Monografias.com > Derecho
Descargar Imprimir Comentar Ver trabajos relacionados

La crisis del infanticio




Enviado por rpalomino



    (Derecho
    Penal)

    PRESENTACION

    Nuestra motivación
    para investigar en torno a La
    crisis del
    infanticidio
    nace pues en el interés de
    entender el Derecho como un sistema
    armónico y coherente, en ese orden en este trabajo
    ensayamos algunas reflexiones, teniendo siempre como marco
    legislativo las previsiones de nuestra normatividad penal en lo
    que se refiere a las instituciones
    recogidas en la parte general y delitos
    tipificados en la parte especial del Código
    penal.

    En el devenir histórico-legislativo, los pueblos
    y las culturas han enfrentado la muerte de
    los niños de diferente manera. Dicho trato ha girado en
    relación al desarrollo
    histórico y cultural de cada sociedad en
    concreto.

    Los motivos que daban lugar a la muerte de
    los niños han sido muy variados, y muchas veces se
    fundamentaba en razones o motivos que quizá ahora nos
    parecerían hasta aberrantes. Con el desarrollo del
    Derecho Romano
    y principalmente con la influencia del Derecho Canónico se
    fueron asimilando consideraciones garantistas para la vida del
    menor; así como para el trato de la mujer o
    parientes infanticidas.

    En la presente investigación las consideraciones giran en
    relación al delito de
    infanticidio, especificamente en lo que se refiere a los
    fundamentos dogmáticos de su inclusión en nuestro
    ordenamiento penal; para ello luego de realizar un esbozo de la
    actual situación de dicho delito tanto a
    nivel legislativo y doctrinario pasamos a plantear nuestra
    posición personal,
    obviamente incidiendo en la postura helvética, sistema al cual
    nuestro ordenamiento se ha asimilado desde el anterior
    Código Penal de 1924.

    Hemos divido el trabajo en
    seis capítulos, el Capítulo I, ANTECEDENTES
    LEGISLATIVOS DEL INFANTICIDIO EN EL PERU –
    LEGISLACION
    COMPARADA
    anotamos los antecedentes legislativos del
    infanticidio en el Perú desde los inicios de la
    República, haciendo además una somera referencia a
    la legislación comparada. En el Capítulo II se va
    plantear el MARCO TEORICO de nuestra investigación, esbozando los criterios
    generales para la definición del infanticidio,
    además nos ocupamos del bien jurídico protegido por
    el tipo legal de infanticidio y concluímos con la
    presentación del problema base de nuestra investigación. En el Capítulo III se
    van abordar algunas reflexiones y críticas en torno al
    SISTEMA LATINO TRADICIONAL O DE LA MOTIVACION
    básicamente en relación a los fundamentos que
    sirven de base para a partir de dicho sistema
    privilegiar el infanticidio. En el Capítulo IV, EL
    SISTEMA
    HELVETICO
    , considerando que es a este sistema al cual
    se asimila nuestro Código penal en lo referente al trato y
    justificación del privilegio del delito de
    infanticidio, se esbozan algunas consideraciones generales
    pertinentes, además que ya a luz del tipo
    correspondiente en el Código penal de 1991 se desarrollan
    conceptos y criterios que creemos necesarios para también
    deducir y criticar la fundamentación de la
    inclusión del tipo de infanticidio en nuestro
    Código penal. En el Capitulo V, bajo la
    denominación de OTROS SISTEMAS EN
    RELACION AL INFANTICIDIO
    , se anotan algunas consideraciones y
    observaciones en relación al tratamiento del delito en
    posturas diferentes a las anteriores.

    Teniendo lo anterior principalmente como un marco
    referencial y no por ello menos importante, y en donde incluso ya
    se han ido anotando algunas impresiones personales, en el
    Capítulo VI intitulado LA CRISIS DEL
    INFANTICIDIO
    , se postulan nuestras consideraciones y
    argumentos en torno al
    tratamiento de las conductas infanticidas principalmente en las
    legislaciones que manteniendo la influencia suiza privilegian el
    delito de
    infanticidio. Posteriormente señalamos las conclusiones
    del trabajo y anexos con citas a la legislación comparada
    y jurisprudencia
    nacional, para luego concluir con la referencia a la
    bibliografía utilizada.

    Esta investigación incide exclusivamente en
    criticar las razones que justificarían el mantenimiento
    del tipo de infanticidio en nuestra normatividad, por lo que no
    abordamos tópicos que no nos sirvan a ese objetivo.

    La metodología utilizada es la planteada por
    la dogmática jurídico penal, pero teniendo presente
    los argumentos del relativismo metodológico,
    metodología adoptada por todas las ciencias,
    incluyéndose la que se conoce como "dogmática
    jurídico penal"; además de considerar principios de lo
    que se conoce como el "racionalismo
    crítico" o "método
    deductivo de constatar".

    En relación a la bibliografía consultada
    se ha revisado básicamente a los representantes más
    sobresalientes en nuestra doctrina nacional, asimismo a ilustres
    representantes de la doctrina latinoamericana y a diferentes
    maestros españoles que quizá en la actualidad van a
    la vanguardia de
    la doctrina penal en Iberoamérica, entre otros.

    Dejamos a salvo nuestro compromiso de seguir
    investigando y escribiendo en temas de mayor complejidad y
    actualidad.

    EL AUTOR

    Agosto de 1996

    CAPITULO I

    ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL
    INFANTICIDIO EN EL PERU –
    LEGISLACION
    COMPARADA

    1. EVOLUCION LEGISLATIVA

    La regulación histórica-legislativa del
    delito de
    infanticidio en nuestro país nos va demostrar que dicho
    delito siempre ha
    sido considerado como una forma atenuada de homicidio, lo
    afirma el profesor Hurtado Pozo (), con la premisa de que sobre
    este delito en un
    primer momento existió una influencia española,
    para posteriormente dar paso a la helvética. Aquella
    influencia española determinaba que los elementos del tipo
    de infanticidio girasen pues en torno al
    honor.

    PROYECTO MANUEL
    LORENZO VIDAURRE (1928):

    Ley 2: "Sea
    desterrado el parricida por toda su vida a 20 años de
    trabajos públicos, póngasele una gorra por toda
    su vida que anuncie su crimen y al pecho colgado el retrato de
    la persona que
    asesinó".

    En el referido proyecto las
    penas propuestas eran obviamente muy severas, no se tomaban en
    cuenta ningún criterio para atenuar las sanciones
    propuestas, ello posiblemente a que no se adscribia ni a la
    tendencia hispánica ni suiza. Vidaurre media el delito en
    función al daño y a la alarma social que provocaba,
    sin tener en cuenta a la persona del
    delincuente.

    Cabe destacar que si bien dicho proyecto no se
    convirtió en Código la obra de Vidaurre fue uno de
    los primeros intentos de legislación aparecidos en los
    albores de la República.

    CODIGO PENAL
    DE SANTA CRUZ DE 1836

    Art. 489:

    "Los que maten a un hijo o nieto, descendiente suyo en
    línea recta o, a su hermano o hermana o, a su padrastro
    o, madrastra o, a su suegra o suegro o, a su entenado o
    entenada o, a su yerno o nuera o, a su tío o tía
    carnal o, al amo con quién habiten o, cuya salario
    perciban; la mujer que
    mata a su marido o, el marido a su mujer
    siempre que unos y otros lo hagan voluntariamente, con
    premeditación, con intención de matar y
    conociendo a la persona a quien
    dan muerte,
    sufrirán las mismas penas que los asesinos.
    Exceptuándose las mujeres solteras o viudas que teniendo
    un hijo ilegítimo y no habiendo podido darlo a luz en una casa
    de refugio, ni pudiendo exponerlo con reserva, se precipiten a
    matarlo dentro de los tres primeros días del nacimiento,
    para encubrir su fragilidad, siempre que éste sea, a
    juicio de los jueces y, según lo que resulte, el
    único y principal móvil de la acción y
    la mujer
    delincuente no sea corrompida y de buena fama anterior. Esta
    sufrirá en tal caso la pena de dos a seis años de
    reclusión y destierro por igual tiempo."

    En relación al artículo citado, el
    profesor Hurtado (), considera que dicha prescripción
    quedó establecida siguiendo al Código
    español de 1822 (art. 612), que se atenuará la pena
    a "las mujeres solteras o viudas que teniendo un hijo
    ilegítimo, y no habiendo podido darlo a luz en una casa
    de refugio, ni pudiendo exponerlo con reserva, se precipiten a
    matarlo dentro de los tres primeros días del nacimiento,
    para encubrir su fragilidad; siempre que esto sea, a juicio de
    los jueces y según lo que resulte, el único o
    principal móvil de la acción, y la mujer
    delincuente no sea corrompida y de buena fama
    anterior".

    Por otra parte cabe destacar que la sanción a
    imponer tanto para los delitos de
    parricidio y asesinato eran equivalentes, pero de esas sanciones
    o penas estaban exceptuadas las mujeres solteras y las viudas que
    daban muerte al hijo
    ilegítimo dentro de los tres primeros días del
    nacimiento con el propósito de encubrir su fragilidad, en
    otros términos, los fundamentos de dicha atenuación
    era el móvil del honor. Es relevante también que la
    liberalidad se extendía a las viudas, dentro de las mismas
    prerrogativas que las solteras.

    En relación a la pena prevista, esta era bastante
    moderada en relación a las sanciones imperantes en aquella
    época.

    Con el mismo criterio del honor como móvil, pero
    de manera más simple, se estatuyó, en el
    PROYECTO DE 1859 (Art. 274), que no se reprimiría
    con la pena correspondiente al parricidio "a la mujer de buena
    fama que no pudiendo exponer a su hijo en una casa de
    huérfanos y obcecada por el temor de que se descubra su
    fragilidad lo mata".

    CODIGO PENAL
    DE 1863

    Art. 242:

    "La mujer de
    buena fama que para ocultar su deshonra matare a su hijo en
    el momento de nacer, sufrirá cárcel de quinto
    grado. Si el delito
    fuese cometido por los abuelos maternos en las mismas
    circunstancias, la pena será de penitenciaría
    en primer grado. Fuera de estos casos, el infanticidio
    será castigado como penitenciaría en tercer
    grado."

    El citado artículo que fue redactado con mejor
    técnica, establecía una forma de infanticidio
    fisiológicamente circunstanciado al decir de Grados Pozo
    (), debido que la conducta de la
    madre debería de operarse "en el momento de nacer" su
    hijo. Además, resalta su adscripción al sistema latino,
    en virtud a lo cual la pena prevista reflejaba cierta benignidad
    para la mujer que
    delinquía en defensa de su honor. Los requisitos que
    exigía el tipo para hacer merecedora a la mujer del
    privilegio era que ella sea de "buena fama" (refiriendo a los
    antecedentes de comportamiento
    de ella), y haya realizado la conducta
    prohibida "para ocultar su deshonra".

    También cabe destacar el alcance del privilegio a
    los abuelos maternos, ello debido a la notoria influencia del
    Código español de 1848-50, (art. 327). "De esta
    manera, se fueron configurando los dos factores esenciales del
    infanticidio: el móvil (honor) y el lapso de
    ejecución (en el momento de nacer). La legislación
    española fue más precisa en relación con
    este segundo elemento. Primero, señaló el
    término de 24 horas (C.P. de 1822) y, luego, lo
    amplió a 3 días (C.P. de 1848-50)". ()

    La mencionada tendencia hispánica perduró
    en algunos de los proyectos
    subsiguientes, hasta el proyecto de
    Víctor Maúrtua de 1916 en donde se introducen
    criterios recogidos del tratamiento suizo del referido delito.

    ANTE PROYECTO DEL
    CODIGO PENAL
    DE 1877 DE J. A. RIBEYRO
    ()

    Art. 32: "La madre que para ocultar su
    deshonra mata a su hijo al momento de nacer, será
    castigada con cárcel en quinto grado."

    "Si el delito fuese
    cometido por los abuelos maternos, por el mismo móvil,
    la pena será penitenciaría en primer
    grado".

    "En otras circunstancias el padre o la madre que
    matare a su hijo recién nacido será castigado con
    delito de parricidio".

    El citado proyecto mantiene
    la misma ratio del Código Penal de 1863 en su
    adscripción a la tendencia latina o española de
    aquella época.

    ANTEPROYECTO DEL
    CODIGO PENAL
    DE 1900

    Este anteproyecto
    mantenía los mismos lineamientos del Código de
    1863, constaba de 330 artículos.

    Los referente al infanticidio se hallaba previsto en los
    artículos 274 y 275.

    Art. 274: "La madre que por ocultar su
    deshonra, diera muerte a su
    hijo dentro del tercer día de su nacimiento,
    sufrirá cárcel de 4 a 5 años".

    Art. 275: "Si cometieran el mismo delito los
    abuelos maternos, los hijos o los hermanos, mediando las mismas
    circunstancias, la pena será de 5 a 6 años y, si
    el delito lo cometiera el padre del niño recién
    nacido, la pena que le corresponda sufrir será de 2 a 4
    años."

    Sin diferencia sustancial con el Código Penal de
    1863, este proyecto refleja
    mayor liberalidad, al extender el privilegio ya no sólo a
    la madre y abuelos maternos, sino también al hacerla
    extensiva a los hijos, hermanos e incluso al padre del
    niño recién nacido. Obviamente la
    justificación de los redactores era de que la deshonra
    provocada por dicha procreación "ilegítima"
    también se extendía a las otras personas
    añadidas aquí. Cabe preguntarse cual era la honra
    que defendía el "padre del niño recién
    nacido", que también era beneficiado.

    PROYECTO DE CODIGO PENAL
    DE VICTOR MAURTUA DE 1916

    En 1915 el Congreso dictó una ley, por el que
    se consideraba urgente y necesario el reformar el Código
    Penal entonces vigente, es así que es elegido ponente de
    dicho proyecto el Dr.
    Víctor M. Maúrtua, terminando su labor en
    1916

    En el referido proyecto, el
    delito de infanticidio se prescribía en los
    artículos 129 y 130, el primero de los cuales se
    refería exclusivamente al comportamiento
    de la madre en el que nuestro legislador mantiene el móvil
    de honor de la madre; pero, recurre a un elemento
    fisiológico para determinar el período durante el
    cual la muerte
    debería ser causada. Se trata del "estado
    puerperal" al que hacían alusión los proyectos suizos.
    Este mismo criterio mixto fue empleado por el Senado argentino,
    en 1921, para la elaboración del art 81 de su
    Código Penal.

    En el Art. 130, con un criterio psico-bio-valorativo, en
    términos de Roy Freyre, () el legislador extiende la
    atenuación a los padres, hermanos, hijos y marido,
    sancionándolos con la misma pena que se aplicaría a
    la madre infanticida.

    En la parte final del Art. 130 al prescribirse: "Dentro
    del tiempo y las
    circunstancias que serán de apreciación del juez",
    se planteaba un criterio muy interesante al dejarse un margen
    más o menos amplio a discreción del juzgador en su
    tarea interpretativa y de subsunción de los hechos al tipo
    penal.

    CODIGO PENAL DE 1924

    Art. 155: "La madre que intencionalmente matare
    a su hijo durante el parto, o
    estando todavía bajo la influencia del estado
    puerperal, sufrirá penitenciaría no mayor de tres
    años o prisión no menor de seis
    meses".

    El citado artículo nace teniendo como fuente
    inmediata y determinante el Artículo 103 del Anteproyecto
    suizo de 1918.

    A partir de este momento nuestra legislación se
    aparta de la tradición española o latina,
    adhiriéndose a la tendencia helvética, que
    expresamente ya no considera la causa de honor como criterio de
    atenuación sino más bien se refiere a un criterio
    fisiológico que es la influencia del "estado
    puerperal". Más adelante volveremos a referirnos a esta
    cuestión de forma más detallada.

    Por otra parte, la pena fijada para dicho comportamiento
    prohibido es bastante atenuada; además que ya no se
    incluye dentro del privilegio a otros sujetos diferentes a la
    madre.

    2. LEGISLACION
    COMPARADA
    (ver Anexo A)

    En primer lugar, cabe destacar que la tendencia de los
    mayoría de códigos penales latinoamericanos ha
    girado en torno de lo que
    denominamos sistema latino
    tradicional con su característica causa honoris,
    teniendo como fuente la legislación española desde
    el Código de 1822 que en materia de
    infanticidio con las mismas características persistió hasta el
    Código penal de 1944.

    La postura helvética, teniendo como fuente
    histórica el Anteproyecto del
    Código penal suizo de 1916 en su artículo 108,
    mantenida en el Proyecto de 1918,
    artículo 103 y plasmado ya en el Código penal suizo
    de 1937 en su artículo 116; fue asumida, además,
    junto con nuestro Código penal, en el Código penal
    brasileño; con ciertas particularidades en la Ley sobre
    infanticidio de 1938 de Gran Bretaña, también lo
    acoge, el Código penal de Dinamarca; entre
    otros.

    La legislación argentina, hasta
    antes de la última derogación del tipo de
    infanticidio del Código penal, se asimilaba a una
    posición mixta que aceptaba concurrentemente elementos de
    ambas las posturas tanto latinas como
    helvéticas.

    El Código penal de Portugal, en su tipo de
    infanticidio acepta una posición que realmente no
    podría llamarse mixta sino alternativa pues recoge
    elementos tanto de la postura helvética como latina
    tradicional, pero no exigiendo que ellas concurran para la
    realización del tipo.

    Los códigos penales tanto chileno como mexicano
    van a tratar el privilegio del infanticidio sin hacer
    mención a criterio específico, limitándose a
    fijar un período determinado.

    Particularidades muy singulares van a destacarse en el
    tratamiento que del delito infanticidio se hace en los
    códigos penales italiano y colombiano.

    Por otra parte, también es necesario tener
    presente la abrogación del infanticidio del Código
    penal francés, destacándose ahora la singular
    sanción agravada que se preve para las conductas homicidas
    que recaigan sobre menores.

    Como observamos, el tratamiento del infanticidio es
    diverso; en algunas el móvil de la acción
    ilícita de matar es el honor; en otras la causa es
    el estado del
    puerperio de la madre; en otros casos, el infanticidio puede
    cometerse dentro de cierto plazo; además existen posturas
    como la adoptada por el Código penal italiano y por
    supuesto el Código colombiano de 1980.

    Es así que las posturas legislativas en torno al
    infanticidio permiten se diferencien teorías
    o sistemas que
    defienden su tratamiento, preferentemente, benigno o privilegiado
    del infanticidio. Históricamente se han venido
    reconociendo dos posturas primordiales: el sistema latino
    tradicional o de la
    motivación y el sistema
    helvético (llamado también, por algunos 'de la
    alteración fisiopsicológica'); además a
    estas alturas destacan la postura italiana y la colombiana,
    principalmente.

    CAPITULO II

    MARCO TEORICO

    1. EL INFANTICIDIO:

    La palabra infanticidio procede de la palabra latina
    INFASCAEDERE, matar al niño. Obviamente que
    dicha significación etimológica sólo nos
    sirve como una remota idea de su real significación. Por
    otra parte, Carrara (), entiende que el término
    infanticidio procede del italiano INFANTARE, que es
    sinónimo de parir, equivalente a muerte del
    hombre
    recién nacido.

    Sin embargo van a existir tantas definiciones de delito
    de infanticidio como ordenamientos penales tipifiquen dicho
    delito; ello debido a que no son homogéneas las
    consideraciones a la que se atiene la legislación
    comparada y la doctrina para delimitar la connotación del
    infanticidio.

    Algo común que si se puede apreciar en esa tan
    peculiar característica del infanticidio, es que
    desde el momento en que dicho delito se diferenció del
    homicidio y del
    parricidio, se le denominó infanticidio.

    Elementos comunes esenciales que toda intento de
    definición del delito de infanticidio debería de
    considerar son: que se trata de un delito especial, que el sujeto
    pasivo será un nuevo ser que está naciendo o que es
    recién nacido, y que la conducta se
    realizará durante un período especial.

    En nuestro código penal la definición del
    delito de infanticidio viene previsto en el mismo tipo que lo
    recoge, ósea el artículo 110 del Código
    penal vigente.

    2. BIEN JURIDICO:

    Entendemos con Cobo del Rosal, que el derecho a la vida
    y su virtualidad no es un tema que pueda considerarse
    específico del Derecho penal, ni
    tan siquiera del ordenamiento jurídico en su conjunto,
    sino que se presenta, sobre todo, como una cuestión
    ética.

    Teniendo dicha premisa la doctrina ha discernido algunas
    consideraciones a tener en cuenta en relación a la vida
    humana, para que sólo después de analizarlas se
    pueda deducir con exactitud el contenido del bien jurídico
    vida con relevancia para el Derecho
    penal.

    Consideraciones:

    1) ¿La vida humana a protegerse debe ser
    la entendida en términos puramente naturalistas, como
    realidad físico-biológica, o se deben
    también tener presente consideraciones valorativas a la
    hora de decidir el sí, el cómo y el cuánto
    de la protección?

    2) ¿Es la vida humana un bien disponible
    por el sujeto, en el que su consentimiento debe ser relevante,
    o es un deber proteger la vida con independencia de cuál sea la voluntad del
    titular?

    3) Es necesario determinar el momento del
    comienzo de la vida humana independiente, ello permitirá
    fijar los límites con el aborto, y
    cuándo acaba, lo que resultará decisivo para
    posibilitar la eficacia de los
    trasplantes de órganos.

    La concepción naturalísta de vida, se
    determina conforme a criterios
    científico-naturalísticos (biológicos y
    fisiológicos). A partir de una concepción
    así: sería incompatible la pena de
    muerte, la justificación de la muerte de
    una persona en
    legítima defensa o en cumplimiento del deber, el
    privilegio del homicidio piadoso
    (Art. 112 C.P.). Sin embargo ello no es así porque la
    Constitución autoriza en ciertos casos el
    matar a otro, de ahí se deduce que un concepto
    estrictamente naturalístico de vida no puede agotar el
    contenido del bien jurídico. Por lo que el Derecho penal en
    relación al bien jurídico vida tiene que
    determinarse a partir de criterios normativos-valorativos,
    y sin prescindirse de las concepciones sociales; pese a que a
    otras áreas del Derecho le sirva la acepción
    naturalística de vida. Es también relevante
    considerar que una valoración estrictamente normativa
    carecería de límites si se prescindierá de
    la realidad naturalística, por ello ésta
    última debe ser el límite para la valoración
    normativa (); entonces el contenido del bien jurídico vida
    va a tener que implicar una concepción que valore ambas
    realidades. Al respecto Rodríguez Mourullo (), entiende
    que "la existencia o inexistencia de vida no se puede hacer
    depender de valoraciones sociales y que, en cuanto se cumplen los
    correspondientes presupuestos
    bio-fisiológicos, hay que reconocer la presencia de vida,
    cualquiera sea el estado,
    condición y capacidad de prestación social de su
    titular". Sin embargo, una cosa es que exista vida en sentido
    naturalístico, y otra cosa es que la existencia de ese
    sustrato material determine su protección absoluta. El
    alcance de la protección deberá estar condicionada
    por las concepciones sociales; pues la vida, como existencia
    innegable, pasa por diferentes etapas que van a determinar
    cambios valorativos en el objeto. Obviamente que aquellas
    concepciones sociales de valoración van a tener
    parámetros que van a garantizar el real dimensionamiento
    del bien jurídico vida.

    Ahora bien, una de las modificaciones naturales
    más importantes que manifiesta el bien jurídico
    vida y que van a determinar una diferente consideración
    social es el paso de estado de vida
    humana dependiente a vida humana independiente.

    Otro asunto a discutir es en relación a la
    disponibilidad de la vida humana independiente, para
    nosotros vida humana de relación (como
    más adelante explicaremos); disponibilidad, que pese a la
    discusión que genera se han planteado algunas
    consideraciones a su favor.

    Se entiende que en la parte dogmática de la
    Constitución política se han
    plasmado los derechos fundamentales de la
    persona y
    además, todos esos derechos allí
    enunciados van a sustentarse y materializarse conjugados con la
    libertad como
    derecho garantizador. En esa medida, al intentar razonamientos en
    torno a la vida
    de relación y su disponibilidad, significativa
    representación de la doctrina penal ha vinculado la idea
    de disponibilidad en concurrencia con la libertad,
    comprendiendo que "sólo la vida compatible con la libertad es
    objeto de reconocimiento constitucional". ()

    Asimismo el derecho al libre desarrollo de
    la
    personalidad, que es también constitucionalmente
    reconocido (Art. 2° inc. 1), "se manifiesta no sólo en
    la vida, sino también en la muerte que
    uno elige"; además de ello se deduce que el derecho a la
    vida no es un deber de vivir, porque de otra forma la
    dimensión garantística se vería desfigurada,
    porque como dijo Kaufmann es "cierto que el individuo tiene
    obligaciones
    frente a la comunidad, pero
    sólo en tanto vive; sin embargo, no tiene frente a la
    comunidad la
    obligación de vivir".

    En resumen el aceptar la disponibilidad de la vida
    humana de relación, comprende la obligación del
    reconocimiento del libre desarrollo de
    la
    personalidad y de la dignidad de la persona. Por otra
    parte, el límite a esta manifestación del derecho a
    la vida, es la prohibición de la disponibilidad de la vida
    de relación ajena, pues sobre la disposición de
    ella sólo tiene derecho su titular. Ese respeto a la vida
    humana de relación ajena, va a ser la garantía que
    marca el
    limite del derecho a la disposición de la vida.

    De todo lo anterior se va a deducir que el bien
    jurídico que se protege es la vida ajena o la propia
    frente a tercer
    os (). Nosotros preferimos enunciar todo ello
    como VIDA HUMANA DE RELACION, lo de vida
    humana
    , por su acepción naturalística, y lo
    de relación por su connotación
    valorativa.

    Preferimos no definir que la protección recae
    sobre la vida humana independiente, pues como señala el
    profesor Bacigalupo (), el binomio vida humana dependiente-vida
    humana independiente, es criticable además de por sus
    resultados prácticos por sus fundamentos
    metodológicos, toda vez que "convierte en decisivo para la
    solución un problema jurídico a un criterio
    puramente biológico, cuando lo que en realidad importa es
    su significación social. Socialmente, la vida
    posterior al nacimiento no puede considerarse en absoluto como
    independiente, toda vez que la subsistencia de un recién
    nacido depende totalmente de la asistencia que se le brinde. En
    consecuencia, la independencia
    puramente biológica no señala un punto
    significativo para la valoración
    jurídica."

    Se plantea, pues, que una clasificación
    más acertada a nuestro comentario sería la
    vida humana en germen (cuya vulneración da
    lugar a los delitos de
    aborto), y
    vida humana de relación (cuya
    violación da lugar a los tipos de homicidio).

    3. PROBLEMA:

    ¿El delito de infanticidio, previsto y sancionado
    por nuestro Código Penal vigente en el artículo
    110, encuentra suficiente y debida motivación
    en la doctrina para continuar formando parte de nuestro texto
    normativo?. Nuestra respuesta es negativa a la pregunta que
    enuncia el problema de nuestra investigación; y lo entendemos así,
    porque de la comparación del desarrollo de
    las concepciones sociales, culturales actuales y los
    requerimientos de la época que inspiraron o dieron origen
    a la tipificación del infanticidio como delito, podemos
    concluir que estas últimas ya no son socialmente
    relevantes, ni sostenibles a la luz de la
    doctrina penal moderna como para justificar el privilegio de las
    conductas infanticidas.

    Nuestro punto de vista, creemos es perfectamente
    válido para cuestionar los argumentos que en los
    diferentes sistemas
    doctrinales se han planteado para justificar la vigencia y
    privilegio del que goza el delito de infanticidio; criterios de
    doctrina que obviamente se van a evidenciar en las previsiones
    recogidas en la legislación comparada, casi sin
    excepción.

    Esos sistemas a los
    que nos referimos son principalmente:

    – El sistema latino
    tradicional (o de la
    motivación).

    – El sistema
    helvético.

    – El sistema mixto
    (que recoge criterios de los dos anteriores).

    – La postura colombiana e italiana actuales.

    Las legislaciones adscritas a lo que ha venido en
    denominarse el sistema latino tradicional o de la
    motivación hacen girar la atenuación de la pena
    del delito de infanticidio en torno a la
    deshonra, la ilegitimidad del parto; que en
    términos generales tienen que ver con el deshonor que
    acarrearía sobre la madre la sobrevivencia del hijo nacido
    en aquellas circunstancias, esté pues sería el
    elemento que determinaría la atenuación de la
    penalidad del delito en estudio, ya sea que la conducta sea
    realizada por la madre como sujeto activo del mismo, e incluso en
    algunas legislaciones se preve la comisión de dicha
    conducta por
    parientes cercanos de la madre.

    Otro importante sector de la doctrina y de la
    legislación, incluida la nuestra, ha preferido remitir el
    tratamiento del delito de infanticidio a partir de las
    consideraciones del sistema helvético. En este sistema se
    van a encontrar distintas posturas en torno a la
    interpretación de la circunstancia que el tipo
    señala como de "influencia del estado
    puerperal", y ello va, en nuestra consideración,
    determinar la coherente consideración del tipo de
    infanticidio.

    La doctrina y la legislación también han
    previsto otras soluciones al
    problema del delito de infanticidio que nos parece deben de ser
    detenidamente observadas, analizadas y criticadas, por ejemplo
    las que forman un híbrido entre los sistemas de
    la
    motivación y el helvético, así como las
    interesantes, aunque no criticables consideraciones planteadas en
    los Códigos penales colombianos e italiano vigentes en
    torno al delito
    que nos ocupa.

    Entendemos pues que el enfoque que la legislación
    tanto nacional como comparada; así como la doctrina en
    general dispensan al delito de infanticidio es variado, no
    suficiente para ser argumento en la época actual; por lo
    que las razones y argumentos que tanto la legislación como
    la doctrina han creado para justificar el tratamiento de lo que
    se conoce como el delito de infanticidio debe de ser revisado, a
    la vez de intentarse postular criterios y conclusiones que
    coherentemente aborden la problemática que se nos
    presenta.

    CAPITULO III

    EL SISTEMA LATINO TRADICIONAL O DE LA
    MOTIVACION

    Consideraciones generales:

    Las legislaciones adscritas a lo que ha venido en
    denominarse el sistema latino o de la
    motivación, teniendo básicamente como fuente
    histórica la legislación penal española a
    partir del Código Penal de 1822 (Art. 612), y
    recientemente el Código Penal de 1944 vigente en lo que se
    refiere al infanticidio (Art. 410), hasta la derogación de
    dicho tipo recién con el Código Penal de 1995,
    hacía girar la atenuación de la pena de dicho
    delito en torno a la
    "deshonra de la madre" (), o a la "ilegitimidad del parto"
    elemento recogido en el Código Penal Alemán (Art.
    217); supuestos que en términos generales tienen que ver
    con el "deshonor" que acarrearía sobre la madre la
    sobrevivencia del hijo nacido como consecuencias de relaciones
    sexuales ilegítimas, siendo indiferente que la mujer, agente
    activa de la conducta sea
    soltera, casada o viuda.

    El deshonor, la deshonra sería el elemento
    imprescindible y definidor que determinaría la benignidad
    de la pena del delito en estudio, teniendo presente que el
    privilegio alcanzaría según algunas legislaciones a
    determinados parientes cercanos de la madre, como serían
    sus padres, hermanos e hijos, preferentemente.

    Cabe aquí entender al HONOR, en términos
    de Bajo F. (), como honestidad sexual
    de la madre. Así es que ocultar la deshonra es el ocultar
    la existencia de relaciones sexuales ilícitas por haber
    sido "ilegítimamente" concebido el recién nacido,
    siendo indiferente que la madre sea soltera, viuda o casada. El
    honor al que se alude es el de la madre no el de su familia. Se
    requiere además que la mujer goce de
    una estimación pública susceptible de ser ocultada.
    Basta con esa estimación pública, no
    requiriéndose que realmente la mujer sea
    honesta.

    La honra a la que se alude, queda entendido, es
    de la cintura para abajo, identificable con la
    reputación sexual, entendida como ausencia de relaciones
    sexuales socialmente desvaloradas. ().

    Aquel concepto de
    HONRA, es puramente objetivo
    (objetivo en el
    sentido de que basta la relación carnal extramatrimonial)
    pero, en todo caso viene referido a la honra individual de la
    madre exclusivamente, no a la honra familiar. (). De todos modos
    conviene señalar que ese concepto de
    honra, aun siendo objetivo, hay
    que relativizarlo y ponerlo en relación con el medio
    social en que se desenvuelva la madre. De modo que, como
    señalan Cobo/Carbonell (), no deben establecerse
    limitaciones con carácter general, y deberá
    estimarse que "bastará con que se desconozca la peculiar
    deshonra que se pretende ocultar". Aquel concepto objetivo de
    honra, por ello, hay que ponerlo siempre en relación con
    las circunstancias personales de la madre. ().

    Fundamentación de la
    atenuación:

    Problema fundamental dentro de la referida postura
    legislativa y doctrinaria ha sido el definir el fundamento de la
    atenuación, y es en la doctrina y jurisprudencia
    española en donde, principalmente, se han agotado
    criterios y razonamientos importantes en relación al
    asunto en cuestión.

    Históricamente, es a partir de la segunda mitad
    del siglo XVIII, en consideración de Stampa Braun, que en
    el ámbito de la ciencia de
    los delitos y las
    penas, se hace patente un sentimiento, casi unánime de
    benignidad hacia la madre deshonrada, que se va a plasmar en el
    tratamiento legal del infanticidio como tipo privilegiado; esta
    tendencia en relación al infanticidio surge en el seno de
    las corrientes humanitario-utilitaristas, procedentes del
    Enciclopedismo francés y de la ilustración; Stampa diría que se
    trataba de "humanizar los arcaicos sistemas penales
    a la sazón vigentes". ()

    Se consideraba que si el móvil de la muerte del
    recién nacido era el ocultar el parto, aquella
    conducta homicida
    era un acto noble, pues al tener que morir el principal testigo
    de la concepción inmoral no cabía sino una
    caritativa tolerancia que
    daba razón al privilegio; así se pretendía
    justificar la tendencia humanitaria, a la vez que desde el punto
    de vista utilitario se razonaba en torno de la
    función de eficacia que la
    pena cumpliría sancionando dicha conducta.

    Son diversos autores utilitaristas los pioneros del
    trato preferente al infanticidio.

    Beccaria, va ser de la consideración que
    el infanticidio debe ser un delito que por sus características debe de quedar impune,
    entiende que la pena es un incentivo innecesario en este delito y
    que la prevención que la sociedad reclama
    resulta muy menguada. La impunidad se vería justificada
    por la piedad que inspira la madre, ante la terrible alternativa
    de la infamia o la muerte de
    un ser incapaz de sentir la pérdida de su vida.

    Jeremías Bentham, "entiende que dicho
    delito no causa mal de primer grado, porque es imposible inferir
    un daño en la persona de un
    ser que ha dejado de existir antes de conocer la
    existencia.
    Y tampoco ocasiona alarma o temor, porque las
    únicas personas susceptibles de inquietarse han consentido
    en su muerte o se la
    han causado". ()

    Carrara, por su parte nos dice que las fuerzas
    subjetivas del delito son menores, ya que el dolo se halla
    neutralizado por el móvil que en estos casos es de orden
    moral y que la
    conmoción social reviste proporciones mesuradas.
    ()

    Ya modernamente la doctrina y jurisprudencia
    española se dividió en dos importantes posturas al
    tratar el problema de la fundamentación del privilegio del
    infanticidio, precisamente cuando se trataba de ubicar
    sistemáticamente aquella causa honoris,
    habiendo quienes consideraban que se trataba de un elemento del
    injusto (entre ellos Bajo Fernández, Muñoz Conde,
    Rodríguez Devesa, Martinez Gonzáles), y quienes lo
    ubicaban como elemento de la culpabilidad (entre otros Torio,
    Bacigalupo, Cobo del Rosal-Carbonell Mateu, Díez
    Ripollés-Gracia Martín, Carmona
    Salgado-otros).

    Desde la óptica
    de la primera postura señalada, se debe entender en
    términos de Bajo Fernández, que el ánimo de
    ocultar la deshonra es un elemento subjetivo del injusto que
    operando sobre el desvalor de acción, no va a determinar
    la licitud o ilicitud de la conducta (matar
    al recién nacido), sino que únicamente va a
    fundamentar la mayor o menor gravedad de la antijuricidad del
    hecho, por lo que no fundamenta el injusto sino su gravedad. En
    este sentido, añade Bajo "si distinguiéramos entre
    elementos subjetivos del injusto (que determinan lo lícito
    o ilícito), y elementos subjetivos del tipo injusto (que
    determina una forma de lo ilícito); diríamos que el
    ánimo de ocultar la deshonra constituye un elemento
    subjetivo de ésta última clase". () Se añade
    también que, en la práctica el ánimo de
    ocultar la deshonra ha operado como si fuese un estado de
    necesidad justificante, colisión de intereses, entre la
    vida del recién nacido y la honra de la madre, que al
    inclinarse a favor de ésta, devenía la privilegiada
    atenuación de la sanción. En relación a
    considerarse la existencia de un estado de
    necesidad, Martinez (), entiende que no es posible considerar
    dicho estado por la
    inmensa diferencia de valor entre
    los bienes
    jurídicos que lo formaría, vida y honor; a la vez
    que la supuesta situación de necesidad habría, en
    la mayoría de los casos, sido provocada por la misma
    mujer que
    libremente consintió en el yacimiento.

    Bacigalupo, comentando la postura que considera la causa
    de honor como componente del injusto, sostiene que el supuesto
    conflicto de
    intereses entre la vida del recién nacido y el honor de la
    madre, es postura de una concepción que llama
    "objetivista", en el sentido de referirse, dice, más al
    hecho que al autor del infanticidio. Agrega, "Una
    explicación como esta presupone que el disvalor del
    resultado producido por el autor es menor en la medida en que
    sirvió para salvar otro bien jurídico: el honor de
    la madre. Pero, en realidad, desde el punto de vista de la
    ley, por
    cierto no exento de objeciones, el honor de la madre ya
    está perdido, en la medida en que la motivación
    del hecho es precisamente el ocultar dicha pérdida.
    Analizado el problema desde este punto de vista, no cabe duda que
    tampoco puede basarse la atenuación en un menor desvalor
    de la acción, pues la finalidad específica
    perseguida por la madre o los autores no es en sí misma
    menos disvaliosa que la de cualquier homicida, por lo cual
    -consecuentemente- no parece tampoco acertado considerar la
    "causa honoris" como un elemento subjetivo del tipo o de la
    antijuricidad. Por lo tanto, al no comprobarse un menor disvalor
    de resultado ni un menor disvalor de acción, sólo
    cabe considerar el fundamento de la atenuación dentro del
    marco de la culpabilidad…". ()

    Sosteniendo la postura de considerar que el ánimo
    de ocultar la deshonra va a fundamentar la culpabilidad podemos
    citar a Bacigalupo () quien entiende que el fundamento de la
    atenuación radica en la menor gravedad de la culpabilidad
    de la madre, quien al obrar (matar al recién nacido) lo
    hace presionada por el reproche del medio social, por lo que no
    goza en ese momento de la misma capacidad de motivación
    exigible; hay que agregar que con dicha conducta no se
    comprueba un menor disvalor de resultado ni tampoco un menor
    disvalor de acción, por lo que se esta frente a un factor
    de culpabilidad.

    Cobo del Rosal y Carbonell Mateu (), también
    entienden que se está frente a un problema de
    culpabilidad, agregando que cualquier otra posición
    "supone el trasladar él ámbito del reproche al
    juicio de valoración, lo que no parece compatible con la
    consideración de la función protectora de intereses
    que compete al Derecho penal. Y,
    desde luego, cualquier fundamentación en la menor
    necesidad de pena que pueda darse en el infanticidio parece
    condenada al fracaso."

    Concluímos, que asumiendo cualquiera de las dos
    posturas analizadas, el tratamiento del delito de infanticidio en
    el enfoque de la postura latina o de la motivación, teniendo al "ánimo de
    ocultar la deshonra de la madre" como elemento ya entendido como
    componente del injusto o de la culpabilidad respectivamente,
    deviene en una regulación no acorde a la altura del
    tiempo en que
    vivimos, pues desde el punto de vista de los valores en
    juego (norma
    objetiva de valoración), no puede justificarse una
    disminución tan considerable de la vida para salvar la
    honra (); y de otra parte, desde el punto de vista del reproche
    jurídico (norma subjetiva de valoración) es
    insatisfactorio afirmar que tiene menor deber de abstenerse de
    matar a su hijo la madre que lo hace para salvaguardar su honra.
    ().

    CAPITULO IV

    EL SISTEMA HELVETICO

    Consideraciones generales:

    La postura helvética, teniendo como fuente
    histórica el Anteproyecto del
    Código penal suizo de 1916 en su artículo 108,
    mantenida en el Proyecto de 1918
    artículo 103 (), y plasmado ya en el Código penal
    suizo de 1937 en su artículo 116; se caracterizó
    por incluir en los supuestos del tipo, que la conducta homicida
    de la madre para configurar infanticidio debería llevarse
    a cabo "durante el parto o bajo
    la influencia del estado
    puerperal"; diferenciándose de la postura latina
    tradicional que consideraba la causa honoris como elemento
    del tipo.

    Esta postura, también a su vez no ha sido
    interpretada ni ponderada en una sola dirección existiendo diferentes
    consideraciones al respecto que en su momento se
    analizarán.

    Entre nosotros, la postura helvética fue aceptada
    ya con el Código Penal de 1924; trascribiéndose
    casi textualmente el artículo 108 del Anteproyecto del
    Código penal suizo que nos sirvió de
    fuente.

    Así es como desde nuestro anterior Código
    Penal, nuestra legislación ha mantenido una postura
    helvética "pura". En lo que sigue analizaremos las
    consideraciones que fundamentan la mencionada postura.

    EL DELITO DE INFANTICIDIO EN EL
    CODIGO PENAL
    DE 1991

    Antecedentes:

    El tipo de infanticidio viene previsto en el Libro II,
    Título I (Delitos contra la
    vida, el cuerpo y la salud), Capítulo I
    (Homicidio),
    artículo 110 del Código Penal de 1991, prescribe lo
    siguiente:

    "La madre que mata a su hijo durante el
    parto o bajo
    la influencia del estado
    puerperal, será reprimida con pena privativa de libertad no
    menor de uno ni mayor de cuatro años, o con
    prestación de servicio
    comunitario de cincuentidós a ciento cuatro
    jornadas.

    El bien jurídico protegido en el delito de
    infanticidio es la vida humana de relación,
    y la protección en este delito se extiende desde el
    comienzo del parto hasta la
    desaparición de la influencia del estado
    puerperal en la madre.

    La conducta
    prohibida es la de MATAR. Atentado contra la vida humana de
    relación.

    Según nuestro Código, puede ser sujeto
    activo sólo la madre. No interesando que sea mujer casada,
    soltera o viuda; además tampoco importa que el hijo sea
    matrimonial o extramatrimonial.

    Se trata de un delito especial impropio, o en sentido
    amplio
    en términos de Hurtado Pozo () – (); dicha
    clasificación en razón de que la conducta MATAR
    puede ser cometida por cualquier persona, pero se
    beneficia de la atenuación sólo la persona que la
    ley
    señala. Es pues un delito especial impropio porque
    "la característica especial del autor no es el
    fundamento de la punibilidad, sino una circunstancia que
    agrava o atenúa la pena". ()

    No es un tipo autónomo, pues "los delitos
    especiales en sentido amplio son variedades típicas y
    autónomas del delito básico" (); además como
    señala Bacigalupo (), un tipo de delito es independiente,
    cuando el contenido de lo ilícito del tipo en
    cuestión se diferencie de los demás, en este caso
    debería diferenciarse del homicidio simple
    (Art. 106), que viene a ser el tipo base. Por lo que estamos
    frente a un tipo privilegiado de homicidio.

    En base a una interpretación sistemática y
    sobre todo teleológica del tipo se debe entender que el
    sujeto pasivo de la conducta homicida de la madre es el
    hijo que le está por nacer, pues el legislador se refiere
    a éste con la expresión "durante el parto";
    además también es sujeto pasivo el hijo
    "recién" nacido mientras perdure en la madre la influencia
    del estado
    puerperal.

    Si nos limitaríamos a una interpretación
    literal del Art. 110, no tendríamos que dejar de destacar
    la imperfección técnica de la redacción del tipo porque al prescribirse
    allí que "la mujer que mata
    a su hijo durante…", no está definiendo
    expresamente a que hijo se refiere, ya sea al que está
    naciendo o a otro hijo de la mujer, y si
    bien esta parecería una apreciación superflua, la
    consideramos relevante, porque va a depender de la postura a
    adoptar en relación al significado y trascendencia del
    'estado puerperal' lo que nos va a permitir interpretar
    correctamente el tipo en mención. Obviamente más
    adelante nos ocuparemos de esta problemática.

    Elementos referenciales en relación a la
    realización de la acción o de la ejecución
    del delito:

    Como se acaba de mencionar arriba el tipo de
    infanticidio de nuestro Código penal, entiende que la
    conducta de la madre que va a verificar la acción debe
    llevarse a cabo en cualquiera de las dos circunstancias que
    preve:

    1. Durante el parto,
    y

    2. Mientras dure la influencia del estado
    puerperal.

    Consideramos pues oportuno, discurrir en la
    interpretación de ambos presupuestos,
    para de esa forma poder
    discernir concretamente lo que la previsión legal pretende
    informar.

    1. INFANTICIDIO "DURANTE EL PARTO"

    Problema importante que debe aclararse en torno a esta
    circunstancia es el responder a la pregunta de
    ¿cuándo empieza y cuando termina el parto? La
    doctrina ha formulado diversas consideraciones al
    respecto:

    Para el profesor Luis Bramont Arias (), el parto es el
    tránsito entre la vida fetal dependiente de la madre hacia
    la independiente o vida individual. Entiende también que
    la norma al usar la expresión "durante el parto" ha
    querido referirse a "durante el nacimiento", y que el nacimiento
    como la etapa más importante del parto empieza cuando una
    parte de la criatura se asoma al exterior y termina con la
    expulsión total del claustro materno; en base a lo
    referido se admite el infanticidio, dice, incluso cuando el
    niño no ha adquirido vida propia.

    El profesor Roy Freyre (), señala que el parto es
    "la actividad fisiológica mediante la cual el producto de la
    concepción es expulsado del claustro materno a
    través de las vías naturales y por el mismo impulso
    que la naturaleza ha
    destinado a este fin". El citado autor, también va a
    entender como sinónimos las expresiones "durante el parto"
    o "durante el nacimiento", y en virtud a ello explica que el
    nacimiento (parto para el Código, en su concepto),
    empieza cuando una parte del cuerpo se infante se asoma al
    exterior y termina con la expulsión total de este y trata
    de adaptarse a la vida extrauterina, para lo cual comienza a
    respirar.

    Para el profesor Hurtado Pozo (), el parto comienza con
    los primeros dolores producidos por las contracciones del
    útero, las mismas que van a continuar hasta la
    expulsión del nacido. Entiende que esta es la segunda fase
    del proceso del
    nacimiento, y que la primera, comprende el descenso del feto,
    quince a veinte días antes de la
    expulsión.

    Es importante también señalar lo anotado
    por el profesor Hurtado, en relación a que los juristas
    suizos que elaboraron el Código Helvético
    consideraron que el comienzo del parto se daba cuando parte del
    nuevo ser salía del cuerpo materno.

    El profesor Peña Cabrera (), entiende que "el
    nacimiento comienza con el parto y termina en el momento de la
    total independización del nuevo ser", dice además
    que ese el criterio más seguro para
    poder
    determinar la diferencia entre el delito de aborto y el
    homicidio (en
    cualquiera de sus modalidades). El parto, nos dice además,
    empieza con la ruptura del saco amniótico y termina cuando
    el feto se desprende del cuerpo de la madre. Esta última
    consideración le vale al profesor que comentamos para
    entender que cuando la norma anota la expresión "durante
    el parto", está aceptando, por supuesto en
    consideración al infanticidio, que la muerte del
    nuevo ser puede ser causada en el seno materno, cuando el ser
    aún no posee vida independiente. ()

    De la misma postura de considerar que el parto comienza
    con la ruptura del saco amniótico es César Haro
    (autor nacional), quien además entiende que dicho proceso
    termina con la total expulsión del feto del claustro
    materno. ()

    El profesor Felipe Villavicencio (), entiende que el
    parto inicia con la dilatación, y que ello se caracteriza
    por los dolores y la dilatación del cuello uterino; y que
    posteriormente se realiza la expulsión del naciente y la
    placenta en sus respectivos momentos.

    Luis Bramont-Arias Torres (), considera como "más
    acertado el criterio de la percepción
    visual como que el límite mínimo de la vida humana
    independiente". De lo que se deduce en su razonamiento, que si
    como entiende el infanticidio es un delito contra la vida humana
    independiente, como el la llama, el inicio del parto
    coincidiría con el inicio de percepción
    visual, que a la vez correspondería al fin de la vida
    humana dependiente. Obviamente que para dicha postura la independencia
    de la vida del nuevo ser se dejaría al arbitrio del que lo
    puede ver, lo que no nos parece acertado porque la dependencia o
    independencia
    ha de girar en torno al sujeto en referencia. Sin embargo dicho
    criterio (de la percepción
    visual) se sustenta en la idea de "reprochabilidad" pues es
    más reprochable matar lo que se ve, que lo que no se ve,
    argumenta el autor en comentario.

    Para el profesor argentino Fontán Balestra (), el
    nacimiento comienza en el parto natural cuando se
    manifiestan las primeras contracciones espontáneas del
    trabajo de parto; y en el provocado (cesárea), cuando
    comienza a ser extraída la criatura. Dice además
    Fontán: "No es necesario que la criatura sea viable, ni
    siquiera que haya sido separada del seno materno, pues ese es
    precisamente, el período comprendido por la
    expresión durante el nacimiento".

    Para Sebastián Soler (), la expresión
    "durante el nacimiento" a que hacía alusión la
    norma derogada, "Quiere decir desde el comienzo del proceso del
    parto hasta el momento de la completa
    separación".

    Ricardo Nuñez (), entiende que el nacimiento
    empieza con la expulsión de la criatura del vientre
    materno; además agrega que con este concepto se
    acepta afirmativamente que el infanticidio se pueda realizar
    mientras todavía la criatura no esté completamente
    separada del seno materno.

    Carlos Creus (), pese a señalar que el criterio
    que él comparte no permite fijar objetiva y
    definitivamente el momento cuando está ocurriendo el
    nacimiento, que permite diferenciar el aborto del
    homicidio (en
    general), entiende que dicho proceso "puede
    ocurrir con los primeros dolores que indican el comienzo del
    parto natural o cuando esos dolores faltan, con el inicio del
    procedimiento
    de provocación artificial de aquél o de
    extracción quirúrgica del feto".

    El profesor Enrique Bacigalupo (), señala que el
    comienzo del nacimiento, se refiere al comienzo de las
    contracciones expulsivas
    , en el parto artificial
    (cesárea) el comienzo del nacimiento está marcado
    con el inicio de la operación, y en los supuestos en que
    el médico hace uso de algunas técnicas que inducen
    las contracciones expulsivas, el comienzo del nacimiento
    será el de la ejecución de aquellas
    técnicas.

    Por nuestra parte entendemos que el parto es un momento
    específico del proceso del
    nacimiento, ahora bien el parto natural se inicia
    con las primeras contracciones del útero y termina con la
    total separación del nuevo ser del vientre de su madre.
    Dentro del parto natural, si las contracciones son provocadas,
    con aquel primer acto de provocación se iniciaría
    el parto. El parto artificial (cesárea), se
    inicia cuando se empiezan a ejecutar las técnicas propias
    del procedimiento
    quirúrgico, hasta que el nacisturus es extraído y
    separado completamente del vientre de su madre. Entendemos con
    GRAVEN (), que "de manera tan simple como racional que los
    términos 'durante el parto' (in ipso partu) no se refieren
    a la expulsión misma del infante del cuerpo materno, al
    proceso
    'externo', sino a todo el proceso del
    parto, desde el comienzo de las contracciones y de los 'dolores',
    o sea desde el inicio real del proceso
    'activo' con su fase 'interna' que conduce normalmente al
    nacimiento".

    Nuestra adhesión a considerar que es partir de
    las primeras contracciones del útero, el límite
    mínimo de protección de la vida en el infanticidio,
    gira en relación, principalmente, de criterios de política criminal que
    pretenden no dejar vacíos en la protección del bien
    jurídico vida frente a conductas imprudentes durante
    aquella fase 'crítica' del parto, que serían
    impunes toda vez que el aborto culposo
    no se persigue penalmente; es importante esta
    consideración como dice Hurtado (), porque es
    decisivo el criterio de política criminal que
    se adopte ya que no se está solamente frente a un asunto
    de mera medicina
    legal, ni de precisar una supuesta verdadera voluntad de la
    ley.

    2. INFANTICIDIO DURANTE LA INFLUENCIA DEL ESTADO
    PUERPERAL

    Conceptualizando el 'estado puerperal', Silva Silva (),
    citando a Basile y otro, sobre la terminología empleada
    explica que el 'estado puerperal' se extiende desde que
    comienza el nacimiento hasta que termina el puerperio, apreciado
    en forma continua.

    Puerperio o período puerperal: Es
    el lapso en que se produce la involución completa o casi
    completa y persistente de todos los órganos modificados
    por la gestación, con excepción de las mamas. La
    duración del 'periodo puerperal' puede extenderse entre 40
    ó 50 días posteriores al parto, concluyendo con la
    aparición del primer ciclo menstrual".

    Bonnet, sobre el puerperio nos dice:
    "Obstétricamente considerado el puerperio representa 'el
    período de tiempo que
    transcurre entre el momento del parto y el de reinicio del ciclo
    menstrual'. El término medio de la duración de este
    período es aproximadamente de cuarenta días,
    según lo manifiestan la casi totalidad de los
    obstetras".

    Más adelante, este mismo autor agrega: "Para
    nosotros, el estado
    puerperal representa un 'estado' psicopatológico, y no un
    'período' obstétrico". Sobre esta misma materia,
    añade: "El estado
    puerperal es un trastorno mental transitorio incompleto por que
    es de corta duración y porque no alcanza a constituir un
    estado de alienación mental, sino solamente un 'estado
    crepuscular'".

    El profesor Luis Bramont Arias (), entiende que el
    "Estado puerperal…, no es un concepto
    pacífico en medicina. NERIO
    ROJAS, después de dar cuenta de que es difícil
    determinar el tiempo que dura
    el estado
    puerperal, insiste en que la divergencia existe aún en el
    concepto:
    "Unos llaman estado puerperal al embarazo, al
    parto y al puerperio que le sigue; otros, sólo a este
    último; otros, consideran que este estado puerperal dura
    el tiempo de la
    involución clínica del útero; algunos lo
    refieren a la involución histológica de ese
    órgano, que suele durar hasta dos meses; hay quienes lo
    limitan a la duración de los loquios, y otros la extienden
    hasta la aparición de la menstruación".

    El maestro argentino, Fontán Balestra (), anota a
    su vez que ,"el estado
    puerperal o puerperio es el período durante el cual van
    desapareciendo las modificaciones producidas en el organismo
    materno por el embarazo
    -excepción hecha de las glándulas mamarias, las
    que, por el contrario, entran en actividad- hasta llegar a un
    estado semejante al anterior embarazo.
    Según los tratados de
    medicina
    legal, este estado se prolonga por un período
    aproximado de cuarenta días, pues la mayoría de los
    autores remiten su final a la aparición de la primera
    menstruación o a la total involución del
    útero. THORMAN Y VON OVERBECK, comentando el Código
    penal suizo, afirman que el influjo del estado de puerperio
    varía según cada caso particular y que su
    duración es difícil de determinar; ello depende del
    estado de depresión
    de la mujer, como
    consecuencia de los sufrimientos físicos por los cuales ha
    pasado, de sus preocupaciones y de su estado de
    agotamiento…".

    Cabe señalar que las citas arriba anotadas
    corresponden a criterios estrictamente de orden médico
    (naturalístico), que van a señalar las
    particularidades anatómicas, fisiológicas y
    psicológicas que el 'estado puerperal' importa en el
    organismo de la parturienta.

    Ahora bien, consideramos que el concepto de
    'estado puerperal' con relevancia para el tipo de infanticidio va
    a tener que ser uno de orden normativo-valorativo y no
    circunscribirse a un concepto
    meramente naturalístico; concepto
    naturalístico, además, que si bien tenga
    importancia gravitante para alguna disciplina no
    la tiene en la misma medida para el Derecho
    penal.

    Sin embargo, pese a la consideración que nosotros
    preferimos en relación a la conceptualización del
    'estado puerperal', la doctrina ni la jurisprudencia
    ha sido uniforme cuando le ha correspondido interpretar lo que
    implica el 'estado puerperal' en el tipo de infanticidio;
    habiendo quienes han optado por asimilar la interpretación
    relevante al tipo en su acepción naturalística
    (señalando que el 'estado puerperal' debe tomarse como
    presunción de presencia de patología
    psicológica), existiendo también

    otros que han preferido asignar un juicio de valor
    jurídico al concepto de
    'estado puerperal' (tomándolo como criterio de referencia
    cronológico-temporal).

    PUNTOS DE VISTA EN RELACION AL ESTADO
    PUERPERAL

    Como presunción de presencia de
    patología psicológica:
    ()

    Ricardo Nuñez (), señala al
    respecto que: "La admisión del criterio
    fisio-psicológico ha sido negada por parte de la
    doctrina, atribuyéndosele a la nueva formula un
    significado puramente cronológico" (…) "Las razones de
    los que le asignan a la fórmula un valor
    puramente temporal no son decisivas". (…) "La realidad de las
    alteraciones fisiológicas con influencia
    psicológica, distintas de las alteraciones mentales que el
    parto y post partum pueden originar, es algo que los
    juristas, los tribunales y la ciencia no
    niegan. Ese particular estado pone a la mujer en
    condiciones psicológicas propicias para que obren la causa
    de honor y otras como la miseria, las dificultades de la vida o
    las torturas morales,…" (…), concluyendo en esta parte que
    "Al exigir en el infanticidio cometido por terceros la
    concurrencia de la causa de honor y de un estado emocional, el
    legislador señala con toda claridad que le resulta
    totalmente congruente la coexistencia excusante de un motivo y de
    un estado psicológico". Por lo que entiende que la
    fórmula tiene un significado temporal subsidiario, en
    cuanto el infanticidio se debe consumar en el tiempo durante el
    cual la madre esté sometida a los efectos que sobre ella
    produce su estado puerperal

    Bramont Arias (), se adhiere al criterio de considerar
    que cuando el estado
    puerperal produce perturbaciones síquicas en la mujer y estas
    determinan la muerte del
    hijo naciente o recién nacido, entonces se
    produciría el delito de infanticidio. Entiende que para la
    opinión del Código Penal (1924), "es menester una
    relación de causalidad entre el estado
    puerperal y el delito, pues no siempre el estado
    puerperal produce perturbaciones psíquicas en la mujer. La
    cláusula influencia del estado puerperal no quiere
    significar que el puerperio acarreé siempre una
    perturbación psíquica: es preciso que quede
    comprobado que la perturbación psíquica ha
    sobrevenido realmente como consecuencia del estado puerperal, de
    modo que ha disminuido la capacidad de entendimiento y de
    auto-inhibición de la parturienta. Fuera de esa
    comprobación, no habría por qué distinguir
    entre infanticidio y homicidio. Es
    decir: no producida la deficiencia psíquica por el
    puerperio no habrá el delito privilegiado de infanticidio.
    Si la ley hubiera
    querido decir otra cosa, no habría empleado la
    expresión 'influencia'".

    Por otra parte, este autor, distingue lo que denomina
    psicosis puerperal, diferenciándola de lo que
    él entiende por "influencia del estado puerperal", que el
    tipo de infanticidio exige; señala en ese sentido que la
    psicosis
    puerperal de acuerdo a su nivel de alteración puede ser
    causa de inimputabilidad o por lo menos de semiimputabilidad en
    la
    mujer.

    Revisando las consideraciones del ilustre profesor
    peruano Roy Freyre (), en relación a lo que el "estado
    puerperal" importaría para la comprensión del tipo
    de infanticidio, si bien se esfuerza en detallar las
    consideraciones médico-psiquiátricas que respecto a
    dicho estado se debe tener presente, además que cita
    posiciones de ilustres penalistas argentinos como
    Sebastián Soler, Fontán Balestra, etc.; no se puede
    apreciar con nitidez la posición personal de dicho
    autor, pues no precisa su opinión en relación a que
    si efectivamente el "estado puerperal" debe ser considerado como
    un criterio estrictamente temporal-fisiológico, como
    criterio que importe la presunción de patología
    psicológica u otro criterio que él
    sostenga.

    Sin embargo, el citado profesor reconoce dos hipótesis de nuestra dogmática en
    cualquiera de las cuales, como él dice, se puede producir
    el infanticidio. Dichas hipótesis son 1).- in ipso partu
    (cuando la acción de matar se produce durante el parto;
    2).- post partu (durante todo el tiempo de
    influencia del estado puerperal); al momento de comentar la
    primera hipótesis señala que en dicho
    momento "Las alteraciones psico-físicas, tales como el
    desequilibrio hormonal y los trastornos nerviosos de origen
    tóxico, que son propias del embarazo y del
    alumbramiento , se suponen existentes y no es necesario que
    sean probadas", (el subrayado es nuestro). Comentario que
    subrayamos para hacer notar que el autor en mención
    entiende que por lo menos la norma al señalar la
    expresión "durante el parto" está presumiendo una
    consideración no sólo temporal sino también
    psicológica que determinaría la acción de
    matar; de donde desprendemos que es ese el mismo razonamiento que
    maneja en lo que se refiere a la mención posterior del
    tipo de infanticidio al "estado puerperal". Aún más
    cuando pese a que considera que la actora del infanticidio debe
    ser imputable (tener capacidad de culpabilidad) para ser sujeto
    activo de dicha conducta; también entiende, creemos, por
    la cita que hace a Levene, que dicha situación de la
    mujer implica un
    estado de semialienación mental transitorio, que acorde
    con su razonamiento también debería
    presumirse.

    El profesor José Hurtado Pozo, entiende que para
    efectos penales se comprende el "estado puerperal": "como el
    conjunto de manifestaciones fisiológicas subsecuentes al
    alumbramiento" (), y además señala que como
    consecuencia de tal estado, debido a las modificaciones
    sustanciales en el organismo de la mujer, que se
    prolongan desde el embarazo hasta
    luego del nacimiento, se producen variaciones que repercuten en
    la mente de la mujer; por lo que
    "la atenuación se explica por los trastornos
    síquicos que ocasionan en la mujer los significativos
    cambios físicos propios del embarazo y del
    parto". ()

    Indicando además en otro apartado que dichas
    perturbaciones psíquicas se deben presumir, pues entiende
    que no necesitan probarse, ya que según él la
    técnica legislativa de la fórmula suiza nos ofrece
    esa bondad, debido, además, a que dicha prueba es
    difícil de aportar por su particular característica. ()

    De lo anotado se desprende pues la adhesión de
    tan ilustre penalista peruano al criterio que entiende el estado
    puerperal como presunción de presencia de patología
    psíquica; haciendo la salvedad que nuestro dilecto
    maestro, distingue los efectos del puerperio de lo que es la
    sicosis puerperal que ya linda en apreciaciones de
    inimputabilidad. ()

    El profesor Villavicencio (), también deja
    denotar su adhesión a considerar que el "estado puerperal"
    debe entenderse como un elemento causativo que determina la
    posterior conducta de la madre; esta conclusión se
    desprende, ya que el citado profesor entiende que "El delito de
    infanticidio es un supuesto de responsabilidad atenuada, por el estado
    puerperal en el que la madre se encontraba", (el subrayado es
    nuestro). Con dicha apreciación no se está
    entendiendo el "estado puerperal" dentro de un criterio
    estrictamente cronológico.

    Como criterio meramente temporal:

    Fontán Balestra (), comentando el artículo
    pertinente del Código Argentino vigente en ese momento,
    entiende que se descarta que el estado
    puerperal, se refiera a una alteración morbosa de las
    facultades de la mujer; pues ello ya se regula en las situaciones
    de inimputabilidad. El profesor que nos merece atención
    dice también que: "Otra cosa es que la ley, al requerir
    que la madre cometa el hecho mientras se encuentra bajo la
    influencia del estado puerperal, presuma un estado
    psicológico propio de ese período, que no es
    necesario probar; porque entonces el criterio
    psicológico se torna nominal, teórico. …" (El
    subrayado es nuestro).

    Comenta además Fontán Balestra, que en la
    reforma de legislación penal argentina del
    año 1967 en lo relacionado al tipo de infanticidio, "Se
    optó, en definitiva, por mantener la referencia al estado
    puerperal, por considerar que esa fórmula ha sido ya
    entendida por la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia
    en un sentido temporal. …". (…) "Parece, pues lógico
    aceptar, que se trata de un criterio
    cronológico, como lo sostiene buena parte de la
    doctrina". (…) "Lo dicho no significa afirmar que no se haya
    tomado en cuenta para nada el especial estado psicológico
    en que la mujer suele encontrarse durante el alumbramiento y el
    estado puerperal, particularmente ante el nacimiento de un hijo
    ilegítimo. Ya puso de manifiesto CARRARA que todo un
    conjunto de temores obra violentamente sobre el ánimo de
    la mujer fecundada por comercio
    ilegítimo, que en la ocasión del parto la lleva a
    un frenesí desesperado que debe ser apreciado en su favor
    para atenuar la imputación delictiva (…). Pero lo cierto
    es que la ley no impone que
    haya existido efectivamente, o que se haya producido en
    determinada medida, el efecto psicológico que el estado
    fisiológico del puerperio es capaz de producir;
    sólo le importa que el hecho haya sido cometido
    mientras el estado fisiológico perdura, con
    prescindencia de los efectos psicológicos que pueda haber
    ocasionado. Por lo que, en definitiva, de hecho, se traduce en un
    elemento temporal". (…).

    Sebastían Soler (), adhiriéndose al
    criterio de considerar el estado puerperal como elemento temporal
    para la verificación del tipo de infanticidio,
    señala citando a Gautier, comentarista del Código
    Penal Suizo, que si bien existen dos criterios para interpretar
    la referencia al "estado puerperal" uno psicológico
    y otro fisiológico (temporal-cronológico),
    el legislador no considera el criterio psicológico pues
    con ello se llevaría, dice Gautier, "a restringir el
    infanticidio al asesinato de criaturas traídas al mundo
    por mujeres no casadas y acaso aun de criaturas ilegítimas
    de las mujeres casadas, porque sólo es en esas
    circunstancias que el nacimiento del niño puede ser la
    causa de una gran angustia moral para la
    madre. Si es dominado por consideraciones de orden
    fisiológico, el legislador no restringirá el
    infanticidio al asesinato de la criatura ilegítima; ya que
    todo embarazo y
    todo parto pueden determinar en la madre los mismos
    desórdenes físicos y morales, sea que el
    niño haya sido concebido en un ayuntamiento
    legítimo o ilegítimo". Por estas consideraciones,
    continua Soler, "el proyecto suizo se
    atuvo a un criterio estrictamente fisiológico; pero,
    según se ve, no con un propósito restrictivo, sino
    ampliatorio, es decir, pensando dar también cabida en esta
    incriminación a hechos determinados por móviles
    distintos del de salvar la deshonra
    ".

    Agrega, Soler que: "La expresión "estado
    puerperal" no es empleada por la ley en el sentido
    de una alteración patológica de las facultades
    mentales. Esto no sería exacto ni para el P. suizo
    ni para la ley argentina; pues
    cuando se produzca el homicidio por
    razones de este tipo, lo que estará en cuestión
    será la aplicabilidad del inc. 1° del art. 34, en
    razón de inimputabilidad; en cuyo caso,
    jurídicamente no interesa que se trate de una verdadera
    psicosis del
    puerperio o de que el puerperio haya obrado como mera causa
    desencadenante de una psicosis
    maníacodepresiva o de una esquizofrenia. El
    estado puerperal es, pues, considerado solamente como un conjunto
    de síntomas fisiológicos que se prolongan por un
    tiempo
    después del parto. Y la razón de que la ley lo tome en
    cuenta es precisamente su duración, ya que es fatal
    la insuficiencia de la frase "durante el nacimiento", y se hace
    necesario designar de algún modo los momentos
    posteriores". (…). Así pues, concluye Soler, que el
    hacer referencia al "estado puerperal" se esta determinando un
    lapso "suficientemente preciso y no del todo arbitrario" en
    contraposición a una cuantificación demasiado
    estricta o rígida en contra de la autora del tipo de
    infanticidio, ya que de otra forma le podría resultar
    injusta en una determinada situación concreta. La
    expresión "estado puerperal" tiene, pues para Soler un
    significado estrictamente temporal.

    Molinario (), citado por Ricardo Nuñez, entiende
    que "el legislador no ha querido referirse a esas alteraciones de
    carácter psicopático, que estarían
    contempladas en el artículo 34, inciso 1°, debiendo
    interpretarse, por lo tanto aquella expresión, no en un
    sentido causativo, sino en un sentido meramente
    cronológico".

    En relación a la significación del estado
    puerperal en el infanticidio, el profesor Peña Cabrera,
    considera que nuestro Código se atiene a un concepto
    estrictamente fisiológico de dicho estado, tal como lo
    concebían los Proyectos suizos.
    Indica además, que basta la comprobación por un
    lado de la "existencia del estado puerperal en la madre, y por
    otro, que su acción homicida se llevó a cabo
    durante este período". ()

    Cabe señalar que en acápite anterior,
    Peña Cabrera indica que los estados fisiológicos
    propios de la mujer consecuencia del puerperio, determinan
    ciertos desequilibrios que sin llegar a constituir "un estado de
    inimputabilidad son tomados en cuenta por la ley en el sentido de
    aumento de la sensibilidad". ()

    Criticando este último comentario nos parece
    existe contradicción con la primera conclusión que
    nos presenta el distinguido profesor, debido a que si entiende
    que el estado puerperal debe ser entendido en un sentido
    "estrictamente fisiológico", al momento de advertir que la
    ley lo entiende como una circunstancia de "aumento de
    sensibilidad", estaría poniendo de relieve la
    incidencia psicológica de dicho estado en la mujer, (pese
    a considerar que no se trata de un estado de inimputabilidad), lo
    que lo desmerecería la consideración del estado
    puerperal como un criterio estrictamente cronológico –
    fisiológico.

    Como elemento circunstancial:

    Carlos Creus (), entendiendo que existen posturas que
    han observado el estado puerperal tanto como presunción de
    alteración patológica en el psiquismo de la mujer
    durante ese período o como un criterio meramente
    temporal-cronológico para la actividad de la actora;
    plantea, que debe entenderse dicho estado como un elemento
    circunstancial
    para la actuación de la madre
    durante aquel período. Dice Creus: "Si bien la ley no
    exige que el puerperio haya producido trastornos psíquicos
    en la mujer para aplicar la atenuante, no cabe duda de que tal
    posibilidad fue tenida en consideración por el legislador,
    aunque sin otra pretensión que fijar el estado dentro del
    cual se debe producir la acción letal. No se trata ni de
    una presunción ni de un puro criterio temporal, sino de un
    particular elemento circunstancial que eventualmente puede
    significar un límite temporal (la atenuante es inaplicable
    cuando la acción se realiza una vez que ha cesado el
    puerperio), lo cual es distinto. Se ha dicho, en tal sentido, que
    se trata de un elemento subsidiariamente temporal
    (Nuñez)". Entiendo, que según esta postura el
    estado puerperal relevante para el tipo de infanticidio es el
    que signifique un límite temporal, de lo que desprendo
    que en sus implicancias prácticas es congruente con la
    postura que considera al 'estado puerperal' como un criterio
    netamente temporal, fisiológico o
    cronológico.

    CAPITULO V

    OTROS SISTEMAS EN
    RELACION AL INFANTICIDIO

    Referencia al Código penal
    colombiano:

    Desechando e ignorando el infanticidio 'honoris causa'
    del Código Penal de 1936, porque como dice la
    Relación explicativa (exposición de motivos)
    que acompaña al vigente Código Penal Colombiano de
    1980, el infanticidio 'honoris causa' desaparece "por ser una
    institución obsoleta que no corresponde a los valores
    morales vigentes en la sociedad
    contemporánea" (). Vemos pues que el C.P. colombiano
    vigente ha cambiado la causa o móvil del infanticidio
    abandonando la causa honoris por el de "repulsión
    moral" hacia
    el hijo fruto de acceso carnal violento o abusivo o de
    inseminación artificial no consentida.

    Esta singular consideración, ha permitido
    determinar excluyentemente que la madre sea la única
    sujeto activo de la conducta infanticida, pues al ya no subsistir
    la causa honoris y ser las causas que estructuran el
    delito considerados exclusivamente en torno a la madre, ya no hay
    lugar de la concurrencia de otros parientes como sujetos activos de dicha
    conducta.

    Es también importante señalar lo que el
    Código penal colombiano entiende por "acceso carnal
    violento, abusivo, o inseminación artificial no
    consentida"
    . El acceso carnal violento, viene referido
    al acto sexual con violencia
    sobre una mujer que no presta su consentimiento (conc. con el
    art. 298 del C.P. colombiano). El acceso carnal abusivo,
    se verifica cuando la víctima es menor de 14 años
    (art. 303 C.P.), o se encuentra en estado de inconsciencia, o
    padece trastorno mental, o es incapaz de resistir (Art. 304
    C.P.), todos ellos son supuestos de violencia
    moral.
    También se debe indicar que tanto en la violencia como
    en los actos sexuales abusivos a los que la víctima
    sería sometida cabe la posibilidad de la
    participación de una o más personas, o persona que le
    sea ascendiente o ejerciera sobre ella alguna autoridad
    (Art. 306 C.P.). La inseminación artificial no
    consentida podría ser sobre mujer soltera o casada, siendo
    datos
    referenciales al respecto las prescripciones del art. 280 dentro
    del capítulo "de los delitos contra la
    autonomía personal" del
    Código penal colombiano.

    Referencia al Código penal
    italiano:

    En respuesta al esquema que consideraba la causa
    honoris
    como elemento privilegiante del feticidio e
    infanticidio (), la legislación italiana en base a la
    consideración que la causa honoris es para la
    conciencia social
    actual incongruente y hasta aberrante, ha desaparecido dicha
    causal, que en términos de Antolisei () constituía
    una rama seca del ordenamiento destinada inevitablemente a caer,
    lo que sucedió por efecto de la Ley N° 442 del 5 mayo
    de 1981 que modificó el Art. 578 del Código penal
    italiano, sustituyendo la causa honoris por la
    "condición de abandono material y moral conexas
    al parto", prescribiendo pues que si dichas causas hubieren
    provocado la conducta feticida o infanticida de la madre, ella se
    vería privilegiada con la subsunción de su conducta
    en dicha previsión legal.

    La aludida prescripción legal determina que
    sólo la madre puede ser sujeto activo de dichos delitos; y se
    aclara que aquellos que concurran en el delito es de rigor
    aplicarles la pena de homicidio
    voluntario, y a cualquiera que haya actuado con "el sólo
    objeto de favorecer a la madre" tal pena le sería
    notablemente disminuida.

    La fórmula "condiciones de abandono material y
    moral conexas
    al parto", implican que la mujer se vea desamparada por la falta
    de ayuda y solidaridad
    ambiental, no sólo en el orden familiar, que son usuales
    en nuestra sociedad en
    dichos eventos.

    Observaciones:

    – Somos del criterio que en ambas legislaciones
    (colombiana e italiana) las causas o móviles que van a
    motivar la conducta de la madre, van a tratar de fundamentar la
    culpabilidad y no el injusto.

    – No consideramos aceptables los móviles por
    los cuales se privilegian los respectivos tipos de infanticidio
    en los referidos códigos penales; dogmáticamente,
    consideramos que dichos móviles no son suficientes para
    que la madre renuncie a su posición de garante frente al
    nuevo ser que acaba de nacer, peor aún cuando su rol de
    posición de garante como madre le exige proteger la vida
    de su hijo y no acabar con ella.

    – El argumento de que la madre actuaría
    impulsada por un estado de necesidad, no lo consideramos
    adecuado toda vez que la justificación queda
    excluída, como sostiene WELZEL (), si la
    utilización de un determinado bien jurídico para
    salvar a otro fuera improcedente, por haberse empleado un bien
    de los que constituyen un fin en si mismo, como sería el
    caso de la vida humana de relación. Ahora bien, en torno
    al móvil de abandono material vinculado al parto
    previsto en la norma pertinente del Código penal
    italiano, a la luz de alegarse
    una situación de estado de necesidad en donde se
    verían confrontados por una parte el derecho a la vida
    del recién nacido y por otra su calidad de
    vida futura, consideramos que debería optarse por la
    primera ya que si se acepta la disponibilidad del bien
    jurídico vida también se debe aceptar el
    límite, de esa libertad,
    cual es el respeto a la
    vida ajena. En este último supuesto no es posible
    argumentar dicho estado de necesidad exculpante, pues es un
    mismo sujeto sobre el que existen dos posibilidades y
    sólo corresponde a él el decidir.

    – El acceso carnal violento o abusivo y la
    inseminación artificial no consentida que serían
    los elementos desencadenantes de la conducta infanticida en el
    ordenamiento colombiano, son causas que favorecerían
    para que el juicio de reproche sea menor y no le sea exigible a
    la madre una conducta completamente conforme a derecho. Es
    evidente que las referidas circunstancias o móviles,
    tienen que ver con una situación de "repulsión
    moral" hacia
    el hijo concebido irregularmente; consideramos que no es
    suficiente dicha repulsión para privilegiar una conducta
    infanticida, y más aún cuando de por medio el
    bien jurídico protegido es ya la vida humana de
    relación; y además, si consideramos el tiempo
    transcurrido desde el acto de la concepción hasta el
    nacimiento, nos parece un lapso demasiado extenso como para
    pretender seguir argumentando la presencia de la emoción
    inicial. Una política
    legislativa liberalizadora del aborto
    debería de subsumir y resolver la posibilidad
    planteada.

    – Las condiciones de abandono moral o
    material conexas o vinculadas al parto, que son las causas por
    las que el ordenamiento italiano actual privilegia el delito de
    infanticidio no justifican el mantener un tipo de infanticidio,
    además, creemos que el juicio de reproche necesariamente
    no tendría que ser menor. Para concluir de esta manera
    es menester tener presente la valoración del bien
    jurídico protegido que es la vida; por supuesto que la
    postura legislativa italiana parece, en todo caso, adherirse a
    un concepto de vida dentro de un criterio pura y
    excluyentemente normativo, lo que nos parece
    imperfecto.

    – Somos del parecer que la regulación del
    infanticidio, como conducta, debería de dejarse a cargo
    de las consideraciones generales de los respectivos
    Códigos penales, teniendo presente que el injusto del
    infanticidio es semejante al del homicidio, en derredor de cual
    los móviles del actual infanticidio podrían
    considerarse como circunstancias atenuantes y valorarse en ese
    sentido.

    CAPITULO VI

    LA CRISIS DEL
    INFANTICIDIO

    En la posición latina
    tradicional:

    1. Por las consideraciones que en su momento se han
    expuesto, en armonía con la doctrina jurídico
    penal actual, creemos que ya no cabe seguir manteniendo un tipo
    de infanticidio que fundamentado en la causa honoris
    haya de tener un tratamiento privilegiado; evidentemente que
    esta conclusión se hace extensiva tanto para aquellos
    ordenamientos que mantienen un sistema latino tradicional (que
    tiene como fuente la histórica tendencia española
    desde el Código penal de 1822), y aquellos otros
    ordenamientos, como el argentino, que hasta la última
    reforma mantenía un sistema mixto del delito de
    infanticidio que junto con la referencia al 'estado puerperal'
    incluía la causa honoris como elemento del
    tipo.

    Evidentemente que la conclusión que se destaca,
    ya se hace patente y lo podemos observar, cuando en la
    legislación argentina se ha
    derogado últimamente el tipo de infanticidio (Art. 81
    inc. 2 del C.P.) por la ley 24410; y como refiere el profesor
    CREUS (), "ciertas hipótesis de las 'especializadas' por la
    norma derogada, podrán quedar cubiertas por la causal de
    atenuación prevista por el art. 82 C.P.("circunstancias
    extraordinarias de atenuación"), si es que no caben, por
    supuesto, en el cuadro del art. 81, inc. 1°.a. del
    Código."

    Por otra parte, el novísimo Código penal
    español promulgado por la Ley Orgánica 10/1995
    del 23 de noviembre, publicado en el Boletín Oficial del
    Estado el 24 de noviembre del mismo año y vigente desde
    el 24 de Mayo de 1996; en armonía con las propuestas
    reformadoras de la moderna doctrina española ha abrogado
    el tipo de infanticidio, no considerándolo como tal. Por
    lo que, en su caso, la conducta prevista en el artículo
    410 del Código penal español derogado,
    debería de subsumirse en el tipo básico de
    homicidio simple previsto en el nuevo Código penal en el
    artículo 138; y de mediar circunstancias que ameriten la
    exclusión o atenuación de la responsabilidad criminal serían de
    aplicación las normas
    pertinentes, de la parte general, precisamente los
    artículos 20 y 21 respectivamente; además
    debiéndose considerar la "circunstancia mixta de
    parentesco" previsto en el artículo 23 de mismo nuevo
    Código penal español. ()

    También, dentro de las tendencias legislativas
    que no aceptan como válida la fundamentación del
    privilegio en la causa honoris, por lo que decidieron
    fundamentar el privilegio de la figura bajo otros argumentos,
    son ejemplos dignos de resaltar la previsión actual del
    C.P. italiano, y la del C.P. colombiano.

    En el sistema helvético, posición que
    presume la presencia de patología
    psicológica:

    2. Creemos que la limitación a que el sujeto
    pasivo del infanticidio sea única y exclusivamente el
    hijo recién nacido, es pues coherente con el sistema en
    el cual es la causa honoris, móvil del
    crimen. Pues en aquél sistema latino tradicional -a
    pesar de las críticas que le pensan-, si se aprecia
    coherencia lógica y dogmática al restringirse
    a que el sujeto pasivo del delito sea únicamente el
    recién nacido, pues la sobrevivencia de éste es
    la condición que deshonra a la madre. No se
    justificaría dentro de este sistema que el sujeto pasivo
    sea un infante hijo ajeno o quizá otro hijo de la misma
    mujer, puesto que la razón que trae consigo, la
    "deshonra", es solamente el nacimiento de ese hijo que nace
    bajo circunstancias en donde evidentemente la madre no lo
    quería, por estar en peligro su honor o no poder actuar
    de otra manera al no soportar el reproche social.

    Pero en sentido contrario, en el sistema
    helvético y conforme con el razonamiento de los que
    consideran el 'estado puerperal' como presunción de
    presencia de patología psicológica en la
    madre
    , quizá no en la magnitud de poder
    considerar a ese desorden patológico como un estado de
    inimputabilidad total sino solamente de semi alienación
    mental transitorio que da lugar a la disminución del
    ámbito de autodeterminación y de motivación para actuar comprendiendo
    plenamente el carácter ilícito de su conducta.
    Creemos que no es coherente, ni es propio de un razonamiento
    fino el circunscribirse en aceptar como sujeto pasivo del mismo
    únicamente al recién nacido, puesto que si
    la circunstancia determinante, ósea el 'estado
    puerperal', es una situación de tipo personalísimo, de incidencia
    únicamente en la esfera de la mujer, ¿cuál
    es el nexo o vínculo que une al recién nacido
    (que ya es biológicamente independiente de su madre),
    con el estado puerperal de la madre para aceptar
    excluyentemente, que únicamente él (el
    recién nacido) puede ser sujeto pasivo de la conducta
    homicida de su madre?, obviamente que no existe respuesta que
    absuelva el problema si partimos de una interpretación
    literal (), de los supuestos típicos del Art. 110 de
    nuestro Código penal, en donde no se ha previsto una
    causa vinculante, como la causa honoris; que sí
    lo preveía, por ejemplo, el últimamente derogado
    artículo 81, inciso 2° del Código penal
    argentino que rezaba: "Se impondrá… a la madre
    que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante
    el nacimiento o mientras se encontrara bajo la influencia del
    estado puerperal
    y a los padres, hermanos, marido e
    hijos que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa
    o madre,…"; tendencia asumida anteriormente por el
    Código argentino que correspondía a una
    consideración mixta del infanticidio que recogía
    aportes tanto del sistema latino tradicional y del
    helvético. Con cierta particularidad esta tendencia
    también la observamos en la legislación
    portuguesa.

    Por otra parte, si como se desprende de la lectura
    del trabajo de Hurtado Pozo (), en donde pese a reconocer junto
    con otros importantes penalistas peruanos (Peña Cabrera,
    Roy Freyre), que el honor no constituye un elemento del tipo
    legal del infanticidio, sí acepta que el honor
    fundamentaría la ratio legis del tipo, cuando
    señala que: "En otras palabras, no debe confundirse la
    ratio legis con los elementos típicos". La
    pregunta sería entonces, hasta que punto la razón
    de la norma (la ratio legis) (), es relevante en un
    análisis dogmático de la misma e
    incluso en su interpretación. Por nuestra parte creemos
    que es demasiado arbitrario y atentatorio al principio de
    legalidad valorar positivamente la ratio legis de una
    norma; cuando es más los conceptos nunca son
    estáticos y los criterios políticos criminales
    son diferentes en cada época.

    3. Otra consideración también importante
    y que la anotamos recién pues lo anterior nos
    permitirá entenderlo con mayor facilidad, es el
    siguiente: ¿cómo explica una concepción
    que entiende el 'estado puerperal' como presunción de
    presencia de patología psicológica, la muerte
    del infante en el supuesto típico que la conducta
    homicida se realice "durante el parto"?

    En primer lugar cabe definir la implicancia de la
    frase "durante el parto". La doctrina entiende, por una parte,
    que al enunciarse este supuesto no se hace sino determinar un
    límite entre los delitos de
    aborto y de
    homicidio; y es el profesor Hurtado Pozo, entre los autores
    nacionales, quien se encarga de especificar que aquel lapso
    llamado "durante el parto", "no tiene una importancia
    particular respecto a la atenuación de la pena"
    ().

    Ahora bien, si el período que se refiere como
    "durante el parto", está sólo considerado para
    establecer límites temporales y no con otro motivo, no
    se justifica que el privilegio de la atenuación se tenga
    en cuenta también para dicho período ();
    obviamente porque la presunción de presencia de
    patología psicológica es tenida en cuenta para el
    período correspondiente a la influencia del estado
    puerperal, y sabemos que dicho estado puerperal comienza cuando
    el parto ha terminado.

    Dentro de ese esquema, creemos que hubiese sido
    perfectamente defendible que la presunción referida sea
    contada desde el inicio del parto, porque toda la experiencia
    del parto de por si ya es traumatizante; en ese sentido el
    profesor Peña anota lo siguiente: "… no obstante la
    presencia de los trastornos causados por el proceso del
    parto o del estado puerperal se configuran como
    circunstancias atenuantes específicas". () El subrayado
    es nuestro.

    4. Considerando que la causa honoris
    especificamente, (entre otros), sería la ratio
    legis
    del tipo de infanticidio de nuestro Código
    Penal, también tendríamos que enfrentar la
    discusión surgida en el seno de la doctrina y jurisprudencia española, principalmente;
    teniendo que considerar si dicho elemento tendría, al
    valorarse, que fundamentar el injusto o la culpabilidad;
    obviamente como lo hemos ya señalado, toda
    discusión al respecto estaría condenada al
    fracaso porque bajo ninguna consideración se puede
    seguir sosteniendo la necesidad de una penalidad atenuada para
    el infanticidio.

    En el sistema helvético, posición que
    entiende al estado puerperal como criterio
    cronológico-temporal:

    5. Como también se ha indicado una
    significativa representación de la doctrina, considera
    que la referencia del 'estado puerperal' en la
    descripción típica del infanticidio es un
    elemento de tipo referencial estrictamente de orden
    cronológico que, únicamente, cumple la
    función de fijar el lapso durante el cual la conducta
    homicida de la madre sobre su hijo recién nacido
    daría lugar al tipo de infanticidio. En el
    artículo 110 de nuestro actual Código penal se
    refiere a dicha circunstancia con la frase "bajo la
    influencia del estado puerperal"
    .

    El 'estado puerperal' que evidentemente en
    términos estrictamente naturalísticos tiene una
    connotación de tipo biológico, fisiológico
    y psicológico con repercusión en la conducta de
    la madre; no es tomado en cuenta por dichas características en la postura que
    considera su naturaleza
    sólo como elemento temporal o cronológico. Lo que
    basta para esta última postura es pues que con aquel
    estado se fija un límite, por cierto indeterminado y
    variable de acuerdo a la mujer en concreto,
    dentro del cual se va a calificar la conducta de la madre sobre
    su hijo como infanticidio. Estamos pues dentro de un concepto
    valorado (penal) de 'estado puerperal' que se circunscribe a
    señalar un periodo de tiempo, que
    estrictamente se contaría desde el momento que finaliza
    el parto (cuando el niño es extraído al
    exterior), hasta el momento en el que fisiológicamente
    se puede señalar que la influencia del estado puerperal
    ha cesado. ()

    El deber de entender el 'estado puerperal' netamente
    como criterio cronológico-temporal, es aun más
    fortificado cuando Bacigalupo (), señala, que "… en la
    teoría se alega con frecuencia dudas
    sobre la real disminución de la capacidad de
    culpabilidad como consecuencia del parto. En parte se considera
    que se trata de una ficción o bien que se exagera su
    significación".

    6. Una connotación de 'estado puerperal' como
    la arriba anotada, en la que se considera al mismo como un
    criterio meramente temporal; creemos que armoniza perfectamente
    con el período anterior ósea al que la norma
    (Art. 110 C.P.), se refiere como "durante el parto",
    pues simplemente el lapso señalado como "durante el
    parto" es otro período, otro lapso en el que se
    verificaría el tipo de infanticidio sin necesidad de
    justificar ninguna alteración psicológica, que
    sí debería exigirse a la postura que sostiene
    dicha incidencia psicológica del 'estado
    puerperal'.

    7. Es interesante resaltar las siguientes
    consideraciones:

    Carlos Fontán Balestra: "Con el criterio
    fisiopsíquico del Código penal suizo y los que le
    han seguido, se pueden excusar también otros
    móviles distintos del fin de ocultar la deshonra, porque
    lo que importa en ellos es que la madre se halle bajo la
    influencia del estado puerperal, con prescindencia del
    móvil" ()

    Sebastián Soler: "…el proyecto suizo
    se atuvo a un criterio estrictamente fisiológico; pero,
    según se ve, no con un propósito restrictivo,
    sino ampliatorio, es decir pensando dar también cabida
    en esta incriminación a hechos determinados por
    móviles distintos del de salvar la deshonra". Dice
    además que ello resulta claro, pues los proyectos de
    enmienda en el Código suizo que pretendían
    restringir el privilegio fueron rechazados; aquellos proyectos
    fueron los de Thormann (hijo ilegítimo) y de Gabuzzi
    (fin de salvar el honor). ()

    De lo que acabamos de anotar se puede
    deducir:

    – El criterio que el proyecto suizo, fuente mediata
    del tipo de infanticidio en nuestro Código penal, fue de
    orden cronológico al referirse al 'estado puerperal'.
    Además que comprenderlo en esa medida, es más
    coherente para un análisis objetivo y
    dogmático.

    – El aceptar el criterio cronológico-temporal
    del estado puerperal, lleva consigo de acuerdo a las
    apreciaciones de Fontán y Soler, el tener siempre
    presente un móvil, que sin ser elemento típico,
    debería necesariamente de valorarse. Ese móvil
    incluso podría ser el honor; además, seguramente
    entre otros, el exceso de la prole, el recelo de tener hijos
    con taras, la misera economía, etc. De
    esto se desprende que siempre habría que considerarse el
    móvil al momento de hacer la interpretación del
    tipo de infanticidio, escapándose la
    interpretación de una básicamente
    dogmática y poniéndose también en riesgo el
    principio de legalidad.

    – Sea cual fuere el móvil que quiera justificar
    o atenuar la responsabilidad de la conducta infanticida,
    siempre sería la vida humana el bien
    jurídico que se vería vulnerado; sacrificio que
    nosotros no aceptamos por el valor
    intrínseco que ella representa en el contexto social y
    normativo en el que nos encontramos asimilados.

    8. Otro problema importante de considerar es el
    relacionado a la dificultad de la prueba del 'estado puerperal'
    (). Por cierto, que dentro del esquema que considera la
    relevancia psicológica del 'estado puerperal', la prueba
    de su existencia se hace muy dificil de acreditar, teniendo que
    presumirla, pues generalmente se descubre el delito cuando
    dicha alteración psicológica ya cesó. Sin
    embargo en la postura cronológico-temporal del 'estado
    puerperal', creemos que bastaría la prueba de orden
    fisiológico, es más si se acredita el nacimiento
    ocurrido casi inmediatamente hasta habría que presumir
    la repercusión fisiológica que obviamente por ser
    algo objetivo no
    es tan incierto como la presunción de alteración
    psicológica; salvo que desde el nacimiento hasta la
    fecha que se realiza la conducta prohibida, se presenten
    razones que den lugar a crear una duda razonable sobre la
    persistencia de la influencia del estado puerperal.

    9. Jurisprudencia:

    No existe una definición precisa de lo que
    nuestra jurisprudencia entiende por 'estado puerperal',
    pero se puede concluir que aquella ha preferido considerar
    dicho estado dentro de la concepción que presume la
    presencia de patología psicológica, y en otro
    caso se puede deducir que ha vinculado el 'estado puerperal'
    con la causa honoris, (ver ANEXO B). Nos permitimos
    entender que en este caso nuestros magistrados, además
    de la mayoría de los juristas nacionales; no entendieron
    la asimilación del concepto 'estado puerperal' dentro
    del tipo de infanticidio, optando por lo más
    fácil que es el comprenderlo en su acepción
    fisio-psicológica (médica), asimilándose
    autómatamente al criterio que entiende la mención
    a la 'influencia del estado puerperal' como presunción
    de presencia de patología psicológica. Ello
    quizá, parafraseando al profesor Hurtado Pozo (), porque
    si bien se traspasó la norma, correspondiente al tipo de
    infanticidio de los proyectos
    suizos, no se consideró que junto con ello era necesario
    asimilar las ideas contenidas en dichas normas; no
    existió pues la suficiente orientación o
    preocupación de los jueces para conocer el sentido que
    el legislador suizo pretendió entender con la
    mención a la influencia del estado puerperal.

    CONCLUSIONES:

    1. La tendencia de la doctrina y de la
    legislación es por la desaparición del
    infanticidio como delito; principalmente dicha
    consideración nace en el contexto de aquellas que basan
    el privilegio en la causa honoris, teniendo como
    precedente la tendencia histórica española ya sea
    dentro del sistema latino tradicional o dentro del sistema
    mixto. Como ejemplos de la referida tendencia se puede citar lo
    preceptuado en los códigos penales colombiano, italiano
    y la reciente abrogación del infanticidio del
    Código penal argentino.

    2. No existe fundamentación suficiente dentro
    del sistema helvético para seguir manteniendo un tipo de
    infanticidio aún más cuando el trato que le
    corresponde es privilegiado en relación al homicidio y
    parricidio.

    Consideramos necesario fundamentar la
    conclusión precedente, a partir de cada una de las
    posturas doctrinarias en relación al 'estado
    puerperal':

    En la postura que considera el 'estado puerperal'
    como presunción de presencia de patología
    psicológica:

    – La duda sobre la real disminución de la
    culpabilidad durante el 'estado puerperal', va a descartar toda
    presunción en ese sentido. Continuar manteniendo la
    presunción es arbitrario.

    – La dificultad de la prueba de la presencia de la
    patología psicológica, toda vez que la
    verificación de ella tendría que ser, posterior
    al hecho delictivo; y conociendo que por su propia naturaleza lo
    psicológico es dificil de probar aún más
    cuando se considera que el 'estado puerperal' importa solamente
    una transitoria disminución de la capacidad de
    culpabilidad, no es un elemento que sirva objetivamente para
    mantener un privilegio.

    – Al existir en el Código penal prescripciones
    que recepcionan circunstancias de inculpabilidad, nos
    permitimos sugerir que no existe razón suficiente para
    mantener tipos con supuestos que bien podrían asimilarse
    a lo ya regulado en la parte general. En este sentido el
    'estado puerperal' tendría que ser considerado a la
    luz del art. 21
    (atenuación por eximentes imperfectas – responsabilidad restringida) en concordancia con
    el art. 20 inc. 1.). Por lo que al existir causas generales de
    atenuación la llamada 'influencia del estado puerperal'
    no tiene razón de ser, aún más cuando
    sólo privilegia a un determinado delito, y no
    habiéndose descartado la posibilidad de que, por
    ejemplo, se verifique un tipo de lesiones u otro bajo la
    influencia de dicho estado.

    En la postura que considera al 'estado puerperal'
    como un criterio estrictamente
    cronológico-temporal:

    – No es razón suficiente para privilegiar un
    delito, la mera circunstancia que éste se verifique
    durante un período, ya sea durante el parto o bajo la
    influencia del estado puerperal, cuando incluso el segundo de
    ellos es hasta indeterminado y variable.

    – La consideración de que la fuente suiza, tuvo
    presente el criterio estrictamente temporal del 'estado
    puerperal' no en un sentido restrictivo, sino ampliatorio,
    pensando en dar cabida a otros móviles además del
    de salvar de la deshonra a la madre; nos permiten sugerir que
    cualquiera que sea el móvil, ese debería de ser
    uno que sea valorado a nivel de culpabilidad; y si es
    así, es muy dificil encontrar uno que implique ser
    privilegiado con un menor juicio de reproche, cuando de por
    medio el bien jurídico protegido es la vida humana de
    relación.

    – Del posible catálogo de móviles que
    pretenderían dar lugar a la atenuación, junto con
    la causa honoris, que ya nuestra jurisprudencia lo consideró (ver
    Ejecutoria del 24 de Abril de 1964); se pueden anotar
    también otros que no son sino intereses menos
    confesables y egoístas.

    – Nos parece una sin razón más la
    restricción de la actuación de los
    móviles, cualquiera que sean, a un período corto,
    ósea mientras dure la "influencia del estado puerperal";
    cuando bien se entiende que aquellos motivos o circunstancias
    no están exclusivamente relacionados con períodos
    de alumbramiento, necesariamente.

    3. La abrogación del tipo de infanticidio de
    nuestro Código penal, traería como consecuencia
    inmediata que se subsuman las conductas dentro del tipo de
    parricidio teniendo como circunstancia atenuante imperfecta la
    incidencia psicológica del estado puerperal -para
    quienes prefieren dicha postura-; y para los que entienden al
    estado puerperal como un criterio cronológico, la
    conducta también se subsumiría dentro del tipo de
    parricidio, pero debería tenerse presente el
    móvil que dió origen al delito y para la
    aplicación de la pena debería tenerse muy en
    cuenta lo prescrito en el art. 46 inc. 6 del C.P.

    4. Obviamente que la consecuencia inmediata de la
    abrogación del tipo de infanticidio se presenta sobre
    criminalizadora, pues en el tipo de parricidio se
    subsumirían las conductas ahora infanticidas. Sin
    embargo, creemos que la reforma por la que se abrogue el tipo
    de infanticidio también debería incluir la
    abrogación del tipo de parricidio (), pues como sabemos
    dicho delito también ya ha sido doctrinaria y
    legislativamente cuestionado por consideraciones muy atendibles
    (), (como ha sucedido con el novísimo Código
    penal español de 1995 que ya no ha considerado el tipo
    del delito de parricidio). Siendo así, las conductas
    ahora infanticidas se deberían subsumir dentro del tipo
    de homicidio simple, teniendo a las circunstancias que la
    dieron motivo bien como atenuantes o como circunstancias a
    valorarse en momento de la imposición de la pena. Es de
    destacar, que el Código penal suizo vigente ha abrogado
    el delito de parricidio de su texto.

    5. Nuestra tendencia por la abrogación del tipo
    de infanticidio, no pretende "retrotraerse en la historia hacia
    períodos caducos de barbarie" (), en los cuales la mujer
    era sancionada con penas ultrajantes y humillantes. Lo que
    buscamos es el situarnos en un plano nuevo de convicciones en
    lo que se refiere a los valores,
    de sistematización coherente en la creación y
    análisis dogmático de las normas
    jurídicas; sin que todo ello signifique, obviamente, una
    afrenta a consideraciones político-criminales
    garantistas.

    ANEXOS

    A. LEGISLACION
    COMPARADA

    El tratamiento dogmático que se da al
    infanticidio como tipo privilegiado, en la legislación
    comparada es diverso.

    Veamos: ()

    1. CODIGO PENAL VENEZOLANO,
    artículo 413, anota: "Cuando el delito previsto en el
    artículo 407 se haya cometido en un niño
    recién nacido, no inscrito en el Registro del
    estado civil dentro del término legal, con el objeto de
    salvar el honor del culpado o la honra de su esposa, de su madre,
    de su descendiente, hermana o hija adoptiva, la pena
    señalada en dicho artículo se rebajará de un
    cuarto a la mitad".

    2. CODIGO PENAL
    ESPAÑOL
    , artículo 410, prescribe: "La madre que
    para ocultar su deshonra matare al hijo recién nacido
    será castigada con la pena de prisión
    menor.

    En la misma pena incurrirán los abuelos maternos
    que, para ocultar la deshonra de la madre, cometieren este
    delito".

    El novísimo Código Penal Español de
    Noviembre de 1995, ya no tipifica el delito de infanticidio en
    razón de las consideraciones ya analizadas; sin embargo
    transcribimos el artículo pertinente del Código
    derogado con fines referenciales.

    3. CODIGO PENAL
    ARGENTINO
    , artículo 81, inciso 2°, reza: "2°.
    Se impondrá reclusión hasta tres años o
    prisión de seis meses a dos años a la madre que,
    para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento
    o mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal
    y a los padres, hermanos, marido e hijos que, para ocultar la
    deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, cometiesen el mismo
    delito en las circunstancias indicadas en la letra a) del inciso
    1° de este artículo". (Incorporado por Decreto
    3992/84)

    Como ya se anotó la Ley 24410 ha abrogado del
    Código Penal Argentino el tipo de infanticidio; sin
    embargo, por las mismas consideraciones que se anotan con
    respecto al Código Penal Español nos permitimos
    señalar la norma derogada con fines
    referenciales.

    4. CODIGO PENAL
    MEXICANO
    (Agos de 1931), artículo 325, declara:
    "Llámase infanticidio: la muerte
    causada a un niño dentro de las setenta y dos horas de su
    nacimiento, por alguno de sus ascendientes
    consanguíneos".

    5. CODIGO PENAL
    DE LA REPUBLICA DE COSTA RICA
    (Ley 4573 de 4 de mayo de
    1970), artículo 113, anota: "Se impondrá la pena de
    uno a seis años de prisión:

    3) A la madre de buena fama que para ocultar su
    deshonra diere muerte a su
    hijo dentro de los tres días siguientes a su
    nacimiento".

    6. CODIGO PENAL
    ECUATORIANO
    , artículo 453, apunta: "La madre que por
    ocultar su deshonra matare al hijo recién nacido,
    será reprimida con la pena de reclusión menor de
    tres a seis años.

    Igual pena se impondrá a los abuelos maternos
    que, para ocultar la deshonra de la madre, cometieren este
    delito".

    7. CODIGO PENAL
    DE PORTUGAL
    , artículo 137 (infanticidio privilegiado),
    prescribe: "La madre que matare al hijo durante o luego del
    parto, estando aún bajo su influencia perturbadora o para
    ocultar su deshonra, será penada con prisión de uno
    a cinco años".

    8. CODIGO PENAL DE ALEMANIA, artículo
    217, señala:

    "1) La madre que durante el parto o inmediatamente
    después mate dolosamente a su hijo ilegítimo,
    será castigada con reclusión no inferior a tres
    años.

    2) Si existen circunstancias atenuantes, la pena
    será de prisión no inferior a seis
    meses".

    9. CODIGO PENAL DE BRASIL (Decreto Ley 2848 de
    7-12-1940), artículo 123, anota: "(Infanticidio) Matar
    bajo la influencia del estado puerperal al propio hijo durante el
    parto o inmediatamente después.

    Pena: detención de dos a seis
    años".

    10. CODIGO PENAL FRANCES, artículo 300,
    prescribe: "El infanticidio es el homicidio o asesinato de un
    niño recién nacido".

    El Código Penal Francés de 1992, ha
    abrogado la figura del infanticidio; es así que en el art.
    221-4 inc. 1, se reprime la conducta homicida agravada, que
    consiste en matar un menor de quince años,
    preveyéndose una pena de quince años con la pena de
    perpetuidad.

    11. CODIGO PENAL ITALIANO, artículo 578,
    explica: "Infanticidio por causa de honor. El que ocasione la
    muerte de un
    recién nacido inmediatamente después del parto, o
    de un feto durante el parto, para salvar el honor propio o de un
    próximo pariente, será castigado con la pena de
    reclusión de tres a diez años".

    Cabe señalar que el artículo citado ha
    sido modificado por Ley N° 442 del 5 de agosto de 1981; en
    dicha modificación en lugar del honor se preve que el
    responsable debe actuar determinado por las "condizioni di
    abbandono materiale e morale conesse al parto" ("condiciones de
    abandono material y moral
    vinculadas al parto").
    Del mismo modo se cita el texto derogado
    con fines de análisis.

    12. LA LEY SOBRE INFANTICIDIO DEL AÑO 1938,
    DE GRAN BRETAÑA
    , establece: "Cuando una mujer por
    cualquier acto u omisión voluntaria causa la muerte de su
    hijo, siendo el niño menor de 12 meses, pero en el momento
    del acto u omisión el equilibrio de
    su mente estaba trastornado, debido a no haberse recuperado
    totalmente de los efectos de haber dado a luz al
    niño, o por motivo del efecto de la lactancia consecutiva
    al nacimiento del niño, entonces ella será culpable
    del crimen de infanticidio".

    13. CODIGO PENAL BOLIVIANO (Decreto Ley 10426 de
    23 de Agosto de 1972), Art. 258.- (INFANTICIDIO). La madre que,
    para encubrir su fragilidad o deshonra, diere muerte a su
    hijo durante el parto o hasta tres días después,
    incurrirá en privación de libertad de
    uno a tres años.

    14. CODIGO PENAL COLOMBIANO, El Art. 616, impone
    la pena de uno a tres años de prisión a la madre
    que para ocultar su deshonra matare al niño que no haya
    cumplido tres días. Los abuelos maternos son castigados
    cuando lo hagan, con tres a seis años de
    prisión.

    Norma actual C.P. 1980:

    Art. 328, "La madre que durante el nacimiento o dentro
    de los ocho días siguientes matare a su hijo, fruto de
    acceso carnal violento o abusivo o de inseminación
    artificial no consentida, incurrirá en arresto de uno a
    tres años.

    15. CODIGO PENAL CHILENO, Art. 394, anota:
    "Comenten infanticidio el padre, la madre o los demás
    ascendientes legítimos o ilegítimos, que dentro de
    las cuarentiocho horas después del parto matan al hijo o
    descendiente."

    16. CODIGO PENAL DE NICARAGUA, El Art. 339
    castiga con pena de prisión a la mujer de buena fama que
    para ocultar su deshonra matase a su hijo dentro de las
    veinticuatro horas de haber nacido. La pena de prisión en
    primer grado, cuando el delito se cometió por los
    abuelos.

    En los demás casos, el que da muerte un
    infante no que haya cumplido treinta días se
    castigará con la pena de parricidio o
    asesinato.

    17. CODIGO PENAL DE PARAGUAY, El
    Art. 214 castiga con dos años de prisión a la madre
    que para ocultar la deshonra matare a su hijo recién
    nacido, entendiéndose por tal, según el Art. 215,
    al que no tenga tres días completos. La pena se eleva a
    los tres años, para los abuelos maternos que cometieren el
    mismo delito.

    El Art. 216 castiga en los demás casos con la
    pena de homicidio simple.

    18. CODIGO PENAL URUGUAYO, El Art. 338 castiga
    con penitenciaría de dos a cuatro años a la madre
    que para ocultar la deshora matare a su hijo antes de que cumpla
    tres días.

    El Art. 339 establece la misma pena a los padres
    ilegítimos, naturales o adoptivos, al marido, al hijo o
    hermano que para ocultar la deshonra de la hija, de la esposa o
    de la madre, o de la hermana, matasen a un recién nacido
    dentro del mismo periodo.

    El Art. 340 dispone que fuera de los casos citados,
    la muerte de
    un recién nacido se castigará con la pena de
    homicidio.

    El Código de 1933, en su artículo 310
    dispone:

    "El que con intención de matar diere muerte a
    alguna persona
    será castigado con penitenciaría de dos a doce
    años".

    El Art. 313 (Infanticidio honoris causa)
    establece:

    "Si el delito previsto en el Art. 310 se cometiere sobre
    la persona de un
    niño de tres días para salvar el honor propio, del
    cónyuge o de un pariente cercano, será castigado
    con seis meses de prisión o cuatro años de
    penitenciaría.

    Se entiende por parientes próximos a los padres e
    hijos legítimos o naturales, reconocidos y declarados
    tales, los adoptivos y también los hermanos
    legítimos." ()

    19. CODIGO PENAL CUBANO (Ley 62 de 29 de
    Diciembre de 1987), Art. 264 inc. 2, La madre que dentro
    de las setenta y dos horas posteriores al parto mate al hijo,
    para ocultar el hecho de haberlo concebido, incurre en
    sanción de privación de libertad de
    dos a diez años.

    B. JURISPRUDENCIA
    NACIONAL

    EJECUTORIA DEL 31 DE AGOSTO DE 1943.- A. J. 1943,
    PG. 150.- R. DE LOS T. 1943, PG. 30.

    "El estado puerperal es un elemento que debe valorar
    el juez atendiendo a la constitución física,
    psíquica, social de la actora, o sea la
    perturbación psíquica que sufre la madre
    inmediatamente después del alumbramiento…"
    ()

    "Es de aplicación el art. 155 del Código
    Penal, y no el art. 151 del mismo, a la acusada que, bajo la
    influencia de una perturbación psíquica debida al
    estado puerperal en que se encontraba, como aparece de la forma
    y circunstancias del delito, dió muerte por
    estrangulación a su menor hijo de 35 días de
    nacido" (). ()

    EJECUTORIA DEL 8 DE JUNIO DE 1966.- R. DE J. P.
    1966, PG. 682.- R. JUR. DEL P. 1966, PG. 111.

    "Condena a la pena de año y medio de
    prisión a la autora de delito de infanticidio. Para los
    efectos de la represión, además del estado
    puerperal, se consideró la condición de
    indígena, ignorante, de la acusada, su falta de
    precedentes y su estado de miseria." ()

    EJECUTORIA DEL 24 DE ABRIL DE 1964.- R. DE J. P.
    1964, PG. 356.- R. JUR. DEL P. 1964, PG. 132.

    "Condena a la pena de 3 años de
    penitenciaría a la autora de dos infanticidios,
    perpetrados en estado puerperal y en épocas diferentes,
    para ocultar relaciones sexuales clandestinas".
    ()

    BIBLIOGRAFIA

    1. ACEVEDO B., Ramón. Manual de Derecho
    Penal
    . Editorial TEMIS Librería, Bogotá –
    Colombia
    1985.

    2. ANTOLISEI, Francesco. Manuale di Diritto
    Penale, Parte Speciale I
    . Nona Edizione Integrata e
    Aggiornata. Milano – Dott. A. GIUFFRE EDITORE 1986.

    3. BACIGALUPO, Enrique.:

    Los delitos de
    homicidio
    , Monografías Jurídicas 64,
    Editorial Temis, Bogotá Colombia
    1989.

    Lineamientos de la Teoría del Delito, 2da.
    Edición (primera reimpresión de 1989), Editorial
    Hammurabi S.R.L. Buenos
    Aires.

    Estudios sobre la parte especial del Derecho
    Penal
    , 2da. Edición, Akal Ediciones S.A. Madrid
    1994.

    4. BAJO F., Miguel. Manual de Derecho Penal –
    Parte Especial (Delitos
    contra las personas)
    , 2da. Edición. Editorial
    Centro de Estudios Ramón
    Araces S.A. España
    1991.

    5. BERDUGO G., Ignacio. Temas de Derecho
    Penal
    . Cultural Cuzco S.A., Editores, Perú. Lima
    1993.

    6. BRAMONT A., Luis.:

    Código Penal Anotado,
    Lima-Perú 1966.

    Temas de Derecho Penal
    Nro. 1
    . SP EDITORES – EDITORIAL SAN MARCOS,
    Lima-Perú 1988.

    7. BRAMONT A., Luis y BRAMONT-ARIAS T., Luis.
    Código Penal Anotado; Primera
    Edición; Editorial San Marcos, Lima – Perú
    1995.

    8. BRAMONT-ARIAS T., Luis. Manual de Derecho Penal –
    Parte Especial
    , 1ra. Edición, Editorial San
    Marcos, Lima 1994.

    9. BUSTOS R., Juan.:

    Manual de Derecho Penal –
    Parte Especial
    . 2da. Edición aumentada,
    corregida y puesta al día. Editorial Ariel S.A.
    Barcelona 1991.

    Manual de Derecho Penal –
    Parte General
    , 4ta. edición aumentada, corregida
    y puesta al día. PPU, Barcelona, 1994.

    10. CARMONA S., C. – otros. Manual de Derecho Penal
    (Parte Especial). I. Delitos
    contra las personas; la libertad
    sexual; el honor; el estado civil; la libertad y
    la seguridad y
    los derechos
    laborales
    . Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid
    1993.

    11. COBO DEL ROSAL, M. – otros. Derecho Penal –
    Parte Especial
    . Tirant lo blanch. Valencia,
    1990.

    12. CREUS, Carlos :

    Derecho Penal – Parte Especial T. I.
    3ra. Edic. 1ra. reimpresión, Editorial ASTREA, Bs. As.
    1991.

    Derecho Penal – Parte Especial T. I.

    Derecho Penal – Parte Especial T.1, 5ta.
    edición actualizada, Editorial ASTREA, Buenos Aires
    11995.

    13. DIEZ R., José L y GRACIA M., Luis.
    DELITOS CONTRA BIENES
    JURIDICOS FUNDAMENTALES – Vida humana independiente y
    libertad
    . Tirant lo blanch. Valencia 1993.

    14. ESPINO P., Julio. Código
    Penal
    , Quinta Edición, 1974.

    15. FONTAN B., Carlos. Tratado de Derecho Penal
    T. IV. Parte Especial
    . ABELEDO-PERROT Buenos Aires,
    Octubre de 1969.

    16. GRADOS P., María E. Delito de
    Infanticidio
    (tesis para
    obtener el grado de bachiller en Derecho). UNMS. Lima –
    Perú 1975.

    17. HARO L.,, César. Tratado de Derecho
    Penal – Parte Especial T. I.
    , 1ra. Edic. Revisada 1993.
    AFA Editores Importadores S.A. Perú.

    18. HUERTA T. Susana y otro. Derecho Penal –
    Parte General (Teoría Jurídica del
    Delito)
    , Segunda edición corregida y aumenta.
    Editor RAFAEL CASTELLANOS, Madrid.

    19. HURTADO P., José.:

    Manual de Derecho Penal – Parte General,
    Segunda Edición, Editorial y Distribuidora de Libros S.A.,
    Lima 1987.

    Manual de Derecho Penal – Parte Especial 1.
    HOMICIDIO
    . Ediciones Juris. Lima 1993.

    20. LARENZ K., Metodología de la Ciencia
    del Derecho
    , Segunda Edición, Editorial Ariel,
    España 1980.

    21. LEON P., José y RODRIGUEZ G., Carlos.
    Manual de Derecho Penal – Parte Especial.
    Editorial PLUS ULTRA 1979. Buenos
    Aires.

    22. MARCONE M., Juan. Diccionario
    Jurídico Penal y Ciencias
    Auxiliares T.3.
    AFA Editores Importadores, 1ra.
    Edición, Lima 1995.

    23. MIR P. Santiago. Derecho Penal – Parte
    General
    , 3ra. edición corregida y puesta al
    día. PPU, Barcelona 1990.

    24. MORILLAS C. Lorenzo. Metodología y
    Ciencia
    Penal
    , 2da. Edición, Universidad
    de Granada, 1991.

    25. MUÑOZ C., Francisco.:

    Derecho Penal – Parte Especial, 8va.
    Edic. (revisada y puesta al día). Tirant lo blanch.
    Valencia 1990.

    Teoría General del Delito, 2da.
    Edición, Tirant lo blanch, Valencia 1991.

    26. NUÑEZ C. Ricardo. Tratado de Derecho
    Penal, Tomo Tercero (Vol. I y II) Parte Especial, Delitos
    contra las personas
    . LERNER EDICIONES, Córdoba –
    Bs. As. 1977.

    27. PAREDES P., Jorge. Para conocer el
    Código Penal
    , 1ra. Edic. Editora Jurídica
    GRIJLEY E.I.R.L. Lima 1994.

    28. PEÑA C., Raúl.:

    Derecho Penal Peruano – Parte Especial,
    3ra. Edición, Editorial "DESA", Lima, 1972.

    Tratado de Derecho Penal – Parte Especial
    T.I.
    Ediciones Jurídicas, Lima – Perú
    1992.

    Tratado de Derecho Penal – Estudio
    Programático de la Parte General
    , 5ta.
    Edición, Editora Jurídica "Grijley", Lima,
    Setiembre 1994.

    29. POLITOFF, Sergio; GRISOLIA, Francisco; BUSTOS,
    Juan. Derecho Penal Chileno – Parte Especial (Delitos
    contra el individuo en sus condiciones físicas)
    .
    Editorial Jurídica de Chile
    1992.

    30. QUERALT J. Joan J. Derecho penal
    Español – Parte Especial
    , Segunda Edición
    (Corregida y puesta al día), José María
    Bosch EDITOR, S.A. – Barcelona 1992.

    31. RODRIGUEZ D., José M. Derecho Penal
    Español – Parte Especial
    , Decimo cuarta
    edición. Editorial DYKYNSON, Madrid, agosto
    1991.

    32. ROY F., Luis. Derecho Penal T. I. Parte
    Especial.
    2da. Edic. (revisada y ampliada). EDDILI S.A.
    Perú 1986.

    33. SILVA S., Hernán. Medicina Legal y
    Psiquiatría Forense – Medicina
    Legal
    , Tomo I. Editorial Jurídica de Chile,
    1991.

    34. SOLER, Sebastián. Derecho Penal
    Argentino III
    . Tipográfica Editora Argentina,
    Bs.As. 1976.

    35. TORRES A. Manuel. El Parricidio: Del pasado
    al presente de un delito
    , Editorial Revista de
    Derecho Privado/Editoriales de Derecho Unidas, Madrid
    1991.

    36. VILLAVICENCIO T., Felipe. Delitos de
    Homicidio – Código Penal de 1991.
    GIOS EDITORES,
    Lima 1991.

    37. ZUGALDIA E. José M. Fundamentos de
    Derecho Penal
    , 3a Edición, Tirant lo blanch,
    Valencia 1993.

    38. Libro Homenaje a Alfonso Reyes
    Echandía
    , Edic. dirigido por Jorge Enrique
    Valencia. Edit. TEMIS S.A. Artículo: "Notas sobre la
    protección y tutela de la vida en la ley mexicana"
    por Sergio Vela Treviño; Bogotá – Colombia
    1987.

    39. Revista de Derecho Penal y Criminología, N° 3 Universidad
    Nacional de Educación
    a Distancia – Facultad de Derecho. Artículo:
    "Delito de Infanticidio" por María Isabel
    Martínez Gonzáles. Madrid 1993.

    40. Código Penal (colombiano)
    -Decreto 100 de 1980- Editorial Temis, Santa Fe de
    Bogotá, Colombia
    1995.

    41. Código Penal (español)
    -Ley Orgánica 10/1995-, de 23 de Noviembre. Edita
    Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones
    del Ministerio de Justicia e
    Interior.

     

     

    Autor:

    Raúl Marino Palomino Amaro

    Nota al lector: es posible que esta página no contenga todos los componentes del trabajo original (pies de página, avanzadas formulas matemáticas, esquemas o tablas complejas, etc.). Recuerde que para ver el trabajo en su versión original completa, puede descargarlo desde el menú superior.

    Todos los documentos disponibles en este sitio expresan los puntos de vista de sus respectivos autores y no de Monografias.com. El objetivo de Monografias.com es poner el conocimiento a disposición de toda su comunidad. Queda bajo la responsabilidad de cada lector el eventual uso que se le de a esta información. Asimismo, es obligatoria la cita del autor del contenido y de Monografias.com como fuentes de información.

    Categorias
    Newsletter