- Derecho a la verdad
biológica: filiación
biológica - Evolución legislativa del
art. 402° del Código Civil - Fuerza probatoria de la prueba
del ADN - Aspectos procedimentales
respecto a la filiación judicial de paternidad
extramatrimonial
I.- DERECHO A LA
VERDAD BIOLOGICA: FILIACION BIOLOGICA.
El derecho a la verdadera filiación coincide con
el derecho a la identidad,
demanda que
existan normas
jurídicas que no obstaculicen que el ser humano sea tenido
legalmente como hijo de quien biológicamente es padre, tal
dato biológico del individuo se
integra con connotaciones adquiridas por éste como un ser
social, es por ello que la identidad es una unidad compleja y es
lo que se debe preservar en el derecho.
Es derecho del hijo a conocer su verdadera identidad
que está por encima del derecho del resguardar su
intimidad, y en caso de contraproposición entre ambos
derechos el
primero necesariamente debe prevalecer, ello por una
ponderación de derechos fundamentales en conflicto,
ante lo cual se establece que el derecho a la verdadera identidad
está por encima del derecho a la intimidad, que
únicamente recae en la esfera individual, mas el primero
tiene un carácter de "orden
público".
Cabe destacar que el
conocimiento del origen biológico de la persona es de
suma importancia dentro de los aspectos de la identidad personal, debe
destacarse que el dato biológico es la identidad de
éste y luego requiere desarrollar vida social (lo que en
la doctrina se denomina identidad estática,
a la primera y dinámica a la segunda).
Ahora, el Estado no
es ajeno ni debe serlo a las cuestiones relacionadas con la
verdad biológica y la identidad, pues la función de
que éste debe realizar resulta ser de ORDEN PUBLICO, como
se mencionó anteriormente, tocando el ámbito
privado y público, tal es así que el Estado no es
indiferente a la realidad, pues en el ordenamiento
jurídico contempla aquellos supuestos de filiación
matrimonial y extramatrimonial, ante ello establece mecanismos
legales y pone en funcionamiento a los Juzgados y Tribunales de
Familia, que
en si llega a constituir "intromisión al seno familiar con
sus respectivas instituciones
caritativas y filantrópicas "moralizadoras", el Estado
interviene en la vida familiar, lo cual se manifiesta en muchos
aspecto, por ejemplo uno de ellos es en la patria
Potestad, que incluso llega a quitarle a quienes no
están en condiciones de tenerla o han incurrido en causal
para suspenderla o perderla, incluso; en el caso de la
reclamación judicial de paternidad, resulta ser una
cuestión de derecho
público, por cuanto la sociedad tiene
interés
en tutelar y hacer efectivo el derecho de los hijos a conocer su
propia identidad y la de sus padres, a la comunidad le
interesa proteger y garantizar el derecho de un hijo de conocer
sus padres.
En tanto el Poder
Legislativo, es aquel poder llamado
a regular el medio social, ejerciendo la función
legislativa, expidiendo instrumentos legales, entre éstos
aquel que conlleve a dilucidar la verdadera identidad del
hijo.
II.- EVOLUCION
LEGISLATIVA DEL ART. 402° DEL CODIGO
CIVIL.-
Nuestro Derecho Civil,
visto y reflejado en nuestra vida Republicana, en un primer
momento con la dación del Código
Civil de 1852 con la notoria influencia del derecho
francés de entonces, prohibió expresamente no
sólo la investigación de la paternidad natural,
sino incluso la de la maternidad natural; ya en el Código
Civil de 1936 se admitió ciertas excepciones no solo en el
caso de delito,
añadiendo al rapto, la violación, el estrupo, sino
introduce la investigación en los casos de existir escrito
indubitado del padre reconociendo la paternidad o de hallarse el
hijo en la posesión de estado, referidas por cierto al
hijo natural.
En el texto original
del artículo 402° del Código Civil, tal cual
fue concebido por la Comisión Reformadora y Revisora del
Código Civil de 1984 y que entró en vigencia el 14
de noviembre de 1984, contempló únicamente los
cinco primeros incisos como supuestos de presunción para
la declaración de filiación judicial
extramatrimonial, siendo estos:
1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la
admita.
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta
un año antes de la demanda, en la posesión
constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por
actos directos del padre o de su familia.
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato
con la madre en la época de la concepción. Para
este efecto se considera que hay concubinato cuando un
varón y una mujer, sin
estar casados entre sí, hacen vida de tales.
4. En los casos de violación, rapto o
retención violenta de la mujer,
cuando la época del delito coincida con la de la
concepción.
5. En caso de seducción cumplida con promesa de
matrimonio
en época contemporánea con la concepción,
siempre que la promesa conste de manera indubitable.
Ahora, con la primera modificatoria habida e introducida
mediante el art. 2° de la Ley N° 27048,
se introdujo el inciso sexto cual rezaba:
Cuando se acredite el vínculo parental entre el
presunto padre y el hijo a través de la prueba del
ADN u otras
pruebas
genéticas o científicas con igual o mayor grado de
certeza.
Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas
luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento
por segunda vez, el Juez evaluará tal negativa, las
pruebas presentadas y la conducta procesal
del demandado declarando la paternidad o al hijo como
alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados
en el Artículo 415.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable
respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese
negado la paternidad.
El Juez desestimará las presunciones de los
incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba
genética u
otra de validez científica con igual o mayor grado de
certeza.(*)
No hace mucho tiempo
atrás, con la dación de la Ley N° 28457 ha sido
suprimido el extremo que indicaba: Ante la negativa de
someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente
notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez
evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la
conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al
hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos
contemplados en el Artículo 415.
La razón de esta introducción radica fundamentalmente en que
no estaba contemplada aquel supuesto de existencia de hijo
extramatrimonial nacido de una relación efímera y
por el mismo avance científico y desarrollo de
la prueba genética del ADN y otras
genéticas.
El objetivo de
las acciones
judiciales destinadas al establecimiento de la filiación
jurídico es que coincida con la filiación
biológica (verdad biológica), durante siglos fue
inaccesible, el derecho de cierta manera se limitó a
deducir de total o determinado hecho, sea con mayor o menor
certeza para la declaración judicial de paternidad
extramatrimonial, que no son más que presunciones
judiciales detalladas e indicadas en los primeros cinco incisos
del artículo 402° ya antes referido.
Por tanto las dificultades respecto de la prueba
justifican el hecho de que el legislador haya siempre tomado
largamente en cuenta las presunciones de paternidad, han sido con
el decurso y progresos de la ciencia
superadas, que ahora permiten determinar a través de un
test
genético con un riesgo
mínimo de error la filiación biológica de
una persona,
Para ello cabe destacar la fuerza
probatoria del test genético, las condiciones en que se
realiza la prueba, la negativa del presunto padre a someterse a
ella, y finalmente las consecuencias que genera tal
posición.
Respecto al ADN (Acido Desoxirribonucléico) tiene
su fundamento en el hecho de que ningún ser humano es
idéntico a otro, apoyándose esta prueba
genética justamente sobre la constatación mayor de
la genética moderna. LA UNICIDAD DE LOS
INDIVIDUOS.
Cada hombre posee
un patrimonio
hereditario original constituido, mitad a mitad por el aporte de
cada uno de sus progenitores, ese genoma que es fijado en el
momento de la fecundación, se encuentra inscrito en el
núcleo de cada célula del
cuerpo, bajo la forma de 23 pares de cromosomas
constituidos de una molécula linear compleja de
ácido desoxirribonucléico (ADN). El ADN lleva en
sí la información necesaria a la génesis
corporal del individuo y a su funcionamiento, Los genes que
cumplen la misma función pueden diferir según
diferentes tipos de un individuo a otro, esta prueba
biológica resulta ser de mayor rigor para establecer la
paternidad biológica, pues la prueba de grupos
sanguíneos permite únicamente excluir la paternidad
de un individuo.
III.- FUERZA
PROBATORIA DE LA PRUEBA DEL ADN.-
La prueba científica materia de
esta exposición, la cual se da a través
del examen comparado de huellas genéticas del presunto
padre y del hijo, resulta ser más que suficiente para
establecer a ciencia
cierta, la paternidad, pues permite disipar toda duda respecto de
la existencia del vínculo de filiación
biológico, por lo mismo algunos autores la consideran como
"La reina de las pruebas", otros la califican como "La prueba
perfecta", advirtiéndose que tal como está regulada
en nuestro ordenamiento jurídico procesal, se trata de una
prueba pericial, por tanto se sujeta a las reglas
establecidas en el Código
Procesal Civil, para la actuación de este medio
probatorio dentro de un proceso
judicial, que lógicamente está supeditada incluso
al contradictorio de la prueba.
No perdiéndose de vista que incluso nuestro
ordenamiento jurídico procesal prevé que los
medios
probatorios son valorados conjuntamente, no obstante la eficacia
probatoria que tiene dicha prueba biológica respecto a los
demás medios probatorios que pueden haberse admitido y
actuado en un proceso judicial sobre Declaración de
Paternidad Extramatrimonial.
Como se mencionó anteriormente con la
dación de la ley N° 28457, ha modificado el texto del
inciso sexto del art. 402°, suprimiéndose la negativa
del demandado de someterse a alguna de las pruebas luego de haber
sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez,
el Juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y
la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al
hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos
contemplados en el Artículo 415, ello trae consigo y
reanuda el debate
existente a la fecha, cual es: ¿ Existe algún
fundamento jurídico que ampara la coerción para
someterse una persona a la prueba de ADN?, por supuesto la
respuesta es negativa, pues materia civil la oposición del
demandado convierte en imposible la realización de la
prueba, la imposibilidad de ejercer algún tipo de
coerción para obligar al supuesto padre a someterse a la
pericia genética, se funda esencialmente en el principio
de inviolabilidad del cuerpo humano,
EL cuerpo Humano es intangible, como dice el aforismo latino
noli me tangere ("No me toquen").
IV.- ASPECTOS
PROCEDIMENTALES RESPECTO A LA FILIACIÓN JUDICIAL DE
PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL.-
Cabe advertir que no hace mucho tiempo (el 08ENE2005)
salió publicada en el Diario Oficial "EL Peruano" la ley
N° 28457 que regula el proceso de filiación judicial
de paternidad extramatrimonial, trayendo consigo innovaciones en
materia procesal respecto a tal declaración, pues se trata
de una ley especial que determina la competencia y la
vía procedimental solo para las pretensiones que se
sustentan en el inciso sexto del art. 402° del Código
Civil, siendo esto así constituye una ley que ha sido dada
por el Congreso de la República en uso de las facultades
conferidas por el artículo 103° de la Constitución Política del Estado,
pudiendo expedirse leyes de
carácter especial porque así lo exige la naturaleza de
las cosas, y no por razones de diferencias de personas,
constituyendo una fórmula diferenciada respecto a las
demás causales para declarar la filiación judicial
extramatrimonial, entiéndase a los cinco restantes
supuestos previstos en el art. 402°), ello debido a las
siguientes razones:
En primer lugar la medida especial de regular el proceso
de reclamación de paternidad para aquellas pretensiones
que se sustentan en la causal del inciso sexto del art. 402°
del Código Civil, constituyendo política
legislativa en materia social establecida por el Estado,
promoviendo el reconocimiento de la filiación por parte de
los presuntos progenitores, fomentando la plena vigencia de los
derechos
humanos y la asunción de la paternidad responsable; en
segundo lugar, nuestra realidad social ha conllevado a que se
opté por un procedimiento
especialísimo para dilucidar tal reclamación y no
estar sometido a las reglas previstas para la vía
procedimental de proceso de conocimiento,
teniendo en cuenta la certeza de la prueba genética del
ADN.
Ahora, con la modificación efectuada por la ley
N° 28457 que establece una competencia especial a los
Juzgados de Paz Letrado y una vía procedimental propia
especial, conociendo en grado los Juzgados Especializados de
Familia, y que tal opción adoptada por el legislador, si
bien es cierto no resulta ser inconstitucional, incluso se ha
modificado la Ley Orgánica del Poder Judicial,
respecto a competencia de los Organos Jurisdiccionales, no es
menos cierto que dicha competencia dada a los Juzgados de Paz
Letrado, podría traer consigo cierto problemas,
como que quien resuelva no sea el órgano jurisdiccional
más adecuado ni especializado para ello, con la atingencia
que para cumplirse el principio de Doble Instancia en caso de
apelación ya no sea Sala de la Corte Superior.
Otro problema trascendental que se podría
presentar es lo concerniente al un debido emplazamiento al
demandado, pues de darse el caso que se presente un
indebido emplazamiento o que simplemente se proporcione
una dirección domiciliaria inexistente o
inexacta, se estaría atentando con una de las
garantías de la
Administración de Justicia, cual
es la del DEBIDO PROCESO, la cual comprende el Derecho a
Defensa del demandado, quedando de manifiesto éste en el
debido emplazamiento, que no sólo importa tal, sino la
posibilidad de citar y hacer valer los medios legales,
técnicos y de defensa para los justiciables que
prevé nuestro Ordenamiento Jurídico Procesal, ante
lo cual debe tomarse todas las providencias del caso para efecto
de establecer un real y válido emplazamiento.
Resulta oportuno traer a colación lo previsto en
la Cuarta Disposición Complementaria de la ley en
referencia, que dispone que los procesos en
trámite se adecuarán a lo dispuesto en dicha ley,
ello concordante con la Segunda Disposición Final del
Código Procesal Civil, que dispone que las normas
procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso
en trámite, en mi modesto parecer deberían
adecuarse los procesos en trámite al procedimiento
establecido, por varias razones, una de ellas es que al estar
sustentada la pretensión de declaración judicial de
filiación al inciso sexto del art. 402°,
resultaría engorroso someterse a las reglas previstas para
la vía procedimental de proceso de conocimiento, habida
cuenta que se basa en la realización de la prueba
científica del ADN.
Para terminar esta modesta ponencia, y a modo de
colorario, en la investigación sobre la filiación
siempre van a existir intereses contrapuesto, es la ley de lucha
de contrarios, la antinomia, la misma dialéctica, pero por
encima de ello está el interés superior de toda
persona, su derecho universal a su propia identidad, de conocer
quien es su progenitor, incluso sobre el supuesto derecho a la
intimidad del reclamado, y que en la doctrina constitucional se
halla enmarcado para dilucidar y prevalecer el Principio de
Razonabilidad, el cual permite la prevalencia de un bien
jurídico sobre otro, es allí donde se presenta el
límite de un derecho
constitucional frente a otro.
PONENCIA :
DR. ALZA VASQUEZ, RICARDO MANUEL
UNIVERSIDAD LOS ANGELES DE CHIMBOTE – PERU
DOCENTE EN EL CURSO DE DERECHO GENETICO Y DEL
NIÑO Y ADOLESCENTE.