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Patentes: Costos y Beneficios




Enviado por Julio H.Cole



     

    The greatest constraint on your future liberties may
    come not from government but from corporate legal departments
    laboring to protect by force what can no longer be protected by
    practical efficiency or general social consent.

    John Perry Barlow (1994)

    Introducción

    Patentes y copyrights son formas especiales de "propiedad"
    inmaterial que otorgan a sus propietarios o beneficiarios el
    derecho exclusivo de controlar la producción y venta de un
    determinado producto—una obra literaria o
    artística en el caso del copyright, un invento o proceso
    productivo en el caso de las patentes. A menudo estos conceptos
    se engloban en un concepto
    más amplio de "propiedad
    intelectual," pero no son completamente análogos, y no
    siempre se pueden justificar con los mismos argumentos. Por otro
    lado, bajo el rubro de "propiedad intelectual" también se
    incluyen otros conceptos muy distintos, tales como marcas
    comerciales. Lamentablemente, en discusiones recientes sobre
    estos temas el concepto de "propiedad intelectual" se emplea
    muchas veces en forma genérica, obviando distinciones que
    en la práctica son muy importantes.

    La marca comercial
    (o "marca registrada") es un signo o rótulo que distingue
    los productos de
    un fabricante de los de otros. La marca se inscribe en un
    registro
    estatal y concede a su propietario el uso exclusivo de la misma.
    Esto garantiza la procedencia del producto avalado por la marca,
    lo cual permite a los consumidores comprar con más
    certidumbre (ya que los propietarios de marcas conocidas
    tendrán incentivos para
    proteger el valor
    económico de las mismas manteniendo estándares de
    calidad para
    sus productos), y protege al fabricante de falsificadores que
    tratan de vender sus propios productos aprovechándose de
    la buena reputación de marcas renombradas. La diferencia
    entre una marca y una patente es que la marca identifica el
    origen de una mercancía, pero no prohibe la
    fabricación de productos similares (o incluso
    idénticos), y por tanto no tiene el carácter monopólico de la patente:
    Si decido fabricar y vender whisky marca "Chivas Regal,"
    estaría violando la ley, pero eso no
    quiere decir que no puedo fabricar y vender whisky, siempre que
    no le ponga una marca registrada que no sea de mi propiedad. La
    existencia de una patente, en cambio, me
    impide producir y vender el artículo patentado. Por esto,
    muchas personas que aceptarían de buen grado la
    protección de marcas comerciales como algo perfectamente
    legítimo y de vital importancia en una economía capitalista
    moderna, podrían no obstante oponerse a las patentes por
    constituir privilegios monopólicos.

    Patentes como
    Propiedad

    Aunque el término "propiedad intelectual" es ya
    de uso común en el plano jurídico, en el plano
    económico no deja de ser un tanto problemático, ya
    que es difícil justificar este tipo de derechos de propiedad con
    los mismos argumentos que se usan para justificar la propiedad
    privada sobre bienes
    tangibles.

    Según la teoría
    económica de la propiedad (que proviene de David Hume), a
    la sociedad le
    conviene definir y proteger derechos de propiedad privada porque
    los bienes son escasos. No tiene objeto delimitar derechos de
    propiedad sobre bienes cuando éstos existen en abundancia.
    Por otro lado, cuando los bienes son escasos y la propiedad es
    comunal, éstos no son usados eficientemente. La propiedad
    privada garantiza que los bienes escasos serán usados de
    la forma más eficiente y productiva. Es difícil
    justificar los derechos de propiedad intelectual bajo este
    concepto de propiedad, ya que éstos no surgen de la
    escasez de los
    objetos apropiados—más bien, su propósito es
    crear una escasez, para de este modo generar una renta
    monopólica para los tenedores del derecho: aquí la
    ley no protege la propiedad de un bien escaso, sino que la
    "escasez" es creada por la misma ley (y dicha escasez
    "artificial" es precisamente la fuente de las rentas
    monopólicas que confieren valor a dichos derechos). La
    gran diferencia entre las patentes (y copyrights) y los
    títulos de propiedad sobre bienes tangibles es que estos
    últimos serán escasos incluso aunque no haya
    derechos de propiedad definidos, mientras que en el caso de
    patentes y copyrights la escasez solo existe después de
    definir el derecho de
    propiedad. (1 )

    Los defensores de las patentes a menudo tratan de negar
    que éstas constituyan concesiones monopólicas, y
    sostienen que el término "monopolio"
    está mal empleado en este caso. (2) En parte se trata de
    una cuestión meramente semántica, aunque no existe en todo caso
    ninguna contradicción o incompatibilidad entre la
    noción de "patente como propiedad" y la de "patente como
    monopolio," y en la práctica ambas nociones están
    íntimamente relacionadas, puesto que el carácter
    monopólico de las patentes es precisamente lo que les
    confiere valor económico. (3) Obviamente, como cualquier
    privilegio monopólico, las patentes pueden ser muy
    valiosas para sus propietarios, aunque eso no es en sí
    razón suficiente para justificar una concesión de
    ese tipo.

    Aquí las preguntas relevantes son:
    ¿Qué implicaciones tienen las patentes para la
    eficiencia en
    la asignación de recursos, y por
    qué querría la sociedad conceder a algunos de sus
    miembros privilegios de este tipo? ¿En qué se
    beneficia la sociedad de la existencia de patentes? ¿Por
    qué debería la sociedad otorgar a la
    producción y venta de ciertos productos alguna
    protección especial más allá de la que pueda
    estar implícita en la protección de marcas
    registradas?

    La literatura sobre patentes a
    menudo enfatiza los derechos del inventor, aunque si se analiza
    la legislación relevante se aprecia claramente que
    ésta incorpora además una fuerte presunción
    de que la concesión de patentes de invención
    favorece el interés
    público. La primera ley formal sobre patentes fue la de
    Estados
    Unidos, aprobada en 1790 y basada en una provisión de
    la nueva Constitución de 1787, que en su
    enumeración de las facultades del Congreso incluía
    la de "promover el progreso de la ciencia y
    las artes útiles, asegurando por períodos limitados
    a autores e inventores el derecho exclusivo sobre sus respectivos
    escritos y descubrimientos" (Art. I, Secc. 8, párrafo
    8).

    En vista de esto, no deja de ser interesante el hecho de
    que desde un principio no hubo nunca un consenso real sobre la
    conveniencia de adoptar un sistema de
    patentes. En efecto, algunos de los más prominentes
    redactores de la Constitución norteamericana (entre ellos
    algunos destacados inventores) se oponían a la idea, a
    veces con vehemencia. Entre ellos, podemos citar a Benjamin
    Franklin, quien rechazó el ofrecimiento de una patente en
    su favor por la invención de su famosa estufa: "…
    así como disfrutamos de muchas ventajas de los inventos de
    otros, deberíamos con gusto aprovechar la oportunidad de
    servir a otros mediante cualquier invención nuestra; y
    deberíamos hacerlo libre y generosamente." (4 )

    Aunque las patentes de invención se originaron en
    Europa, tampoco
    puede decirse que hubo allí en el pasado reciente
    algún consenso unánime sobre el tema. De hecho, en
    el siglo XIX hubo un debate muy
    intenso y prolongado, especialmente durante el cuarto de siglo
    comprendido entre 1850 y 1875, y en un momento parecía muy
    probable la victoria del movimiento
    anti-patentes. (5) El eventual triunfo de la posición
    pro-patentes en el plano legislativo refleja una victoria
    política,
    pero no necesariamente una victoria intelectual.

    Patentes y Progreso
    Técnico

    Los modernos defensores del sistema de patentes,
    deslumbrados por los prodigios de la tecnología moderna,
    nunca se cansan de subrayar la necesidad de estimular el desarrollo
    tecnológico. (6) A menudo se citan en este contexto los
    famosos estudios pioneros de Robert Solow y Edward Denison sobre
    la importancia del progreso técnico para explicar el
    crecimiento
    económico. (7) Lo interesante, sin embargo, es la
    manera como se citan estos estudios. Estas citas se realizan en
    forma muy general, y daría la impresión de que los
    autores que emplean este recurso quisieran atribuir la totalidad
    de dicho progreso técnico a los inventos patentados. El
    hecho, sin embargo, es que el concepto de "progreso
    técnico" en los estudios tipo Solow-Denison es un concepto
    muy general que abarca, en principio, cualquier incremento en la
    producción que no puede atribuirse directamente al
    incremento en el uso de insumos o factores básicos de
    producción—i.e., es equivalente a lo que hoy en
    día llamamos "productividad
    total de factores." Esto incluye no sólo el efecto de
    nuevas
    tecnologías (no todas las cuales representan
    invenciones patentadas), sino también los efectos de
    economías de escala, y de
    mejoras en la calidad de la fuerza
    laboral,
    incluyendo mejor educación (Denison
    trata de separar el efecto de la educación), la
    salud y estado
    nutricional de la fuerza laboral, e incluso cambios en su
    composición demográfica. Sería pues un grave
    error atribuir todo "progreso técnico" únicamente a
    la innovación
    tecnológica.

    Pero aún descontando los importantísimos
    efectos de la educación y otras mejoras en la calidad de
    la fuerza laboral, atribuir el efecto residual únicamente
    a un determinado tipo de innovación tecnológica (inventos
    patentados) sería como atribuir el efecto de la
    "educación" únicamente a la enseñanza que se imparte en escuelas
    formales (error que también se comete muy a menudo). El
    hecho, sin embargo—y contrariamente a lo que se supone en
    la literatura pro-patentes—es que los inventos patentados
    sólo explican una fracción del incremento en la
    productividad total. Zvi Griliches, reconocido experto en el
    estudio de la productividad, es muy explícito a este
    respecto: … no todo el incremento en la productividad se
    debe a la invención y sólo una fracción de
    esta última surge de los inventos patentados. Si tomamos
    1.5 a 2.0 por ciento como la tasa aproximada de crecimiento anual
    en la productividad, al menos la mitad de ella se debe al
    mejoramiento en la calidad de la fuerza laboral, economías
    de escala, y diversas asignaciones de capital entre
    activos e
    industrias. Es
    más, es poco probable que los inventos patentados
    expliquen más de la mitad de los avances relevantes en
    conocimientos. Esto nos deja a lo sumo una cuarta parte del
    crecimiento total en la productividad, y una fracción
    desconocida de sus fluctuaciones, que podría atribuirse a
    los inventos patentados (Griliches, 1990, p. 1699).

    Incluso esto probablemente sobre-estima el efecto neto
    de las patentes, dado que en principio nos interesa estimar los
    beneficios marginales que se derivan de la existencia de
    patentes, i.e., las invenciones que no se habrían
    producido sin ellas. Puesto que la protección de patentes
    incrementa el retorno promedio sobre la actividad inventiva
    dedicada a invenciones patentables, induciendo por tanto
    más actividad de ese tipo, podemos suponer que la
    eliminación de dicha protección tendría el
    efecto de reducir la producción de ese tipo de inventos.
    ¿Pero cuán grande sería la magnitud de esa
    pérdida? No podemos simplemente suponer que todos los
    inventos patentados se deben a la existencia de patentes, puesto
    que muchos de ellos se habrían desarrollado aún sin
    ese incentivo. (8)

    Por otro lado, ciertamente parece razonable suponer que
    las patentes tienen algún efecto sobre la
    innovación tecnológica, y los modelos
    teóricos así lo confirman, aunque nuevamente la
    pregunta interesante es la magnitud de este efecto en la
    práctica. (9) A este respecto, las predicciones de los
    modelos
    formales contrastan marcadamente con la evidencia empírica
    disponible: aunque el efecto es teóricamente importante,
    los resultados de los pocos estudios que han tratado de
    detectarlo empíricamente no favorecen la posición
    pro-patentes. Edwin Mansfield dirigió dos importantes
    estudios sobre este tema en la década de los 80's
    (Mansfield, Schwartz y Wagner, 1981; Mansfield, 1986). El primero
    fue un estudio de 31 innovaciones patentadas en cuatro industrias
    (químicos, farmacéutica, electrónica y maquinaria). Uno de los
    objetivos del
    estudio fue contestar una pregunta muy simple: ¿Qué
    proporción de estas innovaciones se hubieran introducido
    con atraso (o nunca) si no se hubieran podido patentar? Para
    investigar esta cuestión, preguntamos a cada firma
    innovadora si hubieran introducido cada una de sus innovaciones
    patentadas de no contar con protección de patentes…
    Según las empresas, cerca
    de la mitad de las innovaciones patentadas en nuestra muestra no se
    hubieran introducido sin protección de patentes. La mayor
    parte de estas innovaciones ocurrieron en la industria
    farmacéutica. Si se excluyen las innovaciones
    farmacéuticas, la ausencia de protección de
    patentes habría afectado a menos de la cuarta parte de las
    innovaciones patentadas en nuestra muestra (1981, p. 915,
    énfasis nuestro).

    Los resultados del segundo estudio fueron aún
    más negativos: Según datos detallados
    obtenidos de una muestra aleatoria de 100 empresas en 12
    industrias manufactureras, la protección de patentes se
    consideró esencial para el desarrollo o introducción de un tercio o más de
    las invenciones durante 1981-83 en sólo dos
    industrias— farmacéuticos y químicos. Por
    otro lado, en 7 industrias (equipo eléctrico, equipo de
    oficina,
    vehículos motorizados, instrumentos, metales
    primarios, hule y textiles), la protección de patentes se
    estimó esencial para el desarrollo e introducción
    de menos de 10 por ciento de sus invenciones. De hecho, en las
    industrias de equipo de oficina, vehículos motorizados,
    hules y textiles, las empresas fueron unánimes en reportar
    que la protección de patentes no fue esencial para el
    desarrollo o introducción de ninguna de sus invenciones
    durante este período. (10)

    Un estudio más reciente por Sakakibara y
    Branstetter (1999), que enfoca el problema desde una perspectiva
    ligeramente diferente, tampoco apoya la posición
    pro-patentes. Si las patentes realmente estimulan la
    innovación, entonces presumiblemente una protección
    más fuerte debería inducir un mayor ritmo de
    innovación. Los autores trataron de investigar si patentes
    más fuertes efectivamente inducen más
    innovación, estudiando el impacto de una significativa
    reforma a la ley de patentes japonesa, implementada en 1988. Lo
    que encontraron fue que "la respuesta promedio, en
    términos de mayor investigación y desarrollo y
    producción de innovaciones adicionales, fue bastante
    modesta." Un análisis econométrico usando datos
    sobre patentes japonesas y estadounidenses para 307 empresas
    japonesas confirmó que la magnitud de la respuesta fue muy
    pequeña.

    Costos de las
    Patentes

    Los beneficios de las patentes, por tanto, no son tan
    grandes como podría suponerse a primera vista. Por otro
    lado, si estos beneficios fueran sin costo—si
    las patentes fueran una especie de "free lunch"—entonces no
    habría motivos para quejarse. El hecho, sin embargo, es
    que existen varios costos importantes que a menudo no son tomados
    en cuenta. Aparte del considerable costo administrativo y los
    gastos legales
    asociados con el sistema,, (11) el costo económico
    más obvio es que, a fin de crear incentivos para la
    producción de inventos que de otro modo no se
    habrían desarrollado, las patentes crean privilegios
    monopólicos sobre inventos que se hubieran desarrollado
    aún sin el incentivo. Sin embargo, también hay
    otros costos que deben ser considerados:

    En la práctica, las patentes a menudo estorban el
    progreso técnico. En la industria automovilística,
    por ejemplo, Henry Ford no tenía la patente sobre el
    automóvil y tuvo que luchar contra los dueños de la
    patente, quienes constituían un cartel cerrado y no
    tenían interés en la producción masiva de
    modelos
    económicos. (12) Otro caso interesante se dio durante
    los primeros años de la aviación. (13) Las patentes
    exageradamente amplias son especialmente problemáticas.
    (14) Un ejemplo reciente se ha dado en el campo de la
    "bio-tecnología": En Octubre de 1992, la Oficina de
    Patentes de Estados Unidos otorgó a una sola empresa,
    Agracetus Inc. de Middleton, Wisconsin, una patente para derechos
    sobre toda forma de ingeniería
    genética en algodón—no importa cuáles
    técnicas o genes sean usados para crearlas.
    A este respecto, un ejecutivo en esta industria comentó:
    "Es como si el inventor de la línea de ensamblaje hubiese
    obtenido derechos de propiedad sobre todos los bienes producidos
    en masa, desde automóviles hasta lavadoras de ropa"
    (Stone, 1995, p. 656).

    La existencia de patentes también muchas veces
    induce anti-económicos expendios de recursos por parte de
    competidores que tratan de "inventar alrededor de la patente,"
    i.e., desarrollar productos competitivos suficientemente
    diferenciados como para no infringir una patente vigente. Nelson
    (1981) lo expresa de esta manera: "Una empresa tiene
    incentivos para duplicar la mejor tecnología disponible
    patentada por otra empresa en una forma que no viole la patente.
    En general, existen incentivos para que una empresa desarrolle
    una tecnología incluso si es peor que la mejor
    tecnología actual, si es mejor que la que tiene y la mejor
    está bloqueada por patentes …." (p. 107). Como
    señala Nelson, aunque estas actividades incrementan el
    nivel de gastos en "investigación y desarrollo," desde el
    punto de vista social no son necesariamente un uso eficiente de
    los recursos disponibles. (15 )

    A menudo la innovación tecnológica es
    estimulada precisamente cuando las patentes son poco efectivas.
    Este fue el caso de la firma Eastman Kodak, que decidió
    adoptar su conocida política de investigación
    permanente e "innovación continua" precisamente como una
    forma de mantener su liderazgo
    competitivo ante la imposibilidad práctica de enforzar
    todas sus patentes (Jenkins, 1990, pp. 134-36). Presumiblemente,
    caso de que hubiesen logrado enforzar efectivamente sus patentes,
    probablemente hubieran dedicado menos recursos para la
    investigación y desarrollo de nuevos productos, y el
    desarrollo tecnológico en esta industria hubiera sido
    menos rápido.

    Un aspecto del problema que no siempre recibe suficiente
    consideración es que la existencia de patentes
    podría distorsionar los incentivos, desviando la actividad
    inventiva hacia productos más fácilmente
    "patentables." Nuevamente, hay que tomar en cuenta que no todos
    los descubrimientos e innovaciones son patentables, aún
    cuando pueden ser altamente beneficiosos. Milton Friedman hizo un
    comentario muy interesante a este respecto en su libro
    Capitalism and Freedom (1962). Luego de pronunciarse en favor de
    las patentes, agrega: "Al mismo tiempo, hay
    costos involucrados.

    Por una parte, hay muchas «invenciones» que
    no son patentables. El «inventor» del supermercado,
    por ejemplo, produjo grandes beneficios para sus prójimos
    y por los cuales no les pudo cobrar. En la medida en que el mismo
    tipo de habilidad se requiere para ambos tipos de inventos, la
    existencia de patentes tiende a desviar la actividad hacia
    inventos patentables." (16) La pregunta de los 64 dólares:
    ¿Habría realmente menos inventos si no existieran
    patentes, o simplemente habría diferentes tipos de
    inventos?

    Conclusiones

    El tema de la propiedad intelectual se está
    volviendo cada vez más importante en discusiones sobre
    política
    económica. La tecnología moderna ha creado
    productos totalmente nuevos que plantean problemas para
    la definición y delimitación de los "derechos de
    propiedad"—citemos como ejemplos el software de computadoras y
    las llamadas "bio-tecnologías," para mencionar sólo
    dos campos que se encuentran al filo de la tecnología de
    vanguardia
    [son notorios los problemas planteados por el "patentamiento de
    formas de vida" y la cuestión de las "patentes de internet" (17)].

    Al mismo tiempo, algunos de estos mismos desarrollos
    están haciendo cada vez más difícil la
    protección de las formas más convencionales de
    propiedad intelectual—el desarrollo de archivos tipo
    ".mp3", por
    ejemplo, que plantea serias dudas sobre la viabilidad futura del
    copyright sobre grabaciones musicales. Las tensiones que las
    nuevas tecnologías imponen sobre las actuales leyes de
    propiedad intelectual están generando demandas para una
    mayor firmeza en la aplicación de los mecanismos legales
    existentes. A nivel internacional, el gobierno de los
    Estados Unidos desde hace varios años ha tomado la
    delantera a este respecto, presionando a otros países para
    que fortalezcan sus leyes de propiedad intelectual y/o las
    modifiquen para se apeguen más a los actuales
    estándares norteamericanos.

    En vista de estas tendencias, ahora es un buen momento
    para repensar radicalmente los tradicionales conceptos de
    propiedad intelectual. ¿No será que, en lugar de
    considerar reformas para fortalecer las patentes y copyrights,
    deberíamos movernos en la dirección contraria? Por supuesto que en
    ausencia de estimaciones precisas sobre los costos y beneficios
    de un sistema de patentes no podemos proporcionar una respuesta
    inequívoca a la pregunta implícita en el
    título de este trabajo.

    Quizá nunca sabremos con certeza si los costos
    superan los beneficios, o viceversa. Sin embargo, sí
    podemos señalar que los beneficios enfatizados por el
    campo pro-patentes no son tan grandes como se supone
    convencionalmente, mientras que hay muchos costos que a menudo no
    son tomados en cuenta. Por tanto, la relación
    costo/beneficio no es tan favorable como nos quieren hacer creer.
    Por lo menos deberíamos oponernos a los actuales esfuerzos
    por ampliar la cobertura de las leyes de patentes, hasta no
    contar con evidencia más segura de que los beneficios
    efectivamente exceden los costos.

    NOTAS

    [Partes de este artículo incorporan material
    publicado en un trabajo anterior: "¿Se Justifican las
    Patentes en una Economía Libre?" Laissez-Faire, 9 (Sept
    1998): 47-60.]

    1En este siglo, la explicación más clara
    de este argumento se debe al economista inglés
    Arnold Plant, en un artículo de 1934 titulado "The
    Economic Theory Concerning Patents for Inventions" (Plant, 1974,
    pp. 35-56). Sobre el pensamiento
    económico de Plant, véase Coase (1986).

    2. Por ejemplo, Novak (1997), pp. 69, 144.

    3. "Una patente cumple cuatro propósitos. Del
    punto de vista moral y
    social, y quizá [también] psicológico, es
    una recompensa para la habilidad inventiva extraordinaria. Del
    punto de vista de la economía y del derecho
    comercial, es un derecho de propiedad. Ninguno de estos
    propósitos — el premio al inventor o la creación
    de un derecho de propiedad — tiene por sí mismo
    algún efecto económico restrictivo. Pero entonces
    llegamos a la tercera fase de la patente — desde la perspectiva
    del estado, una patente es una concesión de un monopolio
    en favor del inventor basado en el interés público
    en promover el crecimiento y la difusión de
    tecnología. La concesión monopólica es lo
    que hace tangible la recompensa del inventor y convierte un
    derecho de propiedad formal en algo real. Es más, la
    concesión monopólica tiene un evidente impacto
    económico, porque el monopolio otorgado por la patente es
    el derecho de excluir a otros de la fabricación o venta
    del producto patentado, o de utilizar el proceso patentado"
    (Timberg, 1962, p. 72)—cf. las opiniones de Hayek a este
    respecto: "Donde más agudamente se plantea el problema de
    la prevención del monopolio y la preservación de la
    competencia es en
    ciertos otros campos donde el concepto de propiedad ha sido
    aplicado sólo en tiempos recientes. Estoy pensando
    aquí en la extensión del concepto de propiedad a
    derechos y privilegios tales como patentes de invención,
    copyright, marcas comerciales, etc. Me parece indudable que en
    estos campos una aplicación poco crítica
    del concepto de propiedad tal como éste se ha desarrollado
    para bienes materiales ha
    contribuido enormemente a favorecer el crecimiento del monopolio
    y que podrían requerirse aquí drásticas
    reformas si queremos que la competencia funcione. En el campo de
    las patentes industriales, en particular, tendremos que examinar
    seriamente si la concesión de un privilegio
    monopólico es realmente la manera más apropiada y
    efectiva de recompensar el tipo de riesgos
    involucrados en la investigación científica. Las
    patentes, en particular, son especialmente interesantes desde
    nuestro punto de vista porque proporcionan una ilustración muy clara de cómo es
    necesario en cada instancia no aplicar una fórmula
    pre-establecida sino retornar a la justificación del
    sistema de mercado y decidir
    en cada caso cuáles deben ser los derechos
    específicos que el gobierno debe proteger. Esta es una
    tarea tanto para economistas como para abogados. Quizá no
    sea una pérdida de su tiempo si ilustro lo que tengo en
    mente citando una decisión [judicial] bastante conocida en
    la que un juez estadounidense argumentó que 'en cuanto a
    la sugerencia de que los competidores fueron excluidos del uso de
    la patente respondemos que dicha exclusión podría
    decirse que constituye la esencia misma del derecho conferido por
    la patente' y agrega 'así como es el privilegio de
    cualquier propietario usar o no usar [su propiedad] sin ninguna
    consideración de motivos' [Continental Bag Co. v. Eastern
    Bag Co., 210 U.S. 405 (1909)]. Es esta última
    afirmación la que me parece significativa por la manera en
    que una extensión mecánica del concepto de propiedad por
    parte de los abogados ha contribuido a crear privilegios
    perjudiciales e indeseables"—Hayek (1948), pp. 113-14
    (véase también Hayek, 1990, pp. 75-76).

    4. The Autobiography of Benjamin Franklin (Franklin,
    1909), p. 112. Thomas Jefferson también se oponía a
    las patentes—sobre el pensamiento de Jefferson véase
    Meier (1990).

    5. Para una reseña muy detallada de la historia de este debate y la
    voluminosa literatura en inglés, alemán y
    francés que generó, véase Machlup y Penrose
    (1950).

    6. Véase, por ejemplo, Beier (1986) y Novak
    (1997), pp. 53-83.

    7. Por ejemplo, Sherwood (1992), pp. 89-90, y Spector
    (1991), p. 132. Las referencias son a los estudios de Solow
    (1957) y Denison (1967, 1974, 1979)—véase
    también Denison (1962).

    8. No existe mucho consenso entre los historiadores
    económicos acerca de la importancia de las patentes como
    factor en la Revolución
    Industrial. Por un lado, Ashton (1948) pensaba que las
    patentes fueron poco importantes ("Es muy posible que, sin el
    aparato de la protección [de patentes], las invenciones se
    hubieran desarrollado con la misma rapidez con que lo hicieron,"
    p. 21), y Mokyr (1990) expresa una opinión similar ("El
    sistema de patentes podría haber sido un estímulo a
    la invención, pero obviamente no fue un factor necesario,"
    p. 177). Por otro lado, Douglass North argumenta que las patentes
    tuvieron un impacto significativo: "La falta de desarrollo de
    derechos de propiedad sistemáticos sobre innovaciones
    hasta épocas relativamente modernas fue una causa
    principal del lento ritmo de cambio tecnológico ..…
    fue únicamente con el sistema de patentes que se
    estableció un conjunto sistemático de incentivos
    para fomentar el cambio tecnológico y elevar la tasa de
    retorno privada sobre la innovación y acercarla a la tasa
    de retorno social …. En ausencia de derechos de propiedad
    sobre la innovación, el ritmo de cambio tecnológico
    era influenciado fundamentalmente por el tamaño de los
    mercados. Ceteris
    paribus, el retorno privado sobre la innovación aumentaba
    con mercados más grandes. En el pasado un aumento en el
    ritmo de cambio tecnológico estuvo asociado con eras de
    expansión económica. Resumiendo, los historiadores
    de la Revolución
    Industrial se concentraron en el cambio tecnológico como
    el principal factor dinámico del período.
    Generalmente, sin embargo, no se han preguntado qué
    causó el aumento en el ritmo de cambio tecnológico
    durante este período: a menudo, parecería que al
    argumentar sobre las causas del progreso tecnológico ellos
    suponen que dicho progreso tecnológico fue generado
    espontáneamente sin costo alguno. Pero en suma, un
    incremento en el ritmo de progreso tecnológico
    resultará ya sea de un incremento en el tamaño del
    mercado o un incremento en la capacidad del inventor de capturar
    una mayor proporción de los beneficios creados por su
    invención" (North, 1981, pp. 164-66). North señala
    enseguida, sin embargo, que "Sería erróneo poner
    demasiado énfasis en una sola ley … Más
    importante que la ley de patentes per se es el desarrollo y
    aplicación de un corpus de derecho impersonal que protege
    y garantiza contratos que
    especifican derechos de propiedad" (p. 165). Nuevamente, es
    importante subrayar que el cambio tecnológico no es, de
    ninguna manera, la única fuente de aumentos en la
    productividad (y muchas veces ni siquiera es la fuente
    principal). Es interesante notar que North cita en este contexto
    su propio estudio sobre la productividad en el transporte
    marítimo (North, 1968), que encontró que las
    principales causas del tremendo aumento en productividad durante
    el período 1600-1850 no fueron principalmente desarrollos
    tecnológicos, sino la disminución en la piratería (lo que redujo los costos de
    seguros y
    permitió que las naves redujeran sus tripulaciones y el
    uso de armamento), un aumento en el número anual de
    viajes por
    nave (debido, no tanto a mayor velocidad,
    sino a la reducción del tiempo promedio en puerto), y un
    incremento en el factor de carga en viajes de retorno. Lo
    interesante, en este contexto, es que ninguna de estas
    importantes fuentes de
    incremento en productividad fue de carácter esencialmente
    tecnológico. En palabras del propio North: " …
    menores costos de transacción—resultado de
    reducciones en la piratería, naves más grandes,
    mayor comercio, y
    menor tiempo en puerto—resultaron en significativos
    incrementos en productividad empezando (por lo menos) 150
    años antes de la Revolución Industrial; y esos
    factores, más que el cambio tecnológico, explican
    los incrementos en la productividad [del transporte
    marítimo]" (North, 1981, p. 166, énfasis
    nuestro).

    9. La mayoría de los modelos formales modernos se
    basan en el "modelo
    Nordhaus-Scherer"—véase Scherer (1972).

    10. Mansfield (1986), p. 193. Por otro lado, como
    señala Mansfield, "esto no significa que las empresas
    patentan sólo un pequeño porcentaje de sus
    invenciones patentables. Por el contrario, patentan entre 50 y 80
    por ciento de ellas, lo que demuestra que, para ellos, los
    beneficios potenciales de la protección de patentes
    … frecuentemente exceden sus costos."

    11. "Gastos legales durante los 14 años que
    duró la batalla judicial [Kodak-Polaroid] le costaron a
    Kodak … $100 millones" (Rivette y Kline, 2000, p.
    65).

    12. En la época en que Ford empezó a
    trabajar, la industria automotriz estaba dominada por la
    Association of Licensed Automobile Manufacturers [ALAM], un
    reducido grupo de
    fabricantes que intentaban monopolizar el mercado mediante el
    control de una
    patente otorgada en 1895 en favor de George Selden, un abogado,
    fijando cuotas de producción e impidiendo el ingreso de
    nuevas firmas en la industria. A Ford se le negó una
    licencia, y cuando persistió en producir carros se le
    planteó una demanda legal.
    El pleito al final fue decidido en su favor, y la ALAM se
    desintegró (Flink, 1990, pp. 181-82).

    13. "Orville y Wilbur Wright … imitaron el vuelo
    de las aves al
    construir un mecanismo que deformaba el plano horizontal de las
    alas de un avión en ambos lados en direcciones contrarias.
    Ellos patentaron este mecanismo y afirmaron en su patente que sus
    derechos se extendían a cualquier sistema que variaba los
    'márgenes laterales' en direcciones contrarias." Otro
    grupo de pioneros de la aviación, financiados por
    Alexander Graham Bell, "sabían acerca de la patente de
    Wright pero aparentemente tenían reservas acerca del
    método de
    deformar las alas …. Bell sugirió usar alas
    plegadizas, o 'alerones,' que habían sido utilizadas en
    Francia.
    [Glenn] Curtiss posteriormente incorporó este concepto en
    sus exitosos vuelos de 1908 …. Los Wright demandaron a
    Curtiss por infracción de patente en 1909, argumentando
    que su método se aplicaba también a las alas
    plegadizas. Después de un largo litigio, Orville Wright,
    … , ganó el juicio en 1914 …. Curtiss
    [entonces hizo] un pequeño cambio en su método para
    controlar los alerones, lo que obligó a la empresa de
    Wright a plantear una nueva demanda. Orville Wright vendió
    su empresa en este punto, pero la empresa sucesora
    prosiguió con el pleito. Sin embargo, con la inminente
    entrada de los Estados Unidos en la Primera Guerra
    Mundial, el gobierno buscó una solución al
    litigio sobre la patente, puesto que algunas firmas estaban
    renuentes a aceptar contratos [de fabricación de aviones]
    debido a la posibilidad de demandas judiciales por
    violación de patente. La empresa Wright-Martin …
    amenazaba con demandar a quienes consideraba infractores de su
    patente—en efecto, cualquier fabricante de aeroplanos"
    (Bittlingmayer, 1988, pp. 230-32). Como señala el autor de
    este estudio en una nota de pie: "Parece poco probable que las
    definiciones amplias—una patente sobre el automóvil
    o sobre el aeroplano—puedan defenderse sobre bases
    económicas. Aunque los hermanos Wright dedicaron sus
    energías a la invención de aviones con la esperanza
    de hacerse ricos … otros, anticipando premios mucho
    más modestos, estaban justo detrás de ellos. El
    desarrollo de una máquina voladora exitosa era sólo
    cuestión de tiempo, y es poco probable que la
    introducción del aeroplano unos pocos años antes
    justificara una concesión monopólica sobre el
    aeroplano y el consumo
    adicional de recursos ocasionado por la competencia por
    conseguirlo" (p. 246n).

    14. "… durante casi un cuarto de siglo, por ejemplo,
    James Watt pudo impedir que otros ingenieros construyeran nuevos
    tipos de máquina de vapor, incluso bajo su
    licencia"—Ashton (1948), p. 20. Por lo menos un historiador
    argumenta que la Revolución Industrial realmente
    arrancó en 1785, el año en que caducó la
    patente de Watt (Rougier, 1971, p. 118).

    15. Peor aún, los dueños de la patente
    también tienen incentivos para hacer lo mismo (i.e.,
    "inventar alrededor" de sus propias patentes) a fin de impedir
    competencia potencial. En la medida en que estas actividades son
    inducidas por el mismo sistema de patentes, los recursos que
    consumen (lo mismo que los gastos legales asociados) son
    esencialmente un desperdicio desde el punto de vista social, y
    deberían considerarse como otro costo del sistema. Para
    citar un ejemplo, Bresnahan (1985) menciona que para proteger su
    posición monopólica en el mercado de fotocopiadoras
    de papel común, Xerox patentó cada aspecto
    imaginable de su tecnología. "IBM había gastado
    millones para 'inventar alrededor' de las principales patentes de
    Xerox—cerca de 25 % de lo presupuestado fue gastado en
    consultas legales, no en investigación y desarrollo" (p.
    16). Para otro interesante ejemplo de "patentes precaucionarias"
    véase el artículo de Reich (1977) sobre la historia
    de las primeras radio-emisoras.

    16. Friedman (1962), p. 127. Un ejemplo: "La empresa de
    biotecnología Genetics Institute decide
    qué versión de una droga deber
    desarrollar, basándose en parte en la iteración que
    muestra los mejores resultados en pruebas
    clínicas, pero también en base a la versión
    que podría obtener la mejor protección de patentes.
    Los asesores legales de Genetics Institute dicen que la fuerza
    [legal] de la patente potencial es un 'factor importante' en la
    decisión sobre dónde orientar la
    investigación" (Rivette y Kline, 2000, p. 58).

    17. Sobre el "patentamiento" de seres vivos,
    véase Barton (1991). En cuanto a las "patentes de
    internet," nótese que en Octubre de 1999 Priceline.com
    demandó al grupo Expedia (de Microsoft) por
    infringir su sistema patentado de subastas tipo "name your own
    price," mientras que Amazon.com, la conocida librería por
    Internet, demandó a su principal rival, Barnes &
    Noble, por violar su patente sobre su conocido sistema de pedidos
    "one-click" (Rivette y Kline, 2000, pp. 56, 66).

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    Sector Farmacéutico." Revista del Derecho Industrial, 12
    (1990): 345-74.

    Julio H. Cole

    Julio H. Cole es editor de Laissez-Faire.

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