- La nueva dimensión
económica y social de la
información - Algunos problemas
jurídicos de la información y las nuevas
tecnologías - Una necesaria nueva
formulación de la "libertad de
información" - La delincuencia
"cableada" - Al final una
vieja cuestión: la concurrencia y/o el
mercado
Aunque no se puede decir que los problemas relativos a
la información hayan sido ajenos al discurso
jurídico y al análisis económico tradicionales, lo
cierto es que la información no ha sido considerada, ni
por el Derecho ni por la Economía, como una
componente explícita y autónoma de los problemas
jurídicos o económicos generales.
Los problemas de la información han estado
presentes en toda sociedad y en
cualquier momento histórico. Pero, hasta hace muy pocos
años, esta presencia se ha producido de forma muy
volátil, muy difícil de percibir
analíticamente por las razones que más abajo
señalaré y con expresiones concretas (materiales,
culturales, mercantiles,…) muy limitadas.
De ahí, que tanto el Derecho como la
Economía, a lo sumo, hayan estado pendientes de algunos
problemas concretos que suscita la falta de información
(de la incertidumbre en la toma de
decisiones, de la ignorancia sobre las cosas o sus
cualidades, de la inexistencia de señales
adecuadas para el desarrollo de
las relaciones sociales o económicas, de la falta de
reciprocidad en el suministro de la información necesaria
para la culminación de los intercambios) pero no de los
derivados de la existencia de la información misma como un
fenómeno específico en las relaciones
económicas y sociales.
Podría decirse que el análisis
económico tradicional hizo frente al problema de la
información "por defecto". Establecida la hipótesis inicial de la información
perfecta y gratuita no se debía tardar en detectar sus
anomalías. Al igual que el paradigma fue
trasladándose del equilibrio al
desequilibrio, fue preciso trasladarse también a
escenarios de información costosa e imperfecta que derivan
en situaciones de intercambio irregular o simplemente de no
intercambio.
Desde el lado del Derecho, la regulación de las
relaciones entre personas o entre personas y cosas se realizaba
como si se diera por hecho que la información (que
debía tratar de ser más o menos necesaria o
suficiente) fuese una cualidad inmanente a las cosas objeto del
uso jurídico, de manera que la información no
tenía dimensión autónoma entre los problemas
sobre los que se vertía la norma sustantiva. Ello era
natural predominando un derecho de la propiedad para
el cual la esencia de ésta se vinculaba con la cosa
material. La información (como cualquier otra
dimensión inmaterial de los negocios
jurídicos) era sólo algo connotado a ella. Y de
ahí, que la problemática jurídica de la
información quedase reducida al ámbito de las
libertades públicas o al de los valores
patrimoniales.
Ello se explica, por un lado, porque la propia naturaleza de
la información comporta algunos problemas relevantes para
la comprensión jurídica más tradicional de
la propiedad y los intercambios. Una de sus
características principales es su facilidad para
reproducirse sin merma y eso resulta difícilmente
encajable con el supuesto tradicional según el cual la
cesión conlleva el desposeimiento.
Además, la información (y el valor que
puede generar) está casi siempre muy estrechamente
vinculada a su creador, de forma que también resulta
difícil enajenar a éste del control o la
fiscalización de la información que ha creado,
aún cuando haya sido desposeído efectivamente de la
misma.
A pesar de estos problemas, los ordenamientos
jurídicos más avanzados iniciaron desde hace
tiempo lo que
podríamos denominar la definición y posterior
protección de bienes
jurídicos de caracter inmaterial o informacional, como
sucedió en el caso de los fondos de comercio,
patentes, clientelas, marcas o derechos de
autor; pero ello no permite afirmar, sin embargo, que la
información llegue a considerarse como una
problemática autónoma que merezca una atención específica.
Por otro lado, las infraestructuras de mediación
necesarias para que la información resultase ser un
fenómeno social y económicamente trascendente no se
desarrollaron sino hasta hace bien poco tiempo. En consecuencia,
la circulación de informaciones (o, en términos
generales, de contenidos inmateriales) no era algo realmente
significativo para el conjunto de problemas relativos al
intercambio o a la propiedad de los recursos.
En la actualidad, sin embargo, la información es
un fenómeno que presenta connotaciones mucho más
plurales y diversas, con mucha mayor trascendencia y con una
mayor capacidad de diseminación en todo el conjunto de
relaciones sociales.
Disponer, por ejemplo, de lo que ahora denominamos
"información privilegiada" a la hora de participar en
negocios ha existido siempre. Pero hasta muy recientemente, el
problema de su regulación sólo se centraba en
cómo proteger la seguridad en los
negocios o la intimidad de las personas o sociedades.
Hoy día, cuando el jurista se enfrenta a este problema se
encuentra con un auténtico mercado en donde
la circulación de información (privilegiada o no)
se realiza en condiciones muy semejantes a las propias de otros
productos o
servicios
mercantiles. Por lo tanto, ya no se trata tan sólo de
proteger derechos
personales o principios
generales como el de igualdad entre
las partes o el de la necesaria confianza, sino que es preciso
contemplar éstos problemas cómo auténticos
procesos de
asignación de recursos muy valiosos y que constituyen
también fuentes muy
estimables de plusvalías.
Hace unas décadas, los comentarios sobre la
marcha de empresas o sobre
cotizaciones de bolsa de un periodista especializado
influían en un ámbito tan reducido de personas o a
mercados tan
pequeños que era difícil pensar que de ello
pudieran derivarse situaciones susceptibles de ser consideradas
socialmente como antijurídicas. Actualmente, se pueden
contar por docenas los casos que han dado lugar a sentencias por
daños o responsabilidad de diferente tipo como
consecuencia de esas actividades.
Hace unos años, los sistemas de
responsabilidad establecidos sobre el principio de la
previsión necesaria o posible (es decir de
disposición de información) no tenían apenas
más horizonte que el del sentido común que
deberían guardar los agentes. En la actualidad, la mayor,
más fácil y menos costosa obtención de la
información permiten que la previsión y el
conocimiento (información acumulada) reduzcan los
límites
objetivos de
la incertidumbre y que la responsabilidad tenga dimensiones
completamente diferentes y más fácilmente
evaluables.
La intimidad humana, su inviolabilidad, están hoy
expuestas a amenazas que hasta hace poco no podían ser
adivinados más que por los novelistas o los
soñadores. Pero estas amenazas proceden de
auténticas industrias que
mueven cantidades ingentes de recursos financieros y cuya
estabilidad está estrechamente unida a la todo el sistema
económico.
Estos ejemplos no son sino la expresión de que la
información ha comenzado a jugar un papel completamente
diferente en nuestras sociedades y al que los ordenamientos
jurídicos, con desigual eficacia hasta el
momento, tuvieron que hacer frente.
Ahora bien, puesto que la característica
principal de este nuevo papel de la información surge de
su naturaleza como objeto de intercambio, será preciso que
las normas
jurídicas contemplen la regulación de los nuevos
fenómenos de la información a la luz de lo que ya
va siendo conocida como "economía de la
información". De hecho, como reconoció diez
años atrás el entonces Ministro de Industria
francés, André Giraud, el problema del Derecho en
relación con estos fenómenos radica precisamente en
la "inexistencia de una infraestructura jurídica capaz de
asegurar la mutación hacia la economía de la
información".
Señalar los problemas más importantes que,
en mi opinión, comporta el diseño
de esa "infraestructura" y proporcionar algunas sugerencias para
la reflexión, es lo que se pretende exponer de forma
sumaria a continuación.
La nueva dimensión económica y social de
la información
A veces se dice, entiendo que no con total acierto, que
la característica principal de las sociedades más
desarrolladas es que en ellas la información ha llegado a
ser el recurso más valioso y de ahí que incluso se
haya popularizado la expresión de "sociedad de la
información".
No me parece difícil demostrar que la
información ha sido extraordinariamente valiosa en
cualquier sociedad y en cualquier momento de la historia. En todas ellas,
disponer de la mayor información ha sido la clave de los
movimientos sociales y el resorte que ha permitido realizar los
cambios en las relaciones sociales, políticas
o económicas
Lo que más bien distingue hoy día a
nuestras sociedades es que se han desarrollado potentes
infraestructuras capaces de generar más y más
variada información, de almacenar mayores cantidades de
datos, de
tratarlos de forma más rápida y eficiente y, sobre
todo, de transmitirla de manera potencialmente
generalizada.
Eso ha permitido que la información pueda estar
siendo utilizada como un recurso adquirible sin que sea necesaria
una inversión propia y previa para obtenerla
-lo que, añadido a su menor coste, facilita e incentiva su
incorporación a los procesos productivos-; que pueda ser
acumulada como inversión productiva rentable; que pueda
ser transmitida (intercambiada) con beneficio y, en consecuencia,
que pueda ser considerada como un valor añadido
más.
Dicho en otros términos, sucede que hoy
día la información es una mercancía
más. Que puede ser, y de hecho lo es, comprada y vendida
en mercados o en cualesquiera otros sistemas específicos
de asignación.
Al igual que actualmente es posible leer lo que
está escrito en un libro u oir la
música de
un disco (consumir una determinada información) sin
necesidad, no ya de comprarlos, sino tan siquiera de tenerlos en
las manos, también es posible acceder, almacenar o
transmitir información sin que esta se encuentre
sustanciada en otras mercancías tradicionales o
materiales. La información, en tanto que mercancía,
se desprende, por lo tanto, de su "embalaje", que sólo
resulta ser algo instrumental respecto a ella.
Esta es, precisamente, la característica
fundamental de las sociedades modernas. No el mayor valor de la
información, sino su capacidad de ser objeto de cambio
generalizado. Su carácter mercantil. La información
ya no es una simple connotación añadida del
tráfico comercial, sino un objeto mismo del
comercio.
Naturalmente, hablar de la información como
mercancía obliga a señalar una serie de
singularidades que le son propias (aunque no
exclusivas).
En primer lugar, la información se presenta como
mercancía bajo formas extraordinariamente variadas. En
puridad, me parece que decir que, en las condiciones actuales, la
información es una mercancía es menos riguroso que
afirmar que la información es una categoría de
mercancías; y de ahí que más bien deba
hablarse de "mercancías informacionales". Es posible y
útil generalizar, como se suele hacer en el
análisis económico tradicional, considerando, por
ejemplo, "la información del consumidor sobre
precios y
calidades". Bajo esta expresión, sin embargo, se pueden
descubrir una variedad enorme de fórmulas de generar,
transmitir o utilizar la información: publicidad,
marketing,
diseño, medios de
comunicación, etc.
Es corriente distinguir tres grandes formas de estas
mercancías: la información que se presenta como
bien de consumo (con
contenido semántico directamente inteligible para quien la
percibe y orientada hacia el conocimiento o
la toma de decisiones), como bienes intermedios (dirigidas a
complejos hombre-máquina que operan sobre la
información a fin de obtener el saber o mensaje y
circulando en forma de flujo de datos) y como bienes de equipo
(presentadas como series de "módulos" de instrucciones
elementales ordenadas y escritas en programas
ejecutables). Cada una de ellas comporta no sólo
expresiones distintas del fenómeno de la
información, sino también lo que es más
significativo para el análisis económico: variedad
de mercados, de estrategias
productivas y de ventas y,
consecuentemente, de condiciones para alcanzar la
satisfacción de las expectativas de los agentes
económicos.
En segundo lugar, estas nuevas mercancías
están sujetas a regímenes de apropiabilidad de muy
difícil encaje en nuestra comprensión tradicional
de los derechos de propiedad. En unos casos, la
información no admite inspección previa, puesto que
una vez que es conocida puede no ser ya demandada ("en materia de
información nueva, el cliente no puede
jamás saber lo que compra", dice Madec); en otras, es
imposible establecer mecanismos de exclusión, o
ésta sólo puede alcanzarse de forma relativa, a
costa de perder eficiencia
económica y mediante mecanismos muy costosos. Otras veces,
es posible la apropiabilidad de la información (acceso a
una base de datos)
pero es difícil discernir el régimen de propiedad
de los datos que la conforman (qué puede hacer y
qué no -qué derechos de apropiación le son
reconocidos- con los datos de mi tarjeta de crédito
la empresa que
los incorporase a una base de datos).
En tercer lugar, existe una gran dificultad para
determinar el precio de la
información. Existe una gran coincidencia en afirmar que
hoy día la información es objeto de intercambio.
Pero, cómo se forma su precio?. Es difícil
determinar la cantidad de información (el concepto de "bit"
utilizado en Teoría
de la Información no parece ser muy aplicable al
análisis económico) o el propio valor previo que ha
sido preciso incorporar para obtenerlo. Los criterios
convencionales de costes e ingresos
marginales pueden permitir una aproximación formal a este
problema pero, con toda seguridad, no permiten establecer
conclusiones realistas sobre la naturaleza concreta de los
intercambios de información que se realizan en nuestras
economías.
Por último, la información es un
fenómeno de gran ubicuidad en los sistemas productivos.
Eso hace difícil determinar las circunstancias concretas
del intercambio, el entorno mismo del mercado y su morfología.
Como es sabido, estas características (algunas de
las cuales también afectan a otras muchas
mercancías) son los prototipos de las condiciones que dan
lugar a imperfecciones o "fallos" del mercado. Como tales han
sido estudiadas ampliamente por el análisis
económico (seguramente sin la perspectiva más
omnicomprensiva que requiere la coincidencia de todas ellas en el
caso de la información) y no es mi pretensión
detenerme aquí sobre ello.
Me interesa resaltar que esas caracterísitcas
implican, como dice A. MADEC, que "los mercados de
información no son ni pueden ser espontáneamente
competitivos" y que ello obliga a que sea inevitable una
determinada intervención del Derecho sobre el mercado, si
no se desean soluciones de
provisión ineficientes. Y que tan necesaria como la propia
intervención es que la comprensión que realice el
Derecho de estos problemas parta del reconocimiento de la
información como una mercancía y de los procesos de
información en general como procesos de
intercambio.
Algunos problemas jurídicos de la
información y las nuevas
tecnologías
En una crónica sumaria, las nuevas cuestiones
más relevantes que se vienen planteando los juristas y los
organismos internacionales podrían resumirse en las
siguientes.
Protección de la vida
privada.
La multiplicación de bases de datos y,
consecuentemente, de informaciones recogidas de diferentes
fuentes sobre las actividades de todo tipo de los ciudadanos es
una primera cuestión a plantear.
Frente a lo que se ha llegado a calificar como
"hemorragia de informaciones de carácter personal", dentro
y fuera de las fronteras nacionales, es preciso plantearse y
resolver diferentes problemas; pero la solución que se
alcance no sólo es relevante como garantía de los
derechos personales sino que afectará también a las
condiciones generales de intercambio en nuestras
economías, tanto por la propia magnitud de los mercados en
donde se intercambia información, como por su gran
influencia sobre otros sectores de la vida
económica.
Por una parte, deben establecerse las condiciones y
posibilidades de acceso a los datos de origen, las condiciones de
uso de las propias bases de datos, así como los
límites posibles o deseados a la libertad de
circulación de aquellos, sobre todo a nivel
internacional.
La primera cuestión ha puesto sobre el tapete la
necesidad de definir lo más rigurosamente posible el bien
jurídico que se trata de salvaguardar teniendo en cuenta
que gracias a las nuevas
tecnologías es posible utilizar los datos de forma
más versátil y productiva: los listados
telefónicos, profesionales, curricula, etc. suelen estar
disponibles, cada uno, de forma general y suelen ser
públicos. La información que es posible obtener
explotando todos ellos de forma conjunta constituye una nueva
mercancía sobre la cual hay que definir la propiedad, las
condiciones de uso y/o abuso y de publicitación. Y de todo
ello se derivan diferentes condiciones de apropiación de
los beneficios que, con toda seguridad, proporcionará su
explotación.
La segunda cuestión, la necesidad de regular la
circulación de los datos o informaciones para proteger la
intimidad, puede ser abordada desde muy diferentes perspectivas,
tal y como ha sucedido con diferentes ordenamientos: en
qué medida afecta sólo a las personas
físicas y no a las jurídicas; hasta qué
punto datos recogidos por el sector
público, por ejemplo, pueden pasar a ser de uso
privado en procesos de desreglamentación; cómo
resolver los eventuales litigios cuando se trata de datos
"transfronteras" o cómo evitar, en este caso, que bajo una
pretendida tutela de los
intereses personales de los nacionales no se oculte un falso
proteccionismo que redunde en la limitación de las
normativas generales que tratan de favorecer el libre
comercio.
Una necesaria nueva
formulación de la "libertad de
información".
El nuevo papel de la información y su cada vez
mayor versatilidad como elemento determinante de los intercambios
ha dado lugar a que aparezcan nuevas demandas sociales y nuevas
exigencias de cara a disminuir la incertidumbre y aumentar el
conocimiento sobre las condiciones de intercambio que mejor
satisfacen las necesidades humanas. El consumidor moderno, por
ejemplo, no se limita (o no tiene por qué limitarse o ser
limitado) tan sólo a demandar información sobre el
precio y la calidad,
entendida ésta de forma genérica; quiere conocer
también qué consume, e incluso por qué,
qué efectos tiene su consumo sobre el medio
ambiente, sobre su salud o sobre sus
hábitos de consumo. Igualmente, los ciudadanos disponen de
mayores posibilidades de acceso a datos e informaciones
públicas de todo tipo y se multiplican, por esas razones,
los intercambios de información a nivel
internacional.
De ahí, que haya sido preciso regular desde
instituciones
como el "ombudsman", hasta las exigencias de información
sobre los productos pasando por la accesibilidad a datos
oficiales, la mayor exigencia de respuestas administrativas o la
homogeneización de las legislaciones internacionales (es
anecdótico el caso de un investigador noruego que fue
condenado por utilizar información militar considerada
secreta en su país pero que había obtenido de
acuerdo con la legislación que regula el acceso a las
bases de datos norteamericanas).
Igualmente, la multiplicación de los flujos de
información a través de las fronteras nacionales ha
puesto sobre el tapete desde problemas de soberanía hasta fiscales o de control de
las empresas transnacionales, puesto que el valor de las
informaciones es inconmensurablemente mayor que el de sus
embalajes o soportes (que suele ser el que se contabilizan en las
cuentas
nacionales o en los registros de
Aduana) y
porque las nuevas tecnologías permiten todo tipo de
transferencias destinadas tanto a eludir las cargas fiscales como
a modificar aparentemente la ubicación o la naturaleza
real de las actividades productivas.
Estos problemas llevan a la reglamentación de los
intercambios, a establecer baterías normativas de mayor o
menor alcance pero que, en cualquier caso, significan establecer
restricciones a mercados que movilizan tan alto volumen de
recursos como influencia en el status quo de mercado. Y estas
actuaciones no siempre son neutrales, ni desde el punto de vista
de la eficiencia, ni desde la perspectiva del desigual disfrute
de los recursos que evidencian los mercados.
Abordar jurídicamente la "libertad de
información" -tanto en lo que ésta tiene que ver
con aspectos políticos, culturales o ideológicos
como con relaciones económicas o comerciales- equivale
necesariamente a plantearse la cuestión de las
asimetrías, es decir, el desigual acceso y disponibilidad
de información por los agentes sociales y
económicos. Pero estos problemas, como
señalaré a continuación, tienen mucho que
ver con el planteamiento que tradicionalmente realiza la ciencia
económica sobre los sistemas y fórmulas de
provisión de recursos, sobre su eficiencia y sobre su
influencia sobre las funciones
individuales y colectivas de bienestar.
La delincuencia
"cableada"
Como han puesto de manifiesto multitud de informes y la
vida diaria las nuevas tecnologías han permitido no
sólo el uso más eficaz y productivo de la
información y el conocimiento. También proporcionan
nuevas posibilidades de utilizar la tecnología y la
propia información con daño.
Independientemente de que las nuevas tecnologías
pueden perfeccionar la comisión de delitos
tradicionales (fraude,
manipulación de datos o precios,…), al socaire de su
implantación generalizada han ido apareciendo nuevos
quebrantamientos de las condiciones de buena fé y
confianza en que deben basarse, sobre todo, las relaciones
comerciales: el acceso ilegítimo a fuentes de
información, la violación de secretos cuya
custodia resulta más difícil cuando se dispone de
los modernos procedimientos
tecnológicos, la utilización de información
privilegiada, o el acceso desigual a la misma que procura
ventajas estratégicas cuando ello se realiza
ilegítimamente, han requerido respuestas novedosas de los
ordenamientos legales así como importantes modificaciones
en la consideración de algunos ilícitos
tradicionales, nuevos mecanismos de prevención y nuevas
fórmulas de represión de esas conductas.
Ello comporta un importante debate
dogmático tendente a la correcta definición del
bien jurídico protegido (ante la información
privilegiada en relación con operaciones de
bolsa, debe protegerse la "transparencia del mercado de
valores" o, como han señalado otros sectores de la
doctrina, el "correcto funcionamiento del mercado" o la "honestidad que
debe presidir las relaciones mercantiles". El economista, con
toda seguridad, sería capaz de encontrar matices
importantes entre estas posiciones). Igualmente, deben
tipificarse claramente las conductas ilícitas considerando
que no existe un consenso general acerca de la posible
antijuricidad de todas ellas).
Tampoco es fácil abordar legalmente de forma
lineal los problemas de responsabilidad derivados de la
asimetría en el acceso o disposición de la
información, si se tiene en cuenta que la
asignación de derechos no es necesariamente neutral frente
a los diferentes objetivos que persiga el sistema de
asignación establecido.
La consideración jurídica de las
asimetrías en la información requiere un punto de
vista quizá algo alejado de la formulación
tradicional acerca de las condiciones en que deben formalizarse
los contratos y
obligaciones.
Como es sabido, la asimetría puede dar lugar incluso a que
no se realicen intercambios de mercado (caso de los mercados de
"limones"). Pero cabe también pensar que sin
asimetrías tampoco se podrían realizar otro tipo de
intercambios (cual sería la dinámica de una Bolsa de Valores
con información perfecta y gratuita?. La conocida tesis de
Manne, vendría a despreciar el efecto negativo de la
asimetría: en un mercado en el que se intercambia
información, la inversión se realiza tras asumir el
riesgo de que
la otra parte esté mejor informada).
El derecho privado, especialmente en el ámbito de
los contratos y de la responsabilidad, está llamado
también a encontrar fórmulas que remedien la
pérdida de confianza, las situaciones de inseguridad
sobre condiciones contractuales derivadas de la
información imperfecta o la llamada responsabilidad
extracontractual (por información suministrada o puesta a
disposición de un tercero con el que no existe
relación contractual) que puede resultar hoy una
práctica corriente gracias a la proliferación de
bases de datos y a la multiplicidad de redes informáticas de
almacenamiento y
transmisión de datos.
Al final una vieja
cuestión: la concurrencia y/o el
mercado
Incluso después de tan sumarios planteamientos se
podría detectar que las sugerencias de análisis
más relevantes vienen a coincidir con asuntos que no por
carentes de novedad dejan de ser actuales en el análisis
económico.
De forma sintética, podrían resumirse en
tres las cuestiones que plantea la asunción por los
sistemas jurídicos de los modernos fenómenos de la
información, tal y como han quedado expuestos.
a) Definición de derechos de
apropiación.
En términos generales, para que los intercambios
de información y la contribución de la
información a los intercambios sea lo más eficiente
posible, o simplemente para que en lugar de frenarlos los
impulsen, es necesario que se establezca rigurosamente qué
puede hacerse y qué no, cuáles son los
límites del uso de la información, quiénes y
en qué circunstancias pueden hacerla suya para el
intercambio (quién puede usar una
información?, en qué condiciones puede
obtenerse renta de su explotación?, quién
puede o no cambiar su forma?…)
Como se señaló, no será
fácil hacerlo sin tomar en consideración la
variedad de mercancías informacionales y, sobre todo, si
no se establecen previamente los objetivos que persigue el
sistema de asignación y de intercambio.
Hay que preguntarse si la desigual dotación
originaria de derechos, y la distribución asímismo desigual que
proporcionará un sistema de libertad de cambio en el
mercado que se establezca sobre aquella, es el resultado
efectivamente deseado por la sociedad y el que proporciona un
mayor grado de bienestar y eficiencia. Si es aceptable un
mecanismo de mercado necesariamente imperfecto, con tendencia la
oligopolización y a la asimetría, o si, por el
contrario, la trascendencia social de la información y el
objetivo de
una participación más igualitaria en el intercambio
y en el disfrute de sus resultados no deben hacer pensar en una
asignación de derechos de apropiación que parta de
considerar a la información como recurso de acceso y
disfrute colectivos; es decir, que impida la existencia de
asimetrías en el acceso y uso de la información. O,
incluso, algo más: que la asignación se haga de
forma equitativa y de acuerdo con algún criterio de
justicia,
aceptando que el denostado "yugo igualitarista" pueda
proporcionar soluciones, quizá con menor eficiencia "de
mercado" pero más aceptables moralmente (si se acepta,
como diría Calabresi, que lo que hace el mercado, en estos
casos, es poner precio a lo que para nosotros tiene un valor
ilimitado).
b) Reducción de los costes de
transacción.
Puesto que los intercambios presuponen y requieren el
conocimiento por los agentes de las condiciones en que aquel se
lleva a cabo, para favorecerlos es preciso reducir los costes que
lleva consigo disponer de esa información (y que junto a
los de coordinación componen los costes de
transacción). Sin embargo, la cuestión quizá
no radique tanto en tratar, simplemente, de reducir los costes
como en identificar claramente todos aquellos en los que se
incurre y establecer mecanismos de evaluación
que satisfagan un criterio de bienestar previamente definido. El
mecanismo de libre mercado -en el sentido más riguroso del
término- requiere la mayor reducción posible de
éstos costes pero ello puede ocasionar, curiosamente, que
no se provea toda la información posible que
requeriría un mercado perfecto de la información
(las regulaciones que obligan a los productores a revelar de
forma explícita y efectiva las características y
cualidades de las mercancías que ofrecen -piénsese
por ejemplo en los mercados de alimentos con
conservantes o de productos con componentes radioactivos-
comportan mayores costes de transacción y pueden ser
consideradas ineficientes. Pero en su ausencia, se estaría
produciendo una provisión subóptima del bien
información).
c) Garantizar la concurrencia.
En definitiva, los problemas que la información
plantea al Derecho se resumen en que éste se enfrenta
diversas alternativas: encontrar fórmulas que garanticen
que los agentes puedan hacer uso de éste recurso de manera
que sea posible satisfacer las condiciones de igualdad y
confianza que son precisas para realizar intercambios en
condiciones de concurrencia efectiva, supliendo al mercado cuando
éste por su caracter imperfecto no es capaz de autogenerar
soluciones de provisión de ésta naturaleza, o
refrendar su funcionamiento aunque sus puntos de partida y de
llegada sean una asignación asimétrica y desigual
de los derechos de apropiación; en definitiva, que puede
tratar de modificar o simplemente de reproducir los resultados
del mercado, aún cuando éstos se reputen
indeseables.
La cuestión estriba en que enfrentarse a estas
disyuntivas requiere, como ya se ha dicho, una
formulación, o una elección colectiva previa acerca
del tipo de bienestar que es deseado y una opción, sobre
todo, acerca del haz de derechos que, a la postre, se quiere
salvaguardar de forma preferente.
Desgraciadamente, está mal visto que los
economistas se pronuncien sobre estas cuestiones primarias.
Salvo, claro está, que se desee entrar a formar parte,
parafraseando a Stigler, de los colectivos de "moralistas y
predicadores".
Juan Torres López