The greatest constraint on your future liberties may
come not from government but from corporate legal departments
laboring to protect by force what can no longer be protected by
practical efficiency or general social consent.
John Perry Barlow (1994)
- Patentes como
Propiedad - Patentes y Progreso
Técnico - Costos de las
Patentes - Conclusiones
- Notas
- Referencias
Introducción
Patentes y copyrights son formas especiales de "propiedad"
inmaterial que otorgan a sus propietarios o beneficiarios el
derecho exclusivo de controlar la producción y venta de un
determinado producto—una obra literaria o
artística en el caso del copyright, un invento o proceso
productivo en el caso de las patentes. A menudo estos conceptos
se engloban en un concepto
más amplio de "propiedad
intelectual," pero no son completamente análogos, y no
siempre se pueden justificar con los mismos argumentos. Por otro
lado, bajo el rubro de "propiedad intelectual" también se
incluyen otros conceptos muy distintos, tales como marcas
comerciales. Lamentablemente, en discusiones recientes sobre
estos temas el concepto de "propiedad intelectual" se emplea
muchas veces en forma genérica, obviando distinciones que
en la práctica son muy importantes.
La marca comercial
(o "marca registrada") es un signo o rótulo que distingue
los productos de
un fabricante de los de otros. La marca se inscribe en un
registro
estatal y concede a su propietario el uso exclusivo de la misma.
Esto garantiza la procedencia del producto avalado por la marca,
lo cual permite a los consumidores comprar con más
certidumbre (ya que los propietarios de marcas conocidas
tendrán incentivos para
proteger el valor
económico de las mismas manteniendo estándares de
calidad para
sus productos), y protege al fabricante de falsificadores que
tratan de vender sus propios productos aprovechándose de
la buena reputación de marcas renombradas. La diferencia
entre una marca y una patente es que la marca identifica el
origen de una mercancía, pero no prohibe la
fabricación de productos similares (o incluso
idénticos), y por tanto no tiene el carácter monopólico de la patente:
Si decido fabricar y vender whisky marca "Chivas Regal,"
estaría violando la ley, pero eso no
quiere decir que no puedo fabricar y vender whisky, siempre que
no le ponga una marca registrada que no sea de mi propiedad. La
existencia de una patente, en cambio, me
impide producir y vender el artículo patentado. Por esto,
muchas personas que aceptarían de buen grado la
protección de marcas comerciales como algo perfectamente
legítimo y de vital importancia en una economía capitalista
moderna, podrían no obstante oponerse a las patentes por
constituir privilegios monopólicos.
Aunque el término "propiedad intelectual" es ya
de uso común en el plano jurídico, en el plano
económico no deja de ser un tanto problemático, ya
que es difícil justificar este tipo de derechos de propiedad con
los mismos argumentos que se usan para justificar la propiedad
privada sobre bienes
tangibles.
Según la teoría
económica de la propiedad (que proviene de David Hume), a
la sociedad le
conviene definir y proteger derechos de propiedad privada porque
los bienes son escasos. No tiene objeto delimitar derechos de
propiedad sobre bienes cuando éstos existen en abundancia.
Por otro lado, cuando los bienes son escasos y la propiedad es
comunal, éstos no son usados eficientemente. La propiedad
privada garantiza que los bienes escasos serán usados de
la forma más eficiente y productiva. Es difícil
justificar los derechos de propiedad intelectual bajo este
concepto de propiedad, ya que éstos no surgen de la
escasez de los
objetos apropiados—más bien, su propósito es
crear una escasez, para de este modo generar una renta
monopólica para los tenedores del derecho: aquí la
ley no protege la propiedad de un bien escaso, sino que la
"escasez" es creada por la misma ley (y dicha escasez
"artificial" es precisamente la fuente de las rentas
monopólicas que confieren valor a dichos derechos). La
gran diferencia entre las patentes (y copyrights) y los
títulos de propiedad sobre bienes tangibles es que estos
últimos serán escasos incluso aunque no haya
derechos de propiedad definidos, mientras que en el caso de
patentes y copyrights la escasez solo existe después de
definir el derecho de
propiedad. (1 )
Los defensores de las patentes a menudo tratan de negar
que éstas constituyan concesiones monopólicas, y
sostienen que el término "monopolio"
está mal empleado en este caso. (2) En parte se trata de
una cuestión meramente semántica, aunque no existe en todo caso
ninguna contradicción o incompatibilidad entre la
noción de "patente como propiedad" y la de "patente como
monopolio," y en la práctica ambas nociones están
íntimamente relacionadas, puesto que el carácter
monopólico de las patentes es precisamente lo que les
confiere valor económico. (3) Obviamente, como cualquier
privilegio monopólico, las patentes pueden ser muy
valiosas para sus propietarios, aunque eso no es en sí
razón suficiente para justificar una concesión de
ese tipo.
Aquí las preguntas relevantes son:
¿Qué implicaciones tienen las patentes para la
eficiencia en
la asignación de recursos, y por
qué querría la sociedad conceder a algunos de sus
miembros privilegios de este tipo? ¿En qué se
beneficia la sociedad de la existencia de patentes? ¿Por
qué debería la sociedad otorgar a la
producción y venta de ciertos productos alguna
protección especial más allá de la que pueda
estar implícita en la protección de marcas
registradas?
La literatura sobre patentes a
menudo enfatiza los derechos del inventor, aunque si se analiza
la legislación relevante se aprecia claramente que
ésta incorpora además una fuerte presunción
de que la concesión de patentes de invención
favorece el interés
público. La primera ley formal sobre patentes fue la de
Estados
Unidos, aprobada en 1790 y basada en una provisión de
la nueva Constitución de 1787, que en su
enumeración de las facultades del Congreso incluía
la de "promover el progreso de la ciencia y
las artes útiles, asegurando por períodos limitados
a autores e inventores el derecho exclusivo sobre sus respectivos
escritos y descubrimientos" (Art. I, Secc. 8, párrafo
8).
En vista de esto, no deja de ser interesante el hecho de
que desde un principio no hubo nunca un consenso real sobre la
conveniencia de adoptar un sistema de
patentes. En efecto, algunos de los más prominentes
redactores de la Constitución norteamericana (entre ellos
algunos destacados inventores) se oponían a la idea, a
veces con vehemencia. Entre ellos, podemos citar a Benjamin
Franklin, quien rechazó el ofrecimiento de una patente en
su favor por la invención de su famosa estufa: "…
así como disfrutamos de muchas ventajas de los inventos de
otros, deberíamos con gusto aprovechar la oportunidad de
servir a otros mediante cualquier invención nuestra; y
deberíamos hacerlo libre y generosamente." (4 )
Aunque las patentes de invención se originaron en
Europa, tampoco
puede decirse que hubo allí en el pasado reciente
algún consenso unánime sobre el tema. De hecho, en
el siglo XIX hubo un debate muy
intenso y prolongado, especialmente durante el cuarto de siglo
comprendido entre 1850 y 1875, y en un momento parecía muy
probable la victoria del movimiento
anti-patentes. (5) El eventual triunfo de la posición
pro-patentes en el plano legislativo refleja una victoria
política,
pero no necesariamente una victoria intelectual.
Los modernos defensores del sistema de patentes,
deslumbrados por los prodigios de la tecnología moderna,
nunca se cansan de subrayar la necesidad de estimular el desarrollo
tecnológico. (6) A menudo se citan en este contexto los
famosos estudios pioneros de Robert Solow y Edward Denison sobre
la importancia del progreso técnico para explicar el
crecimiento
económico. (7) Lo interesante, sin embargo, es la
manera como se citan estos estudios. Estas citas se realizan en
forma muy general, y daría la impresión de que los
autores que emplean este recurso quisieran atribuir la totalidad
de dicho progreso técnico a los inventos patentados. El
hecho, sin embargo, es que el concepto de "progreso
técnico" en los estudios tipo Solow-Denison es un concepto
muy general que abarca, en principio, cualquier incremento en la
producción que no puede atribuirse directamente al
incremento en el uso de insumos o factores básicos de
producción—i.e., es equivalente a lo que hoy en
día llamamos "productividad
total de factores." Esto incluye no sólo el efecto de
nuevas
tecnologías (no todas las cuales representan
invenciones patentadas), sino también los efectos de
economías de escala, y de
mejoras en la calidad de la fuerza
laboral,
incluyendo mejor educación (Denison
trata de separar el efecto de la educación), la
salud y estado
nutricional de la fuerza laboral, e incluso cambios en su
composición demográfica. Sería pues un grave
error atribuir todo "progreso técnico" únicamente a
la innovación
tecnológica.
Pero aún descontando los importantísimos
efectos de la educación y otras mejoras en la calidad de
la fuerza laboral, atribuir el efecto residual únicamente
a un determinado tipo de innovación tecnológica (inventos
patentados) sería como atribuir el efecto de la
"educación" únicamente a la enseñanza que se imparte en escuelas
formales (error que también se comete muy a menudo). El
hecho, sin embargo—y contrariamente a lo que se supone en
la literatura pro-patentes—es que los inventos patentados
sólo explican una fracción del incremento en la
productividad total. Zvi Griliches, reconocido experto en el
estudio de la productividad, es muy explícito a este
respecto: … no todo el incremento en la productividad se
debe a la invención y sólo una fracción de
esta última surge de los inventos patentados. Si tomamos
1.5 a 2.0 por ciento como la tasa aproximada de crecimiento anual
en la productividad, al menos la mitad de ella se debe al
mejoramiento en la calidad de la fuerza laboral, economías
de escala, y diversas asignaciones de capital entre
activos e
industrias. Es
más, es poco probable que los inventos patentados
expliquen más de la mitad de los avances relevantes en
conocimientos. Esto nos deja a lo sumo una cuarta parte del
crecimiento total en la productividad, y una fracción
desconocida de sus fluctuaciones, que podría atribuirse a
los inventos patentados (Griliches, 1990, p. 1699).
Incluso esto probablemente sobre-estima el efecto neto
de las patentes, dado que en principio nos interesa estimar los
beneficios marginales que se derivan de la existencia de
patentes, i.e., las invenciones que no se habrían
producido sin ellas. Puesto que la protección de patentes
incrementa el retorno promedio sobre la actividad inventiva
dedicada a invenciones patentables, induciendo por tanto
más actividad de ese tipo, podemos suponer que la
eliminación de dicha protección tendría el
efecto de reducir la producción de ese tipo de inventos.
¿Pero cuán grande sería la magnitud de esa
pérdida? No podemos simplemente suponer que todos los
inventos patentados se deben a la existencia de patentes, puesto
que muchos de ellos se habrían desarrollado aún sin
ese incentivo. (8)
Por otro lado, ciertamente parece razonable suponer que
las patentes tienen algún efecto sobre la
innovación tecnológica, y los modelos
teóricos así lo confirman, aunque nuevamente la
pregunta interesante es la magnitud de este efecto en la
práctica. (9) A este respecto, las predicciones de los
modelos
formales contrastan marcadamente con la evidencia empírica
disponible: aunque el efecto es teóricamente importante,
los resultados de los pocos estudios que han tratado de
detectarlo empíricamente no favorecen la posición
pro-patentes. Edwin Mansfield dirigió dos importantes
estudios sobre este tema en la década de los 80's
(Mansfield, Schwartz y Wagner, 1981; Mansfield, 1986). El primero
fue un estudio de 31 innovaciones patentadas en cuatro industrias
(químicos, farmacéutica, electrónica y maquinaria). Uno de los
objetivos del
estudio fue contestar una pregunta muy simple: ¿Qué
proporción de estas innovaciones se hubieran introducido
con atraso (o nunca) si no se hubieran podido patentar? Para
investigar esta cuestión, preguntamos a cada firma
innovadora si hubieran introducido cada una de sus innovaciones
patentadas de no contar con protección de patentes…
Según las empresas, cerca
de la mitad de las innovaciones patentadas en nuestra muestra no se
hubieran introducido sin protección de patentes. La mayor
parte de estas innovaciones ocurrieron en la industria
farmacéutica. Si se excluyen las innovaciones
farmacéuticas, la ausencia de protección de
patentes habría afectado a menos de la cuarta parte de las
innovaciones patentadas en nuestra muestra (1981, p. 915,
énfasis nuestro).
Los resultados del segundo estudio fueron aún
más negativos: Según datos detallados
obtenidos de una muestra aleatoria de 100 empresas en 12
industrias manufactureras, la protección de patentes se
consideró esencial para el desarrollo o introducción de un tercio o más de
las invenciones durante 1981-83 en sólo dos
industrias— farmacéuticos y químicos. Por
otro lado, en 7 industrias (equipo eléctrico, equipo de
oficina,
vehículos motorizados, instrumentos, metales
primarios, hule y textiles), la protección de patentes se
estimó esencial para el desarrollo e introducción
de menos de 10 por ciento de sus invenciones. De hecho, en las
industrias de equipo de oficina, vehículos motorizados,
hules y textiles, las empresas fueron unánimes en reportar
que la protección de patentes no fue esencial para el
desarrollo o introducción de ninguna de sus invenciones
durante este período. (10)
Un estudio más reciente por Sakakibara y
Branstetter (1999), que enfoca el problema desde una perspectiva
ligeramente diferente, tampoco apoya la posición
pro-patentes. Si las patentes realmente estimulan la
innovación, entonces presumiblemente una protección
más fuerte debería inducir un mayor ritmo de
innovación. Los autores trataron de investigar si patentes
más fuertes efectivamente inducen más
innovación, estudiando el impacto de una significativa
reforma a la ley de patentes japonesa, implementada en 1988. Lo
que encontraron fue que "la respuesta promedio, en
términos de mayor investigación y desarrollo y
producción de innovaciones adicionales, fue bastante
modesta." Un análisis econométrico usando datos
sobre patentes japonesas y estadounidenses para 307 empresas
japonesas confirmó que la magnitud de la respuesta fue muy
pequeña.
Los beneficios de las patentes, por tanto, no son tan
grandes como podría suponerse a primera vista. Por otro
lado, si estos beneficios fueran sin costo—si
las patentes fueran una especie de "free lunch"—entonces no
habría motivos para quejarse. El hecho, sin embargo, es
que existen varios costos importantes que a menudo no son tomados
en cuenta. Aparte del considerable costo administrativo y los
gastos legales
asociados con el sistema,, (11) el costo económico
más obvio es que, a fin de crear incentivos para la
producción de inventos que de otro modo no se
habrían desarrollado, las patentes crean privilegios
monopólicos sobre inventos que se hubieran desarrollado
aún sin el incentivo. Sin embargo, también hay
otros costos que deben ser considerados:
En la práctica, las patentes a menudo estorban el
progreso técnico. En la industria automovilística,
por ejemplo, Henry Ford no tenía la patente sobre el
automóvil y tuvo que luchar contra los dueños de la
patente, quienes constituían un cartel cerrado y no
tenían interés en la producción masiva de
modelos
económicos. (12) Otro caso interesante se dio durante
los primeros años de la aviación. (13) Las patentes
exageradamente amplias son especialmente problemáticas.
(14) Un ejemplo reciente se ha dado en el campo de la
"bio-tecnología": En Octubre de 1992, la Oficina de
Patentes de Estados Unidos otorgó a una sola empresa,
Agracetus Inc. de Middleton, Wisconsin, una patente para derechos
sobre toda forma de ingeniería
genética en algodón—no importa cuáles
técnicas o genes sean usados para crearlas.
A este respecto, un ejecutivo en esta industria comentó:
"Es como si el inventor de la línea de ensamblaje hubiese
obtenido derechos de propiedad sobre todos los bienes producidos
en masa, desde automóviles hasta lavadoras de ropa"
(Stone, 1995, p. 656).
La existencia de patentes también muchas veces
induce anti-económicos expendios de recursos por parte de
competidores que tratan de "inventar alrededor de la patente,"
i.e., desarrollar productos competitivos suficientemente
diferenciados como para no infringir una patente vigente. Nelson
(1981) lo expresa de esta manera: "Una empresa tiene
incentivos para duplicar la mejor tecnología disponible
patentada por otra empresa en una forma que no viole la patente.
En general, existen incentivos para que una empresa desarrolle
una tecnología incluso si es peor que la mejor
tecnología actual, si es mejor que la que tiene y la mejor
está bloqueada por patentes …." (p. 107). Como
señala Nelson, aunque estas actividades incrementan el
nivel de gastos en "investigación y desarrollo," desde el
punto de vista social no son necesariamente un uso eficiente de
los recursos disponibles. (15 )
A menudo la innovación tecnológica es
estimulada precisamente cuando las patentes son poco efectivas.
Este fue el caso de la firma Eastman Kodak, que decidió
adoptar su conocida política de investigación
permanente e "innovación continua" precisamente como una
forma de mantener su liderazgo
competitivo ante la imposibilidad práctica de enforzar
todas sus patentes (Jenkins, 1990, pp. 134-36). Presumiblemente,
caso de que hubiesen logrado enforzar efectivamente sus patentes,
probablemente hubieran dedicado menos recursos para la
investigación y desarrollo de nuevos productos, y el
desarrollo tecnológico en esta industria hubiera sido
menos rápido.
Un aspecto del problema que no siempre recibe suficiente
consideración es que la existencia de patentes
podría distorsionar los incentivos, desviando la actividad
inventiva hacia productos más fácilmente
"patentables." Nuevamente, hay que tomar en cuenta que no todos
los descubrimientos e innovaciones son patentables, aún
cuando pueden ser altamente beneficiosos. Milton Friedman hizo un
comentario muy interesante a este respecto en su libro
Capitalism and Freedom (1962). Luego de pronunciarse en favor de
las patentes, agrega: "Al mismo tiempo, hay
costos involucrados.
Por una parte, hay muchas «invenciones» que
no son patentables. El «inventor» del supermercado,
por ejemplo, produjo grandes beneficios para sus prójimos
y por los cuales no les pudo cobrar. En la medida en que el mismo
tipo de habilidad se requiere para ambos tipos de inventos, la
existencia de patentes tiende a desviar la actividad hacia
inventos patentables." (16) La pregunta de los 64 dólares:
¿Habría realmente menos inventos si no existieran
patentes, o simplemente habría diferentes tipos de
inventos?
El tema de la propiedad intelectual se está
volviendo cada vez más importante en discusiones sobre
política
económica. La tecnología moderna ha creado
productos totalmente nuevos que plantean problemas para
la definición y delimitación de los "derechos de
propiedad"—citemos como ejemplos el software de computadoras y
las llamadas "bio-tecnologías," para mencionar sólo
dos campos que se encuentran al filo de la tecnología de
vanguardia
[son notorios los problemas planteados por el "patentamiento de
formas de vida" y la cuestión de las "patentes de internet" (17)].
Al mismo tiempo, algunos de estos mismos desarrollos
están haciendo cada vez más difícil la
protección de las formas más convencionales de
propiedad intelectual—el desarrollo de archivos tipo
".mp3", por
ejemplo, que plantea serias dudas sobre la viabilidad futura del
copyright sobre grabaciones musicales. Las tensiones que las
nuevas tecnologías imponen sobre las actuales leyes de
propiedad intelectual están generando demandas para una
mayor firmeza en la aplicación de los mecanismos legales
existentes. A nivel internacional, el gobierno de los
Estados Unidos desde hace varios años ha tomado la
delantera a este respecto, presionando a otros países para
que fortalezcan sus leyes de propiedad intelectual y/o las
modifiquen para se apeguen más a los actuales
estándares norteamericanos.
En vista de estas tendencias, ahora es un buen momento
para repensar radicalmente los tradicionales conceptos de
propiedad intelectual. ¿No será que, en lugar de
considerar reformas para fortalecer las patentes y copyrights,
deberíamos movernos en la dirección contraria? Por supuesto que en
ausencia de estimaciones precisas sobre los costos y beneficios
de un sistema de patentes no podemos proporcionar una respuesta
inequívoca a la pregunta implícita en el
título de este trabajo.
Quizá nunca sabremos con certeza si los costos
superan los beneficios, o viceversa. Sin embargo, sí
podemos señalar que los beneficios enfatizados por el
campo pro-patentes no son tan grandes como se supone
convencionalmente, mientras que hay muchos costos que a menudo no
son tomados en cuenta. Por tanto, la relación
costo/beneficio no es tan favorable como nos quieren hacer creer.
Por lo menos deberíamos oponernos a los actuales esfuerzos
por ampliar la cobertura de las leyes de patentes, hasta no
contar con evidencia más segura de que los beneficios
efectivamente exceden los costos.
[Partes de este artículo incorporan material
publicado en un trabajo anterior: "¿Se Justifican las
Patentes en una Economía Libre?" Laissez-Faire, 9 (Sept
1998): 47-60.]
1En este siglo, la explicación más clara
de este argumento se debe al economista inglés
Arnold Plant, en un artículo de 1934 titulado "The
Economic Theory Concerning Patents for Inventions" (Plant, 1974,
pp. 35-56). Sobre el pensamiento
económico de Plant, véase Coase (1986).
2. Por ejemplo, Novak (1997), pp. 69, 144.
3. "Una patente cumple cuatro propósitos. Del
punto de vista moral y
social, y quizá [también] psicológico, es
una recompensa para la habilidad inventiva extraordinaria. Del
punto de vista de la economía y del derecho
comercial, es un derecho de propiedad. Ninguno de estos
propósitos — el premio al inventor o la creación
de un derecho de propiedad — tiene por sí mismo
algún efecto económico restrictivo. Pero entonces
llegamos a la tercera fase de la patente — desde la perspectiva
del estado, una patente es una concesión de un monopolio
en favor del inventor basado en el interés público
en promover el crecimiento y la difusión de
tecnología. La concesión monopólica es lo
que hace tangible la recompensa del inventor y convierte un
derecho de propiedad formal en algo real. Es más, la
concesión monopólica tiene un evidente impacto
económico, porque el monopolio otorgado por la patente es
el derecho de excluir a otros de la fabricación o venta
del producto patentado, o de utilizar el proceso patentado"
(Timberg, 1962, p. 72)—cf. las opiniones de Hayek a este
respecto: "Donde más agudamente se plantea el problema de
la prevención del monopolio y la preservación de la
competencia es en
ciertos otros campos donde el concepto de propiedad ha sido
aplicado sólo en tiempos recientes. Estoy pensando
aquí en la extensión del concepto de propiedad a
derechos y privilegios tales como patentes de invención,
copyright, marcas comerciales, etc. Me parece indudable que en
estos campos una aplicación poco crítica
del concepto de propiedad tal como éste se ha desarrollado
para bienes materiales ha
contribuido enormemente a favorecer el crecimiento del monopolio
y que podrían requerirse aquí drásticas
reformas si queremos que la competencia funcione. En el campo de
las patentes industriales, en particular, tendremos que examinar
seriamente si la concesión de un privilegio
monopólico es realmente la manera más apropiada y
efectiva de recompensar el tipo de riesgos
involucrados en la investigación científica. Las
patentes, en particular, son especialmente interesantes desde
nuestro punto de vista porque proporcionan una ilustración muy clara de cómo es
necesario en cada instancia no aplicar una fórmula
pre-establecida sino retornar a la justificación del
sistema de mercado y decidir
en cada caso cuáles deben ser los derechos
específicos que el gobierno debe proteger. Esta es una
tarea tanto para economistas como para abogados. Quizá no
sea una pérdida de su tiempo si ilustro lo que tengo en
mente citando una decisión [judicial] bastante conocida en
la que un juez estadounidense argumentó que 'en cuanto a
la sugerencia de que los competidores fueron excluidos del uso de
la patente respondemos que dicha exclusión podría
decirse que constituye la esencia misma del derecho conferido por
la patente' y agrega 'así como es el privilegio de
cualquier propietario usar o no usar [su propiedad] sin ninguna
consideración de motivos' [Continental Bag Co. v. Eastern
Bag Co., 210 U.S. 405 (1909)]. Es esta última
afirmación la que me parece significativa por la manera en
que una extensión mecánica del concepto de propiedad por
parte de los abogados ha contribuido a crear privilegios
perjudiciales e indeseables"—Hayek (1948), pp. 113-14
(véase también Hayek, 1990, pp. 75-76).
4. The Autobiography of Benjamin Franklin (Franklin,
1909), p. 112. Thomas Jefferson también se oponía a
las patentes—sobre el pensamiento de Jefferson véase
Meier (1990).
5. Para una reseña muy detallada de la historia de este debate y la
voluminosa literatura en inglés, alemán y
francés que generó, véase Machlup y Penrose
(1950).
6. Véase, por ejemplo, Beier (1986) y Novak
(1997), pp. 53-83.
7. Por ejemplo, Sherwood (1992), pp. 89-90, y Spector
(1991), p. 132. Las referencias son a los estudios de Solow
(1957) y Denison (1967, 1974, 1979)—véase
también Denison (1962).
8. No existe mucho consenso entre los historiadores
económicos acerca de la importancia de las patentes como
factor en la Revolución
Industrial. Por un lado, Ashton (1948) pensaba que las
patentes fueron poco importantes ("Es muy posible que, sin el
aparato de la protección [de patentes], las invenciones se
hubieran desarrollado con la misma rapidez con que lo hicieron,"
p. 21), y Mokyr (1990) expresa una opinión similar ("El
sistema de patentes podría haber sido un estímulo a
la invención, pero obviamente no fue un factor necesario,"
p. 177). Por otro lado, Douglass North argumenta que las patentes
tuvieron un impacto significativo: "La falta de desarrollo de
derechos de propiedad sistemáticos sobre innovaciones
hasta épocas relativamente modernas fue una causa
principal del lento ritmo de cambio tecnológico ..…
fue únicamente con el sistema de patentes que se
estableció un conjunto sistemático de incentivos
para fomentar el cambio tecnológico y elevar la tasa de
retorno privada sobre la innovación y acercarla a la tasa
de retorno social …. En ausencia de derechos de propiedad
sobre la innovación, el ritmo de cambio tecnológico
era influenciado fundamentalmente por el tamaño de los
mercados. Ceteris
paribus, el retorno privado sobre la innovación aumentaba
con mercados más grandes. En el pasado un aumento en el
ritmo de cambio tecnológico estuvo asociado con eras de
expansión económica. Resumiendo, los historiadores
de la Revolución
Industrial se concentraron en el cambio tecnológico como
el principal factor dinámico del período.
Generalmente, sin embargo, no se han preguntado qué
causó el aumento en el ritmo de cambio tecnológico
durante este período: a menudo, parecería que al
argumentar sobre las causas del progreso tecnológico ellos
suponen que dicho progreso tecnológico fue generado
espontáneamente sin costo alguno. Pero en suma, un
incremento en el ritmo de progreso tecnológico
resultará ya sea de un incremento en el tamaño del
mercado o un incremento en la capacidad del inventor de capturar
una mayor proporción de los beneficios creados por su
invención" (North, 1981, pp. 164-66). North señala
enseguida, sin embargo, que "Sería erróneo poner
demasiado énfasis en una sola ley … Más
importante que la ley de patentes per se es el desarrollo y
aplicación de un corpus de derecho impersonal que protege
y garantiza contratos que
especifican derechos de propiedad" (p. 165). Nuevamente, es
importante subrayar que el cambio tecnológico no es, de
ninguna manera, la única fuente de aumentos en la
productividad (y muchas veces ni siquiera es la fuente
principal). Es interesante notar que North cita en este contexto
su propio estudio sobre la productividad en el transporte
marítimo (North, 1968), que encontró que las
principales causas del tremendo aumento en productividad durante
el período 1600-1850 no fueron principalmente desarrollos
tecnológicos, sino la disminución en la piratería (lo que redujo los costos de
seguros y
permitió que las naves redujeran sus tripulaciones y el
uso de armamento), un aumento en el número anual de
viajes por
nave (debido, no tanto a mayor velocidad,
sino a la reducción del tiempo promedio en puerto), y un
incremento en el factor de carga en viajes de retorno. Lo
interesante, en este contexto, es que ninguna de estas
importantes fuentes de
incremento en productividad fue de carácter esencialmente
tecnológico. En palabras del propio North: " …
menores costos de transacción—resultado de
reducciones en la piratería, naves más grandes,
mayor comercio, y
menor tiempo en puerto—resultaron en significativos
incrementos en productividad empezando (por lo menos) 150
años antes de la Revolución Industrial; y esos
factores, más que el cambio tecnológico, explican
los incrementos en la productividad [del transporte
marítimo]" (North, 1981, p. 166, énfasis
nuestro).
9. La mayoría de los modelos formales modernos se
basan en el "modelo
Nordhaus-Scherer"—véase Scherer (1972).
10. Mansfield (1986), p. 193. Por otro lado, como
señala Mansfield, "esto no significa que las empresas
patentan sólo un pequeño porcentaje de sus
invenciones patentables. Por el contrario, patentan entre 50 y 80
por ciento de ellas, lo que demuestra que, para ellos, los
beneficios potenciales de la protección de patentes
… frecuentemente exceden sus costos."
11. "Gastos legales durante los 14 años que
duró la batalla judicial [Kodak-Polaroid] le costaron a
Kodak … $100 millones" (Rivette y Kline, 2000, p.
65).
12. En la época en que Ford empezó a
trabajar, la industria automotriz estaba dominada por la
Association of Licensed Automobile Manufacturers [ALAM], un
reducido grupo de
fabricantes que intentaban monopolizar el mercado mediante el
control de una
patente otorgada en 1895 en favor de George Selden, un abogado,
fijando cuotas de producción e impidiendo el ingreso de
nuevas firmas en la industria. A Ford se le negó una
licencia, y cuando persistió en producir carros se le
planteó una demanda legal.
El pleito al final fue decidido en su favor, y la ALAM se
desintegró (Flink, 1990, pp. 181-82).
13. "Orville y Wilbur Wright … imitaron el vuelo
de las aves al
construir un mecanismo que deformaba el plano horizontal de las
alas de un avión en ambos lados en direcciones contrarias.
Ellos patentaron este mecanismo y afirmaron en su patente que sus
derechos se extendían a cualquier sistema que variaba los
'márgenes laterales' en direcciones contrarias." Otro
grupo de pioneros de la aviación, financiados por
Alexander Graham Bell, "sabían acerca de la patente de
Wright pero aparentemente tenían reservas acerca del
método de
deformar las alas …. Bell sugirió usar alas
plegadizas, o 'alerones,' que habían sido utilizadas en
Francia.
[Glenn] Curtiss posteriormente incorporó este concepto en
sus exitosos vuelos de 1908 …. Los Wright demandaron a
Curtiss por infracción de patente en 1909, argumentando
que su método se aplicaba también a las alas
plegadizas. Después de un largo litigio, Orville Wright,
… , ganó el juicio en 1914 …. Curtiss
[entonces hizo] un pequeño cambio en su método para
controlar los alerones, lo que obligó a la empresa de
Wright a plantear una nueva demanda. Orville Wright vendió
su empresa en este punto, pero la empresa sucesora
prosiguió con el pleito. Sin embargo, con la inminente
entrada de los Estados Unidos en la Primera Guerra
Mundial, el gobierno buscó una solución al
litigio sobre la patente, puesto que algunas firmas estaban
renuentes a aceptar contratos [de fabricación de aviones]
debido a la posibilidad de demandas judiciales por
violación de patente. La empresa Wright-Martin …
amenazaba con demandar a quienes consideraba infractores de su
patente—en efecto, cualquier fabricante de aeroplanos"
(Bittlingmayer, 1988, pp. 230-32). Como señala el autor de
este estudio en una nota de pie: "Parece poco probable que las
definiciones amplias—una patente sobre el automóvil
o sobre el aeroplano—puedan defenderse sobre bases
económicas. Aunque los hermanos Wright dedicaron sus
energías a la invención de aviones con la esperanza
de hacerse ricos … otros, anticipando premios mucho
más modestos, estaban justo detrás de ellos. El
desarrollo de una máquina voladora exitosa era sólo
cuestión de tiempo, y es poco probable que la
introducción del aeroplano unos pocos años antes
justificara una concesión monopólica sobre el
aeroplano y el consumo
adicional de recursos ocasionado por la competencia por
conseguirlo" (p. 246n).
14. "… durante casi un cuarto de siglo, por ejemplo,
James Watt pudo impedir que otros ingenieros construyeran nuevos
tipos de máquina de vapor, incluso bajo su
licencia"—Ashton (1948), p. 20. Por lo menos un historiador
argumenta que la Revolución Industrial realmente
arrancó en 1785, el año en que caducó la
patente de Watt (Rougier, 1971, p. 118).
15. Peor aún, los dueños de la patente
también tienen incentivos para hacer lo mismo (i.e.,
"inventar alrededor" de sus propias patentes) a fin de impedir
competencia potencial. En la medida en que estas actividades son
inducidas por el mismo sistema de patentes, los recursos que
consumen (lo mismo que los gastos legales asociados) son
esencialmente un desperdicio desde el punto de vista social, y
deberían considerarse como otro costo del sistema. Para
citar un ejemplo, Bresnahan (1985) menciona que para proteger su
posición monopólica en el mercado de fotocopiadoras
de papel común, Xerox patentó cada aspecto
imaginable de su tecnología. "IBM había gastado
millones para 'inventar alrededor' de las principales patentes de
Xerox—cerca de 25 % de lo presupuestado fue gastado en
consultas legales, no en investigación y desarrollo" (p.
16). Para otro interesante ejemplo de "patentes precaucionarias"
véase el artículo de Reich (1977) sobre la historia
de las primeras radio-emisoras.
16. Friedman (1962), p. 127. Un ejemplo: "La empresa de
biotecnología Genetics Institute decide
qué versión de una droga deber
desarrollar, basándose en parte en la iteración que
muestra los mejores resultados en pruebas
clínicas, pero también en base a la versión
que podría obtener la mejor protección de patentes.
Los asesores legales de Genetics Institute dicen que la fuerza
[legal] de la patente potencial es un 'factor importante' en la
decisión sobre dónde orientar la
investigación" (Rivette y Kline, 2000, p. 58).
17. Sobre el "patentamiento" de seres vivos,
véase Barton (1991). En cuanto a las "patentes de
internet," nótese que en Octubre de 1999 Priceline.com
demandó al grupo Expedia (de Microsoft) por
infringir su sistema patentado de subastas tipo "name your own
price," mientras que Amazon.com, la conocida librería por
Internet, demandó a su principal rival, Barnes &
Noble, por violar su patente sobre su conocido sistema de pedidos
"one-click" (Rivette y Kline, 2000, pp. 56, 66).
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