1.
2. Convención sobre los Derechos del
Niño: derecho del niño a ser
escuchado
3. Artículo12
4. Teoría-Práctica: el problema de la
aplicación de la regla
5. La
difícil búsqueda de un nuevo lugar para el
niño en el imaginario social
6. Posible
línea de fuga, boceto, intento de solución,
tangente, apertura:
Situémonos en el siglo XXI. Aventuremos luego un
humilde contorno territorial, y digamos que se trata de Latinoamérica o, para ser más
precisos y concretos en el análisis, atengámonos a la
situación vivida en nuestro país,
Argentina.
Pues bien: Aquí y ahora, entonces, uno de los
conflictos de
mayor repercusión social y al cual mas seriamente debemos
abocarnos si queremos pensar la viabilidad de un futuro posible
(así, sencillamente posible, ya sin las pretensiones de
que sea próspero) es lo que se denomina la
problemática infantil, arrastrada al centro del escenario
hace muy poco años como maravillosa consecuencia de la
Convención sobre los Derechos del
Niño.
Pues bien, el camino a recorrer en la materia es
arduo y, para ser completamente honestos, ligeramente
desalentador. Sin embargo, estamos convencidos de que la
tematización del problema, su análisis y denuncia,
constituye un paso originario y fundamental para la reforma de
las prácticas sociales y jurídicas que, veremos,
parecen retenernos casi enquistados a tradiciones
retrógradas y nocivas.
He aquí, pues, nuestro intento.
2. Convención sobre
los Derechos del
Niño: derecho del niño a ser
escuchado
La Convención sobre los Derechos del Niño
suscripta en Nueva York en el año 1989 y ratificada en
Argentina mediante la Ley 23.849,
criterio que actualmente han adoptado casi todos los
países del mundo, establece en el artículo 12 el
derecho del niño a ser oído, cuyo
texto
dipone:
1. Los Estados Partes garantizarán al niño
que esté en condiciones de formarse un juicio propio el
derecho de expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente
en cuenta las opiniones del niño, en función de
la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al
niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento
judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un
órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.
La norma establece, por un lado, el derecho del
niño a expresarse libremente en toda cuestión que
le concierne, y por otro lado hace una aplicación de la
regla, organizando de qué forma será puesto en
práctica el derecho del niño a ser escuchado en
todo proceso
judicial o administrativo. De esta segunda ventana de la norma se
distinguen varias situaciones, pero dedico mi reflexión
especialmente a los procesos en
los que son parte otras personas (ya sean parientes del
niño o no), y en los cuales el menor está
implicado.
Si el menor es sujeto de derecho, según garantiza
la Convención, y no objeto del mismo, es la justicia la
que debe aproximar a la realidad lo que las normas
constitucionales prometen al niño, ya que las decisiones
judiciales no sólo determinan lo que sucederá en el
caso particular del niño al que están abocadas,
sino que cumplen una función docente al emitir un mensaje
a la sociedad, el
cual posteriormente pasará a formar parte de esas
opiniones no explicitadas -pero determinantes de la conducta social-
a las que generalmente denominamos "inconsciente
colectivo".
4.Teoría-Práctica: el problema de la
aplicación de la regla
Ahora bien, el niño es titular de derechos
propios que por tanto puede ejercer, ya que actualmente (y luego
de muchísimos avances entre los cuales la
Convención sobre los Derechos del Niño ha cumplido
un papel primordial) se le concede al niño un lugar
distinto, diferente, pero no menos respetable que el del
adulto.
El rasgo central y distintivo de la Convención,
lo constituye la consideración que hace de la infancia,
desplazando el enfoque tutelar basado en la idea de niño
objeto de control, hacia el
enfoque de protección, fundado en la concepción del
niño sujeto titular de derechos. Por lo tanto, desde esta
perspectiva , la acción
jurisdiccional del Estado
dirigida a dar protección a los niños, debe dejar
de tutelar a los sujetos, para comenzar a proteger sus
derechos.
No obstante, existe en nuestro país un
considerable defasaje entre lo establecido teórica y
legalmente y lo que efectivamente sucede en las prácticas
correspondientes, hiato que por otra parte no es excepcional
sino, por el contrario, habitual en lo que a problematicas
socio-jurídicas respecta. Para ser mas precisos, el
problema surge en los casos concretos por la carencia de
participación del niño en los procesos en los que
está implicado, no dando lugar a su intervención,
limitando así sus derechos y no garantizando el de defensa
del niño.
Ahora bien, ¿Cuál es la causa del problema
que parece presentarse a la hora de aplicar lo que la
Convención establece? Nuestras leyes se asientan
en acciones
positivas, basadas en un poder
paternalista, donde todavía sigue vigente la Ley 10.903 de
1919 -denominada Ley de Patronato- en la cual está
desdibujada la intervención del Estado en situaciones de
conflictos con menores, y cuyo texto entra en colisión con
lo dispuesto en algunos artículos de la Convención
(entre ellos, con el Artículo 12 antes citado). Dentro de
este marco, el niño no es pensado como sujeto de derecho,
sino como objeto del mismo, posición que reduce todo tipo
de intervención e intento de protección a un mero
proceder asistencialista, que no le da al niño el lugar
que le corresponde en tanto persona.
Debemos comprender que, certeramente, la posibilidad de
un niño de ser oído en cualquier procedimiento
(judicial o administrativo) del que forme parte no sólo
determinará el desarrollo de
su autonomía particular, sino que influirá y
creará precedente de credibilidad en la justicia para
generaciones futuras. Por ejemplo, en un divorcio, los
niños deben ser convocados ante la ley para tratar de
encontrar la solución "menos mala" para ellos, criterio
también utilizable en las adopciones o en los procesos de
protección del menor por la Justicia.
Es necesario hacer cambios, adecuar nuestra
legislación a los valores
que subyacen en la Constitución y la Convención de los
Derechos del Niño; pero esto no será suficiente
para asegurar la satisfacción plena de los derechos de
nuestros niños, necesitaremos Tribunales aptos para
aplicar esta normativa, interpretación integral, amplitud de
criterio, moralidad y
abandono de las cuestiones de oportunidad, de los falsos
prejuicios por pobreza, cuando
se trata de salvaguardar los derechos de una infancia y adolescencia
que clama por justicia, por humanidad, por equidad,
solidaridad y un
poco más de amor,
abandonando el prejuicio, sin
importar la clase social a
la que pertenezca.
Con relación al carácter operativo del artículo 12
de la Convención, Aída Kemelmajer de Carlucci -en
"El derecho
constitucional del menor a ser oído"- delimita
algunas pautas a tener en cuenta:
Los sujetos comprendidos: La disposición es muy
amplia y por lo tanto poco delimitada. Serían los menores
capaces de comprender y de distinguir lo que está bien y
lo que está mal, es decir, aquellos que dispongan de un
mínimo de razón. Esto da cuenta de que no todo
menor que sepa expresarse será oído, dependiendo
esto de su edad y de su grado de madurez. La Convención no
establece edad mínima, pero la Ley 19.134 prevé que
el Juez o Tribunal, en caso de adopción,
oirá personalmente al niño mayor de 10 años,
y que en caso de que el adoptante tenga descendientes, estos
serán oídos si son mayores de 8
años.
La intervención debe guardar ciertas
características, algunas de las cuales son:
El menor no sólo debe comparecer cuando es
citado, si no que puede surgir de él la iniciativa. El
menor tiene el derecho de hacerse oír o quedar fuera del
conflicto. El
menor no debe ser sólo destinatario de la decisión
judicial, si no una persona cuyos intereses sean evaluados y
considerados. Se trata de darle "un lugar", y esto no será
un acto de parte ni un medio de prueba. Cualquiera que se vea
afectado por una decisión judicial y tenga un interés
legítimo, tiene derecho a ser oído e informar al
Juez.
La intervención procesal del menor puede ser
directa o por medio de un representante o un órgano
apropiado, y esto será lo que debe interpretar el Juez
para que no se frustre la finalidad, ya que a veces se tiende a
la intervención indirecta en perjuicio del
menor.
El menor tiene derecho a ser asistido por un abogado,
pero no es imprescindible, ya que el Juez escuchará al
niño a solas o con una persona de confianza del menor
presente, sea éste el abogado u otro adulto. El Juez debe
evitar todo tipo de solemnidad que pueda atemorizarlo o
coaccionarlo.
El niño tiene garantías sobre su derecho a
ser oído en todos los asuntos que lo afecten, tanto cuando
él es litigante, como en juicios de divorcios, nulidad de
matrimonios, tenencia, visitas, alimentos,
atribución de viviendas, etc. .
El Juez debe saber que, no obstante lo amplias que sean
sus facultades, la garantía de la defensa exige decisiones
razonablemente motivadas, por lo tanto toda decisión
dictada requiere de suficiente fundamentación
fáctica y jurídica. Además no se trata de
oír al menor y aceptar su deseo incondicionalmente, sino
de intentar desentrañar a través del diálogo
cual es su voluntad real y lo más propicio para el
bienestar del menor. Si la citación del menor deviene en
un instrumento negativo, el Juez podría, con argumentos
razonables, optar por no citarlo.
Seguramente estas indicaciones no agotan la
problemática, ni brindan soluciones
certeras y absolutas, pero indudablemente nos sirven para pensar,
en concreto, -lo
cual es habitualmente la tarea mas difícil luego de la
elaboración de una crítica– que nuevos caminos podrían
tomar los procesos jurídicos, senderos que no hemos
explorado aún, pero que parecen reservarle al niño
un lugar mas justo, o al menos mas respetuoso para con sus
derechos, que los que habitualmente hemos transitado.
5. La difícil
búsqueda de un nuevo lugar para el niño en el
imaginario social
Sin embargo, no sólo en los procesos judiciales
existe una importante grieta entre lo dispuesto por la
Convención sobre los Derechos del niño y la
práctica, sino que la misma sociedad se niega a otorgarle
al menor un lugar diferente al que la tradición parece
circunscribirle.
A partir del desarrollo del psicoanálisis, se le ha otorgado a la
niñez un papel preponderante, ya que se ha comprobado que
en los primeros años de vida se da lugar a la
formación de la estructura
psíquica del sujeto, aquella que determinará su
acción y proceder en la adultez. Vale decir: si uno quiere
interesarse seriamente por los niños, se debe prestar
atención a los más pequeños,
ya que aquí surge lo esencial. Consecuentemente, es en el
período de cero a seis años cuando los
políticos serios más deberían ocuparse de
sus ciudadanos, no sólo porque se trata de los seres mas
indefensos y con mayores riesgos de
abuso, sino porque el modo en que logren conformar su
autonomía influirá constitutivamente en el futuro
de la sociedad.
La Convención de los derechos del Niño,
entonces, se ocupa precisamente de defender los derechos personalísimos de los menores, garantizando
así la posibilidad de desarrollo de la autonomía de
los mismos, en tanto son considerados sujetos de derecho que como
tales deben ser escuchados. Por lo tanto, no hay nada que
imponer: sólo debemos darles herramientas,
contención y confianza para que tomen a cargo su destino
como ellos quieran tomarlo. No se los debe observar como objetos
de investigación: hay que respetarlos y amar
en ellos a la generación nueva de que son portadores. Todo
esto es estar a la escucha de un niño; todo esto esto
está implicado cuando hablamos del derecho del niño
a ser escuchado.
No obstante, en lugar de escuchar, nuestra sociedad
elabora discursos
generalizadores sobre "El Niño", sin entender que cada
niño es absolutamente diferente de otro, en cuanto a su
vida interior, en cuanto a su estructura, según lo que
siente, percibe y según las particularidades del adulto
que lo cría. El destino reservado a los niños,
entonces, depende de la actitud de los
adultos.
La causa de los menores no será defendida con
seriedad mientras no se considere el rechazo inconsciente que
induce a esta sociedad a no querer tratar al niño como
persona. Desde hace años, en el discurso sobre
el niño se hace hincapié más en su inmadurez
que en sus potencialidades, sus aptitudes propias, su genio
natural. La sociedad adulta tiene problemas para
indagar en la naturaleza
intrínseca de la infancia sin recurrir a un criterio de
orden económico, al rendimiento o la rentabilidad,
o bien al proteccionismo paternalista que lo subestima. Nos
resulta muy dificl tratarlo y aceptarlo como igual, respetar sus
derechos, sus desiciones, escucharlo, comprenderlo.
Seamos, entonces, por una vez, claros: El niño es
el hombre del
futuro al que hay que contener, cobijar, dar lugar.
Posible línea de
fuga, boceto, intento de solución, tangente,
apertura:
Sólo mediante el ejemplo y el lenguaje
los padres asumen la educación de los
niños y los acompañan así en su acceso a la
autonomía de comportamiento, al respeto de la
libertad
ajena, al dominio y el
renunciamiento del instinto agresivo y gregario sin juicio
crítico, y a la responsabilidad de sus actos, a la vez que le
dejan expresar deseos inadaptados a las leyes de la realidad y de
la sociedad, la fantasía y el lenguaje
hablado.
Es necesario, pues, repensar sin cobardía
muchísimos conceptos congelados que repetimos sin notar si
quiera lo que implican. Muchas veces se dice que queremos para
nuestros hijos SEGURIDAD.
Indudablemente esto es así, y sin embargo tenemos que
acotar el discurso si no queremos caer en su propia trampa, en la
farsa que homologa la seguridad con el control,
mintiéndolos sinónimos. Quiero decir:
¿Seguridad para hacer qué? Si el precio de la
seguridad es quedarse sin imaginación, sin creatividad,
sin libertad, es demasiado el costo, ya que si
se exagera la protección se convierte a todo el mundo en
asistido, en amputado, en inválido.
Mauricio Luis Mizrahi, en "El derecho del niño a
un desarrollo autónomo y la nueva exégesis del
Código
Civil", sostiene que "el perfil sobreprotector de la
minoridad configuró un sistema tramposo,
por alimentar una vigorosa dominación sobre los hijos. En
suma, esa idea angelical y mágica de los niños, se
tradujo en los hechos en un instrumento esterilizado que
dificultó su cabal inserción en la
sociedad"
Si la educación apunta a
que se repita una sociedad para adultos, amputada de fuerzas
inventivas creativas, audaces y poéticas como las de la
infancia y la juventud, nos
estamos aferrando al miedo. Y eso, mal que nos pese, es
exactamente lo que hemos estado haciendo, no solo desde la familia,
sino desde todas nuestras instituciones,
empezando por la escuela y
agravándose el inconveniente a la hora del os procesos
jurídicos.
Por todo lo planteado es fundamental salir del encierro,
no paralizarse para dejar de sentir temor, y atrevernos a
escuchar, informarnos y respetar los derechos que a los
niños les son propios por el simple hecho de ser
personas.
"Convención sobre los Derechos del
Niño"
"El derecho constitucional del menor a ser oído"
– Aída Kemelmajer de Carlucci – Revista de
Derecho Privado y Comunitario.
"El derecho del niño a un desarrollo
autónomo y la nueva exégesis del Código
Civil" – Mauricio Luis Mizrahi – RIDJ Nº
26-113.
"La causa de los niños" – Francoise Dolto
– Editorial Paidós.
Claudia Montes de Oca