El testamento según nuestro
Código
Civil Peruano
- Antecedentes en la época
antigua - Doctrina de los
testamentos - Fundamento del
testamento - Tipos de testamentos en materia
civil - Contenido del
testamento - Clases de
testamentos - Beneficios del
testamento - Formalidades y
aplicación del testamento - Revocación de los
testamentos - El
testamento más frecuente: "del uno para el otro, y
después para los hijos" - Testamentos y
herencia - Trámites para
suplir la falta de testamento - Modelos
de testamento - Acta de
entrega del testamento cerrado al Notario - Acta
notarial haciendo constar la existencia del testamento
cerrado - Acta
de protocolización de un testamento
ológrafo - Testamento en
Escritura Pública - Formas
excepcionales de los testamentos comunes - Normas
legales que regulan los testamentos - Ley del
Notariado decreto ley n° 26002 - Ley de
Competencia Notarial en asuntos no
contenciosos
ANTECEDENTES DEL
TESTAMENTO
En principio en Roma no se
admitió la sucesión testamentaria para evitar
que ello trastornase económicamente a la familia
del causante. Tampoco existió en los pueblos
anteriores. Recién aparece en la Ley de las
XII Tablas, y desde ese momento el derecho de testar ha sido
admitido con mayores o menores limitaciones según las
épocas y los países.La muerte
está concebida para dejar huella en los vivos y por lo
tanto todo lo que refiere a los entierros romanos
serán actos públicos, pensados y meditados
previamente.Un romano no moría sin más, eso
sería demasiado simple, porque ante todo un romano era
un ciudadano, formaba parte de un conjunto, de una sociedad,
o de un estatus, por ello cada uno de ellos fueran esclavos o
aristócratas, dejaba como legado un
testamento.Estos rollos eran entregados a las vestales, y
éstas los colocaban en cuadrículas
estanterías donde eran clasificados previamente, ellas
eran las encargadas de custodiarlos y entregarlos cuando eran
requeridos, algunos constaban de escuetos contenidos sobre
todo cuando el fallecido no tenía demasiadas
posesiones, otros en cambio
constituyen auténticas joyas no sólo por los
comentarios personales sinó por la extensión de
las riquezas.El testamento, una vez se constataba el
fallecimiento, era leído en un acto público y
popular, mayor cuánto aumentaba la importancia del
fallecido, en éste no sólo se dejaba constancia
del legado material sinó que en muchas ocasiones el
difunto dejaba patente opiniones personales sobre amigos,
allegados, parientes, e incluso del mismísimo
César, haciéndo publico su malestar o
alegría con grandes alabanzas o mayores insultos, todo
ello reportó grandes risotadas o grandes desprecios
dejando en una situación incómoda a
supuestos amigos del fallecido, ya que éste no se
privaba de hacer revelaciones públicas.Paralelamente a la lectura
de las opiniones expresadas por el difunto sobre su vida,
había también la lectura
pública del legado material que este entregaba. Un
ciudadano de bien dejaba la herencia
repartida entre sus familia,
amigos, y una parte a sus esclavos que podían ser
cantidades de dinero o
bien, si había suerte la manumisión del mismo,
o lo que es lo mismo, el señor liberaba al esclavo que
le había servido fielmente durante
años.Así mismo, también era una costumbre
romana el nombrar a una serie de personas alternativas o de
reserva, que eran los encargados de recibir una parte de la
herencia si alguno de los beneficiarios renunciaba a la
herencia del difunto.La celebración del entierro constituye un
acto participativo con toda la ciudad, el difunto era
trasladado por las calles de la urbs, tras éste le
seguía toda una comitiva, por un lado la familia y
allegados y por otra personal
pagado, gente como las plañideras, que hasta hace muy
poco eran también parte de los entierros en nuestro
país, se encargaban de cubrir de tragedia la comitiva,
por otro lado las fasces que no eran sinó
representaciones gráficas de la vida o los momentos
representativos o árboles genealógicos del difunto
también seguian el féretro hasta el
cementerio.También era una costumbre extendida la
realización de un discurso
por parte de algún miembro destacado, para dejar
patente la influencia del fallecido y las aptitudes de
éste con su entorno familiar y social. Después
de la incineración del cuerpo, los restos eran
trasladados al sepulcro, los cementerios romanos estaban
justo a las afueras de la ciudad, cuando se traspasaba la
puerta de la urbe, las hileras de tumbas se alzaban a cada
lado del camino y sus lápidas estaban llenas de
epitafios inusuales en nuestros tiempos pués no hacen
referencia a contenidos religiosos sinó a
auténticos párrafos de la vida, algunos de
ellos llegando a ser de alguna manera moralistas o
explicativos de la causa de la
muerte,Éstos están hechos para ser
leídos por el viajante, se conoce la afición de
algunos romanos a ir a los cementerios a leer los epitafios
de sus conciudadanos difuntos, porqué así es la
vida romana, todo de cara a la galería, todo para
dejar constancia del paso por la vida.Los arqueólogos han hallado cerca de 100.000
epitafios, destaco por ejemplo este en el que se puede
leer:" No os fiéis de los médicos, ellos
son los que me han matado" o este otro "Yo por mi parte nunca
seguí los consejos de un filósofo"Algunos de ellos, tan variados como lápidas
hay, hacen referencia al malestar con un esclavo, u otro al
que el difunto deja constancia de que ha desheredado a su
hija, todo tiene cabida: enfrentamientos familiares,
pensamientos políticos, etc…,Respecto a la decoración de los
sarcófagos y sus elementos, debemos reseñar que
la gran mayoría estaban grabados con hermosos dibujos de
barcos, carreras de caballos, o simbolismos referentes no a
la Muerte, al Infierno o al Averno sinó al disfrute de
la propia vida, en algunas ocasiones se han encontrados
grabados del Dios Baco en referencia a su condición de
Dios del más allá pero no por un sentimiento
religioso como en tiempos de apogeo cristiano, de la calidad de
muerto se resalta la vida no la muerte.El día de difuntos romano que nosotros
celebramos el 1 de Noviembre para ellos discurría
entre los días 13 y 21 de Febrero, entre estas fechas
el romano que había perdido a un amigo o familiar
recorría el cementerio dejando sobre las tumbas
figuras de terracota, lamparillas y frascos de vidrio, no
era costumbre poner flores tal y como hacemos en la
actualidad puesto que para una mente tan racional como la
romana no cabía sentido a incluir las flores a
quién no puede olerlas o sentirlas.Así pues, debemos acabar diciendo que a pesar
de la contradicción personal que podemos tener al
entender el acto romano como irreverente, debemos pensar que
la racionalidad de sus hechos se ajusta más a la
realidad de una sociedad hecha por y para el hombre
y que no deja lugar a divinidades o dioses.ANTECEDENTES EN LA EDAD MEDIA
Es testamento se convierte, para la mentalidad del
hombre
medieval, en un auténtico pasaporte para la vida
eterna, aunque es bien consciente de que ese documento tiene
que ir acompañado de las buenas obras y completado por
los correspondientes sufragios.Las causas para que un hombre se decida a redactar
su testamento se pueden dividir en dos planos; el natural y
el sobrenatural. Es decir, la transmisión de bienes
temporales, y la conciencia
de la necesidad de presentarse libre de acusaciones ante el
juicio divino.Lo habitual era que se testara cuando la enfermedad
causase los primeros indicios, aunque su redacción podía hacerse en
cualquier momento.Los meses de calor,
correspondientes al periodo entre abril y octubre, era la
época de mayor número de testamentos debido al
aumento de las fiebres y las pestes. Era necesario no
retrasar excesivamente el momento de la redacción del
testamento porque éste tenía que redactarse en
plenas condiciones psíquicas y morales.El testamento se constituyó, desde los
primeros siglos medievales, en un auténtico seguro de
vida eterna para el testador, siempre y cuando fuera
acompañado de las buenas obras y de un verdadero
arrepentimiento, que las mismas disposiciones del documento
debían acreditar. Era como un pacto que se
establecía entre la Iglesia y
el testador, la cual cubría el ámbito natural y
el sobrenatural.De hecho, en los testamentos bajomedievales se
establece desde el principio una dicotomía bien
característica entre las donaciones terrenas (pago de
deudas pendientes, establecimiento de donaciones a los
familiares, recompensas a los amigos, retribución a
los colegas profesionales) y las espirituales (limosnas de
todo tipo, donaciones a las parroquias, solicitud de
oraciones y, por fin, el confuso mundo del establecimiento y
pago de los sufragios que el testador establece para entrar
en la vida eterna con la mayor brevedad posible).Es en los preámbulos de los testamentos donde
quizá se muestra de
modo más explícito el temor a la muerte y la
conciencia de su proximidad que los ciudadanos bajo
medievales tienen. Allí el testador suele explayarse,
manifestando en algunas ocasiones el estado
de ánimo con el que afronta- de un modo inminente o
no- la muerte natural. En estas cláusulas es donde se
refleja con más hondura la conciencia del hombre
medieval ante la magnitud de lo sobrenatural o la idea de la
fugacidad de la vida.El derecho de disponer voluntariamente de los bienes
para después del fallecimiento, tiene como antecedente
la facultad de disponer entre vivos, y es evidentemente un
atributo de la propiedad,
una manera de manifestarse la libertad
individual, mas exteriorizada cuando más se han
exaltado los derechos
individuales como en la Revolución francesa.CONCEPTO
Etimológicamente se dice que la palabra viene
de Testatio Mentis que quiere decir
Testimonio de la Mente.Para Delia Revoredo, el testamento es el acto
jurídico por el cual el testador puede ordenar su
propia sucesión dentro de los límites que le señala la
ley.Palacios Pimentel nos dice que el testamento es un
acto jurídico unilateral que contiene una
declaración de última voluntad, que el causante
efectúa para suponer de su patrimonio
o de otros asuntos que le atañen, para después
de su muerte.El testamento para Arca y Cervantes
es la declaración de ultima voluntad que hace una
persona
disponiendo de sus bienes y asuntos que le atañen,
para después de su muerte.Asimismo Cabanellas dice que Testamento es la
declaración de voluntad, relativa a los bienes y otras
cuestiones, reconocimientos filiales, nombramientos de
tutores, revelaciones o confesiones disposiciones funeraria.
Acto en que tal manifestación se formula. Documento
donde consta legalmente la voluntad del testador.El testamento, viene a ser un acto jurídico
solemne, ya que su validez está supeditada al
cumplimiento de los requisitos de forma prescritos por ley.
Como esta voluntad testamentaria va a ser conocida y
ejecutoriada cuando el autor del mismo haya fallecido, el
cumplimiento de las formas constituye el único medio
para adquirir certeza de que la ha otorgado con entera
libertad y que constituye la fiel expresión de su
voluntad.- ANTECEDENTES EN
LA EPOCA ANTIGUA - FUNDAMENTO DEL TESTAMENTO
El principio que sirve de fundamento al testamento
es:
EL principio del RESPETO A LA
VOLUNTAD personal del causante.
:, aunque, desde luego, no debe colisionar con la
noción de orden público, siéndole de
aplicación la norma preceptiva del Art. V del
Título Preliminar que, por lo demás, se refleja en
el Art. 686, en cuanto establece que las disposiciones deben
hacerse dentro de los "límites de la ley y con las
formalidades que ésta señala"
En el testamento si dispone a quién debe pasar su
patrimonio, éste pasa al tercero a quien el causante
designó como sucesor, al que instituyó por
testamento, a diferencia de caso en que no hay testamento en que
inevitablemente la mayor parte de la herencia pasa a los
herederos forzosos y sólo la parte de libre
disposición puede ser deferida a la persona designada por
el testador.
La ley defiende pues, la parte que pasa a los herederos
forzosos., el causante tiene libre disposición sobre el
total de los bienes, lo que indica que el Código
concilia el principio de la libre disposición con el de la
herencia deferida por ley, la herencia de libre
disposición limitada en la primera hipótesis con la disposición total
en la segunda, que se defiere únicamente por actos de
voluntad, sucesión testamentaria, que es lo que vamos a
estudiar.
No hay otras formas de deferir la herencia sino por ley
o por testamento; no se le puede deferir por otro acto
jurídico como el contrato por
ejemplo, porque el Código excluye esta posibilidad en el
artículo 1338 cuando dice: "Se prohíbe todo
contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona
que no ha fallecido o cuyo fallecimiento se ignora" [Art. 1405
del C.C. de 1984].
El Código peruano como todos los Códigos
modernos dijimos, concilia los dos principios: el de
la sucesión legal y el de la libre
disposición.
Ahora bien, por un acto de la voluntad del testador, en
nuestros días, se puede deferir la herencia a un tercero.
Anteriormente en el Derecho Romano
sólo existía la herencia legal, basada en
relaciones familiares, pues los vínculos de sangre creaban la
herencia y no se consentía que el causante la diera a otro
que no estuviera relacionado por vínculos de sangre. Pero
más tarde se establece el principio de que debía
respetarse la voluntad del causante y permitir que dispusiera
libremente de sus bienes. Ya desde las Siete Partidas se
consideraban ambos principios, que son los consolidados
también, en el Código Civil peruano.
PRETERICION
Se concilian pues estas dos tesis, en el
sentido de que cuando haya herederos forzosos la mayor parte de
la herencia corresponde a ellos, pudiendo disponer el testador de
la parte libre que queda. Pero en el caso de que habiendo
herederos forzosos, el de cujus dispusiese toda su herencia en
favor de un tercero, a aquéllos les da la ley la acción
de preterición de herencia para revocar el testamento en
la cuota legítima que por ley les corresponde.
De otro lado el Código Civil peruano como todos
los Códigos modernos, concilia dos principios como dejamos
dicho, pero reduciendo los grados de parentesco legal para los
efectos de la herencia, hasta el cuarto grado. En el Derecho
español se
extendía este parentesco hasta el duodécimo grado,
pero hoy sólo rige hasta el cuarto en línea
colateral, es decir, solamente hasta los primos hermanos, pues
más allá se considera como heredera legal a la
Beneficencia Pública.
Esto tiene por objeto que el causante disponga de todo o
parte de la herencia —según los casos— en
favor de terceros; porque el testador puede disponer que un
tercero reciba su herencia como sucesor universal, por ejemplo,
si A no teniendo herederos forzosos ha dispuesto que B, amigo
suyo reciba toda su herencia, en este caso B resulta ser heredero
universal. Pero también por testamento puede concretarse
el testador a disponer de una parte o cosa especificada, es
decir, imponer un legado o manda, porque ya sabemos que la
sucesión es universal o particular.
La sucesión mortis causa es universal, cuando se
llama a una o más personas a suceder en todo el patrimonio
o parte alícuota de la herencia; y es particular, cuando
se defiere una cosa determinada; si por ejemplo, el testador dice
que no teniendo herederos forzosos nombra a P. J. y L, como sus
herederos universales, por testamento, cada uno de éstos
recibiría la tercera parte alícuota de la herencia;
pero si se dice, esta cosa determinada, este objeto, se lo dejo a
Pablo, entonces sobre Pablo recae un legado o manda que es una
sucesión particular, porque el testamento puede referirse
a instituir sucesor universal o particular, herencia
testamentaria o legado, como resulta del artículo 686
[Art. 734 del C.C. de 1984].
Entonces sabemos en qué puede consistir el
testamento, en una disposición mortis causa, de
última voluntad, por la que una persona declara a
quién debe deferirse la herencia total o
universal.
4 TIPOS DE TESTAMENTOS
EN MATERIA
CIVIL
Los testamentos en materia civil se clasifican en dos
grupos:
ordinario y especial.
Dentro del ordinario se encuentran:
1. Testamento Público Abierto.- Es el
que se otorga ante notario público, de conformidad con
las disposiciones de las leyes de la
materia.
2. Testamento Público Cerrado.- Puede
ser escrito por el testador o por otra persona a su
petición. El papel en que esté escrito el
testamento o el sobre que lo contenga, deberá estar
cerrado y sellado, o solicitará que sea cerrado y
sellado en su presencia, y lo exhibirá al Notario ante
testigos.
3. Público Simplificado. (Para el
Distrito Federal, en otras entidades puede denominarse de
diferente manera).- Es aquél en el cual en la misma
escritura de
adquisición de un inmueble destinado o que vaya a
destinarse para vivienda, se establece a los herederos. Esta
disposición se realiza ante Notario
Público.
4. Ológrafo.- Es aquel escrito de
puño y letra del testador. Los testamentos
ológrafos no
producirán efecto si no están depositados ante la
autoridad
competente que disponga la legislación de la
materia.
El especial puede ser:
1. Privado.- Es aquel que se realiza por las
siguientes causas:
* Cuando el testador es atacado de una enfermedad tan
violenta y grave que no le permita acudir ante el Notario
Público a hacer el testamento.
* Cuando no haya Notario Público en la población, o juez que actúe por
receptoría.
* Cuando aunque haya Notario Público o juez en
la población, sea imposible, o por lo menos muy
difícil, que concurran al otorgamiento del testamento;
y.
* Cuando los militares o asimilados del
ejército entren en campaña o se prisioneros de
guerra.
2. Militar.- Se realiza cuando el militar o el
asimilado del Ejército hace su disposición en el
momento de entrar en acción de guerra, o estando herido
sobre el campo de batalla. Bastará con que declare su
voluntad ante dos testigos, o que entregue a los mismos el
pliego cerrado que contenga su última
disposición, firmada de su puño y
letra.
3. Marítimo.- Se realiza por las
personas que se encuentren en alta mar, a bordo de
navíos de la Marina Nacional, sea de guerra o mercantes,
sujetándose a las prescripciones contenidas en las
legislaciones competentes.
4. Espacial.- Se realiza por las personas que
se encuentren a bordo de aeronaves o naves espaciales,
sujetándose a las prescripciones contenidas en las
legislaciones competentes.
5. Hecho en País Extranjero.- Los
testamentos hechos en país extranjero, producirán
efecto en el Distrito Federal cuando hayan sido formulados de
acuerdo con las leyes del país en que se
otorgaron.
Los testamentos en materia social se denominan lista de
sucesores o análogamente testamento agrario.
El derecho moderno no exige, como ocurría en el
derecho romano, que el testamento instituya necesariamente
herederos para hacer valer como tal, el artículo 3710
establece que "el testador puede instituir o dejar de instituir
heredero en su testamento.
Si no instituye heredero, sus disposiciones deben
cumplirse; y en el remanente de sus bienes se sucederá
como se ordena en las sucesiones
intestadas.
El testamento para ser tal al menos debe contener
siempre una disposición patrimonial. Si no contiene
ninguna, o si contiene solamente disposiciones no patrimoniales,
pero de contenido diverso admitido por la ley, no será
testamento ni desde el punto de vista de la sustancia ni de la
forma (en sentido estricto).
Las disposiciones patrimoniales deben comprender todo o
parte de los bienes de quien testa, instituyendo sucesores:
herederos, legatarios particulares o legatarios de
cuota.
Sí del texto
testamentario surge la concurrencia de dos voluntades distintas,
que coinciden en crear, de consuno, una vocación
hereditaria a favor de una persona de existencia visible y de una
persona de existencia ideal, se está en presencia de un
testamento prohibido por la ley (art.3618 del
C.C.)".
1) Testamento ológrafo. Art. 3639:
"el testamento ológrafo para ser válido en
cuanto a sus formas, debe ser escrito todo entero, fechado y
firmado por la mano misma del testador. La falta de alguna de
estas formalidades lo anula en todo su sentido".
No necesita la presencia de testigos ni la
intervención de oficial público, son las
disposiciones de última voluntad. No exige fórmulas
solemnes o sacramentales, pero del contexto del acto debe
resaltar la voluntad inequívoca de testar.
Constituye la forma más simple de testar, ya que
el otorgante puede redactarlo en el momento más
conveniente, y sus previsiones permanecen en secreto. Puede ser
redactado en cualquier idioma. De acuerdo a los artículos
3639 y 3640, no debe haber intervención de extraños
en el acto.
El testamento ológrafo debe ser un acto separado
de otros escritos y en que el testador acostumbra escribir por
expresas que sean con respecto a la disposición de los
bienes, no pueden formar un testamento ológrafo (art.
3648).
2) Testamento por acto público. Es aquel
en el que el testador entrega por escrito o dicta a un escribano
público, en presencia de testigos, sus disposiciones de
última voluntad a efectos de que aquél lo incluya
en el libro de
protocolo.
Se trata de un testamento que, cumplidas las
formalidades específicas (art. 3654 y ss.), consta en
escritura pública y, por lo tanto, las disposiciones en
él contenidas gozan de fe pública no sólo de
quienes intervinieron en su redacción sino también
respecto de terceros. Por ello se ha denominado también
testamento notarial o testamento abierto, por
contraposición al testamento cerrado, ya que su
otorgamiento y contenido se hacen públicos desde el
día del acto.
Toda persona capaz puede, en principio, otorgar
testamento. Se incluyen a los analfabetos pero se excluyen a los
sordos, mudos y sordomudos. La incapacidad del sordo se debe a
que no puede escuchar la lectura del testamento, requisito
ineludible según los términos del art. 3658. En
cuanto a la del mudo, Vélez se limitó a copiar las
disposiciones del derecho francés.
El art. 3654 establece que el testamento "debe ser
hecho ante escribano público y tres testigos residentes en
el lugar".
Sin embargo en los pueblos de campaña y en la
campaña, no habiendo escribano en el distrito de la
municipalidad donde se otorgare el testamento, éste debe
ser hecho, según lo dispuesto en el art. 3655, "ante el
juez de paz del lugar y tres testigos residentes en el
municipio". Si el juez de paz no puede concurrir, el art.
3655 autoriza al testador a hacer el testamento "ante alguno
de los miembros de la municipalidad", también en
presencia de tres testigos.
Por miembros de la municipalidad deben entenderse el
intendente municipal o representantes ante el Consejo
Deliberante, que asumen el carácter de oficial municipal (art.
3690).
El art. 3689 dispone: "Si por causa de peste o
epidemia no se hallare en el pueblo o lazareto, escribano ante el
cual pueda hacerse el testamento por acto público,
podrá hacerse ante un municipal, o ante el jefe del
lazareto, con las demás solemnidades prescritas para los
testamentos por acto público".
El código aeronáutico establece: "El
comandante de la aeronave registrará en los libros
correspondientes los nacimientos, defunciones, matrimonios y
testamentos, ocurridos, celebrados o extendidos a bordo y
remitirá copia auténtica a la autoridad
competente" (art. 85).
El testamento consular está autorizado por el
art. 3636: "Es válido el testamento escrito hecho en
país extranjero, por un argentino, o por un extranjero
domiciliado en el estado, ante
un ministro plenipotenciario del gobierno de la
República, un encargado de negocios, o un
cónsul, y dos testigos argentinos o extranjeros,
domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo
el instrumento el sello de la legación o consulado."
La ley 4.712, al organizar las funciones
consulares, otorga a los cónsules la facultad de autorizar
los mismo actos que en nuestro país se realizan ante
escribanos públicos.
El art. 3637 prevé la protocolización y
seguridad
testamento consular: "El jefe de legación, y a falta de
éste, el cónsul, remitirá una copia del
testamento abierto o de la carátula del cerrado, al
Ministro de Relaciones Exteriores de la República, y
éste, abonando la firma del jefe de la legación o
del cónsul en su caso, lo remitirá al juez del
último domicilio del difunto en la República, para
que lo haga incorporar en los protocolos de un
escribano del mismo domicilio. No conociéndose el
domicilio del testador en la República, el testamento
será remitido por el ministerio de Relaciones Exteriores a
un juez de primera instancia de la capital para
su incorporación en los protocolos de la escribanía
que el mismo juez designe."
"El escribano debe, bajo pena de nulidad del
testamento, designar el lugar en que se otorga, su fecha, el
nombre de los testigos, su residencia y edad, si ha hecho el
testamento, o si sólo ha recibido por escrito las
disposiciones".
El testamento debe ser leído por el escribano en
presencia de los testigos, que deben verlo. De dicha lectura debe
dejarse constancia de que fue hecha al testador en presencia de
los testigos. Debe ser firmado por el testador, el escribano y
los testigos. Se admite la firma a ruego, si el testador no
supiese firmar. En tal caso, puede firmar otra persona o uno de
los testigos, en este último supuesto al menos dos
testigos deben saber firmar. El escribano debe expresar esta
circunstancia.
3) Testamento cerrado. Es el que el testador
presenta al escribano en pliego cerrado, en presencia de
testigos, manifestando que éste contiene su testamento,
redactándose en su cubierta un acta que hace constar esa
expresión. Constituye un instrumento público. Es
también llamado místico, es también secreto
ya que la voluntad del testador se encierra bajo la cubierta que
ha de abrirse a su muerte.
En cuanto a la capacidad para otorgar el testamento
cerrado, existen ciertas limitaciones. Es necesario que el
testador sepa leer y que tenga la plena seguridad de que el
contenido del pliego constituye su genuina voluntad.
El sordo puede otorgar testamento cerrado. El ciego,
siempre y cuando lea y se redacte en escritura Braile. En cuanto
a los mudos, el art. 3668 dispone: "El que sepa escribir aunque
no pueda hablar, puede otorgar testamento cerrado". En este
supuesto, su incapacidad la reemplaza con la aptitud de escribir,
debiendo redactar el testamento de puño y letra como lo
establece el precepto mentado.
El pliego interior debe contener la escritura y la
firma. El escrito puede no ser de puño y letra, salvo el
caso del otorgante mudo, ya mencionado. No se requiere la fecha,
ya que se tomará válida para todos los efectos la
del acta notarial que se extenderá en la cubierta. Este se
entrega a un escribano público en presencia de cinco
testigos residentes en el lugar, expresando que lo contenido en
aquél pliego es su testamento.
El acta que se extiende sobre la cubierta del sobre o
pliego, será firmado por el testador y por todos los
testigos que puedan hacerlo, y por los que no puedan los otros a
su ruego; pero nunca serán menos de tres los testigos que
firmen por sí.
Si el testador no pudiere hacerlo por alguna causa que
le haya sobrevenido, firmará por él otra persona o
alguno de los testigos. El escribano debe expresar al extender el
acta en la cubierta del testamento, el nombre, apellido y
residencia del testador, de los testigos, y del que hubiere
firmado por el testador, como también el lugar,
día, mes y año en que el acto pasa.
La entrega y suscripción del testamento cerrado
no puede estar interrumpida por ningún otro acto
extraño, a no ser por breves intervalos cuando
algún accidente lo exigiere, que deben ser justificados
por la nota al precepto.
El testamento cerrado puede quedar en poder del
escribano o del testador, ya que no se establece en ninguna
norma. En el caso de que el testador dejase en depósito o
custodia el testamento en poder del escribano, éste
está obligado cuando muera el testador, a ponerlo en
noticias de
las personas interesadas, siendo responsable de los daños
y perjuicios que su omisión les ocasione (art.
3671).
El testamento se entrega ya cerrado al escribano en
presencia de testigos, por lo que el acta no da fe acerca del
contenido del sobre o pliego, sino sólo de las
declaraciones del testador que afirma que dicho sobre o pliego
contiene su testamento. Una vez abierto deberá ser
protocolizado para adquirir el carácter de instrumento
público.
El testamento cerrado que no pudiese valer como tal por
falta de alguna de las solemnidades que debe tener, valdrá
como testamento ológrafo, si estuviere todo él
escrito y firmado por el testador; y, en caso de no estar
fechado, valdrá la fecha del acta labrada contenida en la
cubierta.
4) Testamentos especiales. La ley prevé
formas extraordinarias de testar. Constituyen actos de
emergencia, que se llevan a cabo en condiciones que impiden
cumplir los requisitos corrientes, los que son dispensados por
ese motivo.
Pero cuando han cesado las circunstancias especiales y
transcurrido un término prudencial, el acto carece de
eficacia. Son
actos transitorios, limitados a un período dado, a cuyo
vencimiento caducan.
En nuestro derecho existen dos clases de testamento
especiales: el marítimo y el militar.
a) Testamento militar. En el derecho romano,
los milites gozaban de un fuero particular que les
permitía testar bajo determinadas formas. En el derecho
moderno, el testamento militar no conserva ese carácter, y
sólo se autoriza esa forma testamentaria en caso de guerra
(art. 3672).
Se requiere que el militar integre una expedición
militar, o en una plaza sitiada, o en un cuartel o
guarnición fuera del territorio de la República, y
asimismo, los voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos
militares, el cuerpo de intendencia, los capellanes, los
vivanderos, los hombres de ciencia
agregados a la expedición, y los demás individuos
que van acompañando o sirviendo a dichas personas,
podrán testar ante un oficial que tenga a lo menos el
grado de capitán, o ante un intendente del
ejército, o ante el auditor general y dos
testigos.
Si el testador estuviese enfermo o herido, podrá
testar ante el capellán o médico o cirujano que lo
asista, y, hallándose en un destacamento, ante el oficial
del que depende, aunque sea de grado inferior al de
capitán. El testamento debe designar lugar y fecha en que
se hace. Contempla las hostilidades con el extranjero y guerra
civil.
El testamento militar otorgado en cualquiera de las
circunstancias que autorizan a testar de esta forma, caduca de
pleno derecho si el testador sobrevive después de los
noventa días siguientes a aquel en que hubiesen cesado, a
su respecto, las circunstancias del art. 3672. En caso contrario,
el testamento valdrá como si hubiese sido otorgado en la
forma ordinaria.
b) Testamento marítimo. Es el que se
permite otorgar a bordo de un barco, sea de guerra o mercante
bajo la bandera Argentina , navegue por mar o fluvialmente, y sin
que el embarcado deba pertenecer a su dotación. Debe
otorgarse durante la navegación, ya que no se
reputará hecho en el mar, si en la época que se
otorgó se hallaba el buque en puerto en donde hubiese
cónsul de la República (art. 3685).
En buque de guerra actuará como autorizante el
comandante, en buque mercante, se hará ante el
capitán, su segundo o el piloto. Requiere la presencia de
tres testigos. El testamento será custodiado entre los
papeles más importantes del buque, y se hará
mención de él en el diario de navegación
(art. 3680).
El art. 3681 dispone: "Si el buque, antes de volver a
la República, arribare a un puerto extranjero en que haya
un agente diplomático o un cónsul argentino, el
comandante entregará a este agente un ejemplar del
testamento, y el agente lo remitirá al Ministerio de
Marina, para los efectos que se ha dispuesto respecto al
testamento militar. Si el buque volviese a la República,
lo entregará al capitán del puerto, para que lo
remita a iguales efectos al Ministerio de
Marina.".
Tendrá validez sólo cuando el testador
hubiese fallecido antes de desembarcar o dentro de los noventa
días siguientes al desembarco, el cual no se
considerará el bajar a tierra por
corto tiempo para
reembarcarse en el mismo buque.
• El testamento garantiza que los derechos sobre tu
propiedad se puedan trasmitir en forma ordenada y pacífica
a quien tú lo decidas.
• Mediante el testamento, si lo deseas, puedes
designar al tutor que se hará cargo de tus hijos menores
de edad o incapaces o designar el albacea (representante legal)
que administre los recursos
económicos de ellos hasta su mayoría de
edad.
• Así mismo, a través del testamento
si se requiere, se puede reconocer a los hijos procreados y las
deudas contraídas.
• Protege el patrimonio de la familia al asegurar
que tu propiedad permanece en el seno familiar.
• Se define con precisión quién
heredará los derechos, lo que evita posibles conflictos,
gastos
económicos, pérdida de tiempo y alteraciones en la
tranquilidad familiar.
• El otorgamiento del testamento es ante Notario
Público, quien da fe de la voluntad del testador y en su
momento elabora el aviso testamentario que se registra en el
Archivo
General de Notarías, Registro
Público de la Propiedad o en algún otro archivo
gubernamental que la ley determine. A quién
elegir.
Es difícil elegir a quién heredar el
patrimonio, pero al hacerlo se evitan conflictos futuros a los
seres queridos. Además, tienes la opción de
modificar tu testamento cuando lo desees si cambias de
opinión.
Por orden de preferencia, inscribe a las personas que
deseas heredar tus derechos sobre la propiedad:
• El esposo o esposa.
• La concubina o el concubinario
• Los hijos (descendientes)
• Los padres o abuelos (ascendientes)
• Cualquier otra persona.
FORMALIDADES Y APLICACIÓN DEL
TESTAMENTO
Siguiendo a PALACIO PIMENTEL las formalidades del
testamento en escritura pública
Están enumeradas en el código vigente, en
su art. 696 y que pueden agruparse en:
Preciso es hacer notar que el Notario Público
interviniente no debe ser, con relación al testador,
su pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad (primos
hermanos) o segundo de afinidad (cuñados entre
sí) (Art. 704). Tampoco podrá el Notario
impedido por esta relación parental, autorizar un
testamento cerrado. Ello obedece al propósito de
impedir que una. persona interesada Directa o indirectamente,
como pariente, actúe como Notario Público, en
su propio beneficio quizás o en perjuicio de otros
determinados parientes del testador.A los dos testigos testamentarios les alcanza los
"impedimentos" señalados por el Art. 705 del actual
C.C. esto es, ninguno de los testigos podrán ser
incapaces de otorgar testamento (Véase el
artículo 687, antes mencionado). No pueden ser
testigos, los analfabetos, sordos, mudos o ciegos; esto es,
deben ser "hábiles", corno se dijo
anteriormente.Tampoco pueden actuar como testigos las personas
señaladas en el testamento como herederos, o como
legatarios. Es más, la prohibición se extiende
a los supuestos en que sean instituidos en dicho testamento
como herederos o legatarios; el cónyuge del testigo,
sus ascendientes, sus descendientes o sus hermanos.
Ningún testigo con estos impedimentos podrán
intervenir como tal en un testamento
público.De igual modo, no pueden ser testigos testamentarios
todos quienes tengan con el testador esos mismos
vínculos parentales, anteriormente indicados. Ni el
esposo o esposa del testador puede ser testigo, ni sus hijos,
nietos, bisnietos, padres, hermanos, abuelos, y
bisabuelos.Igualmente están impedidos de ser testigos
testamentarios los acreedores del testador, cuando no pueden
justificar su crédito, sino con la declaración
testamentaria, conforme al inc. 6 del Art. 705, antes
citado.Tampoco pueden ser testigos, dos cónyuges en
un mismo testamento. Igualmente, no puede ser testigo
testamentario, el cónyuge y los parientes del Notario
dentro del 4° grado de consanguinidad y 2° de
afinidad. Tampoco los dependientes del propio Notario
interviniente y aun los dependientes de otros Notarios
públicos.A pesar de los casos de impedimentos previstos
expresamente por el Código, si el testigo
testamentario cuyo impedimento no pudiera ser advertido no
fuera notorio al momento de su intervención en la
facción del testamento, se permite, tenerlo como
testigo hábil, "si la opinión común",
dice el Art. 706, así lo hubiera
considerado.- Unidad del acto.- Esto quiere decir que deben
estar reunidos en un solo acto y, desde el principio hasta el
final: el testador, el Notario y dos testigos testamentarios
hábiles, que supieran leer y escribir. Si la
facción de este testamento público, se
tendrá que dejar constancia de tal hecho y, al
continuarlo, deberán reunirse las mismas personas.
Tratándose de los testigos testamentarios, si uno o
dos no son habidos, serán sustituidos por
otros.- Dictar de viva voz su testamento al Notario
Público para que él lo escriba exactamente; o
b) Alcanzarle al Notario "por escrito". las disposiciones
que desea expresar. (Inc. 2°).
- Dictar de viva voz su testamento al Notario
- Como un otro requisito de validez de todo testamento
por escritura pública está el de que "el
testador exprese por si mismo su voluntad". De acuerdo al
Art. 687 del Código Civil derogado, se entendía
que la manifestación de voluntad del testador
debía ser oral. El art. 696 del Código vigente
de 1984 amplía y, al mismo tiempo aclara, el inciso
segundo del artículo 687 antes mencionado, permitiendo
y dando más libertad al testador, de tomar o escoger
cualquiera dé las dos alternativas siguientes:El Notario debe cuidar de no estar él,
impedido de intervenir, conforme al artículo 704, ya
mencionado antes. Además, que lo haga dentro de su
jurisdicción territorial, probando la identidad
del testador y la libertad con que procede. En cuanto a la
redacción, como toda "Escritura", deberá
constar de Introducción, cuerpo y
conclusión. - Que el Notario escriba el testamento en su Registro. Es
el funcionario que da fe de la manifestación
válida de la última voluntad del testador,
garantizando la realidad y veracidad del acto, lo que es
importante. El testamento no puede ser escrito a
máquina, ni por otra persona que no sea el propio
Notario y de su puño y letra.Si el testador es sordo, será él mismo
quien lo lea y si os ciego o analfabeto, la lectura corre a
cargo del propio Notario y uno de, los testigos que designe
el testador. - Que sea leído clara y distintamente por el
Notarle, el testador y el "testigo testamentario" que
éste elija, a fin de comprobar la correspondencia entre
lo escrito por el Notario y lo que expresó el
testador. - Verificación de la expresión de la
última voluntad del testador. Los incisos 6 y 7 del
Artículo que estamos examinando o sea el 696, contiene
las prescripciones que garantizan que el testamento por
escritura pública trasunte fielmente los deseos y la
voluntad del testador, para lo cual el Fedatario o Notario
interrogará al testador, después de la lectura de
cada cláusula, si lo leído corresponde a lo
dictado o dicho por éste, dejando constancia escrita de
su respuesta, ya sea que contenga su conformidad, u
observaciones o aclaraciones hechas por el testador. Si se
hubiera incurrido en error, éste será
subsanado. - Que el testador, los testigos y el Notario firmen, el
testamento en el mismo acto, en cada una de las páginas
y al final (incisos 4 y 8 del Art. 696). Si el primero no sabe
o no puede firmar, lo hace el testigo que él
designe.
Una vez extendido, debe inscribirse en el Registro de
Testamento del domicilio del testador (Artículos 2039,
incisos 1, 2 y 3; y 2040 del C.C).
Su valor
probatorio es el de un instrumento público que produce fe,
respecto del acto verificado y efectos mientras judicialmente no
se resuelva otra cosa.
1 APLICACIÓN
Por el testamento una persona puede disponer de sus
bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y
ordenar su propia sucesión dentro de los límites de
la ley y con las formalidades que ésta
señale.
Son válidas las disposiciones de carácter
no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se
limite a ellas.
2 SON INCAPACES PARA OTORGAR
TESTAMENTO:
Los menores de edad, salvo el caso previsto en el
artículo 46 del Código Civil
Los comprendidos en los artículos 43, incisos 2 y
3, y 44 incisos 2, 3, 6 y 7 del mismo cuerpo legal.
Los que carecen, de la lucidez mental y de la libertad
necesarias para el otorgamiento de este acto.
El carácter personal y voluntario del acto
testamentario, se manifiesta en que las disposiciones
testamentarias deben ser la expresión directa de la
voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro para
testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un
tercero.
El Testamento por Escritura
Pública
A diferencia del testamento cerrado o el
ológrafo, tiene ventajas evidentes, pues, producido el
fallecimiento del testador adquiere vigencia
inmediata.
El registro de testamentos, será llevado en forma
directa por el Notario, para garantizar la reserva que la ley del
notariado establece para este tipo de acto
jurídico.
El Notario observará estrictamente en el
otorgamiento del testamento por escritura pública y el
cerrado las formalidades prescritas por el Código
Civil.
Se prohibe al Notario informar o manifestar el contenido
o existencia de los testamentos mientras viva el
testador.
El Informe o
manifestación deberá hacerse por el Notario,
sólo con la presentación del acta de
defunción del testador.
El testimonio o boleta del testamento, en vida del
testador, sólo será expedido a solicitud de
éste.
Por ser un acto jurídico formal, el testamento
por escritura pública, requiere para su validez que cumpla
con las formalidades esenciales siguientes:
Que estén reunidos en un solo acto, desde el
principio hasta el fin, el testador, el Notario ante quien se
otorga y dos testigos hábiles
En relación a los testigos, éstos no deben ser
parientes del testador hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad, además que no pueden ser
cónyuges entre sí.
Que el Notario escriba el testamento de su puño y
letra, en su registro de escrituras públicas de
testamentos.
Que el testador exprese por sí mismo su voluntad,
dictando su testamento al Notario o dándole personalmente
por escrito las disposiciones que debe contener.
Que cada una de las páginas del testamento sea
firmada por el testador, los dos testigos y el
Notario.
Que el testamento sea leído clara y distintamente
por el Notario, el testador o el testigo testamentario que
él elija.
Que durante la lectura, al fin de cada cláusula,
se verifique, viendo y oyendo al testador manifestar, que el
contenido en ella, es la fiel expresión de su
voluntad.
Que el Notario deje constancia de las indicaciones que,
luego de la lectura, pueda hacer el testador, y salve cualquier
error en que se hubiera incurrido.
Que el testador, los testigos y el Notario firmen el
testamento en el mismo acto.
Si el testador es ciego o analfabeto, el testamento
deberá leérsele dos veces, una por el Notario y
otra por el testigo testamentario que el testador designe; del
mismo modo si el testador es sordo será leído en
alta voz por él mismo, en el registro del Notario; si el
testador no sabe firmar o no puede hacerlo lo hará a su
ruego el testigo testamentario que él designe; cualquiera
sea el caso se hará mención en el
testamento.
Finalmente, cabe precisar, que el testamento para su
otorgamiento no requiere de minuta, sólo que el testador
le manifieste o entregue personalmente al Notario las
disposiciones de su última voluntad.
El Notario solicitará la inscripción del
testamento en escritura pública al Registro de
Testamentos, mediante parte que contendrá:
La fecha de su otorgamiento,
Las fojas donde corre extendido en el
Registro,
El nombre del Notario
El nombre del testador con sus generales de
ley
Los nombres y generales de ley de los
testigos
Los inmuebles y demás bienes que hubiese
enumerado al otorgar el testamento
La constancia de su suscripción
En caso de revocatoria,
indicará en el parte esta circunstancia.
Testamento Cerrado
Tratándose del testamento cerrado el Notario
transcribirá al Registro de Testamentos, copia literal del
acta transcrita en su registro con indicación de la foja
donde corre.
El testamento cerrado, también requiere el
cumplimiento de ciertas formalidades, tales como:
Que el documento en que ha sido extendido esté
firmado en cada una de sus páginas por el testador,
bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por
él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre
debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que
no pueda ser extraído el testamento sin rotura o
alteración de la cubierta.
Que el testador entregue personalmente al Notario el
referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles,
manifestándole que contiene su testamento.
Si el testador es mudo o está imposibilitado de
hablar, esta manifestación la hará por escrito en
la cubierta.
Que el Notario extienda en la cubierta del testamento un
acta en que conste su otorgamiento por el testador y su
recepción por el Notario, la cual firmarán el
testador, los dos testigos y el Notario, quien la
transcribirá literalmente en un acta en su registro,
firmándola las mismas personas.
Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los
puntos 2 y 3 se efectúen estando reunidos en un solo acto
el testador, los dos testigos y el Notario, quien dará al
testador copia certificada del acta.
El testamento cerrado quedará en poder del
Notario. El testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la
restitución de su testamento cerrado, lo que hará
el Notario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta
en que conste la entrega, la que firmarán el testador, los
dos testigos y el Notario.
Esta restitución produce la revocación del
testamento cerrado, aunque el documento interno puede valer como
testamento ológrafo, siempre y cuando sea redactado por
escrito de puño y letra del testador, fechado y firmado
por el propio testador.
Para que produzca efectos, debe ser protocolizado,
previa comprobación notarial, dentro del plazo
máximo de un año contado desde la muerte del
testador.
3 INSCRIPCIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO Y DE LA
AMPLIACIÓN
Los testamentos cerrados, se inscribirán
inmediatamente después de haberse otorgado; para ello, los
Notarios remitirán al Registro de Testamentos, copia de la
cubierta del testamento cerrado.
En caso de fallecimiento del que otorga un testamento
cerrado, se ampliará su inscripción, cuando su
comprobación o apertura haya sido realizada por el Notario
y mandado protocolizar. El parte será expedido por el
Notario en cuyo oficio se hizo la
protocolización.
REVOCACION Y CADUCIDAD
Para la eficacia de la disposición testamentaria
es menester que el testador haya perseverado en la
manifestación de voluntad hasta su muerte. Si la cambia,
ya sea en forma expresa o tácitamente, habrá
revocación.
La revocación expresa supone una
declaración hecha en testamento posterior; la
tácita, de aquellos supuestos previstos por la ley de los
que se infiere la insubsistencia de la voluntad expresada en el
testamento no revocado expresamente: nuevo testamento que
contiene cláusulas o disposiciones incompatibles con el
anterior (art. 3828); cancelación o destrucción del
testamento ológrafo (art. 3833); rotura por el testador
del pliego que encierra un testamento cerrado (art. 3836);
enajenación de la cosa legada (art.
3838).
La caducidad, en cambio, se produce como resultado de
circunstancias independientes de la voluntad del testador, a las
cuales la ley les imputa el significado de extinguir la
disposición testamentaria.
En cuanto a sus consecuencias, la revocación
extingue definitivamente la disposición, y la liberalidad
sólo recobrará su eficacia si existe una nueva
manifestación testamentaria del causante. Contrariamente,
la caducidad de la disposición no obsta a que ésta
recobre su eficacia si desaparece el motivo que determinó
su extinción.
TESTAMENTO FUNCIONES NOTARIALES
Los ciudadanos peruanos residentes en el exterior
sólo pueden otorgar testamentos por Escritura
Pública y cerrados ante las oficinas consulares, para lo
cual el funcionario consular observará las formalidades
prescritas en el Código Civil y en la Ley de
Notariado.
La legislación peruana contempla los siguientes
testamentos
ordinarios: por Escritura Pública, Cerrado y
Ológrafo.
Los testamentos especiales permitidos, sólo en
circunstancias extraordinarias son el Militar y el
Marítimo.
Las formalidades de todo testamento son la forma
escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su
firma.
Para formalizar la extensión del testamento, el
interesado deberá acercarse a la oficina consular
del lugar de su residencia con su respectivo documento de
identidad: libreta electoral, o documento nacional de identidad.
Además, el otorgante deberá estar inscrito en el
Registro de Nacionales de la oficina consular de su
jurisdicción.
Los analfabetos y los ciegos sólo puedan testar
por escritura pública; los mudos, los sordomudos y quienes
se encuentren imposibilitados de hablar por cualquier otra cosa,
pueden otorgar sólo testamento cerrado u
ológrafo.
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