribuido a
través de redes de telecomunicación, como lo es el
caso de Internet. No es muy satisfactorio el concepto de comercio
electrónico bajo el enfoque de los procesos de negocios,
por cuanto cualquier mejora sustancial a los flujos de trabajo,
se deberá tener como administrativa, y como una
decisión gerencial, que nada tiene que ver con operaciones
comerciales. Y finalmente, la definición ubicada en el
espacio temporal, no es más que una ecléctica
acepción.

Incorporando el pensamiento de los señores
Hortalá i Vallvé, Roccatagiata y Valente, ellos
concluyen que por comercio electrónico se entiende la
multiplicidad de operaciones que pueden realizarse por vía
telemática relativas a la cesión de
bienes, a la prestación de servicios y al intercambio de
información. En otras palabras, el comercio
electrónico:

Consiste en el desarrollo de una actividad
comercial por vía
electrónica.
Se basa en la elaboración y
transmisión de datos (entre ellos los que tengan
formato audio y vídeo) por vía
electrónica.
Comprende las actividades más variadas
(desde, por ejemplo, la comercialización de las
mercancías y servicios por vía
electrónica, hasta la distribución on-line de
contenidos digitales, la realización por vía
electrónica de operaciones tales como la transferencia
de fondos, compraventa de acciones, ventas en
subasta, proyectos de ingeniería en cooperación, la
venta directa al consumidor y los correspondientes servicios
de postventa).
Abarca a los productos (por ejemplo los
productos de consumo) y a los servicios (por ejemplo
servicios de información y financieros,
asesoría jurídica, etc.) ya sean de tipo
tradiciones o de nuevo cuño (por ejemplo los centros
comerciales virtuales).

De nuevo, se define el comercio electrónico de
forma tan amplia que no se define nada. Limitar actos de comercio
a la elaboración y transmisión de datos por
vía electrónica es vacío. ¿Acaso no
pueden ser actos de comercio electrónico ordenar y pagar
una pizza, un libro, o el casete de una película?
¿Cómo se puede diferenciar una distribución
"on-line" de un acto de comercio "on-line"?

El profesor Vila
Sobrino, fue un tanto más preciso cuando dijo que
comercio electrónico es toda forma de comercio en la
cual se utilizan las redes de ordenadores como medio de comunicación entre los diferentes agentes
implicados.

Desde este punto de vista, ya se va perfilando una
definición un poco más sensata y cercana a la
realidad. Aunque el enviar una confirmación y
aceptación de un pedido por fax se puede considerar
comercio electrónico, la verdad es que sigue siendo
comercio tradicional que utiliza los métodos
electrónicos para poder ser llevado a cabo. Incluso, una
confirmación y aceptación de un pedido realizada
por teléfono podría considerarse como
comercio electrónico si se validara como tal el hecho de
haber utilizado medios
electrónicos para su realización.

El Presidente de la Asociación Española de
Comercio Electrónico, Fernando Pardo, ha dicho que
se entiende por comercio electrónico cualquier forma
de transacción comercial que utiliza medios
electrónicos y redes de telecomunicación. En este
concepto tan amplio caben muchas formas de intercambio comercial:
desde el uso del fax para efectuar pedidos, hasta la simple
llamada telefónica.

Erróneo concepto, pues entonces se está
realizando actos de comercio electrónico hace bastantes
años, y estos, desde una perspectiva tributaria, han
estado
cumpliendo con sus obligaciones
fiscales y mercantiles; por lo que tampoco entonces se
habría generado problema tributario alguno con la
realización de esta clase de
actos, pues la normativa existente habría sido suficiente
para regular tales actividades. A todas luces, falso.

Carlos de Paladella, citado por Knorr y Roldán,
define, de forma un tanto más específica que las
anteriores, lo es el comercio electrónico en el siguiente
sentido:

"El concepto de comercio electrónico no
sólo incluye la compra y venta electrónica de
bienes o servicios, que es el concepto común que se
tiene, sino que también incorpora el uso de las redes
para actividades anteriores o posteriores a la venta, como son:
la publicidad, la búsqueda de información, el
aseguramiento de las posibles transacciones, el tratamiento de
clientes y
proveedores,
incluso inversores, trámites ante autoridades de
control y
fiscalización, la negociación de condiciones de
compra, suministro, etc., la prestación de mantenimiento y servicios posventa y la
colaboración entre empresas".

Esta definición acepta, en primera instancia, que
el comercio electrónico puede transar bienes y servicios.
No especifica que clase de bienes, pero se puede asumir que
incluye los tangibles. El problema se presenta con la interpretación que se le puede dar a la
compra y venta electrónica de los mismos, pues es
ahí donde no se tiene claro el concepto.

El profesor Domínguez Luelmo, se explaya en su
definición, aunque mantiene intacto el concepto de
transacciones comerciales, pues incluye todo lo que pueda
considerarse como tal sin definirlo:

"En sentido amplio, el comercio
electrónico abarca todo tipo de transacciones
comerciales electrónicas, fundamentalmente compraventa
de bienes y prestación de servicios, pero igualmente
engloba las actividades y negociaciones previas y otras
actividades ulteriores relacionadas con las mismas como los
pagos electrónicos, cuya particularidad radica en que se
desarrollan a través de los mecanismos que proporcionan
las nuevas tecnologías de la comunicación
(correo
electrónico, u otras aplicaciones de Internet, como
los sitios web)".

Sin embargo, Domínguez Luelmo sí relaciona
todas esas transacciones comerciales electrónicas con los
respectivos pagos electrónicos, un concepto que redefine
lo que el comercio electrónico puede ser, pues denota una
tácita relación entre lo transado y la forma de
pagarlo a través de los mecanismos proporcionados por las
nuevas tecnologías de comunicación.

Aunque hay que hacer notar que el correo
electrónico per se, no puede considerarse un medio de pago
electrónico, situación que se analizará
más adelante.

Es importante resaltar que de acuerdo con esta
definición, se delimitaría las transacciones
electrónicas solo a aquellas en donde la
negociación incluya el pago y éste utilice medios
electrónicos, situación tampoco definida, pues el
enviar una transferencia cablegráfica a través de
un banco,
éste utiliza medios electrónicos.

En lo que sí es preciso, es en la
distinción que hace entre comercio electrónico
directo y comercio electrónico indirecto.

En ese sentido el profesor Domínguez Luelmo
aclara que el comercio electrónico indirecto es aquel en
donde solamente la oferta y la
aceptación se producen de manera electrónica,
mientras que los bienes o servicios se entregan por canales
ordinarios. En el comercio electrónico directo, por el
contrario, se produce en línea tanto la oferta como la
aceptación, así como la entrega de bienes o
servicios intangibles y el pago de los mismos.

Como se ha visto, existe una gran cantidad de
definiciones de comercio electrónico, y en algunos casos,
se contradicen entre sí o son totalmente disímiles
entre ellas.

El profesor Fernández-Albor Baltar define mejor y
de forma más clara los contratos
electrónicos:

"Para considerar un contrato como
contrato electrónico es, pues, en primer término,
preciso reducir tecnológicamente la categoría a
aquellos contratos en los que se emplean medios
electrónicos de carácter telemático. No
serían, pues, contratos electrónicos aquellos en
los que se recurre a instrumentos técnicos
electrónicos como el teléfono, el
telégrafo, el télex o el fax. Lo serían
simplemente aquellos en los que se recurre al empleo de
ordenadores interconectados. En efecto, la aplicación
coordinada de las tecnologías de la información
(informática) con las de la comunicación
(electrónica) producen como consecuencia la
aparición de nuevos medios de expresión y
transmisión de declaraciones de toda índole
(telemática). En la sucesión histórica de
las formas de comunicación negocial nos encontramos ante
un nuevo instrumento distinto de la expresión oral y de
la expresión escrita, pero al mismo tiempo parcialmente
coincidente con ambas. Con la expresión oral posee en
común el dato de la posibilidad de inmediatez. Las
bandas anchas de transmisión electrónica permiten
que la comunicación entre ordenadores pueda producirse
en tiempo real o en línea. No existe, pues,
necesariamente un lapso de tiempo entre la emisión de
una declaración de volunta y su
recepción".

Esta concepción de contrato electrónico
sí tiene sentido, por cuanto reduce las categorías
de contratos electrónicos. Las detalla.

Se había analizado la posición de
distintos autores que consideran que el comercio
electrónico es toda transacción que se haga por
medios electrónicos.

Se había explicado que esa categorización
hace que sólo aquel contrato que no utilice medios
electrónicos a la hora de su perfeccionamiento
–aceptación de la oferta- no sea considerado como
comercio electrónico.

La primer interrogante ante tal categorización
surge, por ejemplo, en el momento en que compramos cualquier bien
en una tienda y pagamos con tarjeta de crédito. En ese momento, cuando el comercio
afiliado a la compañía procesadora de tarjetas de
crédito llama ya sea por teléfono o datáfono
para solicitar la autorización de la transacción, y
el procesador de
tarjetas de crédito confirma la transacción, de
acuerdo con el planteamiento de marras, eso sería una
transacción de comercio electrónico. Dicho de otra
forma, si esa categorización tuviera sentido, el comercio
electrónico no tendría nada de novedoso, más
bien, por el contrario, sería una figura formalmente
consolidada dentro del ordenamiento jurídico mercantil y
tributario de los países y nadie estaría debatiendo
sobre toda la problemática que se ha generado durante los
últimos años.

En principio, en una negociación comercial,
entendida ésta como acto de comercio, debe al menos
existir dos partes: una que compra y otra que vende. Ampliando,
el intercambio de bienes y servicios, en la mayoría de los
casos, se hace por dinero.

De esta forma, la parte que vende se debe asegurar el
pago y la parte que compra se debe asegurar la entrega de los
bienes y/o servicios intercambiados.

Una negociación electrónica
sería entonces la que permite a los participantes del
acto de comercio ejercer sus roles mediante medios
electrónicos, particularmente a través de la
Internet y/o medios similares.

Quiere esto decir que la parte que vende exhibe sus
productos, factura y
cobra a través de medios electrónicos y la parte
que compra selecciona, ordena y paga también a
través de medios electrónicos. El caso de la
entrega y recibo de los bienes y/o servicios transados en el acto
de comercio en particular puede que no se pueda realizar de forma
electrónica, debido a la naturaleza
tangible de algunos esos bienes.

La posibilidad de entrega del bien transado vía
electrónica permite crear una categoría que agrupe
algunos actos de comercio electrónico en particular, de
forma tal que se les pueda considerar como:

Comercio electrónico de bienes y/o
servicios entregados de forma
electrónica
Comercio electrónico de bienes y/o
servicios entregados por medios no
electrónicos

La Profesora Begoña Barruso Castillo, define
las dos categorías anteriores como:

Operaciones off-line: aquellas en las que el
pedido del bien tangible se realiza a través de
Internet
Operaciones on-line: consistentes en poner a
disposición del destinatario un producto
en formato digital (por ejemplo, música, vídeos
o productos informáticos) a través de la
Red

Como se ha dicho anteriormente, la mayoría de las
definiciones sobre comercio electrónico y temas
relacionados, incluyendo las dos precedentes, son profusamente
vanas.

El concepto on-line significa en línea, en
tiempo real, no puede ser un concepto asociado a
características físicas de los bienes y/o servicios
que se intercambian. Se puede efectuar pagos on-line del
servicio de
televisión
por cable, colegiaturas, suscripción de revistas, compras
de libros
impresos, en fin, la gama es infinita. Por otro lado, un pedido
realizado a través de Internet es un pedido realizado
on-line, aunque sea un pedido de zapatos o ropa, como
tales, bienes tangibles.

Contratos
electrónicos

A diferencia de los actos de comercio tradicionales, los
realizados de forma electrónica presentan ciertas
características que los hacen novedosos y por lo tanto
diferentes. La no exigencia de una presencia física para
finiquitarlos ha desvelado a una gran mayoría de
estudiosos que han tratado de homologar los actos de comercio
tradicionales con los actos de comercio electrónicos. Y
hacer esto es un grave error.

Tratar de ubicar las partes contratantes desde un punto
de vista geográfico y jurisdiccional también es
otro error.

En doctrina, el consentimiento contractual se forma
mediante el concurso entre dos declaraciones de voluntad (oferta
y aceptación).

En la actualidad, las relaciones contractuales se
desarrollan básicamente los supuestos de una economía de mercado,
lo que necesariamente nos lleva a la internacionalización
de la economía, y en consecuencia al derecho
mercantil, que comprende las prácticas, normas y usos
comerciales que se desarrollan independientemente de las
legislaciones que hayan estructurado los diferentes
países. También está compuesto, el derecho
mercantil, por varios elementos entre los que se encuentran los
principios
generales del derecho reconocidos por los ordenamientos
jurídicos nacionales, las reglas de las organizaciones
internacionales, las costumbres, y los usos, los contratos tipo y
los laudos arbitrales.

Oferta y
aceptación

En palabras de los profesores Cubillos Velandia y
Rincón Cárdenas, se puede decir que:

"…la oferta es la manifestación
unilateral de voluntad en virtud de la cual se propone la
celebración de un contrato a una o más partes.
Por otro lado, la aceptación consiste en la
manifestación unilateral de voluntad en virtud de la
cual se expresa la aquiescencia a una
oferta".

De la oferta

Los autores chilenos, Assandri, Somarraba y Vodanovic,
citados por los profesores Cubillos Velandia y Rincón
Cárdenas, definen oferta como:

"…un acto jurídico por el cual una
persona propone
a otra la celebración de un contrato en términos
tales, que para que este quede perfecto, basta con que el
destinatario de la oferta simplemente la
acepte".

Se podría decir que la oferta electrónica
sería una declaración unilateral de voluntad que un
individuo
realiza por medio de instrumentos telemáticos a otra
persona que al momento de aceptarla, la perfecciona.

Aunque la mayoría de los ordenamientos consideran
que la oferta puede ser verbal o escrita, es claro que para
efectos de contratos electrónicos, al momento de
perfeccionarse los mismos han dejado un "documento" localizable,
entendiéndose por documento, algún soporte
magnético, electrónico o telemático, que en
la mayoría de los casos se puede duplicar para que de
soporte documental a la transacción. Puede ser este
documento un archivo binario,
compuesto por texto alfanúmerico o gráfico en
lenguaje de
bits.

Para efectos de ofertas electrónicas, se puede
citar como tales las siguientes:

Ofertas realizadas a través de los medios
de telecomunicaciones con excepción de los
que utilizan la red Internet, que pueden darse en tiempo real
o en línea, tal es el caso de aquellas realizadas por
teléfono, fax, telégrafo, télex y
similares, constituyendo ofertas de comercio
tradicional
Ofertas realizadas vía correo
electrónico o email, que aunque utilizan un computador
y los mensajes se hacen llegar a través de la red
Internet, no constituyen mensajes en línea, por lo que
constituyen ofertas de comercio tradicional
Ofertas realizadas en línea, en redes
telemáticas tales como Internet, donde sí
constituyen ofertas de comercio
electrónico

Una oferta deberá ser considerada como tal cuando
no quede duda alguna de que el oferente se obliga a ella, por lo
que debe ser exacta y completa para que el destinatario solo
tenga que aceptarla, que para efectos de Internet, se acepta con
solo hacer clic en una tecla o un icono.

A pesar del anónimo ambiente del
que gozan las transacciones en Internet, se podría pensar
que las ofertas deberían contener al menos los siguientes
requisitos:

Identidad del proveedor
Detalle de los productos
ofrecidos
Condiciones de venta, precio y
gastos
anexos necesarios para suplir la venta, como gastos de
transporte
y fletes internos
Formas de pago
Modalidades de entrega
Plazos de validez de las ofertas
Plazos de entrega de pedidos

Lo que sucede es que como se ha visto, los contratos de
compra venta electrónicos al estar ubicados en la red
tienden a ocultar identidades tanto de oferentes como
compradores, con lo que en ocasiones se hace difícil
regularlos.

Un ejemplo lo representa el caso de las apuestas
deportivas por Internet, conocidos como Sportbooks, y los casinos
virtuales, conocidos como Online Casinos, que si bien,
podría considerarse que no presentan en un principio
similitud con contratos comerciales, si mantienen los mismos
principios de negociación electrónica que los
anteriores. Es tal la imposibilidad de regulación, que el
país más poderoso del mundo no ha podido detener la
proliferación de estos sitios Web, y de forma virtual se
han desarrollado una serie de mecanismos que mantienen en la
legalidad esta
ilegal actividad en ese país.

De la aceptación

Los autores chilenos, Assandri, Somarraba y Vodanovic,
citados por los profesores Cubillos Velandia y Rincón
Cárdenas, definen aceptación como:

"el acto por el cual la persona a quien va
dirigida la oferta manifiesta su conformidad con
ella".

Se podría decir que la oferta electrónica
sería una declaración unilateral de voluntad que un
individuo realiza por medio de instrumentos telemáticos a
otra persona manifestando su conformidad a una propuesta recibida
por ella.

Desde el punto de vista de la aceptación es donde
se origina el consentimiento del contrato.

Existen ciertos requisitos que son necesarios para que
se forme el consentimiento, como lo son:

1. Retractación: que es cuando el
  oferente deja la oferta emitida sin efecto, claro
  está antes que ésta sea aceptada; o cuando
  el comprador decide postergar su compra a otro espacio
  temporal
2. Caducidad: cuando ha expirado el plazo
  dado para ser aceptada; o ha perdido vigencia la oferta
  propuesta
Aceptación de la oferta mientras
ésta esté vigente: Una oferta estará
vigente mientras no se produzcan dos hechos
jurídicos:
1. Plazo legal
2. Plazo convencional
Aceptación oportuna: debe ser otorgada
dentro del plazo legal o del plazo
voluntario:
Aceptación pura y
simple

En el supuesto de la retractación, en una
negociación electrónica a través de medios
telemáticos, es prácticamente imposible que suceda.
Una vez dado el clic y aceptada la oferta como tal, por parte del
comprador, éste no puede dar marcha atrás. Se debe
recordar el concepto de aceptación en línea, pues
es en ese justo momento en que el oferente propone su oferta que
el comprador la acepta.

Caso contrario con el oferente. Si un oferente decide
echar marcha atrás en su ofrecimiento, pues simplemente la
saca del aire, es decir,
la retira de su sitio Web y nadie más puede verla, por lo
que esta oferta no se estará ofreciendo
más.

Dicho de otra forma, las ofertas están esperando
a ser aceptadas. Si el oferente no desea continuar ofreciendo su
oferta, simplemente la retira del Web. Las aceptaciones por parte
del comprador una vez dadas no pueden, en buena teoría,
ser anuladas o retractadas, pues normalmente estas aceptaciones
implican el pago por los bienes o servicios que se están
adquiriendo.

Un caso de análisis por separado lo representa el de
las ofertas y aceptaciones enviadas a través de correo
electrónico, fax, télex, telégrafo o
similares.

Es de hacer notar que no se ha considerado este tipo de
aceptaciones u ofertas como telemáticas, ni en tiempo real
con lo que eventualmente se podría estar ante situaciones
diferentes de las anteriormente descritas.

El comprador puede anular su aceptación enviada
por email, enviando otro email, y puede que el oferente no haya
despachado la mercadería o no haya empezado a desarrollar
el servicio ofrecido, ni tampoco lo haya cobrado, por lo que
podría proceder a la anulación del
pedido.

En el caso de la caducidad de las ofertas, al no estar
vigentes el oferente debe tener presente que será su
responsabilidad sacarlas del aire para evitar
generar confusión. Es el típico ejemplo de los
boletos de avión vendidos a través de
Internet.

En cuanto al plazo legal, dependerá de la
legislación que se esté aplicando al contrato, pues
algunos países consideran una gran distinción a la
hora de dar la aceptación como válida, y si fue una
oferta verbal o escrita. Pero con relación al contrato
electrónico, la situación es distinta. Se
deberá someter a lo que se ha considerado como plazo para
aceptar –que es inmediato-, plazo para pagar- que
también es inmediato-, y plazo para hacer la entrega, que
depende de la naturaleza del bien, sea este tangible o un
servicio.

Con relación al plazo convencional, en las
negociaciones electrónicas queda sin efecto, por cuanto el
oferente tiene en línea su oferta, una vez dado el
consentimiento por parte del comprador, será el Web Site
del oferente el que se encargue de procesar el pago y por lo
tanto, los plazos de pago son inmediatos, pues también
están en línea. El plazo de entrega es el que puede
generar algún conflicto,
pues aunque el oferente garantice la entrega de los bienes de una
forma, en el caso de tangibles y más cuando estos tienen
se negocian de un país otro, existe una serie de actores
que participan dentro del proceso, ajenos al oferente que hacen
casi imposible su control. Tal es el caso de los agentes
transportadores, aduanas,
requisitos de ingreso a los países, etc.

Debería considerarse la existencia de los
siguientes requisitos, para dar como válida una
aceptación electrónica:

Debe ser congruente con la oferta, de forma
tal que pueda darse la declaración conjunta
común del oferente y el aceptante
Debe ser oportuna, es decir, que se debe dar
mientras la oferta se encuentre vigente

El que una oferta se haya enviado por email y la
aceptación también se haga por ese medio, el hecho
de que no se haya hecho en tiempo real no la calificaría
con una negociación electrónica, aunque se haya
utilizado para su gestión
solo los medios telemáticos.

Lo anterior concluye en que para que pueda existir un
contrato de compra venta, ambas declaraciones de voluntad deben
coincidir.

En adición y muy importante, se debe ubicar en el
espacio temporal esa coincidencia de las declaraciones de
voluntad. Y esto es importante, más que nada debido a que
los contratos electrónicos negociados bajo las vías
telemáticas existentes deben por fuerza darse
en tiempo real (en línea u on-line). Esa sería la
principal característica de los mismos.

Entonces, recapitulando se tiene que además de la
utilización de un medio electrónico para la
formación y aceptación de la voluntad, el contrato
electrónico es un contrato celebrado sin la presencia
física de las partes, siendo un acuerdo de voluntades de
dos o más personas distantes unas de otras, generadas a
través de medios telemáticos.

Los otros dos elementos de un contrato; objeto y fin, no
sufren variación alguna, en tratándose de contratos
tradicionales o electrónicos, por lo que no se hace
necesario su análisis.

El Doctor Moreno Navarrete afirma que el contrato
electrónico es fundamentalmente un contrato a distancia
con las siguientes particularidades:

Se utiliza el medio electrónico par
ala formación de la voluntad, lo que denominamos
"forma electrónica de consentir".
A través del medio electrónico
permanece, en la mayoría de las ocasiones, prueba
cierta del negocio, pues, en definitiva, es un contrato
escrito sui generis, o documento "electrónico" o
"multimedia".

Podría decirse también, que el contrato
electrónico es una contratación entre ausentes en
línea, tiempo real u on-line, aspecto que lo diferencia
del contrato tradicional a distancia.

Lo anterior sin llegar a homologar un contrato
electrónico con un contrato a distancia. Aunque conviene
agregar que operaciones entre ausentes no implican necesariamente
que no sean inmediatas, en tiempo real o en línea, tal es
el caso de la celebración de contratos por
teléfono.

Del
perfeccionamiento del contrato
electrónico

Como se dijo anteriormente, el contrato
electrónico es aquel que se realiza mediante la
utilización de algún medio telemático, para
el análisis, la red Internet, que es una red de acceso
irrestricto, o el EDI, en el caso de Intranets, o redes de acceso
limitado.

Es claro que el comercio electrónico es una nueva
modalidad para la formación del consentimiento.

También es notoria la ausencia de apropiada
regulación sobre esta materia, lo que no deriva,
necesariamente, en una carencia de regulación.

Los distintos sistemas legales
de los diferentes países, contemplan, algunos en mayor
medida, algún tipo de legislación que regule esta
materia.

Algunos países como España,
han ido un poco más adelante que los demás y han
logrado desarrollar legislación relacionada con la
materia, que no sólo se sustente en el Código de
Comercio y el Código
Civil. La Ley de Servicios de la Sociedad de la
Información es un ejemplo de ello.

No estaría correcto afirmar que el ámbito
en el cual se desarrolla Internet y todo lo que eso conlleva es
ajeno al Derecho.

En términos bien generales, y con respecto de la
forma, tanto los contratos electrónicos como las
estipulaciones en ellos contenidas, se consideran perfectamente
válidos desde la perspectiva que les han dado los
distintos códigos vigentes, sobre la base de los
principios de la autonomía de la voluntad.

Si los contratos electrónicos son válidos
de acuerdo al cumplimiento de requisitos que se han determinado
para ese fin, entonces, se podrán perfeccionar por medios
telemáticos, obligando a los actores a cumplir con sus
respectivos deberes ante tal.

Aunque las partes no están presentes, con el
consentimiento de los contratantes – concurso de oferta y
aceptación sobre el bien y la causa que constituyen el
contrato-, se perfecciona ese contrato.

Pago como
aceptación

Al estar la aceptación de la oferta supeditada a
un clic por parte del comprador, resulta conveniente relacionar
dicha aceptación con el pago correspondiente hecho por el
comprador, de los bienes o servicios que está adquiriendo
del oferente.

La aceptación por lo tanto, se está dando
en tiempo real, dentro de la página Web
del oferente, que ya ha diseñado todo un procedimiento
telemático para generar el cobro de los bienes o servicios
que está transando.

Es por esta razón que no podría
considerarse comercio electrónico aquella
transacción que no lleve implícita su
aceptación o pago de forma simultánea, en
línea.

Incluso, puede ser que un comprador acceda una
página Web oferente. Puede ser además, que el
comprador haya determinado los artículos que desea
adquirir de ese oferente y por lo tanto, la propia página
Web le confeccione el pedido. El comprador consiente en aceptar
esa oferta y da clic al ícono de aceptación del
pedido, pero si no procede con el pago en la misma página
Web, esa oferta debidamente aceptada por el comprador, no
estará perfeccionada hasta tanto el comprador no haga
efectivo su pago en línea. Para efectos del oferente, ese
pedido no existe.

Caso contrario sería el de un oferente que a
través de su página Web promociona sus productos, y
el comprador puede crear su pedido dentro de esa misma
página. Cuando el comprador ha completado su pedido, le
solicita al oferente la cotización –que puede ser
accedida directamente por el comprador-, y el comprador consiente
en aceptar dicha cotización, pero el oferente le indica
que va a recibir un email con el detalle de la cotización
para que el comprador, ya sea vía email o vía fax,
le envíe los datos de su tarjeta de crédito, o a
través de un banco le envíe una transferencia
bancaria. En este caso, al no haber un procesamiento
electrónico del pago, desarrollado dentro de la misma
página Web, a través de empresas procesadoras de
tarjetas de crédito, no se estaría ante una
transacción de comercio electrónico. Se
estaría, pues, ante una transacción que ha sido
ofertada en tiempo real a través de medios
telemáticos, pero que ha sido aceptada y pagada tiempo
después, sin que esa aceptación fuera
simultánea.

En el caso concreto, lo que esa página Web ofrece
es la posibilidad de levantar pedidos en tiempo real, simple y
llanamente. No ofrece la posibilidad de perfeccionar la compra
venta electrónica.

Tipos de contratos
de comercio electrónico

Como se vio anteriormente, un contrato que se gestione a
través de medios telemáticos es un contrato de
comercio electrónico.

Se debe destacar dos tipos de transacciones o contratos
de comercio electrónico:

Comercio electrónico de bienes y/o
servicios entregados de forma
electrónica
Comercio electrónico de bienes
y/o servicios entregados de forma
electrónica
Dentro de esta categoría se incluyen
aquellos bienes y/o servicios que pueden ser digitalizados,
manipulados, transferidos, enviados y almacenados
vía magnética, utilizando medios
telemáticos.
La común descarga de cualquier tipo de
archivos de texto, audio y video que implique una oferta de
los mismos en una página Web y la aceptación
y pago de los mismos a través de la misma
página Web, hacen que esta categoría sea la
que más confusión haya creado, pues algunos
teóricos han dicho que comercio electrónico
sólo es el que transa archivos digitales y
similares, relacionados con texto, audio y video que se
pueden descargar de una página Web o pueden ser
enviados por correo electrónico.
Efectivamente, este tipo de bienes y servicios
digitales se pueden transar por Internet, con la
consecuente dificultad para poder medirlos
económicamente, pues equivalen al valor
que sus autores les hayan asignado. Muy
subjetivo.
Otra característica que presentan es la
inmediatez del pago de las transacciones originadas para
dar lugar al acto de comercio electrónico; su
aceptación –la del acto de comercio- se dio en
el mismo momento en que fue pagada y aceptada la oferta por
parte del comprador, caso contrario, no hubiera podido
realizar la descarga del archivo aludido y por lo tanto, no
se hubiera completado el acto de comercio
electrónico.
Comercio electrónico de bienes y/o
servicios entregados por medios no
electrónicos

Sin entrar en detalles, es preciso clarificar el
concepto de software antes
de avanzar en este análisis.

Se puede entender software como el conjunto de
programas o
aplicaciones que permiten a una computadora
poder realizar sus funciones con
el objetivo de obtener un resultado.

Es por eso que se considera de suma importancia el
software para poder ofrecer de forma electrónica bienes
y servicios.

A continuación se definirá una serie de
bienes y/o servicios que se pueden brindar bajo esta modalidad
de contratación electrónica:

Contratos de venta de software: consisten en
la venta de archivos ejecutables para descargar software
disponible en la página Web del
oferente
Contratos de licencia de uso de software:
consisten en la venta de licencias para el uso de software
comprado tangiblemente, o descargado de la página Web
del oferente
Contratos de leasing
sobre el software: consisten en el alquiler de archivos
ejecutables para utilizar software disponible en la
página Web del oferente
Contratos de licencia de uso de bases de
datos: consisten en el acceso a las bases de datos
disponibles en línea para los compradores, o en la
venta de las mismas vía descargas de los archivos de
la página Web del oferente
La compra de un archivo digital que no involucre
el pago directamente al momento de aceptar la oferta, no
deberá ser considerada como un acto de comercio
electrónico, sino como un acto de comercio de bienes
electrónicos transados de manera
convencional.
Comercio electrónico de
bienes y/o servicios entregados por medios no
electrónicos
Bajo esta modalidad, se incluyen todas las
transacciones negociadas en una página Web que no
impliquen la transferencia de la propiedad de los bienes y/o servicios de
forma electrónica, es decir, la negociación
de bienes tangibles, siempre y cuando dicha
negociación se sujete a los parámetros de
oferta y aceptación electrónica, incluyendo
dentro de esta última, el pago.
Es conveniente hacer notar, que aunque el pago de
estas transacciones se haga en línea, no implica que
la transacción no emane una obligación
pecuniaria adicional, tal es el caso de los aranceles aduaneros, cuando las
transacciones se ejecuten entre jurisdicciones
distintas.
Dentro de las transacciones de bienes y/o
servicios entregados por medios no electrónicos
podemos citar los siguientes:
Contratos de almacenaje de bases de datos:
consisten en el almacenamiento digital de diferente
información en los servidores
del oferente
Venta de discos compactos de
música y películas
Venta de libros, revistas y
periódicos
Venta de computadoras y accesorios
afines
Venta de tiquetes
aéreos
Venta de juguetes
Venta de ropa
Venta de comida enlatada
Venta de bebidas
Venta de servicios de traducción de
documentos
Venta de servicios de correduría
aduanal
Venta de servicios de pagos de
impuestos
Venta de servicios de correduría
bursátil
Venta de servicios de pago de servicios
públicos
La lista podría ser infinita, dependiendo
de la evolución y desarrollo de las
diferentes herramientas informáticas que van
permitiendo día a día la inclusión y
automatización de una mayor cantidad de procesos de
venta de bienes y servicios.
La contratación
electrónica EDI
El intercambio electrónico de datos
(Electronic Data Interchange) es una de las primeras
manifestaciones de comercio electrónico a
través de medios telemáticos.
Comprende el intercambio de información
comercial entre computadoras conectadas entre sí
bajo una misma red, es decir, una Intranet o red
privada.
Las partes contratantes se ponen de acuerdo de
forma previa para transmitir formatos estandarizados de
compra, aceptación, envíos, y otros,
relacionados con transacciones de compra venta.
En la mayoría de los contratos de este
tipo, los participantes han definido de previo acuerdo los
términos de las negociaciones que sostendrán,
y han delimitado, también con anticipación a
los hechos, las variables que se darán durante las
distintas transacciones. Bastará con un software de
lectura
común entre las partes contratantes para que
éste procese la información que se le
está suministrando y proceda con la
realización de las transacciones.
Como ejemplo podemos citar el de una
compañía importadora y distribuidora
mayorista de abarrotes, que ha negociado con todos sus
clientes un contrato EDI para el manejo de las existencias,
que sugiere la reposición de los inventarios cuando el software detecta la
disminución de esas existencias a cantidades
consideradas como sujetas de reposición.
Puede ser que el mismo software emita las
órdenes de pedido, las envíe a
proveeduría, emita la factura y las remita a bodega
para su finiquito.
Entre los clientes de esta distribuidora
están cadenas de supermercados y negocios de
distribución minorista.
De forma anticipada, las partes contratantes han
negociado las condiciones de éstas transacciones de
compra venta, por lo que no va a ser necesario que cada una
de ellas tenga una aceptación. Incluso, esto aplica
para el pago, donde al final de un periodo determinado,
puede ser al final del día, al final de la semana o
al final del mes, se emita un estado de cuenta del vendedor
al comprador, que incluya un balance de las transacciones,
tanto ventas como devoluciones, con el respectivo saldo que
deberá ser cubierto por el comprador de acuerdo a lo
estipulado en el contrato, por lo que no aplicaría
el concepto de aceptación de la oferta igual al pago
de la misma.
Es por esa razón, que a pesar de darse en
un ambiente totalmente telemático, los contratos EDI
no deben ser considerados como comercio electrónico,
sino como contratos de compra venta tradicional, que
utilizan medios telemáticos en la mayoría de
los procesos de su gestión.
Proceso
de una venta electrónica
Podemos ubicar también, una serie de etapas
dentro de un proceso de venta electrónica, entre
ellos:
Venta de servicios
publicitarios
Ubicación de la
oferta en línea: consistente en la colocación
de la oferta dentro de una página Web utilizada por el
oferente, para dar a conocer sus diferentes productos. Puede
recurrir a diversas herramientas disponibles, como la
ubicación de su sitio en motores de
búsqueda
Proceso de selección de un pedido: a través
de los diferentes catálogos o presentaciones que
ubique el oferente en su sitio Web, éste guiará
al comprador para que logre tomar su decisión y
efectúe el pedido
Confirmación del
pedido: una vez decidido el comprador sobre los bienes y/o
servicios que desea adquirir, el sitio Web deberá
proveerlo de una opción que le permita visualizar
cuál va a ser su pedido y las condiciones del mismo.
Muchos desarrolladores de páginas
Web utilizan un "carro de compras", como una clara
analogía de lo que el pedido va a ser en
concreto
Recepción de datos
del pago: se debe sugerir las formas de pago
electrónico disponibles, recordando en todo momento
que en el momento que se acepte la oferta se confecciona el
pago
Procesamiento del pago: la
página Web del oferente lleva de la mano al comprador
para que este de forma electrónica autorice a un
procesador de tarjetas de crédito o débito a
rebajar de su cuenta el monto correspondiente al pedido
seleccionado y quede así perfeccionado el contrato de
compra venta electrónica
Confirmación del
pago: simple formalidad para indicarle al comprador el monto
debitado de su tarjeta de crédito o débito, el
número de transacción y el número de
autorización (en los casos en que procede), así
como a nombre de quien deberá aparecer el
débito en el estado
de cuenta del comprador o el tarjeta habiente que pagó
la transacción y que perfeccionó el
contrato
Emisión de la factura o comprobante de
adquisición: algunas jurisdicciones ya obligan a sus
oferentes a la emisión de facturas o comprobantes
que den fe de la existencia del contrato de compra venta
electrónica entre las partes
contratantes
Algunas
particularidades tributarias relativas al comercio
electrónico
Es claro que todo lo relativo a Internet es
necesariamente revolucionario.
El hecho de abarcar todos los ámbitos de la
sociedad, incluyendo sus actores a presupuesto una serie de obstáculos
para regular su espacio de acción.
De hecho, desde el punto de vista jurídico,
uno de los aspectos más relevantes de esta nueva
jurisdicción que es
Internet, es la dificultad que envuelve la
regulación de los diferentes actos que se dan bajo
ella, en donde coliguen intereses contrapuestos de los
diferentes Estados interventores, que de una u otra forma
se ven afectados y sienten que tienen derecho a generar
beneficios, en el caso de los fiscales, o que sienten que
tienen derecho a fiscalizar los actos de otros que
están tomando ventaja o perjudicando sus
intereses.
Ese deberá ser el mayor reto de los
estudiosos: lograr el consenso internacional en materia de
Internet. Al no existir organismos internacionales que
vigilen la transparencia de los procesos de forma que
puedan ejercer un control efectivo sobre los mismos, aunado
al crecimiento exponencial, desarrollo y evolución
tecnológicas, además de lo versátil y
flexible del ambiente, y finalmente, al anonimato que
permite la red de redes, se hace sumamente difícil
lograr regular una jurisdicción que, empezando, no
es de nadie y es de todos.
Para Bustos Buiza, Frailero Aranguren, Nieto
Altuzarra, Sánchez Gallardo y Seijo Pérez, la
problemática fiscal que genera Internet pareciera
insalvable.
"…los planteamientos vigentes en la
actualidad en torno a
la cuestión de cuál debe ser la respuesta que
ofrezca el Derecho
Fiscal al enfrentarse con el fenómeno del
comercio electrónico son diversos y responden
también a intereses heterogéneos. Por un lado
están quienes consideran en cierta medida
inútil y hasta inconveniente (al menos por el
momento) el esfuerzo por crear un marco normativo
tributario estable que haga frente a la nueva realidad del
comercio electrónico. Inútil por la
imposibilidad de ajustar los conceptos tributarios
tradicionales al nuevo ámbito, por la imposibilidad
de ejercitar un efectivo control sobre las transacciones
telemáticas, y por la excesiva vinculación de
los diversos sistemas tributarios nacionales a la idea de
la soberanía fiscal de cada Estado,
circunstancia que impedirá la creación de una
única autoridad tributaria internacional que
pudiera hacer frente a los nuevos retos. Inconveniente por
que tales esfuerzos encorsetarían y
supondrían una rémora al desarrollo y
crecimiento económicos que supone aumento
exponencial del tráfico comercial en
Internet".
Ante el nuevo fenómeno, existen varios
planteamientos:
Envío o descarga de
los bienes y/o servicios transados: en el caso de las compras
de bienes y/o servicios que deben ser entregados de forma
electrónica, este paso permite la adquisición
de los mismos y deberá contemplar la posibilidad para
que el oferente pueda acceder a los archivos adquiridos, o en
su defecto, que pueda proceder a descargarlos en su
computador
Diseñar un nuevo
marco tributario que permita la debida fiscalización e
imposición sobre las transacciones comerciales
generadas en Internet
Adaptar los esquemas tributarios ya
establecidos al desarrollo de las nuevas tecnologías
y ámbitos de acción de las mismas, de forma
tal que no se creen nuevas figuras
impositivas
No sería conveniente adoptar el
último planteamiento. Si bien es cierto, Internet es
de difícil regulación, eso no significa que
sea imposible de regular. El problema ya es latente en
algunas jurisdicciones, en donde actividades desarrolladas
pueden incluso ser delictuosas, mientras que desarrolladas
bajo la Internet, son cobijadas por la anonimia y
perfectamente desarrolladas bajo esquemas similares en
otras jurisdicciones en donde no se consideran delitos.
Tal es el caso de las apuestas deportivas y juegos
de azar en línea.
Tampoco es conveniente adaptar las figuras
impositivas ya establecidas al nuevo fenómeno,
principalmente por la imposibilidad de asignación
espacial geográfica a las actividades desarrolladas
en Internet. Se debe recordar que los sistemas tributarios
vigentes nacen de la territorialidad de los Estados, y
basan sus figuras impositivas en individuos ubicados en
esas jurisdicciones. En el caso de Internet, eso es
prácticamente imposible, con lo que cualquier otro
análisis más allá de la
ubicación espacial carece de sentido.
Así que la única opción
viable sería la de la creación de una nueva
estructura tributaria basada en el principio
de libertad
que goza Internet.
Problemas
básicos de la tributación del comercio
electrónico
En España, este análisis no se hizo
esperar. Bustos Buiza, Frailero Aranguren, Nieto Altuzarra,
Sánchez Gallardo y Seijo Pérez fueron
directos cuando dijeron:
"Para afrontar la labor de diseñar
las adaptaciones necesarias del sistema
tributario actual a la problemática generada por
el comercio electrónico en Internet, debe partirse
previamente del examen de los problemas fundamentales que plantea dicha
adaptación, y que resultan en gran medida
predicables tanto respecto de los impuestos
directos como respecto de los indirectos. Un
catálogo de dichos problemas podría ser el
siguiente:
No hacer nada y dejar
Internet sin regulación desde un punto de vista
fiscal
Identificación
efectiva de los sujetos intervinientes en las operaciones de
comercio electrónico derivada de la aplicación
de sistemas seguros de
encriptado, de la utilización de seudónimos, de
la deslocalización de los centros servidores a
territorios que protegen el anonimato de los operadores,
circunstancias todas qe no permiten imputar a quien
corresponda las rentas o los hechos imponibles que hayan
podido ser identificados o detectados por la
administración tributaria.
Control efectivo de las
transacciones. La desaparición en el comercio
electrónico de muchos de los intermediarios
tradicionales (retenedores y suministradores de
información) en la producción y
distribución de bienes y servicios, la fácil
deslocalización de los centros servidores fuera de la
jurisdicción española, o la creación de
dispositivos que borran las huellas o trazas de las
transacciones telemáticas dificultan enormemente, no
ya la tributación de dichas transacciones, sino su
misma detección por las autoridades
fiscales.
Problemas derivados de las
limitaciones territoriales en la jurisdicción de las
distintas Administraciones Tributarias que pueden conducir a
situaciones de desimposición o de doble
imposición y dificultar gravemente las posibilidades
de obtención de información, dadas las
limitaciones que ofrecen los cauces de intercambio de
información y auxilio administrativo internacional
entre Estados (CDI, y normativa comunitaria
fundamentalmente).
Problemas técnicos
asociados a la calificación de las rentas y hechos
imponibles derivados de la digitalización de productos
o la desmaterialización de las entregas de bienes
(software, propiedad industrial e
intelectual).
Problemas técnicos en la
delimitación de conceptos fundamentales para la
efectiva aplicación (tanto interna como
internacional) del sistema
tributario como los asociados a la figura del
establecimiento permanente o al concepto de valor de
mercado en los supuestos de precios
de transferencia y operaciones vinculadas.
Es sumamente claro que el ámbito bajo el
cual se desarrolla la Internet es imposible de regular. Es
imposible de regular desde todos los aspectos, empezando
por el de identificar los interventores de los actos
generado a través de la red.
Las páginas Web que en teoría son
los instrumentos que utilizan los actores que comercian a
través de Internet, están asociadas a un
nombre de dominio,
que es la identificación virtual que se hace del
origen de la información que se está leyendo,
pero no necesariamente ese origen de información
esté asociado al procesamiento de datos y en el caso que
ocupa, esté asociado directamente a los responsables
jurídicos de la oferta del posible contrato de
comercio electrónico.
Por ejemplo, se puede acceder a una página
Web que en principio ofrece información sobre la
venta de libros impresos. En el momento en que la persona
que está consultando la información de los
catálogos de los libros disponibles, y escoge un
tema en particular, en ese momento esa página Web
puede, con solo el clic de la persona consultante, la ubica
en otro dominio, en otro servidor, y
en otro responsable jurídico de los actos. Una vez
determinado el pedido por parte del comprador, cuando
éste ejecute la opción pago, puede ser que
esa página dirija al comprador a otro servidor que
es el que se encarga de procesar la solicitud de pago y
debitar de la tarjeta de débito o crédito del
comprador el importe satisfactorio de la
transacción.
Así pues, en una transacción de una
compra de un libro a través de Internet, un
comprador puede estar accediendo a diferentes dominios,
diferentes servidores, ubicados en diferentes
jurisdicciones, con lo que imposibilita la debida
identificación de los actores, al menos para efectos
del oferente, imposibilita el seguimiento de las
transacciones, imposibilita la asignación
territorial de las transacciones e imposibilita la
localización de rentas y la debida imputación
de hechos imponibles a los responsables de las
transacciones.
Principios básicos de la
tributación del comercio
electrónico
Bustos Buiza, Frailero Aranguren, Nieto Altuzarra,
Sánchez Gallardo y Seijo Pérez se refirieron
a los postulados básicos de la fiscalización
del comercio electrónico como sigue:
"Los principios fundamentales que deben
imbuir el sistema de tributación directa e indirecta
del comercio electrónico no deben ser muy distintos
de los que con carácter general debe respetar el
sistema tributario general. Siguiendo los propuestos por el
Informe
sobre el Impacto del Comercio Electrónico en la
Fiscalidad Española de la Secretaría de
estado de Hacienda podemos citar los
siguientes:
Problemas asociados a la
determinación de la imputación y devengo de
rentas y hechos imponibles y su individualización
respecto a un contribuyente determinado".
Principio de
internacionalización: El comercio electrónico
es un fenómeno global y transaccional, por lo que las
medidas tributarias que se adóptenla respecto deben
consensuarse y coordinarse a nivel internacional, a
través de los foros ya existentes en la actualidad:
UE, OCDE, OMC,
etc.
Principio de neutralidad:
La imposición del comercio electrónico no debe
ni favorecer ni obstaculizar su desarrollo, en especial
relación con el comercio
tradicional.
Principio de simplicidad:
Las categorías fiscales adaptadas a la nueva realidad
del comercio electrónico deberán, en la medida
de lo posible, ser claras, precisas y sencillas y de
fácil comprensión por los operadores, de modo
que se facilite el cumplimiento fiscal
voluntario.
Principio de suficiencia:
de modo que la imposición del comercio
electrónico soporte una tributación equivalente
a la del comercio tradicional sin que por ello se pierda base
fiscal ni se vea afectada la recaudación efectiva de
los tributos
que le afecten.
Principio de eficiencia:
de manera que e minimice la presión fiscal indirecta que pueda
afectar o condicionar las decisiones económicas de los
operadores.
Principio de seguridad
jurídica: de modo que se genere un entorno legal
seguro, claro
y preciso.
Principio de equidad en
sus vertientes horizontal, de manera que no se discrimine a
unos operadores frente a otros, y vertical, de forma que se
tenga en cuenta la capacidad contributiva de los distintos
agentes.
Principio de flexibilidad
para que el sistema tributario pueda adaptarse a una realidad
tecnológica en constante
evolución.
Principio de coordinación con el resto del
ordenamiento jurídico regulador del comercio
electrónico, con las distintas Administraciones
Tributarias nacionales e internacionales.

En principio, los principios que sustentan las bases de
la tributación del comercio electrónico son
adecuados y consistentes entre sí, de forma tal que
podrían eventualmente permitir una apropiada
regulación.

Lo que sucede es que en la mayoría de las
transacciones que se dan, por las características de
Internet y la imposibilidad de asignar responsabilidades,
estaríamos a las puertas de regular lo imposible de
regular.

Es por eso que el principio de suficiencia sería
el único que no podría aplicarse, en el tanto se
trate de mantener el criterio impositivo tratando de homologar el
comercio tradicional con el comercio
electrónico.

Hasta la fecha, los intentos que algunos organismos
internacionales como la OCDE han realizado para tratar de
establecer mecanismos reguladores del comercio electrónico
han sido infructuosos, en parte por la obstinación de
pretender regular actos de comercio electrónico como actos
de comercio tradicional.

Concepto de
establecimiento permanente

Conceptos que sustentan los sistemas tributarios de la
mayoría de los países, tales como establecimiento
permanente y precios de transferencia, no tienen cabida dentro
del comercio electrónico.

Los profesores Delgado García y Oliver Cuello se
refieren al establecimiento permanente como sigue:

"El establecimiento permanente, que corresponde
a la explotación económica vinculada al
territorio de un Estado (Estado de la fuente) pero
jurídicamente no autónoma y dependiente de una
persona o entidad residente en otro Estado (Estado de
residencia), constituye un ente autónomo a efectos de
imposición en el Estado de la fuente (principio de
tributación separada) y esta condición de centro
independiente de imputación de rentas hace que dicho
Estado globalice en el establecimiento las rentas obtenidas por
éste en su territorio, configurando, de este modo, una
modalidad de sujeción específica, más
parecida en su alcance a la obligación personal. Este
es el fenómeno conocido como "personalización del
establecimiento permanente".

El concepto de establecimiento permanente requiere que
exista un lugar fijo de negocios, situación que es
imposible de determinar en el comercio electrónico a
través de Internet, con el objetivo de permitir al Estado
de la fuente gravar las rentas generadas por ese lugar fijo de
trabajo.

En otras palabras, se considera que debe existir
presencia física en el país donde se ejerce la
actividad económica, lo cual es bastante difícil de
ubicar, al no tener claro cual es la actividad que se ejerce en
determinado territorio, cuando hablamos de actividades
desplegadas a través de Internet.

Una página Web hospedada en un servidor no
implica necesariamente que sea establecimiento permanente en el
país donde está ubicado ese servidor.

Es muy fácil trasladar el hospedaje de un
servidor, o desviar la atención de la ubicación de
ese servidor, u otros servidores que pueden servir de entrada o
puerto de enlace a los servidores que son los que despliegan las
actividades comerciales, sin rastro alguno. Si fuera el caso,
sería posible y estaría al alcance de cualquier
ente jurídico el lograr colocar en línea
páginas Web que resulten imposibles de rastrear o
visualizar en qué servidor están
ubicadas.

Caso común el de páginas con sitios
pornográficos, páginas que comercial software
ilegal, hackers,
etc.

Resumiendo, puede ser imposible demostrar el país
donde está ubicado un servidor, con lo cual se
haría imposible reconocer como establecimiento permanente
o lugar fijo de negocios una página Web ubicada en un
servidor.

Concepto de precios de
transferencia

La profesora Sala Galvañ define los precios de
transferencia de la siguiente manera:

"Se trata, en definitiva, de un concepto neutro,
concebido como los precios a los que entregan bienes tangibles
(acabados o intermedios) e intangibles, prestan servicios o
comparten recursos las
empresas vinculadas. Desde el punto de vista de la empresa de
estructura fuertemente descentralizada, estos precios fijados
para las operaciones entre los distintos puntos de una misma
organización son necesarios para controlar
eficientemente los mercados internos de la misma, cumpliendo,
así dos funciones internas. Por un lado, asegurar la
asignación óptima de los recursos de la empresa
(para lo que motivan a los directores de las divisiones a
operar a un mayor grado de eficiencia) y, por otro lado, actuar
como instrumento de control de la gestión o evaluación de los resultados
económicos de cada miembro del grupo".

La característica primordial de este concepto
radica en el vínculo que deben tener las entidades en
cuestión. Es decir, aplica, en términos generales,
a empresas asociadas o vinculadas entre sí, lo cual nos
lleva al meollo principal relacionado con el comercio
electrónico, que es la anónima libertad de movimiento que
tienen las partes involucradas, principalmente los
oferentes.

Lo anterior no significa que los entes participantes
queden en total anonimato al realizar transacciones de comercio
electrónico.

Si bien es cierto que el contrato se puede perfeccionar
de forma electrónica con el simple clic, también es
cierto que en los casos de venta de bienes tangibles, estos
tienen que por fuerza cursar el desarrollo tradicional del
proceso de la venta que incluye, en los contratos inter
jurisdiccionales, el pago de los derechos arancelarios, con
lo que la operación deja de ser anónima y se sujeta
a la normativa de los estados participantes.

Conclusiones

Ante todo se debe tener claro que el comercio
electrónico viene a romper toda una serie de paradigmas.

Rompe paradigmas en la estructura económica de
todos los países.

Rompe paradigmas en las bases del Derecho, concebido
éste como todo el conjunto de normas y principios
reguladores de la conducta de todos
los participantes de la sociedad.

Rompe paradigmas en la forma de conducirse de la
sociedad.

Rompe paradigmas en la forma de hacer
negocios.

Rompe todos los esquemas que conocemos y que funcionaban
de forma casi perfecta, antes de la aparición de este
fenómeno, llamado Internet, o Red de Redes.

Ha sido demostrado que lograr definir con
precisión lo que comercio electrónico significa es
prácticamente imposible.

No va a ser realizable lograr poner de acuerdo a
expertos multidisciplinarios con enfoques técnicos
totalmente válidos, pero disímiles entre
sí.

Sin embargo, corresponderá a las autoridades
internacionales lograr emitir normativas que hayan generado
consenso entre los diferentes países y tengan contenido y
respaldo técnico. Es claro también que en aras de
lograr regular el comercio electrónico, algunos
países se han adelantado en la materia y lo que han
logrado más bien es confundir a los administrados,
aplicando criterios que para los efectos se deben considerar como
erróneos, pues el principal yerro que se está
cometiendo es el de homologar el comercio electrónico con
el comercio tradicional.

En términos generales el comercio
electrónico debe ser entendido como el acto de compra
venta de toda clase de bienes y servicios que utiliza medios
telemáticos para su realización incluyendo el pago
por esa misma vía.

A raíz de la generación de ese nuevo
concepto, es que se tiene por desvirtuado el principio doctrinal
de la aceptación de la oferta de los contratos de comercio
tradicional, en el caso de los contratos de comercio
electrónico, pues dicha aceptación viene
acompañada necesariamente del pago.

Si no fuera ese el caso, pudiera ser que se estuviera al
frente de actos de comercio tradicional que utilizan medios
telemáticos para su realización. Tal es el caso de
las ventas de bienes que se transan diariamente y que realizan el
pago de esas compras a través de tarjetas de
crédito, situación que aunque se gesta por medios
telemáticos, no se hace por medio de Internet en tiempo
real, con lo cual queda sin efecto su
denotación.

Tampoco debe aceptarse como válido la
afirmación de que sólo bienes intangibles
incorporados a archivos magnéticos digitales pueden ser
sujeto de comercialización electrónica.

Existe una amplia lista de bienes y servicios tangibles
que se están comercializando a través de Internet y
que incorporan el pago como medio de aceptación de la
oferta y finiquito al contrato de comercio
electrónico.

Desde un punto de vista tributario, se insiste con
obcecación en equiparar la doctrina tributaria tradicional
a la tributación del comercio
electrónico.

A la fecha, los actos de comercio –tradicional y
electrónico- realizados a través de Internet, han
contado la mayoría con la buena voluntad de las
partes.

Sin embargo, y empieza a ser un fenómeno de
exponencial crecimiento, la ilegalidad de algunos actos al igual
que el diseño
de estructuras evasivas han desarrollado toda una serie de
posibles soluciones
para mantener la mayoría de esos los actos, sino en la
ilegalidad, si en el anonimato.

Es posible ubicar páginas Web en servidores de
imposible localización, con la consecuente
deslocalización de los actos, en los casos que aplique, y
la imposibilidad de gravar las rentas que generen esos actos,
pues literalmente, no habría jurisdicción
legitimada para conocerlos. Por lo tanto, no habría
sujetos pasivos, ni hechos generadores ni mucho menos bases
imponibles, por lo tanto, no se podrían
fiscalizar.

Se debe pensar entonces, en el desarrollo de una nueva
estructura tributaria que contemple todas esas vicisitudes y que
logre de verdad poder gravar las transacciones, que en buena
teoría, si dejan rastro y si se pueden ubicar, a
través del pago de las transacciones de comercio
electrónico por medios telemáticos.

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UNIVERSIDAD DE CASTILLA-LA MANCHA

CENTRO DE POSTGRADOS EN DERECHO

CURSO: DERECHO
TRIBUTARIO INTERNACIONAL:

PROBLEMAS Y PERSPECTIVAS

Mayo 2005