Tres interrogantes acerca de la omisión

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Reflexiones
introductorias

La omisión dentro del Derecho Penal es
un tema que emergió luego del amplio debate del
significado de la acción
y actualmente se ha desarrollado como una reconocida y estudiada
institución en el contexto de las Ciencias
Penales, comenzando con propias publicaciones, análisis, debates, gracias también,
a una lista de investigadores y teóricos de la doctrina
penal, en sentido general.

Todo ello debido, por una parte, a la autenticidad de
los problemas
ilustrados y de las soluciones
obtenidas y, por otra, a la multitud de casos en los que dicha
institución penal ha encontrado su
configuración.

El delito de
omisión presenta una compleja problemática dentro
del estudio y análisis de la dogmática moderna, por
lo que entendemos que un pequeño tratamiento
contribuirá, poco a poco, al esclarecimiento de un tema
que no ha sido abordado con la profundidad y análisis que
merece, a excepción de los grandes maestros del Derecho
Penal. Asimismo, pretendemos dejar aclarado que solo intentamos
con estas líneas poner de manifiesto los aspectos
esenciales que presenta el delito omisivo, con la máxima
sencillez y sin pretensiones filosóficas.

Es de destacar que la doctrina no ha hecho progresos
significativos en lo que hace a las características y
fundamentos esenciales de este ilícito que comparado con
otros institutos del Derecho Penal no ha llegado al grado de
análisis reflexión e investigación que merece.

La comisión o acción siempre fue
considerada como el punto de partida para la definición de
delito, y como única forma de conducta en la
comisión de hechos delictivos. Por ello, los delitos
omisivos fueron tratados por
muchos expertos de la doctrina penal, como parte integrante de
los primeros. Concepto que
cambió (aunque no totalmente) dentro del Derecho Penal, a
partir de las tomas de posiciones y consideraciones de aquellos
para los cuales hoy la omisión es una forma de conducta humana
independiente de la acción, aunque guarda relación
con ésta.

Fue entonces que en el marco del estudio de la presente
institución germinaron figuras de relevancia como lo son
las formas de la omisión (omisión propia e
impropia), la posición de garante, la cual encontramos
dentro de la omisión impropia o conocida por casi todos
como comisión por omisión.

Muchos han sido los aspectos complejos con
relación a la omisión, así como sus
principales interrogantes que hicieron y aún hacen que su
estudio sea cada vez más profundo y se haya extendido
hasta lo que va del presente siglo.

Alrededor de la omisión, se gestan diversas
interrogantes que iremos tratando en el contexto del presente
trabajo. Como
por ejemplo, su diferencia y relación con los delitos por
acción, ya que también asumimos a la mencionada
comisión por omisión y su situación
compleja, de tener de comisión y de omisión; la
posición de garante y su relevancia penal especialmente en
el marco de la omisión, entre otros aspectos que le sirven
de complemento para que exista y se erija en un camino diferente
al de la acción como forma tradicional de comportamiento.

Los delitos por omisión traen aparejados sus
propios elementos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad,
aunque en numerosos casos tienen puntos de contacto con la
comisión, pues como ya decíamos, ambas formas de
conducta no se niegan, es solo que cada una por separado guarda
sus características para su posterior
identificación.

Son varias las reglas con relación a este
aspecto, sobre todo, las que hacen típico cualquier
comportamiento omisivo, ya sea por omisión propia o
impropia, la manera en que fueron estudiadas la antijuricidad y
la culpabilidad para este tipo de delito.

La adecuación de la conducta omisiva debemos
analizarla de igual forma desde las aristas que nos hemos
planteado, tomando posición de que si la misma
requerirá de especiales normas de
individualización legal y judicial o si por el contrario
se suma a las directrices generales previstas en los
ordenamientos punitivos para la determinación de la
pena.

Sin ánimo de pretender resolver las interrogantes
expuestas a continuación colocamos nuestro granito de
arena en aquellas que consideramos de vital interés
para la dogmática y la práctica
jurídico-penal.

Primera
interrogante: omisión: ¿modalidad del actuar humano
o una forma más de manifestación activa de
conducta?

El comportamiento
humano es objeto de atención para disímiles ciencias
reconocidas como tal o no, dígase la psicología, la
sociología, la Politología entre las
primeras y las religiones populares en el
segundo grupo, todas
confluyen en tratar de explicar, entender o por lo menos conocer
las diferentes maneras de actuar de los individuos.

Para el Derecho Penal como parte de las ciencias
jurídicas, el tema de la conducta humana constituye
uno de los primeros aspectos que a lo largo del desarrollo de
su aparato de categorías y doctrinas ha provocado las
más encarnizadas discusiones, siendo abordado, bien bajo
el calificativo de acción como término
genérico, que como conducta propiamente dicha, es decir al
referirnos a la teoría
de la acción de forma amplia se apunta hacia cualquiera de
las formas de comportamiento ( hacer o dejar de hacer), el
resultado que se obtiene en el mundo exterior y el vínculo
o nexo de causalidad que relaciona a ambos extremos, y si por
otro lado de modo estricto se habla de acción se aduce a
la expresión concreta de actuar mediante un movimiento
corporal expreso en actos.

Se discute además sobre la naturaleza
ontológica o normativa del concepto de acción, lo
que dependerá de la posición doctrinal que se
sostenga (causalismo, finalismo o social de la acción),
ubicando a este elemento bien en las condiciones del ser, de la
realidad (causalismo y alguna fracción del finalismo) o en
las del deber ser (social), aspecto en el que coincidimos con
Luzón
Peña al ubicar la esencia de la acción en un
modesto concepto ontológico al que se le irán
agregando aspectos normativos por los restantes elementos del
delito.

Sin embargo la polémica más interesante es
la que han desplegado en años las corrientes fundamentales
del quehacer penal: el causalismo y el finalismo. Para la primera
de estas, la acción se entendía como impulso de la
voluntad que genera un movimiento corporal que supone la
causación de una modificación perceptible en el
mundo exterior y en la segunda de las doctrinas, la acción
es el ejercicio de la actividad final, que consiste a su vez en
la producción consciente de efectos partiendo
de un objetivo.

Paralela al finalismo aparece en los círculos
doctrinales la teoría inicialmente denominada
objetivo-final y que luego se bautizaría
definitivamente como teoría social de la acción, la
que centra su atención en la acción no como
fenómeno natural sino social, es decir como conducta
socialmente relevante con significado o trascendencia.

A esta lista se suman otros conceptos como los de la
acción típica, el negativo de acción,
intencional, personal, y
dialéctico materialista, siendo esta última postura
la que muestra el
profesor
cubano Quirós Pírez cuando caracteriza a la
acción como una unidad de lo objetivo y lo subjetivo, una
simbiosis de actos externos que responden a los intereses y
sentimientos de quien los exterioriza en un momento social
determinado.

La conducta omisiva, al pertenecer al bando de lo
diferente, ha padecido de una relativa orfandad en la
determinación de su naturaleza. Primero nació con
el carácter de primogénita; en las
Santas Escrituras, los mandamientos se expresaron algunos de
ellos de forma negativa (No hacer), luego dejó de ser
reconocida, pues de la nada, nada se puede obtener, ha
acompañado a la acción como su apéndice y
por último logró que un importante sector de la
doctrina la reconociera como una forma propia de comportamiento,
con vida y características particulares.

La consecuente ubicación de la conducta omisiva
en algunas de las posiciones enunciadas anteriormente responde no
sólo a la postura doctrinal que se sostenga, sino
también a la definición de omisión de la que
se parta, bien podrá ser ontológica dándole
el carácter primordial a las propiedades del ser y por
ende tanto la acción como la omisión tendrán
un juicio de valor previo
al injusto o por el contrario al usar una metodología axiológica se
fundamentará el concepto de omisión desde una
perspectiva del deber ser ,y el juicio de valor recaerá en
la norma jurídica, la omisión será entonces
al decir de la profesora Pérez Cepeda un no hacer que se
esperaba que el sujeto realizara al serle exigido por la
norma.

Al llevar el debate a las corrientes de la acción
ya referidas, causalismo y finalismo, encontramos que para
Radbruch resulta imposible la formulación de un
macroconcepto capaz de abarcar ambos comportamientos, a partir de
colocarle a la acción tres elementos (voluntad, hecho y
relación de causalidad) los que resultan de difícil
determinación en la omisión, mientras que Mezger
partiendo en igual sentido de una posición causal
consideró que es viable esta formulación general,
pues al actuar siempre se hace algo, bien directamente o dejando
de hacerlo y de esta forma la omisión consistirá en
una acción esperada.

El panorama que muestra el finalismo no es diferente al
analizado ut supra , Armin Kaufman al sostener que la
capacidad de acción es el elemento común
entre la conducta activa y omisiva, unido a su naturaleza
prejurídica posibilita que ambas formas de comportamiento
se fundan en un concepto común, agregándole a la
acción omisiva el elemento intelectual, es decir el
omitente debe tener conocimiento
de la situación y la posibilidad real de planificar la
realización de la acción final, ideas con las
coincide parcialmente quien fuera considerado el padre de esta
corriente doctrinal, Hanz Welzel al considerar a la acción
y la omisión como formas de la conducta humana dominable
por una voluntad final, separando de la segunda de estas la
causalidad y el
conocimiento del fin de la acción.

La teoría social de la acción vuelve a
partir del carácter prejurídico del concepto de
omisión, defendiendo la posibilidad de conformar el
supra-concepto del que anteriormente se ha hablado, ahora
sustentado en las concepciones de la sociología en
general, encontrando su principal limitante en el no
reconocimiento del aspecto normativo contentivo de la conducta
esperada, lo que condujo a Jescheck a reconocer la necesidad de
acudir al terreno del injusto como sustrato material de la
omisión .

Por otra parte, en su pretensión de formar ese
macroconcepto y remontarse a un punto superior de la naturaleza
valorativa (la perspectiva social), la finalidad y la posibilidad
de finalidad serán los criterios, junto a la trascendencia
exterior, que dotarán de relevancia social a una conducta
humana, siendo entonces para la omisión y la imprudencia
la posibilidad de finalidad antes citada, lo que determina su
valoración en la sociedad

Esta interesante polémica nos lleva a reflexionar
en varios sentidos; en primer lugar no debemos olvidar el fin
principal que inspira y determina el mantenimiento
de la ciencia
penal, la protección y tutela de los
bienes
jurídicos indispensables para el mantenimiento de la vida
, en segundo lugar la exigencia de la voluntariedad y
exteriorización de la conducta humana para alcanzar
trascendencia jurídico-penal y en tercer término la
valoración de que cualquiera sea la postura que adopte el
legislador en cuanto a incluir o excluir determinadas conductas
del catálogo de delitos, tanto las comisiones y omisiones
que afecten intereses vitales en el orden social estarán
dotados de la condición de acciones sean
o no calificadas como ilícitas por la norma.

De lo anterior se deduce que a reserva de las diversas
posturas asumidas por los teóricos del Derecho Penal tanto
la acción como la omisión constituyen modalidades
del actuar de un sujeto siempre que estén dirigidas a un
fin determinado y dominada por la voluntad dirigente, siendo
distinguidas en el ámbito jurídico-penal por su
relación con el perjuicio del bien jurídico ( la
comisión daña al bien jurídico mediante una
actividad corporal perceptible en el mundo exterior y la
omisión a través de una inactividad corporal)
siendo necesario agregar en el caso de esta última la
particularidad de que dicha manifestación conductual tiene
que ser parte del sistema
normativo, el que calificará como tal a aquellos
comportamientos que impliquen la no realización de
acciones que el sistema espera sean llevadas a cabo, siguiendo la
idea del profesor Mir Puig, "la omisión constituye un
concepto normativo que exige no sólo el dato
prejurídico del comportamiento, sino también que
éste se contraponga a una conducta descrita en un tipo
legal"

Criterios de
distinción entre acción y
omisión.

La fórmula clásica refleja una
concepción que sitúa a la acción y la
omisión en el mismo plano sistemático (sea
éste el del ser conducta o comportamiento humano o el de
las realidades normativas-tipicidad). Sin embargo, se considera,
en primer lugar, que los conceptos de acción y
omisión no se contraponen, sino que se sitúan en
niveles sistemáticos distintos.

En el plano del ser, solo hay procesos
causales, algunos de los cuales, que son capaces de sentido, esto
es, interpretables y no meramente explicables, reciben el nombre
de acciones. Éstas, al ser contempladas desde perspectivas
normativas (o sea, a partir de algún sistema de normas,
sea éste del género que
sea) pueden manifestarse como comisiones o como
omisiones.

En particular, es eso lo que sucede cuando las acciones
humanas se contemplan desde la perspectiva del Derecho Penal, que
pueden interpretarse como comisiones u omisiones (realizaciones
típicas comisivas u omisivas).

Comisiones u omisiones se distinguen normativamente. Las
primeras expresan ingerencias en la esfera jurídica de
terceros, (empeoramiento del estado de los
bienes jurídicos ajenos) lesiones de su autonomía;
las segundas, expresan la ausencia de una intervención de
salvaguarda de los bienes jurídicos de terceros, y por
tanto, vulneran principios de
solidaridad en
general.

La comisión por omisión es una
situación compleja: es comisión y es
omisión. Se distingue de la comisión activa porque
en ella no hay una creación activa (por vía causal
eficiente) de riesgo.

A la vez, se distingue de la omisión pura porque
en ella, de modo previo se adquiere voluntariamente un compromiso
de actuar a modo de barrera de riesgos
concretos que amenazan a bienes jurídicos
específicos, (obligación o deber, lo que de
denomina doctrinalmente, "posición de
garante").

Dicho compromiso produce un efecto de confianza y
abandono, tanto en los potenciales afectados como en terceros
potenciales intervinientes.

De este modo, si luego se incumple el compromiso de
contención dejando que el riesgo se haga actual y se
realice en el resultado, se tiene un dominio de dicho
riesgo, un control del
proceso lesivo
que es normativamente idéntico al de la comisión
activa, pese a no haber en la conducta del sujeto causalidad en
relación con el resultado (identidad
estructural y material en el plano normativo).

La comisión por omisión tiene, pues, en
común con la comisión activa el que realmente
supone una ingerencia del sujeto en la esfera jurídica
ajena, al haberse ampliado el propio ámbito de competencia a
espacios de defensa de terceros, que el sujeto configura, para
luego no cumplir el compromiso. Lo importante de ello es que la
sanción de la comisión por omisión no se
basa en una vulneración del principio de solidaridad sino
en una lesión del principio de
autonomía.

Sin embargo, la comisión por omisión tiene
en común con la omisión pura el que ella no crea un
curso causal activo que genere la producción del
resultado: dicho curso causal, generado por otra instancia
natural o humana, se le imputa al sujeto en virtud del compromiso
de contención incumplido.

Se podría decir que la comisión por
omisión y la omisión pura tienen en común la
base ontológica de la realización típica
(ausencia de generación de un proceso de causación
activa del resultado) Y que la comisión por omisión
y la comisión activa tienen en común la base
normativa de la realización típica. Algunos
penalistas plantean que la comisión es auténtica
comisión aunque sea por omisión, esto es sin causar
activamente el resultado. Y sería, permitiéndoles
en una expresión, comisión propia y omisión
impropia.

Por todo lo indicado, creemos que responde mejor a la
realidad, el plantear el problema de la discusión en
términos de diferenciar entre comisión y
omisión. Esta distinción, además, tampoco
coincide con lo que puede tener lugar entre una
realización activa y una omisiva del tipo. Pues, como se
ha advertido y resulta evidente, existe una comisión
activa y una comisión por omisión. Así las
cosas, la distinción entre comisión y
omisión se plantea a dos niveles. Por un lado, es una
distinción entre omisión pura y comisión por
omisión.

Por otro lado, es una distinción entre
comisión activa y comisión por omisión. Se
observa que en realidad, la problemática reseñada
tiene sentido claro, se trata de delimitar la institución
de la comisión por omisión de las dos figuras que
le son próximas y con las que pese a la claridad de la
distinción conceptual, puede confundirse en casos
concretos.

Ciertamente, muchos delitos, como por ejemplo el
homicidio que
en principio, se deriva de una norma prohibitiva (no matar)
pueden ser realizados tanto por acción como por
omisión, pero en este último caso solo puede ser
hecho responsable por omisión el que tenga un especial
deber de evitar el resultado, lo que demuestra una diferencia
valorativa entre la acción y la omisión que impide
una equiparación entre ambas formas de comportamiento de
forma general y absoluta.

Existe una opinión en la doctrina penal de que la
diferencia entre acción y omisión depende del
criterio valorativo de la norma de referencia que utilicemos como
referente para analizar la conducta humana. De ahí que la
distinción no sea siempre fácil de hacer y haya que
tener en cuenta siempre la norma de referencia antes que la forma
de manifestación misma de la conducta, que siempre
está constituida de momentos activos y
omisivos.

Sin embargo, Jescheck nos refiere: "el delito omisivo es
al igual que el delito imprudente, una forma especial de
aparición de la acción punible". Este tipo de
delito puede ser cometidos tanto dolosa como
imprudentemente.

Los delitos omisivos, de la misma forma que los
comisivos, integran el concepto superior del comportamiento
humano de considerable alcance social, pero se diferencian
esencialmente de los delitos cometidos mediante un hacer positivo
en que no es posible una traslación inmediata de los
conceptos y reglas jurídicas desarrolladas para los
delitos de comisión. (Dado que la omisión no
responde a la misma realidad que el hacer positivo, sino que solo
puede ser imaginada como la frustración de la expectativa
de una determinada y posible acción del autor).

Por otra parte y en su momento Francisco Muñoz
Conde y Mercedes García Arán comentaron que: "La
omisión en sí no existe, la omisión es la
omisión de una acción que se puede hacer y por eso
mismo, está referida siempre a una acción
determinada en sí, sino siempre y en todo caso, la
omisión de una acción determinada."

De aquí se desprende que el sujeto autor de la
omisión debe de estar en condiciones de poder realizar
la acción; si no existe tal posibilidad de acción,
por las razones que sean, no puede hablarse de omisión.
Por ejemplo, un paralítico no puede omitir la
salvación de una persona que se
está ahogando en el río.

Como dirían otros estudiosos en su
análisis, "Omisión no es un simple no hacer nada,
sino no realizar una acción que el sujeto está en
situación de poder hacer. Todas las cualidades que
constituyen la acción en sentido activo (voluntariedad,
finalidad y causalidad) deben estar a disposición del
sujeto para poder hablar de omisión. Así, las
causas que excluyen la acción son también, al mismo
tiempo, causas
de exclusión de la omisión. La posibilidad de
acción es por consiguiente, el elemento ontológico
conceptual básico común tanto a la acción
como a la omisión."

Si partimos de que la acción es el comportamiento
voluntario y final que, por ser elemento que ha de concurrir en
todo tipo y que muchas ocasiones puede estudiarse con
anterioridad al mismo, podemos llegar a la absurda
conclusión de que los delitos de omisión no
precisan estar constituidos por ningún comportamiento
humano. Considerando para este razonamiento la opinión de
los antes mencionados tratadistas.

Para obviarlo se afirma que "los tipos omisivos
requieren, tanto como los de comisión positiva, de un
comportamiento humano, generalmente constituido por una
actividad positiva. La no realización de la
conducta exigida por la ley tiene lugar
casi siempre mediante la ejecución de una acción
positiva distinta a aquella… Podría decirse que en los
delitos de omisión existen tantos comportamientos
(positivos) típicos cuantas posibles conductas distintas a
la realización de la acción esperada". Pero se dice
también, que esta postura es insostenible, pues la
omisión no requiere una acción distinta, sino de la
omisión de un hacer activo ordenado y exigido.

Ahora bien, del mismo modo que no toda acción es
jurídico-penalmente relevante, toda omisión tampoco
lo es. Sólo lo son aquellas omisiones que infringen el
deber de actuar en un determinado sentido, es decir, la
omisión típica. Esto incide en la idea de que el
concepto general de acción no es un elemento previo y
autónomo a la tipicidad, sino un conjunto de requisitos
típicos, que eso sí, tienen que reunir una serie de
caracteres para ser considerados humanos: en este sentido igual
que cualquier hecho no es considerado acción -positiva
(acción en sentido estricto)- humana; cualquier
omisión tampoco será considerada omisión
humana.

Las normas jurídicas o son normas de
prohibición o preceptivas. Mediante las primeras se veda
una acción determinada, la infracción consiste en
la realización de la norma prohibida. A través de
las segundas es ordenada una acción concreta; la
infracción jurídica consiste en la omisión
de ese hacer. Todos los delitos de omisión son
infracciones de las normas preceptivas.

En Derecho Penal predominan naturalmente las normas
prohibitivas porque esencialmente no puede ser misión de
las sanciones penales evitar a los destinatarios de las normas,
la salvaguarda por medio de su intervención personal de
todos los bienes jurídicos puestos en peligro.

La jurisprudencia
y la doctrina aceptan de común acuerdo que la
mayoría de los delitos de comisión a cuyo tipo
pertenece un resultado de lesión o de peligro, pueden ser
también cometidos por medio de la ausencia de
evitación de dichos resultados en la medida en que existe
un deber jurídico de intervenir. Más allá
todavía se encuentra la opinión de que
también en los delitos de simple actividad entra en
consideración una comisión omisiva.

Para la solución de un caso de Derecho Penal se
plantea ante todo la cuestión, como aspecto relevante para
el enjuiciamiento jurídico-penal, de si a partir de un
acontecimiento determinado se debe extraer un hacer positivo o
una omisión.

Ejemplo: Cuando alguien golpea al agresor en
legítima defensa dejándolo tumbado y a consecuencia
de ello, se desangra, hay que pensar tanto en un homicida por un
hacer positivo como a través de una omisión
contraria a deber. También constituye un hacer positivo la
entrega del volante a una persona incapaz de conducir.

Por regla general, la cuestión de si un hecho
puede concebirse como un hacer o como una omisión, se
contesta fácilmente de acuerdo con la comprensión
natural de las cosas. No obstante, hay casos que no resultan
claros a primera vista, ejemplo, el conductor de un
vehículo que omitiendo colocar en el mismo la debida
iluminación atropella a un
transeúnte , el sujeto que participa en una estafa solo
dando con su presencia credibilidad al ardid que se utiliza
.

En busca de esta delimitación seguimos los
criterios de Heinz Gossel y Heinz Zipf quienes establecen dos
ámbitos para la distinción, las estructuras
ontológicas prejurídicas y los puntos valorativos ;
las primeras se remontan a las opiniones de Von Lizst, Engisch,
Kaufmann, Rodolphi entre otros, en cuanto a la
determinación de patrones que diferencian a cada una de
estas conductas ( movimientos corporales, utilización de
energía etc) y los segundos afirman que la acción y
la omisión no es cuestión de hechos sino de
valoración y por tanto algunos analizan el sentido social
del acontecimiento (Schmidt, Boldt), otros la imputación
objetiva (Stratenwert) y no faltan quienes afirman la
imposibilidad de delimitación ( Arzt), siendo el criterio
de solución para los autores referidos el detenido
análisis de la estructura de
la acción y su relación con la norma, los que unido
a la relación bien jurídico- destinatario de la ley
pueden ayudar en la tan pretendida distinción.

Más radical es Cerezo Mir, para quien "La
omisión no es acción. Entre la acción y la
omisión la única nota común es la capacidad
de acción y ésta no permite elaborar un concepto
genérico de conducta. El concepto de acción
finalista y el concepto de omisión a él referido,
pueden cumplir la función de
elemento básico, aunque no unitario del
sistema".

Pero "la función del elemento básico no
implica… la necesidad de que pertenezcan a la acción o a
la omisión todos los elementos del tipo de injusto. Basta
con que permita una interpretación satisfactoria de todos los
tipos de injusto."

Sin embargo, quizás siga siendo conveniente
distinguir un concepto general de acción (por utilizar una
terminología tradicional) del concepto de acción
típica. En este sentido el concepto general de
acción cumpliría la función de excluir
aquellos actos o sucesos que no son fruto de un actuar humano
(actos de la naturaleza o de animales) o que
siéndolo no son voluntarios (actos reflejos,
etc.).

El concepto de delito es único, mientras que la
acción y la omisión son dos tipos de comportamiento
distintos para realizar el delito. Por lo tanto, solo
podría ser válida la expresión "delitos de
acción" para designar a aquellos delitos que única
y exclusivamente pueden ser realizados mediante una conducta
positiva, o sea, por una acción y por lo mismo, de delitos
de omisión únicamente cabría hablar en
relación con aquellos que única y exclusivamente
pueden realizarse mediante una omisión.

Hay delitos que pueden realizarse tanto por una
acción como por una omisión y por ello no puede
decirse que sean ni delitos de acción ni de omisión
en sentido estricto. En estos delitos donde a juicio de algunos
autores, se inscribe la llamada comisión por
omisión.

De lo anterior se deduce que a reserva de las diversas
posturas asumidas por los teóricos del Derecho Penal tanto
la acción como la omisión constituyen modalidades
del actuar de un sujeto siempre que estén dirigidas a un
fin determinado y dominada por la voluntad dirigente, siendo
distinguidas en el ámbito jurídico-penal por su
relación con el perjuicio del bien jurídico ( la
comisión daña al bien jurídico mediante una
actividad corporal perceptible en el mundo exterior y la
omisión a través de una inactividad corporal)
siendo necesario agregar en el caso de esta última la
particularidad de que dicha manifestación conductual tiene
que ser parte del sistema normativo, el que calificará
como tal a aquellos comportamientos que impliquen la no
realización de acciones que el sistema espera sean
llevadas a cabo, siguiendo la idea del profesor Mir Puig, "la
omisión constituye un concepto normativo que exige no
sólo el dato prejurídico del comportamiento, sino
también que éste se contraponga a una conducta
descrita en un tipo legal"

Segunda
Interrogante. ¿Tipos penales omisivos?

La tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad en
el delito omisivo.

Para que un comportamiento sea delictivo es preciso que
se corresponda – que pueda ser subsumido- en una descripción legal. Los delitos son actos
típicos y la atipicidad o condición de
típico es la consecuencia máxima del sometimiento
del Derecho Penal al principio de legalidad.
Desde la importancia ideológica y jurídica de ese
principio es comprensible que el estudio de la tipicidad haya
sido en algunos momentos la parte fundamental de la teoría
del delito.

Cuando se aborda el estudio de la tipicidad, no debe
olvidarse nunca que la descripción de la conducta a la que
llamamos tipo de delito ha sido decidida por el legislador tras
una valoración de la importancia de un bien
jurídico, en primer lugar, y en segundo lugar, en
atención a la gravedad o la denominación que muchos
llamaron, peligrosidad social, modo o forma con se ha
materializado el ataque al bien jurídico.

Por otra parte, exagerar la función de la
tipicidad como elemento del concepto jurídico de delito es
el camino que conduce a reducir el significado de la
antijuricidad y también el de la culpabilidad, a un
concepto estrictamente formal y lo que es peor, inútil,
confundiéndose de hecho con la tipicidad. Se hablaba
entonces de "antijuricidad tipificada" o de hechos
típicamente antijurídicos.

Sabemos que las leyes penales
describen comportamientos que se supone, significan los
más graves ataques contra los más importantes
bienes jurídicos (principio de exclusiva protección
de bienes jurídicos y además como dicen otros, de
lesividad).

Por consiguiente, no se incluye cualquier ataque
imaginable, sino solo los que se creen más lesivos
(conocido en la doctrina penal como protección
fragmentaria), ni se protege penalmente cualquier bien
jurídico sino únicamente aquellos que no pueden
alcanzar protección bastante a través de otros
preceptos jurídicos (principio de mínima
intervención, que es uno de los principios del Derecho
Penal contemporáneo).

Las conductas descritas en los tipos son, en principio,
las que han merecido esa valoración por parte del
legislador, sin perjuicio de que en algunos casos el Derecho
justifique o exculpe esos comportamientos, lo cual será
excepcional (por ejemplo, matar solo podrá justificarse o
exculparse en un reducido número de
situaciones).

En torno al tema de
la tipicidad, existen aún criterios diferentes, por
ejemplo, algunos plantean que la estructura de la omisión
tiene como características básicas que es
referencia, no existe una omisión en sí, sino
siempre en relación a una determinada
acción.

Por eso, detrás de la estructura típica de
omisión hay siempre una norma de mandato de una
determinada acción (socorrer, artículo 489; impedir
o denunciar determinados delitos, artículo 338, todos del
Código
Penal Español.
Diferente Rodríguez Mourullo, para el cual la
omisión es un concepto real igual a la acción). No
podría darse por ello un mandato indeterminado de actuar,
ya que en ese sentido siempre se está omitiendo (al ir al
colegio, no se va al cine, a la
piscina, de compras,
etc.).

Están de acuerdo además, que la
omisión presupone siempre la existencia de un determinado
sistema de relaciones sociales, en que justamente se puede exigir
de alguien una acción. La omisión solo surge en
virtud de la vida social y en la medida en que ésta
configura un sistema que exige en una determinada
situación una acción de un sujeto (quitarse el
sombrero al saludar, al entrar en una casa, al entrar en la
iglesia,
etc.).

De ahí que al especificarse este sistema de
relaciones sociales, la omisión aparece como delitos
determinados desde un punto de vista preponderantemente
normativo. La omisión surge en razón que el
ordenamiento jurídico ha fijado (valorado) de determinada
manera las relaciones sociales. Ahora bien, como la
omisión en un concepto de referencia a una acción
determinada y de carácter normativo, en cuanto qué
es lo exigido en una situación social determinada,
necesariamente tal referencia y exigencia han de presuponer la
capacidad psicofísica del sujeto para esa acción
determinada, de otro modo el mandato no tendrá
sentido.

No se puede mandar procesos causales ni resultados y
tampoco se puede mandar una acción a alguien que no tiene
capacidad de llevarla a cabo (socorrer a una persona que se ahoga
a un sordomudo paralítico, por solo citar este
ejemplo).

Sin embargo, otros autores como es el caso de Juan
Bustos Ramírez
están de acuerdo de que el hecho de que la omisión
sea una vinculación social diferente de la acción
ha llevado al convencimiento de que los planteamientos de la
acción no les son aplicables en muchos de los
casos.

Tipicidad en
los delitos de omisión propia.

Tipicidad Objetiva.

En los delitos propios de omisión se castiga la
simple infracción de un deber de actuar y equivalen a
delitos de mera actividad.

En el delito de omisión propia surgen en forma
específica las siguientes categorías:

Con más claridad aún que en el sentido
de comisión doloso, el tipo legal como la
descripción de un ámbito situacional,
única manera de poder determinar en forma precisa la
acción que se exige realizar (Así por ejemplo,
en el artículo 489 del Código Penal
español, se trata de socorrer a una persona que se
halla desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando se
puede hacer sin riesgo propio ni de tercero). Como vemos han
de darse, pues, todas estas características de la
situación (entre ellas sujeto activo, pasivo,
circunstancias temporales, etc.) para que se pueda atribuir
la omisión al ámbito situacional descrito por
el tipo legal.
Por ello, tenemos que una especial causa de
atipicidad será por eso mismo, la teoría del
riesgo, como lo llaman los estudiosos del Derecho Penal, ya
que a partir de lo anterior, no se puede exigir una
acción que aumente los riesgos para el sujeto o un
tercero, o sea, que ponga en peligro otros bienes
jurídicos, es una causa de inexigibilidad objetiva,
(para Sainz Cantero es una causa de inexigibilidad,
Rodríguez Mourullo y Mir, causa de
justificación).
En el delito omisivo se plantea ante todo, como
elemento, la existencia de una situación
(típica) Ejemplo: una persona en peligro o a punto de
ser víctima de un delito. Tal situación se
sitúa como presupuesto necesario del comportamiento
típico, pues precisamente de ahí ha de nacer el
deber de actuar que la sociedad
espera que el sujeto cumpla. Esta situación
representará en todos los casos un peligro para un
bien jurídico.
Por lo general, la misma está
íntegramente descrita en la ley. Forma parte
también de la descripción de la
situación la circunstancia de que prestar el auxilio
no de lugar, a su vez, a un peligro para el
omitente.
La descripción de la situación
típica.
También la acción exigida,
única manera de concretar la omisión punible,
ha de estar especialmente descrita, no en forma general (por
eso socorrer a otro, impedir delitos respecto de otro, etc.)
y ser precisamente ella la que se omite. El segundo elemento
será la ausencia de acción debida. El
comportamiento del sujeto podrá ir desde no hacer
absolutamente nada, hasta hacer cualquier otra cosa diferente
de aquello que de él se esperaba. O sea, según
cada caso: abstenerse de auxiliar, cooperar con la justicia,
denunciar el delito, etc.
La falta de actuar exigido por el tipo de
mandato.
El individuo ha de estar en situación
objetiva psicofísica de llevar a cabo la acción
mandada. Tal capacidad existe aún cuando el individuo
no puede realizar por sí mismo la acción, pero
puede inducir a otro a su ejecución (ejemplo: el
paralítico que ve que alguien se ahoga, puede llamar
al encargado de la piscina).
El tercer elemento vendrá dado por la
capacidad actual del sujeto para no hacer lo que no hizo
(actuar) pues puede suceder que por ejemplo, prestar auxilio
comportara riesgo personal, en cuyo caso, la doctrina penal
erige si criterio a que no resulta exigible el
heroísmo. Por eso, precisamente, los delitos de
omisión del deber de socorro y de omisión del
deber de impedir determinados delitos, de los que mencionamos
anteriormente, advierten en su fórmula legal que el
sujeto tiene que haber podido actuar sin riesgo propio ni
ajeno.
Ese elemento característico por otra parte,
es considerado mayoritariamente de cariz culpabilista, toda
vez que la exigibilidad de conducta constituye como de los
elementos fundamentales de la teoría de la
culpabilidad. Para ello, se requiere que concurran
determinadas condiciones externas-cercanía espacial y
temporal entre el sujeto y la situación típica,
medios de
salvamento, etc., y personas, que el sujeto cuente con los
suficientes conocimientos y facultades intelectuales para realizar la
acción
En los delitos de omisión pura el deber nace
con la presencia de la situación típica y
obviamente para todos los sujetos que se encuentren ante
ella. Así todos los que se hallen a una persona
accidentada y puedan socorrerla tienen que
hacerlo.
Pero en los delitos de omisión impropia, no
basta con la presencia de la situación, pues el
Derecho tiene que decidir a quien hay que imputar el
resultado, porque no podrá ser más que aquel
que tuviera precisamente el deber de evitarlo en mayor medida
que los demás (sobre lo cual nos referíamos en
el Capítulo anterior, el deber de garante), pues si no
se hiciera así habría que imputar el resultado
por igual a todos despreciando la diferencia de responsabilidad de cada uno.
Por todo ello, el dolo se integrará por la
conciencia
de la situación típica y por la decisión
de no actuar. La concreta posibilidad del aspecto
culpabilista como se ha dicho, será determinante para
afirmar la existencia o ausencia de tipicidad, lo cual no se
desdice porque haya que valorar no solo la capacidad de
actuar, sino también la del sujeto concreto.
Justamente ahí se encuentra la dimensión
personal del injusto en el delito omisivo.
Con la concurrencia de estos elementos se cumple el
tipo del delito omisivo puro. Que después sobrevenga o
no un resultado es cuestión que ya no contempla
normalmente el Derecho
positivo en esta clase de
infracciones, que por eso se verifica aún cuando otra
persona, in mediante después, por ejemplo, haya
prestado el socorro que el sujeto no
prestó.

Tipicidad Subjetiva.
En oposición a la doctrina dominante, Armin
Kaufmann sostiene la opinión de que conceptualmente no
sería posible la existencia de un dolo de
omisión construido en oposición a los delitos
de comisión. El dolo debe referirse a todos los
elementos del tipo objetivo, incluidos aquellos de
carácter especial que caracterizan al tipo objetivo de
los delitos de omisión impropia. La omisión
propia admite la versión dolosa y la imprudente, caso
de estar esta última legalmente prevista.
La dimensión cognoscitiva del dolo exige que
el sujeto sea consciente de que concurren todos los elementos
del tipo objetivo. La dimensión volitiva del dolo
consistente en la expresión de la voluntad de no
realizar la acción exigida, es decir, como
volición del tipo objetivo.
El aspecto básico subjetivo es el dolo al
igual que en los delitos de comisión dolosos. Pero el
dolo tiene en los delitos de omisión
características especiales, que han llevado a llamarle
por muchos en la doctrina "cuasidolo" (Armin Kaufmam en
contra de Rodríguez Mourullo) y ello porque como no
está referido a un proceso de dirección real (ya que es justamente la
no realización de una acción determinada
exigida) no se da el aspecto volitivo del dolo, que
está precisamente en relación a una
relación (el delito de comisión doloso es la
realización querida).
Aquí en cambio el
proceso real se produce en forma ajena al actuar del sujeto,
(por fuerzas de la naturaleza, por ejemplo, respecto de la
persona desamparada en la omisión de socorro, o por
fuerzas humanas; la realización de un delito en la
omisión de impedir determinados delitos)
De modo entonces que para la existencia de dolo en
el delito de omisión basta con el aspecto
cognoscitivo. O sea, que el sujeto tenga conciencia de la
situación típica, de la acción que se le
exige y de su capacidad psicofísica de
actuar.
El aspecto volitivo resulta totalmente indiferente y
sin sentido exigirlo, el que internamente quiera que realice
un delito o el peligro para el desamparado es indiferente, lo
importante es que no actúa, a pesar de ser consciente
del aspecto objetivo de la omisión típica.
Más aún, plantear la exigencia del querer
sería llevar a la impunidad
todo delito de omisión, pues resultará muy
difícil probar un mero proceso interno, que no es una
voluntad realizarla (en los delitos de omisión como
vimos no hay probabilidad
de causalidad y por ello mismo tampoco de dirección o
finalidad, luego no puede haber querer en el sentido de
voluntad realizada como en los delitos de comisión
dolosa).

Tipicidad en los delitos de comisión por
omisión.
Tipicidad Objetiva.
Determinados sujetos tienen un deber
específico de actuar para evitar que se produzca el
resultado típico. A éstos se les denominan
"garantes" y se dice que han cometido un delito de
omisión impropia si se abstiene de cumplir con el
deber específico mencionado. La comisión por
omisión u omisión impropia equivale a un delito
de resultado.
La estructura de la tipicidad objetiva de la
comisión por omisión se corresponde con las
omisiones propias salvo en el detalle de agregar a cada
elemento del tipo objetivo un nuevo componente. Así
tenemos:
2. A la "situación típica", debe
  añadirse la posición de garante del sujeto
  activo.
3. A la "ausencia de una acción
  determinada", se añade la aparición de
  un resultado.
4. Y "la capacidad de realizar la acción
  debida", debe comprender la capacidad de evitar la
  aparición del resultado.
La capacidad real física de actuar
del individuo.

Tipicidad Subjetiva.

El tipo subjetivo, doloso e imprudente, no ofrece
diferencias respecto del tipo subjetivo de la omisión,
salvo que se refiere a un tipo objetivo con ciertos componentes
nuevos tal como hemos visto. En caso de existir dolo el autor
debe estar consciente acerca de los elementos especiales de
autoría pertenecientes al tipo objetivo. O sea, el dolo
debe referirse incluso a la posibilidad de poder desarrollar una
cierta actividad conducente a la evitación de la
lesión inminente del bien jurídico. También
cabe apuntar que estos delitos, el dolo se presenta en cualquiera
de sus formas, es decir, desde el dolo eventual hasta la
intención.

La exigida previsión o previsibilidad individual
debe en el delito culposo-en correspondencia con el dolo-
extenderse asimismo a todos los elementos del tipo objetivo, o
sea, también a la posibilidad de evitar el perjuicio de un
bien jurídico, como a la posición de
garante.

Por otra parte, se señala también, que en
razón de la índole peculiar de la omisión,
el dolo, elemento central del tipo legal, no puede ser analizado
de la misma manera que en los delitos de
comisión.

El agente debe tener conciencia de la situación
de peligro, de su capacidad de obrar y de las circunstancias de
las que deriva el deber de garante. La voluntad del autor es tan
difícil de ser determinada como en el caso de la
omisión propia.

En efecto, en la mayor parte de los casos, el
delincuente no toma abiertamente la decisión de
abstenerse. De modo que la conciencia del agente y su actitud frente
a la situación concreta devienen en factores decisivos. El
desconocimiento de uno de los elementos del aspecto objetivo del
tipo legal constituye un error de tipo legal.

En este caso, no se puede deducir del comportamiento del
agente la voluntad de abstenerse y de provocar así el
resultado. Permanece abierta la cuestión de saber si
él ha actuado culposamente respecto de los casos en que la
ley dispone la represión a título de
culpa.

Ejemplo: Un paseante camina por la solitaria rivera de
un lago y observa a un bañista que está a punto de
morir ahogado, lejos de auxiliarle o demandar auxilio el paseante
se apresura a abandonar el lugar, pereciendo momentos más
tarde la víctima. La conducta descrita constituye un
delito de omisión propio al cumplirse todos los requisitos
exigidos en el tipo del artículo 195 del Código
Penal español. Veámoslo: existe una
"situación típica" (desamparo y peligro manifiesto
de la víctima, se comprueba que pudo auxiliarle sin poner
en peligro su vida); "ausencia de una acción determinada"
(no le auxilia, ni demanda
ayuda); "capacidad de realizar esa acción" (sabía
nadar y además había un bote de remos amarrado a la
orilla)

O sea, cumple con todas las circunstancias objetivas,
además de la subjetiva ya que era consciente de la alta
probabilidad de que se produjera el resultado de muerte.
Imaginemos ahora la misma con la variante siguiente:

El paseante no era tal, sino un vigilante contratado por
el municipio, quien entre otras obligaciones
tenía el deber de prestar su auxilio en caso de accidentes
como el descrito. En este caso, el vigilante es autor de un
delito de omisión impropia y en virtud del artículo
11 en relación al 138 (Código Penal español)
comete un homicidio doloso: a la situación típica
se añade la posición de garante del vigilante, a la
ausencia de una acción determinada sigue el resultado de
muerte; la capacidad de acción comprendía la
capacidad de evitar ese resultado.

Por lo tanto, se cumplen todos los requisitos exigidos
en el tipo objetivo, en conclusión, de mediar dolo, el
vigilante responde como autor de un delito de homicidio
(artículo 138 Código Penal español, por
citar solo un ejemplo a partir de lo que se expone
doctrinalmente) en comisión por omisión.

Antijuricidad
y Exigibilidad.

Podríamos definir a la antijuricidad como la
contradicción del acto con respecto al Derecho,
entendiéndose así en el sentido de
ilicitud.

Dicha antijuricidad puede ser de dos clases,
según afirman los estudiosos del Derecho Penal: formal y
material. En el primer caso, se aprecia una situación en
la cual el acto en cuestión se declara ilícito
precisamente por el hecho de ser contrario a las normas
establecidas en el propio Código Penal, mientras que, en
el segundo supuesto de antijuricidad, el acto analizado no
sólo vulnera el Derecho positivo, sino que, además,
da lugar a la violación de determinados intereses u
ordenes de carácter positivo o superior para la sociedad
en general.

Con todo, la prevalencia de la denominada antijuricidad
formal es evidente, ya que, en todo caso, nuestro Derecho penal
se encuentra indiscutiblemente dominado por el principio de
legalidad.

En cuanto a la valoración de la citada
antijuricidad, se aprecian dos posibilidades
diferentes:

Criterio objetivo, o antijuricidad objetiva, a cuyo
tenor, el juicio de valor sobre la antijuricidad, se lleva a
cabo de una manera objetiva, es decir, se procede a la
comparación del acto que se ha ejecutado, con las normas
del Derecho positivo, viendo el resultado lesivo o de riesgo
para un bien jurídico concreto, que haya tenido lugar.
Este es el criterio de valoración mayoritariamente
aceptado.
Criterio subjetivo, o antijuricidad subjetiva,
conforme al cual, sólo puede hablarse de antijuricidad
cuando se realiza la comparación del acto ejecutado y de
la voluntad de su autor, con las normas del Derecho objetivo.
Así, desde este punto de vista, sólo existen las
ilicitudes culpables.

Al igual que en el delito de comisión,
también en el delito de omisión al realizarse el
tipo está dada la materia de
prohibición es el injusto y antijurídica, a no ser
que concurra una causa de justificación que
excepcionalmente autorice la realización del tipo. Vienen
en consideración todas las causas de justificación
que pueden justificar un delito de comisión, de las cuales
solo tendrán importancia práctica el conflicto de
deberes y el conflicto de un deber con el interés en la
propia conservación.

Ejemplo de justificación de una omisión
imprudente: quien acude a toda prisa a salvar a un niño
que ha caído al agua desde un
puente, dejando a su perro merodear por la calle sin vigilarlo,
no responde por imprudencia en caso de que se cause un accidente
de tráfico advertible, debido al animal, del mismo modo
que no respondería por dolo si se hubiese dado cuenta del
riesgo.

Se plantea que tampoco aquí rigen reglas
especiales; a referencia se hace a las correspondientes
exposiciones hechas en materia de delitos de omisión
impropia. En contradicción con la doctrina dominante, la
exigibilidad es considerada como elemento de la responsabilidad
por el hecho y no como elemento típico, (es así
como lo sostiene la doctrina dominante).

Sin embargo y en especial, para comprender el alcance de
la naturaleza antijurídica de la comisión por
omisión es corriente comparar las situaciones respectivas
de quien comete un delito de simple omisión y de quien
realiza uno de comisión por omisión.

En tal sentido, por ejemplo, puede compararse la
conducta de quien encuentra un menor abandonado y omite
presentarlo a la autoridad
(artículo 276 de Código Penal cubano) y la de
quien, encargado de la vigilancia y cuidado de un enfermo mental,
deja que este se precipite en la intensamente transitada
vía pública, donde es fatalmente atropellado por
alguno de los vehículos que circulan por la avenida. El
que encuentra al niño abandonado está obligado
presentarlo a la autoridad. La ley ordena que se sitúe en
el sentido de presentar.

Si el obligado no actúa, no responderá por
el resultado de su inactividad, sino únicamente por su
inactividad. Teniendo en cuenta las características
peculiares de la omisión impropia, es necesario tomar en
cuenta todas las circunstancias de justificación. El caso
más frecuente es el del conflicto de deberes: el agente
esta obligado a prestar auxilio simultáneamente a dos o
más personas. Se trata de un caso de estado de necesidad.
En doctrina, se admite, diferentemente a lo aceptado en el
dominio de los delitos de comisión, que este estado de
necesidad constituye también una justificante a pesar de
que los intereses en conflicto son iguales. Este criterio es
justo en la medida en que el autor cumple su deber de
obrar.

En cambio, en el encargado de la vigilancia y cuidado
del enfermo mental, su tutela y custodia se han puesto a cargo de
aquel. Si frente al peligro de la vida o de la integridad
corporal de enfermo mental, el enfermero se abstiene de actuar y
consiente el perjuicio o daño
resultante, este puede concebirse como consecuencia de la
abstención.

De lo expresado se infiere una conclusión
importante: en los delitos de simple omisión existe un
deber de actuar, mientras que en los delitos de comisión
por omisión existe un deber de actuar para evitar el
resultado. Por consiguiente, para el Derecho Penal no basta con
el "evitar el resultado", sino que es necesario también
ese "actuar para impedir el resultado" sea debido: las personas
que consternadas presencian cómo la llamas de un voraz
incendio ha dado muerte al morador de un apartamento situado en
los pisos altos de un edificio, es evidente que no impiden
resultado, pero no incurren en responsabilidad, por cuanto no
tenían obligación (deber) de actuar.

Ejemplo: X dispara su arma de fuego contra A,
produciéndose heridas de cierta gravedad; conducido al
hospital el cirujano B lo interviene quirúrgicamente y le
salva la vida. Si A hubiera fallecido, no hay dudas respecto a
que la causa de es ere resultado (efecto) lo era la acción
de X de disparar el arma de fuego. Sin embargo, ese nexo se vio
interrumpido por la actuación (activa) del cirujano B,
quien desvió el curso regular de los acontecimientos e
impidió la realización del efecto necesario de la
acción de X.

Una variante del ejemplo anterior: supóngase que
las heridas causadas por X no eran mortales por necesidad y que
una intervención quirúrgica oportuna y adecuada
hubiera impedido el fallecimiento de A. No obstante, el cirujano
B, que reconoció en el lesionado A, a un antiguo y odiado
adversario, decidió aprovecharse de la ocasión para
abstenerse de operar quirúrgicamente a A (acto volitivo
omisivo) y de este modo causar la muerte de
A. No resulta dudosa la responsabilidad del cirujano B (el efecto
mortal se ha producido porque este no actuó, o sea, no
impidió e resultado, a pesar de que debía haberlo
evitado).

En el ejemplo anterior, el cirujano B que posterga la
operación quirúrgica de A (que se abstiene de
actuar en el momento oportuno), ese cirujano tenía el
deber de actuar para evitar el resultado mortal, deber que
infringió con su abstención. La muerte de A
constituye el efecto de una causa inmediata (la omisión
del cirujano B) y de una casa mediata (la acción del
sujeto X). De lo expresado se colige, por lo tanto que la causa
de la muerte de A es la omisión de B (este
responderá a título de comisión por
omisión).

Culpabilidad.

Es la relación directa que existe entre la
voluntad y
el conocimiento del hecho con la conducta
realizada.

Para Vela Treviño, la culpabilidad es el elemento
subjetivo del delito y el eslabón que asocia lo material
del acontecimiento típico y antijurídico con la
subjetividad del autor de la conducta.

En relación con la culpabilidad se aplica lo
señalado para el delito de comisión. Al
conocimiento o cognoscibilidad de la prohibición en el
delito de omisión el conocimiento o cognoscibilidad del
mandato.

No obstante, existen cuestiones pocos claras, al
aceptarse en amplio sectores que, en los delitos de
omisión, junto a las causas generales de atenuación
o exclusión de la culpabilidad, también
podrán influir en el juicio de culpabilidad
consideraciones sobre la evitabilidad generales de
carácter suprapositivo. Esto no se puede fundamentar
dogmáticamente.

Regulaciones de la exigibilidad se encuentran en los
delitos de omisión propia, pero no equivalente a la
comisión y ya por ello solo si se tiene en cuenta tal
importancia, son trasladables a los delitos de omisión
equivalentes a la comisión, con sus deberes más
importantes.

El hecho de que también en el delito de
omisión equivalente a comisión el empleo de
esfuerzo necesario para evitar el resultado puede introducirse en
la ponderación de deberes, no supone un problema especial
de la exigibilidad, sino que se deriva de las reglas generales de
la justificación en supuestos de conflictos.

En ocasiones se afirma una menor importancia en general
de los delitos de omisión impropia frente a los
correspondientes delitos de comisión, bajo el
epígrafe de exigibilidad más leve. También
la jurisprudencia, con alcance y fundamentación variables, ha
reconocido la exigibilidad como presupuesto de la punibilidad de
los delitos de omisión.

No obstante, en los delitos de omisión no hay
problema de exigibilidad con deberes en virtud de responsabilidad
por organización que no concurra igualmente en
los delitos de resultado por comisión. Sobre todo, la
ejecución de la acción como prestación
prescrita, no posee per se mayor importancia que la
omisión de una acción al obedecer la
prohibición. Los delitos de omisión con deberes en
virtud de responsabilidad institucional corresponden plenamente a
los delitos de infracción de un deber, por
comisión. Tampoco aquí se presentan problemas
especiales de la versión omisiva.

El autor culpable penalmente debe tener conciencia de la
obligación de obrar que le impone el orden
jurídico; es decir del mandato que se deriva de su
posición de garante. El error sobre la naturaleza o la
extensión de este deber constituye un error de
prohibición, más exactamente de mandato. En lo que
se refiere a las circunstancias de ausencia de culpabilidad el
análisis no presenta nada de especial en
comparación a la omisión propia.

En suma, son determinadas las reglas generales de la
culpabilidad; no hay que reconocer una exigibilidad
específica de la omisión. Para la culpabilidad en
la omisión imprudente rigen paralelamente, junto a otras,
las consideraciones relativas a la exigibilidad en el delito
imprudente de comisión. Al indagar la evitabilidad
típica (la capacidad de evitación concreta) se
supone una voluntad dominante de evaluar la situación; el
que falte una voluntad dominante y por eso el omitente imprudente
no realice lo que el autor doloso, merced a su dolo, no tiene que
realizar, esto es, la evaluación
de la situación, exculpa en los casos en que el autor no
es responsable de haber mantenido la serenidad, particularmente
porque el déficit cabe derivarlo de su actitud
valorativa.

La doctrina cita un ejemplo para mostrar concretamente
lo anterior: está exculpada la madre que al oír que
su hijo ha sufrido un grave accidente y al realizar la
resolución concebida en el acto, de apresurarse al
hospital, olvida desconectar la plancha produciéndose un
incendio; sin embargo, no está exculpada si sufre la misma
pérdida de serenidad al saber de su tienda de moda que acaban
de recibir nuevos modelos. No es
la intensidad psíquica de la impresión lo decisivo,
sino la actitud valorativa.

Tercera
Interrogante. ¿Reglas de adecuación para el delito
omisivo?

La Adecuación de la sanción. Criterio
legal y judicial.

El derecho penal es un derecho normativo, valorativo y
de esencia fundamentalmente conservadora del orden social y
jurídico. Es considerado globalmente como la forma
más grave de coerción jurídica, pues se
manifiesta por medio de la coerción penal y ésta
última a través de la pena; por lo que su
naturaleza puede conceptuarse como eminentemente
sancionadora.

Pero este carácter diferenciador del Derecho
Penal, o sea, el de cumplir la función de proveer a la
seguridad
mediante la coerción penal tiene sus límites,
pues no solo es función de esta disciplina
defender a la sociedad-y en consecuencia a cada integrante de
ella- contra los delitos; sino que también y al propio
tiempo, que garantizar los derechos individuales de
cada persona, los que devienen entonces en límites al
poder punitivo.

Lo anterior permite sustentar la afirmación de
que el legislador en el ejercicio de la facultad punitiva del
Estado debe propender a la realización de sus intereses y
fines sociales y entre ellos fundamentalmente el de asegurar la
vigencia de un orden justo; el que incuestionablemente no es
posible si no tiene como premisa la estructuración y
perfeccionamiento constante de un orden legal en el cual se
establezca la posibilidad de que la sanción se
individualice, de modo tal que haya una proporción directa
entre ésta y la mayor o menor gravedad del hecho punible,
lo que vendrá dado por las circunstancias que en él
hayan concurrido, las características de su autor y las
consecuencias derivadas del
mismo.

La reacción social contra el delito vista desde
un ángulo penal, es una reacción que el derecho
determina, regula y limita. Ella se caracteriza por una
raíz histórica y profunda.

La primitiva venganza personal o privada, que fue a la
vez un deber y un derecho de la familia en
virtud de la cual el ofendido o sus parientes podían
hacerse justicia por mano propia, prácticamente sin
limitante alguna, no es considerada en la historia de las penas, sino
dentro de su prehistoria, dado
el evidente grado de salvajismo e in civilización que le
era intríseca.

La ley del Talión, cuyos antecedentes escritos se
encuentran en el Código de Hammurabi (siglo XX A.C), la
ley de las Doce Tablas y la legislación mosaica, fue
quizás dentro de aquel estadío de barbarie de la
humanidad en su desarrollo el primer intento de hacer surgir una
respuesta represiva organizada contra el delito y sin dudas
significó un progreso respecto a las etapas anteriores;
pues impuso las reglas que importaba la retribución del
mal recibido por un mal igual, o sea, "ojo por ojo , diente por
diente, mano por mano", etc., limitando la extensión o
exceso en la venganza y buscando una proporción entre el
daño causado y el castigo al culpable , evitando
así que el daño causado por la venganza fuera mayor
que el que la motiva.

En otros grupos o sociedades
humanas, en la medida de su evolución fueron surgiendo otras formas
tendentes a establecer una proporción en la
relación delito-pena.

Así entre los germanos, surgió la llamada
"composición", institución consistente en el
reemplazo de determinadas penas por un pago de dinero. En
esta fase prehistórica del concepto pena, los grupos o
sociedades humanas se manifiestan mediante actos esencialmente
instintivos y no existía para ellos el sentimiento
ético de la justicia de clase.

Esta realidad la sintetiza Carlos Marx al
escribir "El Derecho nunca puede estar por encima del
régimen económico ni del desarrollo cultural de la
sociedad por él condicionado".

La
adecuación de la sanción. Clasificación y
trascendencia jurídico-penal.

Aunque se ha dicho que existen tres etapas en la
adecuación o individualización de la pena que han
sido definidas como la legal (o sea, la que hace el legislador al
hacer la ley), la judicial (la que hace el juez al imponer la
sanción) y la administrativa (los trámites
correspondientes ya a la ejecución de la sanción
por parte de las autoridades penitenciarias o los Tribunales de
ejecución), en realidad hay consenso entre muchos
estudiosos del Derecho en el sentido de que no existen tres
etapas en la individualización de la pena sino que son
tres actividades que convergen en una misma tarea
individualizadora.

La individualización
legislativa.

El legislador, término empleado comúnmente
para la personificación del órgano encargado en la
función legislativa (Parlamento, Congreso, etc.) Crea las
figuras o tipos penales y establece las sanciones aplicadas por
su trasgresión, elevándolas a la categoría
de ley. Fija marcos genéricos de extensión de las
penas a los que deberá remitirse el Juez en su
función de aplicación del Derecho Penal.

Dicha función estará en concordancia,
evidentemente, con los intereses de la clase social en el poder.
La individualización legislativa, y su realización
corresponde, por supuesto, al legislador. Éste en el
cumplimiento de la función que le confiere el Estado,
preestablece, como nota Soler, las distintas clases de penas o
medidas, sea con relación al hecho o al sujeto, de manera
que el juez encuentre hecha ya una clasificación
individualizante, a la cual debe someterse.

Pero la ley como enfatiza el propio penalista argentino,
debe conservar siempre su carácter de principio
genérico, y siendo así, no puede ir más
allá de separar genéricamente categorías de
hechos y de sujetos, por lo que algunos tratadistas sostienen que
la frase individualización legislativa tiene valor muy
relativo.

Hay que concluir que la mayor o menor importancia del
momento de la individualización judicial estará
siempre en dependencia de si la ley predispone o no distintas
medidas y magnitudes penales en la represión de los
delitos en especie, de manera que en el primer supuesto, o sea,
cuando el legislador señala más de una medida
(privación de libertad o
multa, por solo citar a estas dos) para que el tribunal aplique
la que considere más conveniente y a la vez fija
límites mínimos y máximos. La
adecuación judicial cobra importancia extraordinaria, y
puede hablarse de que existe el arbitrio judicial en la
determinación de la especie de sanción y de su
magnitud, dentro de los límites fijados por el
legislador.

La individualización
judicial.

Implica la aplicación práctica de las
leyes promulgadas por el legislador y es función en la que
el Juez desempeña un papel de primordial importancia, pues
el mismo deberá aplicar a cada caso en particular sometido
a su consideración la naturaleza y medida de la
sanción que entienda adecuada al mismo y utilizará
para ello los marcos generales ya establecidos por el
legislador.

Esta labor, por la trascendencia y repercusión
que tiene sobre las personas que somos objetos de la
aplicación de la respuesta penal; se ha considerado como
en el momento cumbre o de mayor importancia en la
aplicación del Derecho Penal. La individualización
judicial, o sea, el de la aplicación por el Tribunal
juzgador de la medida que estime adecuada al caso concreto,
dentro de lo que la ley ha dispuesto para la represión de
los delitos en particular.

La individualización
colectiva.

Es una fase extra o post-judicial, aunque encaminada a
garantizar el cumplimiento de lo que se dispuso durante la fase
judicial. Conocida también como adecuación
penitenciaria. Se refiere a la adopción
de las medidas de carácter administrativo- organizativo
por parte de las autoridades penitenciarias que posibiliten en el
mayor grado de cumplimiento de las sanciones fijadas por el
órgano juzgador.

En sentido general, todos los códigos penales
contienen criterios o normas para la determinación de la
sanción, los cuales siempre deben estar presentes, pues su
ausencia convertiría estos códigos en
inútiles, inobjetivos y en un arma para golpear sobre las
cabezas de quienes trasgreden sus normas.

El marco de la sanción se determina
fundamentalmente en base a la proporcionalidad de la pena con el
injusto del hecho y la culpabilidad concurrente.

Partes: 1, 2

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