(Derecho
Penal)
PRESENTACION
Nuestra motivación
para investigar en torno a La
crisis del
infanticidio nace pues en el interés de
entender el Derecho como un sistema
armónico y coherente, en ese orden en este trabajo
ensayamos algunas reflexiones, teniendo siempre como marco
legislativo las previsiones de nuestra normatividad penal en lo
que se refiere a las instituciones
recogidas en la parte general y delitos
tipificados en la parte especial del Código
penal.
En el devenir histórico-legislativo, los pueblos
y las culturas han enfrentado la muerte de
los niños de diferente manera. Dicho trato ha girado en
relación al desarrollo
histórico y cultural de cada sociedad en
concreto.
Los motivos que daban lugar a la muerte de
los niños han sido muy variados, y muchas veces se
fundamentaba en razones o motivos que quizá ahora nos
parecerían hasta aberrantes. Con el desarrollo del
Derecho Romano
y principalmente con la influencia del Derecho Canónico se
fueron asimilando consideraciones garantistas para la vida del
menor; así como para el trato de la mujer o
parientes infanticidas.
En la presente investigación las consideraciones giran en
relación al delito de
infanticidio, especificamente en lo que se refiere a los
fundamentos dogmáticos de su inclusión en nuestro
ordenamiento penal; para ello luego de realizar un esbozo de la
actual situación de dicho delito tanto a
nivel legislativo y doctrinario pasamos a plantear nuestra
posición personal,
obviamente incidiendo en la postura helvética, sistema al cual
nuestro ordenamiento se ha asimilado desde el anterior
Código Penal de 1924.
Hemos divido el trabajo en
seis capítulos, el Capítulo I, ANTECEDENTES
LEGISLATIVOS DEL INFANTICIDIO EN EL PERU –
LEGISLACION
COMPARADA anotamos los antecedentes legislativos del
infanticidio en el Perú desde los inicios de la
República, haciendo además una somera referencia a
la legislación comparada. En el Capítulo II se va
plantear el MARCO TEORICO de nuestra investigación, esbozando los criterios
generales para la definición del infanticidio,
además nos ocupamos del bien jurídico protegido por
el tipo legal de infanticidio y concluímos con la
presentación del problema base de nuestra investigación. En el Capítulo III se
van abordar algunas reflexiones y críticas en torno al
SISTEMA LATINO TRADICIONAL O DE LA MOTIVACION
básicamente en relación a los fundamentos que
sirven de base para a partir de dicho sistema
privilegiar el infanticidio. En el Capítulo IV, EL
SISTEMA
HELVETICO, considerando que es a este sistema al cual
se asimila nuestro Código penal en lo referente al trato y
justificación del privilegio del delito de
infanticidio, se esbozan algunas consideraciones generales
pertinentes, además que ya a luz del tipo
correspondiente en el Código penal de 1991 se desarrollan
conceptos y criterios que creemos necesarios para también
deducir y criticar la fundamentación de la
inclusión del tipo de infanticidio en nuestro
Código penal. En el Capitulo V, bajo la
denominación de OTROS SISTEMAS EN
RELACION AL INFANTICIDIO, se anotan algunas consideraciones y
observaciones en relación al tratamiento del delito en
posturas diferentes a las anteriores.
Teniendo lo anterior principalmente como un marco
referencial y no por ello menos importante, y en donde incluso ya
se han ido anotando algunas impresiones personales, en el
Capítulo VI intitulado LA CRISIS DEL
INFANTICIDIO, se postulan nuestras consideraciones y
argumentos en torno al
tratamiento de las conductas infanticidas principalmente en las
legislaciones que manteniendo la influencia suiza privilegian el
delito de
infanticidio. Posteriormente señalamos las conclusiones
del trabajo y anexos con citas a la legislación comparada
y jurisprudencia
nacional, para luego concluir con la referencia a la
bibliografía utilizada.
Esta investigación incide exclusivamente en
criticar las razones que justificarían el mantenimiento
del tipo de infanticidio en nuestra normatividad, por lo que no
abordamos tópicos que no nos sirvan a ese objetivo.
La metodología utilizada es la planteada por
la dogmática jurídico penal, pero teniendo presente
los argumentos del relativismo metodológico,
metodología adoptada por todas las ciencias,
incluyéndose la que se conoce como "dogmática
jurídico penal"; además de considerar principios de lo
que se conoce como el "racionalismo
crítico" o "método
deductivo de constatar".
En relación a la bibliografía consultada
se ha revisado básicamente a los representantes más
sobresalientes en nuestra doctrina nacional, asimismo a ilustres
representantes de la doctrina latinoamericana y a diferentes
maestros españoles que quizá en la actualidad van a
la vanguardia de
la doctrina penal en Iberoamérica, entre otros.
Dejamos a salvo nuestro compromiso de seguir
investigando y escribiendo en temas de mayor complejidad y
actualidad.
EL AUTOR
Agosto de 1996
CAPITULO I
ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL
INFANTICIDIO EN EL PERU –
LEGISLACION
COMPARADA
1. EVOLUCION LEGISLATIVA
La regulación histórica-legislativa del
delito de
infanticidio en nuestro país nos va demostrar que dicho
delito siempre ha
sido considerado como una forma atenuada de homicidio, lo
afirma el profesor Hurtado Pozo (), con la premisa de que sobre
este delito en un
primer momento existió una influencia española,
para posteriormente dar paso a la helvética. Aquella
influencia española determinaba que los elementos del tipo
de infanticidio girasen pues en torno al
honor.
PROYECTO MANUEL
LORENZO VIDAURRE (1928):
Ley 2: "Sea
desterrado el parricida por toda su vida a 20 años de
trabajos públicos, póngasele una gorra por toda
su vida que anuncie su crimen y al pecho colgado el retrato de
la persona que
asesinó".
En el referido proyecto las
penas propuestas eran obviamente muy severas, no se tomaban en
cuenta ningún criterio para atenuar las sanciones
propuestas, ello posiblemente a que no se adscribia ni a la
tendencia hispánica ni suiza. Vidaurre media el delito en
función al daño y a la alarma social que provocaba,
sin tener en cuenta a la persona del
delincuente.
Cabe destacar que si bien dicho proyecto no se
convirtió en Código la obra de Vidaurre fue uno de
los primeros intentos de legislación aparecidos en los
albores de la República.
CODIGO PENAL
DE SANTA CRUZ DE 1836
Art. 489:
"Los que maten a un hijo o nieto, descendiente suyo en
línea recta o, a su hermano o hermana o, a su padrastro
o, madrastra o, a su suegra o suegro o, a su entenado o
entenada o, a su yerno o nuera o, a su tío o tía
carnal o, al amo con quién habiten o, cuya salario
perciban; la mujer que
mata a su marido o, el marido a su mujer
siempre que unos y otros lo hagan voluntariamente, con
premeditación, con intención de matar y
conociendo a la persona a quien
dan muerte,
sufrirán las mismas penas que los asesinos.
Exceptuándose las mujeres solteras o viudas que teniendo
un hijo ilegítimo y no habiendo podido darlo a luz en una casa
de refugio, ni pudiendo exponerlo con reserva, se precipiten a
matarlo dentro de los tres primeros días del nacimiento,
para encubrir su fragilidad, siempre que éste sea, a
juicio de los jueces y, según lo que resulte, el
único y principal móvil de la acción y
la mujer
delincuente no sea corrompida y de buena fama anterior. Esta
sufrirá en tal caso la pena de dos a seis años de
reclusión y destierro por igual tiempo."
En relación al artículo citado, el
profesor Hurtado (), considera que dicha prescripción
quedó establecida siguiendo al Código
español de 1822 (art. 612), que se atenuará la pena
a "las mujeres solteras o viudas que teniendo un hijo
ilegítimo, y no habiendo podido darlo a luz en una casa
de refugio, ni pudiendo exponerlo con reserva, se precipiten a
matarlo dentro de los tres primeros días del nacimiento,
para encubrir su fragilidad; siempre que esto sea, a juicio de
los jueces y según lo que resulte, el único o
principal móvil de la acción, y la mujer
delincuente no sea corrompida y de buena fama
anterior".
Por otra parte cabe destacar que la sanción a
imponer tanto para los delitos de
parricidio y asesinato eran equivalentes, pero de esas sanciones
o penas estaban exceptuadas las mujeres solteras y las viudas que
daban muerte al hijo
ilegítimo dentro de los tres primeros días del
nacimiento con el propósito de encubrir su fragilidad, en
otros términos, los fundamentos de dicha atenuación
era el móvil del honor. Es relevante también que la
liberalidad se extendía a las viudas, dentro de las mismas
prerrogativas que las solteras.
En relación a la pena prevista, esta era bastante
moderada en relación a las sanciones imperantes en aquella
época.
Con el mismo criterio del honor como móvil, pero
de manera más simple, se estatuyó, en el
PROYECTO DE 1859 (Art. 274), que no se reprimiría
con la pena correspondiente al parricidio "a la mujer de buena
fama que no pudiendo exponer a su hijo en una casa de
huérfanos y obcecada por el temor de que se descubra su
fragilidad lo mata".
CODIGO PENAL
DE 1863
Art. 242:
"La mujer de
buena fama que para ocultar su deshonra matare a su hijo en
el momento de nacer, sufrirá cárcel de quinto
grado. Si el delito
fuese cometido por los abuelos maternos en las mismas
circunstancias, la pena será de penitenciaría
en primer grado. Fuera de estos casos, el infanticidio
será castigado como penitenciaría en tercer
grado."
El citado artículo que fue redactado con mejor
técnica, establecía una forma de infanticidio
fisiológicamente circunstanciado al decir de Grados Pozo
(), debido que la conducta de la
madre debería de operarse "en el momento de nacer" su
hijo. Además, resalta su adscripción al sistema latino,
en virtud a lo cual la pena prevista reflejaba cierta benignidad
para la mujer que
delinquía en defensa de su honor. Los requisitos que
exigía el tipo para hacer merecedora a la mujer del
privilegio era que ella sea de "buena fama" (refiriendo a los
antecedentes de comportamiento
de ella), y haya realizado la conducta
prohibida "para ocultar su deshonra".
También cabe destacar el alcance del privilegio a
los abuelos maternos, ello debido a la notoria influencia del
Código español de 1848-50, (art. 327). "De esta
manera, se fueron configurando los dos factores esenciales del
infanticidio: el móvil (honor) y el lapso de
ejecución (en el momento de nacer). La legislación
española fue más precisa en relación con
este segundo elemento. Primero, señaló el
término de 24 horas (C.P. de 1822) y, luego, lo
amplió a 3 días (C.P. de 1848-50)". ()
La mencionada tendencia hispánica perduró
en algunos de los proyectos
subsiguientes, hasta el proyecto de
Víctor Maúrtua de 1916 en donde se introducen
criterios recogidos del tratamiento suizo del referido delito.
ANTE PROYECTO DEL
CODIGO PENAL
DE 1877 DE J. A. RIBEYRO ()
Art. 32: "La madre que para ocultar su
deshonra mata a su hijo al momento de nacer, será
castigada con cárcel en quinto grado."
"Si el delito fuese
cometido por los abuelos maternos, por el mismo móvil,
la pena será penitenciaría en primer
grado".
"En otras circunstancias el padre o la madre que
matare a su hijo recién nacido será castigado con
delito de parricidio".
El citado proyecto mantiene
la misma ratio del Código Penal de 1863 en su
adscripción a la tendencia latina o española de
aquella época.
ANTEPROYECTO DEL
CODIGO PENAL
DE 1900
Este anteproyecto
mantenía los mismos lineamientos del Código de
1863, constaba de 330 artículos.
Los referente al infanticidio se hallaba previsto en los
artículos 274 y 275.
Art. 274: "La madre que por ocultar su
deshonra, diera muerte a su
hijo dentro del tercer día de su nacimiento,
sufrirá cárcel de 4 a 5 años".
Art. 275: "Si cometieran el mismo delito los
abuelos maternos, los hijos o los hermanos, mediando las mismas
circunstancias, la pena será de 5 a 6 años y, si
el delito lo cometiera el padre del niño recién
nacido, la pena que le corresponda sufrir será de 2 a 4
años."
Sin diferencia sustancial con el Código Penal de
1863, este proyecto refleja
mayor liberalidad, al extender el privilegio ya no sólo a
la madre y abuelos maternos, sino también al hacerla
extensiva a los hijos, hermanos e incluso al padre del
niño recién nacido. Obviamente la
justificación de los redactores era de que la deshonra
provocada por dicha procreación "ilegítima"
también se extendía a las otras personas
añadidas aquí. Cabe preguntarse cual era la honra
que defendía el "padre del niño recién
nacido", que también era beneficiado.
PROYECTO DE CODIGO PENAL
DE VICTOR MAURTUA DE 1916
En 1915 el Congreso dictó una ley, por el que
se consideraba urgente y necesario el reformar el Código
Penal entonces vigente, es así que es elegido ponente de
dicho proyecto el Dr.
Víctor M. Maúrtua, terminando su labor en
1916
En el referido proyecto, el
delito de infanticidio se prescribía en los
artículos 129 y 130, el primero de los cuales se
refería exclusivamente al comportamiento
de la madre en el que nuestro legislador mantiene el móvil
de honor de la madre; pero, recurre a un elemento
fisiológico para determinar el período durante el
cual la muerte
debería ser causada. Se trata del "estado
puerperal" al que hacían alusión los proyectos suizos.
Este mismo criterio mixto fue empleado por el Senado argentino,
en 1921, para la elaboración del art 81 de su
Código Penal.
En el Art. 130, con un criterio psico-bio-valorativo, en
términos de Roy Freyre, () el legislador extiende la
atenuación a los padres, hermanos, hijos y marido,
sancionándolos con la misma pena que se aplicaría a
la madre infanticida.
En la parte final del Art. 130 al prescribirse: "Dentro
del tiempo y las
circunstancias que serán de apreciación del juez",
se planteaba un criterio muy interesante al dejarse un margen
más o menos amplio a discreción del juzgador en su
tarea interpretativa y de subsunción de los hechos al tipo
penal.
CODIGO PENAL DE 1924
Art. 155: "La madre que intencionalmente matare
a su hijo durante el parto, o
estando todavía bajo la influencia del estado
puerperal, sufrirá penitenciaría no mayor de tres
años o prisión no menor de seis
meses".
El citado artículo nace teniendo como fuente
inmediata y determinante el Artículo 103 del Anteproyecto
suizo de 1918.
A partir de este momento nuestra legislación se
aparta de la tradición española o latina,
adhiriéndose a la tendencia helvética, que
expresamente ya no considera la causa de honor como criterio de
atenuación sino más bien se refiere a un criterio
fisiológico que es la influencia del "estado
puerperal". Más adelante volveremos a referirnos a esta
cuestión de forma más detallada.
Por otra parte, la pena fijada para dicho comportamiento
prohibido es bastante atenuada; además que ya no se
incluye dentro del privilegio a otros sujetos diferentes a la
madre.
2. LEGISLACION
COMPARADA (ver Anexo A)
En primer lugar, cabe destacar que la tendencia de los
mayoría de códigos penales latinoamericanos ha
girado en torno de lo que
denominamos sistema latino
tradicional con su característica causa honoris,
teniendo como fuente la legislación española desde
el Código de 1822 que en materia de
infanticidio con las mismas características persistió hasta el
Código penal de 1944.
La postura helvética, teniendo como fuente
histórica el Anteproyecto del
Código penal suizo de 1916 en su artículo 108,
mantenida en el Proyecto de 1918,
artículo 103 y plasmado ya en el Código penal suizo
de 1937 en su artículo 116; fue asumida, además,
junto con nuestro Código penal, en el Código penal
brasileño; con ciertas particularidades en la Ley sobre
infanticidio de 1938 de Gran Bretaña, también lo
acoge, el Código penal de Dinamarca; entre
otros.
La legislación argentina, hasta
antes de la última derogación del tipo de
infanticidio del Código penal, se asimilaba a una
posición mixta que aceptaba concurrentemente elementos de
ambas las posturas tanto latinas como
helvéticas.
El Código penal de Portugal, en su tipo de
infanticidio acepta una posición que realmente no
podría llamarse mixta sino alternativa pues recoge
elementos tanto de la postura helvética como latina
tradicional, pero no exigiendo que ellas concurran para la
realización del tipo.
Los códigos penales tanto chileno como mexicano
van a tratar el privilegio del infanticidio sin hacer
mención a criterio específico, limitándose a
fijar un período determinado.
Particularidades muy singulares van a destacarse en el
tratamiento que del delito infanticidio se hace en los
códigos penales italiano y colombiano.
Por otra parte, también es necesario tener
presente la abrogación del infanticidio del Código
penal francés, destacándose ahora la singular
sanción agravada que se preve para las conductas homicidas
que recaigan sobre menores.
Como observamos, el tratamiento del infanticidio es
diverso; en algunas el móvil de la acción
ilícita de matar es el honor; en otras la causa es
el estado del
puerperio de la madre; en otros casos, el infanticidio puede
cometerse dentro de cierto plazo; además existen posturas
como la adoptada por el Código penal italiano y por
supuesto el Código colombiano de 1980.
Es así que las posturas legislativas en torno al
infanticidio permiten se diferencien teorías
o sistemas que
defienden su tratamiento, preferentemente, benigno o privilegiado
del infanticidio. Históricamente se han venido
reconociendo dos posturas primordiales: el sistema latino
tradicional o de la
motivación y el sistema
helvético (llamado también, por algunos 'de la
alteración fisiopsicológica'); además a
estas alturas destacan la postura italiana y la colombiana,
principalmente.
CAPITULO II
MARCO TEORICO
1. EL INFANTICIDIO:
La palabra infanticidio procede de la palabra latina
INFASCAEDERE, matar al niño. Obviamente que
dicha significación etimológica sólo nos
sirve como una remota idea de su real significación. Por
otra parte, Carrara (), entiende que el término
infanticidio procede del italiano INFANTARE, que es
sinónimo de parir, equivalente a muerte del
hombre
recién nacido.
Sin embargo van a existir tantas definiciones de delito
de infanticidio como ordenamientos penales tipifiquen dicho
delito; ello debido a que no son homogéneas las
consideraciones a la que se atiene la legislación
comparada y la doctrina para delimitar la connotación del
infanticidio.
Algo común que si se puede apreciar en esa tan
peculiar característica del infanticidio, es que
desde el momento en que dicho delito se diferenció del
homicidio y del
parricidio, se le denominó infanticidio.
Elementos comunes esenciales que toda intento de
definición del delito de infanticidio debería de
considerar son: que se trata de un delito especial, que el sujeto
pasivo será un nuevo ser que está naciendo o que es
recién nacido, y que la conducta se
realizará durante un período especial.
En nuestro código penal la definición del
delito de infanticidio viene previsto en el mismo tipo que lo
recoge, ósea el artículo 110 del Código
penal vigente.
2. BIEN JURIDICO:
Entendemos con Cobo del Rosal, que el derecho a la vida
y su virtualidad no es un tema que pueda considerarse
específico del Derecho penal, ni
tan siquiera del ordenamiento jurídico en su conjunto,
sino que se presenta, sobre todo, como una cuestión
ética.
Teniendo dicha premisa la doctrina ha discernido algunas
consideraciones a tener en cuenta en relación a la vida
humana, para que sólo después de analizarlas se
pueda deducir con exactitud el contenido del bien jurídico
vida con relevancia para el Derecho
penal.
Consideraciones:
1) ¿La vida humana a protegerse debe ser
la entendida en términos puramente naturalistas, como
realidad físico-biológica, o se deben
también tener presente consideraciones valorativas a la
hora de decidir el sí, el cómo y el cuánto
de la protección?
2) ¿Es la vida humana un bien disponible
por el sujeto, en el que su consentimiento debe ser relevante,
o es un deber proteger la vida con independencia de cuál sea la voluntad del
titular?
3) Es necesario determinar el momento del
comienzo de la vida humana independiente, ello permitirá
fijar los límites con el aborto, y
cuándo acaba, lo que resultará decisivo para
posibilitar la eficacia de los
trasplantes de órganos.
La concepción naturalísta de vida, se
determina conforme a criterios
científico-naturalísticos (biológicos y
fisiológicos). A partir de una concepción
así: sería incompatible la pena de
muerte, la justificación de la muerte de
una persona en
legítima defensa o en cumplimiento del deber, el
privilegio del homicidio piadoso
(Art. 112 C.P.). Sin embargo ello no es así porque la
Constitución autoriza en ciertos casos el
matar a otro, de ahí se deduce que un concepto
estrictamente naturalístico de vida no puede agotar el
contenido del bien jurídico. Por lo que el Derecho penal en
relación al bien jurídico vida tiene que
determinarse a partir de criterios normativos-valorativos,
y sin prescindirse de las concepciones sociales; pese a que a
otras áreas del Derecho le sirva la acepción
naturalística de vida. Es también relevante
considerar que una valoración estrictamente normativa
carecería de límites si se prescindierá de
la realidad naturalística, por ello ésta
última debe ser el límite para la valoración
normativa (); entonces el contenido del bien jurídico vida
va a tener que implicar una concepción que valore ambas
realidades. Al respecto Rodríguez Mourullo (), entiende
que "la existencia o inexistencia de vida no se puede hacer
depender de valoraciones sociales y que, en cuanto se cumplen los
correspondientes presupuestos
bio-fisiológicos, hay que reconocer la presencia de vida,
cualquiera sea el estado,
condición y capacidad de prestación social de su
titular". Sin embargo, una cosa es que exista vida en sentido
naturalístico, y otra cosa es que la existencia de ese
sustrato material determine su protección absoluta. El
alcance de la protección deberá estar condicionada
por las concepciones sociales; pues la vida, como existencia
innegable, pasa por diferentes etapas que van a determinar
cambios valorativos en el objeto. Obviamente que aquellas
concepciones sociales de valoración van a tener
parámetros que van a garantizar el real dimensionamiento
del bien jurídico vida.
Ahora bien, una de las modificaciones naturales
más importantes que manifiesta el bien jurídico
vida y que van a determinar una diferente consideración
social es el paso de estado de vida
humana dependiente a vida humana independiente.
Otro asunto a discutir es en relación a la
disponibilidad de la vida humana independiente, para
nosotros vida humana de relación (como
más adelante explicaremos); disponibilidad, que pese a la
discusión que genera se han planteado algunas
consideraciones a su favor.
Se entiende que en la parte dogmática de la
Constitución política se han
plasmado los derechos fundamentales de la
persona y
además, todos esos derechos allí
enunciados van a sustentarse y materializarse conjugados con la
libertad como
derecho garantizador. En esa medida, al intentar razonamientos en
torno a la vida
de relación y su disponibilidad, significativa
representación de la doctrina penal ha vinculado la idea
de disponibilidad en concurrencia con la libertad,
comprendiendo que "sólo la vida compatible con la libertad es
objeto de reconocimiento constitucional". ()
Asimismo el derecho al libre desarrollo de
la
personalidad, que es también constitucionalmente
reconocido (Art. 2° inc. 1), "se manifiesta no sólo en
la vida, sino también en la muerte que
uno elige"; además de ello se deduce que el derecho a la
vida no es un deber de vivir, porque de otra forma la
dimensión garantística se vería desfigurada,
porque como dijo Kaufmann es "cierto que el individuo tiene
obligaciones
frente a la comunidad, pero
sólo en tanto vive; sin embargo, no tiene frente a la
comunidad la
obligación de vivir".
En resumen el aceptar la disponibilidad de la vida
humana de relación, comprende la obligación del
reconocimiento del libre desarrollo de
la
personalidad y de la dignidad de la persona. Por otra
parte, el límite a esta manifestación del derecho a
la vida, es la prohibición de la disponibilidad de la vida
de relación ajena, pues sobre la disposición de
ella sólo tiene derecho su titular. Ese respeto a la vida
humana de relación ajena, va a ser la garantía que
marca el
limite del derecho a la disposición de la vida.
De todo lo anterior se va a deducir que el bien
jurídico que se protege es la vida ajena o la propia
frente a terceros (). Nosotros preferimos enunciar todo ello
como VIDA HUMANA DE RELACION, lo de vida
humana, por su acepción naturalística, y lo
de relación por su connotación
valorativa.
Preferimos no definir que la protección recae
sobre la vida humana independiente, pues como señala el
profesor Bacigalupo (), el binomio vida humana dependiente-vida
humana independiente, es criticable además de por sus
resultados prácticos por sus fundamentos
metodológicos, toda vez que "convierte en decisivo para la
solución un problema jurídico a un criterio
puramente biológico, cuando lo que en realidad importa es
su significación social. Socialmente, la vida
posterior al nacimiento no puede considerarse en absoluto como
independiente, toda vez que la subsistencia de un recién
nacido depende totalmente de la asistencia que se le brinde. En
consecuencia, la independencia
puramente biológica no señala un punto
significativo para la valoración
jurídica."
Se plantea, pues, que una clasificación
más acertada a nuestro comentario sería la
vida humana en germen (cuya vulneración da
lugar a los delitos de
aborto), y
vida humana de relación (cuya
violación da lugar a los tipos de homicidio).
3. PROBLEMA:
¿El delito de infanticidio, previsto y sancionado
por nuestro Código Penal vigente en el artículo
110, encuentra suficiente y debida motivación
en la doctrina para continuar formando parte de nuestro texto
normativo?. Nuestra respuesta es negativa a la pregunta que
enuncia el problema de nuestra investigación; y lo entendemos así,
porque de la comparación del desarrollo de
las concepciones sociales, culturales actuales y los
requerimientos de la época que inspiraron o dieron origen
a la tipificación del infanticidio como delito, podemos
concluir que estas últimas ya no son socialmente
relevantes, ni sostenibles a la luz de la
doctrina penal moderna como para justificar el privilegio de las
conductas infanticidas.
Nuestro punto de vista, creemos es perfectamente
válido para cuestionar los argumentos que en los
diferentes sistemas
doctrinales se han planteado para justificar la vigencia y
privilegio del que goza el delito de infanticidio; criterios de
doctrina que obviamente se van a evidenciar en las previsiones
recogidas en la legislación comparada, casi sin
excepción.
Esos sistemas a los
que nos referimos son principalmente:
– El sistema latino
tradicional (o de la
motivación).
– El sistema
helvético.
– El sistema mixto
(que recoge criterios de los dos anteriores).
– La postura colombiana e italiana actuales.
Las legislaciones adscritas a lo que ha venido en
denominarse el sistema latino tradicional o de la
motivación hacen girar la atenuación de la pena
del delito de infanticidio en torno a la
deshonra, la ilegitimidad del parto; que en
términos generales tienen que ver con el deshonor que
acarrearía sobre la madre la sobrevivencia del hijo nacido
en aquellas circunstancias, esté pues sería el
elemento que determinaría la atenuación de la
penalidad del delito en estudio, ya sea que la conducta sea
realizada por la madre como sujeto activo del mismo, e incluso en
algunas legislaciones se preve la comisión de dicha
conducta por
parientes cercanos de la madre.
Otro importante sector de la doctrina y de la
legislación, incluida la nuestra, ha preferido remitir el
tratamiento del delito de infanticidio a partir de las
consideraciones del sistema helvético. En este sistema se
van a encontrar distintas posturas en torno a la
interpretación de la circunstancia que el tipo
señala como de "influencia del estado
puerperal", y ello va, en nuestra consideración,
determinar la coherente consideración del tipo de
infanticidio.
La doctrina y la legislación también han
previsto otras soluciones al
problema del delito de infanticidio que nos parece deben de ser
detenidamente observadas, analizadas y criticadas, por ejemplo
las que forman un híbrido entre los sistemas de
la
motivación y el helvético, así como las
interesantes, aunque no criticables consideraciones planteadas en
los Códigos penales colombianos e italiano vigentes en
torno al delito
que nos ocupa.
Entendemos pues que el enfoque que la legislación
tanto nacional como comparada; así como la doctrina en
general dispensan al delito de infanticidio es variado, no
suficiente para ser argumento en la época actual; por lo
que las razones y argumentos que tanto la legislación como
la doctrina han creado para justificar el tratamiento de lo que
se conoce como el delito de infanticidio debe de ser revisado, a
la vez de intentarse postular criterios y conclusiones que
coherentemente aborden la problemática que se nos
presenta.
CAPITULO III
EL SISTEMA LATINO TRADICIONAL O DE LA
MOTIVACION
Consideraciones generales:
Las legislaciones adscritas a lo que ha venido en
denominarse el sistema latino o de la
motivación, teniendo básicamente como fuente
histórica la legislación penal española a
partir del Código Penal de 1822 (Art. 612), y
recientemente el Código Penal de 1944 vigente en lo que se
refiere al infanticidio (Art. 410), hasta la derogación de
dicho tipo recién con el Código Penal de 1995,
hacía girar la atenuación de la pena de dicho
delito en torno a la
"deshonra de la madre" (), o a la "ilegitimidad del parto"
elemento recogido en el Código Penal Alemán (Art.
217); supuestos que en términos generales tienen que ver
con el "deshonor" que acarrearía sobre la madre la
sobrevivencia del hijo nacido como consecuencias de relaciones
sexuales ilegítimas, siendo indiferente que la mujer, agente
activa de la conducta sea
soltera, casada o viuda.
El deshonor, la deshonra sería el elemento
imprescindible y definidor que determinaría la benignidad
de la pena del delito en estudio, teniendo presente que el
privilegio alcanzaría según algunas legislaciones a
determinados parientes cercanos de la madre, como serían
sus padres, hermanos e hijos, preferentemente.
Cabe aquí entender al HONOR, en términos
de Bajo F. (), como honestidad sexual
de la madre. Así es que ocultar la deshonra es el ocultar
la existencia de relaciones sexuales ilícitas por haber
sido "ilegítimamente" concebido el recién nacido,
siendo indiferente que la madre sea soltera, viuda o casada. El
honor al que se alude es el de la madre no el de su familia. Se
requiere además que la mujer goce de
una estimación pública susceptible de ser ocultada.
Basta con esa estimación pública, no
requiriéndose que realmente la mujer sea
honesta.
La honra a la que se alude, queda entendido, es
de la cintura para abajo, identificable con la
reputación sexual, entendida como ausencia de relaciones
sexuales socialmente desvaloradas. ().
Aquel concepto de
HONRA, es puramente objetivo
(objetivo en el
sentido de que basta la relación carnal extramatrimonial)
pero, en todo caso viene referido a la honra individual de la
madre exclusivamente, no a la honra familiar. (). De todos modos
conviene señalar que ese concepto de
honra, aun siendo objetivo, hay
que relativizarlo y ponerlo en relación con el medio
social en que se desenvuelva la madre. De modo que, como
señalan Cobo/Carbonell (), no deben establecerse
limitaciones con carácter general, y deberá
estimarse que "bastará con que se desconozca la peculiar
deshonra que se pretende ocultar". Aquel concepto objetivo de
honra, por ello, hay que ponerlo siempre en relación con
las circunstancias personales de la madre. ().
Fundamentación de la
atenuación:
Problema fundamental dentro de la referida postura
legislativa y doctrinaria ha sido el definir el fundamento de la
atenuación, y es en la doctrina y jurisprudencia
española en donde, principalmente, se han agotado
criterios y razonamientos importantes en relación al
asunto en cuestión.
Históricamente, es a partir de la segunda mitad
del siglo XVIII, en consideración de Stampa Braun, que en
el ámbito de la ciencia de
los delitos y las
penas, se hace patente un sentimiento, casi unánime de
benignidad hacia la madre deshonrada, que se va a plasmar en el
tratamiento legal del infanticidio como tipo privilegiado; esta
tendencia en relación al infanticidio surge en el seno de
las corrientes humanitario-utilitaristas, procedentes del
Enciclopedismo francés y de la ilustración; Stampa diría que se
trataba de "humanizar los arcaicos sistemas penales
a la sazón vigentes". ()
Se consideraba que si el móvil de la muerte del
recién nacido era el ocultar el parto, aquella
conducta homicida
era un acto noble, pues al tener que morir el principal testigo
de la concepción inmoral no cabía sino una
caritativa tolerancia que
daba razón al privilegio; así se pretendía
justificar la tendencia humanitaria, a la vez que desde el punto
de vista utilitario se razonaba en torno de la
función de eficacia que la
pena cumpliría sancionando dicha conducta.
Son diversos autores utilitaristas los pioneros del
trato preferente al infanticidio.
Beccaria, va ser de la consideración que
el infanticidio debe ser un delito que por sus características debe de quedar impune,
entiende que la pena es un incentivo innecesario en este delito y
que la prevención que la sociedad reclama
resulta muy menguada. La impunidad se vería justificada
por la piedad que inspira la madre, ante la terrible alternativa
de la infamia o la muerte de
un ser incapaz de sentir la pérdida de su vida.
Jeremías Bentham, "entiende que dicho
delito no causa mal de primer grado, porque es imposible inferir
un daño en la persona de un
ser que ha dejado de existir antes de conocer la
existencia. Y tampoco ocasiona alarma o temor, porque las
únicas personas susceptibles de inquietarse han consentido
en su muerte o se la
han causado". ()
Carrara, por su parte nos dice que las fuerzas
subjetivas del delito son menores, ya que el dolo se halla
neutralizado por el móvil que en estos casos es de orden
moral y que la
conmoción social reviste proporciones mesuradas.
()
Ya modernamente la doctrina y jurisprudencia
española se dividió en dos importantes posturas al
tratar el problema de la fundamentación del privilegio del
infanticidio, precisamente cuando se trataba de ubicar
sistemáticamente aquella causa honoris,
habiendo quienes consideraban que se trataba de un elemento del
injusto (entre ellos Bajo Fernández, Muñoz Conde,
Rodríguez Devesa, Martinez Gonzáles), y quienes lo
ubicaban como elemento de la culpabilidad (entre otros Torio,
Bacigalupo, Cobo del Rosal-Carbonell Mateu, Díez
Ripollés-Gracia Martín, Carmona
Salgado-otros).
Desde la óptica
de la primera postura señalada, se debe entender en
términos de Bajo Fernández, que el ánimo de
ocultar la deshonra es un elemento subjetivo del injusto que
operando sobre el desvalor de acción, no va a determinar
la licitud o ilicitud de la conducta (matar
al recién nacido), sino que únicamente va a
fundamentar la mayor o menor gravedad de la antijuricidad del
hecho, por lo que no fundamenta el injusto sino su gravedad. En
este sentido, añade Bajo "si distinguiéramos entre
elementos subjetivos del injusto (que determinan lo lícito
o ilícito), y elementos subjetivos del tipo injusto (que
determina una forma de lo ilícito); diríamos que el
ánimo de ocultar la deshonra constituye un elemento
subjetivo de ésta última clase". () Se añade
también que, en la práctica el ánimo de
ocultar la deshonra ha operado como si fuese un estado de
necesidad justificante, colisión de intereses, entre la
vida del recién nacido y la honra de la madre, que al
inclinarse a favor de ésta, devenía la privilegiada
atenuación de la sanción. En relación a
considerarse la existencia de un estado de
necesidad, Martinez (), entiende que no es posible considerar
dicho estado por la
inmensa diferencia de valor entre
los bienes
jurídicos que lo formaría, vida y honor; a la vez
que la supuesta situación de necesidad habría, en
la mayoría de los casos, sido provocada por la misma
mujer que
libremente consintió en el yacimiento.
Bacigalupo, comentando la postura que considera la causa
de honor como componente del injusto, sostiene que el supuesto
conflicto de
intereses entre la vida del recién nacido y el honor de la
madre, es postura de una concepción que llama
"objetivista", en el sentido de referirse, dice, más al
hecho que al autor del infanticidio. Agrega, "Una
explicación como esta presupone que el disvalor del
resultado producido por el autor es menor en la medida en que
sirvió para salvar otro bien jurídico: el honor de
la madre. Pero, en realidad, desde el punto de vista de la
ley, por
cierto no exento de objeciones, el honor de la madre ya
está perdido, en la medida en que la motivación
del hecho es precisamente el ocultar dicha pérdida.
Analizado el problema desde este punto de vista, no cabe duda que
tampoco puede basarse la atenuación en un menor desvalor
de la acción, pues la finalidad específica
perseguida por la madre o los autores no es en sí misma
menos disvaliosa que la de cualquier homicida, por lo cual
-consecuentemente- no parece tampoco acertado considerar la
"causa honoris" como un elemento subjetivo del tipo o de la
antijuricidad. Por lo tanto, al no comprobarse un menor disvalor
de resultado ni un menor disvalor de acción, sólo
cabe considerar el fundamento de la atenuación dentro del
marco de la culpabilidad…". ()
Sosteniendo la postura de considerar que el ánimo
de ocultar la deshonra va a fundamentar la culpabilidad podemos
citar a Bacigalupo () quien entiende que el fundamento de la
atenuación radica en la menor gravedad de la culpabilidad
de la madre, quien al obrar (matar al recién nacido) lo
hace presionada por el reproche del medio social, por lo que no
goza en ese momento de la misma capacidad de motivación
exigible; hay que agregar que con dicha conducta no se
comprueba un menor disvalor de resultado ni tampoco un menor
disvalor de acción, por lo que se esta frente a un factor
de culpabilidad.
Cobo del Rosal y Carbonell Mateu (), también
entienden que se está frente a un problema de
culpabilidad, agregando que cualquier otra posición
"supone el trasladar él ámbito del reproche al
juicio de valoración, lo que no parece compatible con la
consideración de la función protectora de intereses
que compete al Derecho penal. Y,
desde luego, cualquier fundamentación en la menor
necesidad de pena que pueda darse en el infanticidio parece
condenada al fracaso."
Concluímos, que asumiendo cualquiera de las dos
posturas analizadas, el tratamiento del delito de infanticidio en
el enfoque de la postura latina o de la motivación, teniendo al "ánimo de
ocultar la deshonra de la madre" como elemento ya entendido como
componente del injusto o de la culpabilidad respectivamente,
deviene en una regulación no acorde a la altura del
tiempo en que
vivimos, pues desde el punto de vista de los valores en
juego (norma
objetiva de valoración), no puede justificarse una
disminución tan considerable de la vida para salvar la
honra (); y de otra parte, desde el punto de vista del reproche
jurídico (norma subjetiva de valoración) es
insatisfactorio afirmar que tiene menor deber de abstenerse de
matar a su hijo la madre que lo hace para salvaguardar su honra.
().
CAPITULO IV
EL SISTEMA HELVETICO
Consideraciones generales:
La postura helvética, teniendo como fuente
histórica el Anteproyecto del
Código penal suizo de 1916 en su artículo 108,
mantenida en el Proyecto de 1918
artículo 103 (), y plasmado ya en el Código penal
suizo de 1937 en su artículo 116; se caracterizó
por incluir en los supuestos del tipo, que la conducta homicida
de la madre para configurar infanticidio debería llevarse
a cabo "durante el parto o bajo
la influencia del estado
puerperal"; diferenciándose de la postura latina
tradicional que consideraba la causa honoris como elemento
del tipo.
Esta postura, también a su vez no ha sido
interpretada ni ponderada en una sola dirección existiendo diferentes
consideraciones al respecto que en su momento se
analizarán.
Entre nosotros, la postura helvética fue aceptada
ya con el Código Penal de 1924; trascribiéndose
casi textualmente el artículo 108 del Anteproyecto del
Código penal suizo que nos sirvió de
fuente.
Así es como desde nuestro anterior Código
Penal, nuestra legislación ha mantenido una postura
helvética "pura". En lo que sigue analizaremos las
consideraciones que fundamentan la mencionada postura.
EL DELITO DE INFANTICIDIO EN EL
CODIGO PENAL
DE 1991
Antecedentes:
El tipo de infanticidio viene previsto en el Libro II,
Título I (Delitos contra la
vida, el cuerpo y la salud), Capítulo I
(Homicidio),
artículo 110 del Código Penal de 1991, prescribe lo
siguiente:
"La madre que mata a su hijo durante el
parto o bajo
la influencia del estado
puerperal, será reprimida con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro años, o con
prestación de servicio
comunitario de cincuentidós a ciento cuatro
jornadas.
El bien jurídico protegido en el delito de
infanticidio es la vida humana de relación,
y la protección en este delito se extiende desde el
comienzo del parto hasta la
desaparición de la influencia del estado
puerperal en la madre.
La conducta
prohibida es la de MATAR. Atentado contra la vida humana de
relación.
Según nuestro Código, puede ser sujeto
activo sólo la madre. No interesando que sea mujer casada,
soltera o viuda; además tampoco importa que el hijo sea
matrimonial o extramatrimonial.
Se trata de un delito especial impropio, o en sentido
amplio en términos de Hurtado Pozo () – (); dicha
clasificación en razón de que la conducta MATAR
puede ser cometida por cualquier persona, pero se
beneficia de la atenuación sólo la persona que la
ley
señala. Es pues un delito especial impropio porque
"la característica especial del autor no es el
fundamento de la punibilidad, sino una circunstancia que
agrava o atenúa la pena". ()
No es un tipo autónomo, pues "los delitos
especiales en sentido amplio son variedades típicas y
autónomas del delito básico" (); además como
señala Bacigalupo (), un tipo de delito es independiente,
cuando el contenido de lo ilícito del tipo en
cuestión se diferencie de los demás, en este caso
debería diferenciarse del homicidio simple
(Art. 106), que viene a ser el tipo base. Por lo que estamos
frente a un tipo privilegiado de homicidio.
En base a una interpretación sistemática y
sobre todo teleológica del tipo se debe entender que el
sujeto pasivo de la conducta homicida de la madre es el
hijo que le está por nacer, pues el legislador se refiere
a éste con la expresión "durante el parto";
además también es sujeto pasivo el hijo
"recién" nacido mientras perdure en la madre la influencia
del estado
puerperal.
Si nos limitaríamos a una interpretación
literal del Art. 110, no tendríamos que dejar de destacar
la imperfección técnica de la redacción del tipo porque al prescribirse
allí que "la mujer que mata
a su hijo durante…", no está definiendo
expresamente a que hijo se refiere, ya sea al que está
naciendo o a otro hijo de la mujer, y si
bien esta parecería una apreciación superflua, la
consideramos relevante, porque va a depender de la postura a
adoptar en relación al significado y trascendencia del
'estado puerperal' lo que nos va a permitir interpretar
correctamente el tipo en mención. Obviamente más
adelante nos ocuparemos de esta problemática.
Elementos referenciales en relación a la
realización de la acción o de la ejecución
del delito:
Como se acaba de mencionar arriba el tipo de
infanticidio de nuestro Código penal, entiende que la
conducta de la madre que va a verificar la acción debe
llevarse a cabo en cualquiera de las dos circunstancias que
preve:
1. Durante el parto,
y
2. Mientras dure la influencia del estado
puerperal.
Consideramos pues oportuno, discurrir en la
interpretación de ambos presupuestos,
para de esa forma poder
discernir concretamente lo que la previsión legal pretende
informar.
1. INFANTICIDIO "DURANTE EL PARTO"
Problema importante que debe aclararse en torno a esta
circunstancia es el responder a la pregunta de
¿cuándo empieza y cuando termina el parto? La
doctrina ha formulado diversas consideraciones al
respecto:
Para el profesor Luis Bramont Arias (), el parto es el
tránsito entre la vida fetal dependiente de la madre hacia
la independiente o vida individual. Entiende también que
la norma al usar la expresión "durante el parto" ha
querido referirse a "durante el nacimiento", y que el nacimiento
como la etapa más importante del parto empieza cuando una
parte de la criatura se asoma al exterior y termina con la
expulsión total del claustro materno; en base a lo
referido se admite el infanticidio, dice, incluso cuando el
niño no ha adquirido vida propia.
El profesor Roy Freyre (), señala que el parto es
"la actividad fisiológica mediante la cual el producto de la
concepción es expulsado del claustro materno a
través de las vías naturales y por el mismo impulso
que la naturaleza ha
destinado a este fin". El citado autor, también va a
entender como sinónimos las expresiones "durante el parto"
o "durante el nacimiento", y en virtud a ello explica que el
nacimiento (parto para el Código, en su concepto),
empieza cuando una parte del cuerpo se infante se asoma al
exterior y termina con la expulsión total de este y trata
de adaptarse a la vida extrauterina, para lo cual comienza a
respirar.
Para el profesor Hurtado Pozo (), el parto comienza con
los primeros dolores producidos por las contracciones del
útero, las mismas que van a continuar hasta la
expulsión del nacido. Entiende que esta es la segunda fase
del proceso del
nacimiento, y que la primera, comprende el descenso del feto,
quince a veinte días antes de la
expulsión.
Es importante también señalar lo anotado
por el profesor Hurtado, en relación a que los juristas
suizos que elaboraron el Código Helvético
consideraron que el comienzo del parto se daba cuando parte del
nuevo ser salía del cuerpo materno.
El profesor Peña Cabrera (), entiende que "el
nacimiento comienza con el parto y termina en el momento de la
total independización del nuevo ser", dice además
que ese el criterio más seguro para
poder
determinar la diferencia entre el delito de aborto y el
homicidio (en
cualquiera de sus modalidades). El parto, nos dice además,
empieza con la ruptura del saco amniótico y termina cuando
el feto se desprende del cuerpo de la madre. Esta última
consideración le vale al profesor que comentamos para
entender que cuando la norma anota la expresión "durante
el parto", está aceptando, por supuesto en
consideración al infanticidio, que la muerte del
nuevo ser puede ser causada en el seno materno, cuando el ser
aún no posee vida independiente. ()
De la misma postura de considerar que el parto comienza
con la ruptura del saco amniótico es César Haro
(autor nacional), quien además entiende que dicho proceso
termina con la total expulsión del feto del claustro
materno. ()
El profesor Felipe Villavicencio (), entiende que el
parto inicia con la dilatación, y que ello se caracteriza
por los dolores y la dilatación del cuello uterino; y que
posteriormente se realiza la expulsión del naciente y la
placenta en sus respectivos momentos.
Luis Bramont-Arias Torres (), considera como "más
acertado el criterio de la percepción
visual como que el límite mínimo de la vida humana
independiente". De lo que se deduce en su razonamiento, que si
como entiende el infanticidio es un delito contra la vida humana
independiente, como el la llama, el inicio del parto
coincidiría con el inicio de percepción
visual, que a la vez correspondería al fin de la vida
humana dependiente. Obviamente que para dicha postura la independencia
de la vida del nuevo ser se dejaría al arbitrio del que lo
puede ver, lo que no nos parece acertado porque la dependencia o
independencia
ha de girar en torno al sujeto en referencia. Sin embargo dicho
criterio (de la percepción
visual) se sustenta en la idea de "reprochabilidad" pues es
más reprochable matar lo que se ve, que lo que no se ve,
argumenta el autor en comentario.
Para el profesor argentino Fontán Balestra (), el
nacimiento comienza en el parto natural cuando se
manifiestan las primeras contracciones espontáneas del
trabajo de parto; y en el provocado (cesárea), cuando
comienza a ser extraída la criatura. Dice además
Fontán: "No es necesario que la criatura sea viable, ni
siquiera que haya sido separada del seno materno, pues ese es
precisamente, el período comprendido por la
expresión durante el nacimiento".
Para Sebastián Soler (), la expresión
"durante el nacimiento" a que hacía alusión la
norma derogada, "Quiere decir desde el comienzo del proceso del
parto hasta el momento de la completa
separación".
Ricardo Nuñez (), entiende que el nacimiento
empieza con la expulsión de la criatura del vientre
materno; además agrega que con este concepto se
acepta afirmativamente que el infanticidio se pueda realizar
mientras todavía la criatura no esté completamente
separada del seno materno.
Carlos Creus (), pese a señalar que el criterio
que él comparte no permite fijar objetiva y
definitivamente el momento cuando está ocurriendo el
nacimiento, que permite diferenciar el aborto del
homicidio (en
general), entiende que dicho proceso "puede
ocurrir con los primeros dolores que indican el comienzo del
parto natural o cuando esos dolores faltan, con el inicio del
procedimiento
de provocación artificial de aquél o de
extracción quirúrgica del feto".
El profesor Enrique Bacigalupo (), señala que el
comienzo del nacimiento, se refiere al comienzo de las
contracciones expulsivas, en el parto artificial
(cesárea) el comienzo del nacimiento está marcado
con el inicio de la operación, y en los supuestos en que
el médico hace uso de algunas técnicas que inducen
las contracciones expulsivas, el comienzo del nacimiento
será el de la ejecución de aquellas
técnicas.
Por nuestra parte entendemos que el parto es un momento
específico del proceso del
nacimiento, ahora bien el parto natural se inicia
con las primeras contracciones del útero y termina con la
total separación del nuevo ser del vientre de su madre.
Dentro del parto natural, si las contracciones son provocadas,
con aquel primer acto de provocación se iniciaría
el parto. El parto artificial (cesárea), se
inicia cuando se empiezan a ejecutar las técnicas propias
del procedimiento
quirúrgico, hasta que el nacisturus es extraído y
separado completamente del vientre de su madre. Entendemos con
GRAVEN (), que "de manera tan simple como racional que los
términos 'durante el parto' (in ipso partu) no se refieren
a la expulsión misma del infante del cuerpo materno, al
proceso
'externo', sino a todo el proceso del
parto, desde el comienzo de las contracciones y de los 'dolores',
o sea desde el inicio real del proceso
'activo' con su fase 'interna' que conduce normalmente al
nacimiento".
Nuestra adhesión a considerar que es partir de
las primeras contracciones del útero, el límite
mínimo de protección de la vida en el infanticidio,
gira en relación, principalmente, de criterios de política criminal que
pretenden no dejar vacíos en la protección del bien
jurídico vida frente a conductas imprudentes durante
aquella fase 'crítica' del parto, que serían
impunes toda vez que el aborto culposo
no se persigue penalmente; es importante esta
consideración como dice Hurtado (), porque es
decisivo el criterio de política criminal que
se adopte ya que no se está solamente frente a un asunto
de mera medicina
legal, ni de precisar una supuesta verdadera voluntad de la
ley.
2. INFANTICIDIO DURANTE LA INFLUENCIA DEL ESTADO
PUERPERAL
Conceptualizando el 'estado puerperal', Silva Silva (),
citando a Basile y otro, sobre la terminología empleada
explica que el 'estado puerperal' se extiende desde que
comienza el nacimiento hasta que termina el puerperio, apreciado
en forma continua.
Puerperio o período puerperal: Es
el lapso en que se produce la involución completa o casi
completa y persistente de todos los órganos modificados
por la gestación, con excepción de las mamas. La
duración del 'periodo puerperal' puede extenderse entre 40
ó 50 días posteriores al parto, concluyendo con la
aparición del primer ciclo menstrual".
Bonnet, sobre el puerperio nos dice:
"Obstétricamente considerado el puerperio representa 'el
período de tiempo que
transcurre entre el momento del parto y el de reinicio del ciclo
menstrual'. El término medio de la duración de este
período es aproximadamente de cuarenta días,
según lo manifiestan la casi totalidad de los
obstetras".
Más adelante, este mismo autor agrega: "Para
nosotros, el estado
puerperal representa un 'estado' psicopatológico, y no un
'período' obstétrico". Sobre esta misma materia,
añade: "El estado
puerperal es un trastorno mental transitorio incompleto por que
es de corta duración y porque no alcanza a constituir un
estado de alienación mental, sino solamente un 'estado
crepuscular'".
El profesor Luis Bramont Arias (), entiende que el
"Estado puerperal…, no es un concepto
pacífico en medicina. NERIO
ROJAS, después de dar cuenta de que es difícil
determinar el tiempo que dura
el estado
puerperal, insiste en que la divergencia existe aún en el
concepto:
"Unos llaman estado puerperal al embarazo, al
parto y al puerperio que le sigue; otros, sólo a este
último; otros, consideran que este estado puerperal dura
el tiempo de la
involución clínica del útero; algunos lo
refieren a la involución histológica de ese
órgano, que suele durar hasta dos meses; hay quienes lo
limitan a la duración de los loquios, y otros la extienden
hasta la aparición de la menstruación".
El maestro argentino, Fontán Balestra (), anota a
su vez que ,"el estado
puerperal o puerperio es el período durante el cual van
desapareciendo las modificaciones producidas en el organismo
materno por el embarazo
-excepción hecha de las glándulas mamarias, las
que, por el contrario, entran en actividad- hasta llegar a un
estado semejante al anterior embarazo.
Según los tratados de
medicina
legal, este estado se prolonga por un período
aproximado de cuarenta días, pues la mayoría de los
autores remiten su final a la aparición de la primera
menstruación o a la total involución del
útero. THORMAN Y VON OVERBECK, comentando el Código
penal suizo, afirman que el influjo del estado de puerperio
varía según cada caso particular y que su
duración es difícil de determinar; ello depende del
estado de depresión
de la mujer, como
consecuencia de los sufrimientos físicos por los cuales ha
pasado, de sus preocupaciones y de su estado de
agotamiento…".
Cabe señalar que las citas arriba anotadas
corresponden a criterios estrictamente de orden médico
(naturalístico), que van a señalar las
particularidades anatómicas, fisiológicas y
psicológicas que el 'estado puerperal' importa en el
organismo de la parturienta.
Ahora bien, consideramos que el concepto de
'estado puerperal' con relevancia para el tipo de infanticidio va
a tener que ser uno de orden normativo-valorativo y no
circunscribirse a un concepto
meramente naturalístico; concepto
naturalístico, además, que si bien tenga
importancia gravitante para alguna disciplina no
la tiene en la misma medida para el Derecho
penal.
Sin embargo, pese a la consideración que nosotros
preferimos en relación a la conceptualización del
'estado puerperal', la doctrina ni la jurisprudencia
ha sido uniforme cuando le ha correspondido interpretar lo que
implica el 'estado puerperal' en el tipo de infanticidio;
habiendo quienes han optado por asimilar la interpretación
relevante al tipo en su acepción naturalística
(señalando que el 'estado puerperal' debe tomarse como
presunción de presencia de patología
psicológica), existiendo también
otros que han preferido asignar un juicio de valor
jurídico al concepto de
'estado puerperal' (tomándolo como criterio de referencia
cronológico-temporal).
PUNTOS DE VISTA EN RELACION AL ESTADO
PUERPERAL
Como presunción de presencia de
patología psicológica: ()
Ricardo Nuñez (), señala al
respecto que: "La admisión del criterio
fisio-psicológico ha sido negada por parte de la
doctrina, atribuyéndosele a la nueva formula un
significado puramente cronológico" (…) "Las razones de
los que le asignan a la fórmula un valor
puramente temporal no son decisivas". (…) "La realidad de las
alteraciones fisiológicas con influencia
psicológica, distintas de las alteraciones mentales que el
parto y post partum pueden originar, es algo que los
juristas, los tribunales y la ciencia no
niegan. Ese particular estado pone a la mujer en
condiciones psicológicas propicias para que obren la causa
de honor y otras como la miseria, las dificultades de la vida o
las torturas morales,…" (…), concluyendo en esta parte que
"Al exigir en el infanticidio cometido por terceros la
concurrencia de la causa de honor y de un estado emocional, el
legislador señala con toda claridad que le resulta
totalmente congruente la coexistencia excusante de un motivo y de
un estado psicológico". Por lo que entiende que la
fórmula tiene un significado temporal subsidiario, en
cuanto el infanticidio se debe consumar en el tiempo durante el
cual la madre esté sometida a los efectos que sobre ella
produce su estado puerperal
Bramont Arias (), se adhiere al criterio de considerar
que cuando el estado
puerperal produce perturbaciones síquicas en la mujer y estas
determinan la muerte del
hijo naciente o recién nacido, entonces se
produciría el delito de infanticidio. Entiende que para la
opinión del Código Penal (1924), "es menester una
relación de causalidad entre el estado
puerperal y el delito, pues no siempre el estado
puerperal produce perturbaciones psíquicas en la mujer. La
cláusula influencia del estado puerperal no quiere
significar que el puerperio acarreé siempre una
perturbación psíquica: es preciso que quede
comprobado que la perturbación psíquica ha
sobrevenido realmente como consecuencia del estado puerperal, de
modo que ha disminuido la capacidad de entendimiento y de
auto-inhibición de la parturienta. Fuera de esa
comprobación, no habría por qué distinguir
entre infanticidio y homicidio. Es
decir: no producida la deficiencia psíquica por el
puerperio no habrá el delito privilegiado de infanticidio.
Si la ley hubiera
querido decir otra cosa, no habría empleado la
expresión 'influencia'".
Por otra parte, este autor, distingue lo que denomina
psicosis puerperal, diferenciándola de lo que
él entiende por "influencia del estado puerperal", que el
tipo de infanticidio exige; señala en ese sentido que la
psicosis
puerperal de acuerdo a su nivel de alteración puede ser
causa de inimputabilidad o por lo menos de semiimputabilidad en
la
mujer.
Revisando las consideraciones del ilustre profesor
peruano Roy Freyre (), en relación a lo que el "estado
puerperal" importaría para la comprensión del tipo
de infanticidio, si bien se esfuerza en detallar las
consideraciones médico-psiquiátricas que respecto a
dicho estado se debe tener presente, además que cita
posiciones de ilustres penalistas argentinos como
Sebastián Soler, Fontán Balestra, etc.; no se puede
apreciar con nitidez la posición personal de dicho
autor, pues no precisa su opinión en relación a que
si efectivamente el "estado puerperal" debe ser considerado como
un criterio estrictamente temporal-fisiológico, como
criterio que importe la presunción de patología
psicológica u otro criterio que él
sostenga.
Sin embargo, el citado profesor reconoce dos hipótesis de nuestra dogmática en
cualquiera de las cuales, como él dice, se puede producir
el infanticidio. Dichas hipótesis son 1).- in ipso partu
(cuando la acción de matar se produce durante el parto;
2).- post partu (durante todo el tiempo de
influencia del estado puerperal); al momento de comentar la
primera hipótesis señala que en dicho
momento "Las alteraciones psico-físicas, tales como el
desequilibrio hormonal y los trastornos nerviosos de origen
tóxico, que son propias del embarazo y del
alumbramiento , se suponen existentes y no es necesario que
sean probadas", (el subrayado es nuestro). Comentario que
subrayamos para hacer notar que el autor en mención
entiende que por lo menos la norma al señalar la
expresión "durante el parto" está presumiendo una
consideración no sólo temporal sino también
psicológica que determinaría la acción de
matar; de donde desprendemos que es ese el mismo razonamiento que
maneja en lo que se refiere a la mención posterior del
tipo de infanticidio al "estado puerperal". Aún más
cuando pese a que considera que la actora del infanticidio debe
ser imputable (tener capacidad de culpabilidad) para ser sujeto
activo de dicha conducta; también entiende, creemos, por
la cita que hace a Levene, que dicha situación de la
mujer implica un
estado de semialienación mental transitorio, que acorde
con su razonamiento también debería
presumirse.
El profesor José Hurtado Pozo, entiende que para
efectos penales se comprende el "estado puerperal": "como el
conjunto de manifestaciones fisiológicas subsecuentes al
alumbramiento" (), y además señala que como
consecuencia de tal estado, debido a las modificaciones
sustanciales en el organismo de la mujer, que se
prolongan desde el embarazo hasta
luego del nacimiento, se producen variaciones que repercuten en
la mente de la mujer; por lo que
"la atenuación se explica por los trastornos
síquicos que ocasionan en la mujer los significativos
cambios físicos propios del embarazo y del
parto". ()
Indicando además en otro apartado que dichas
perturbaciones psíquicas se deben presumir, pues entiende
que no necesitan probarse, ya que según él la
técnica legislativa de la fórmula suiza nos ofrece
esa bondad, debido, además, a que dicha prueba es
difícil de aportar por su particular característica. ()
De lo anotado se desprende pues la adhesión de
tan ilustre penalista peruano al criterio que entiende el estado
puerperal como presunción de presencia de patología
psíquica; haciendo la salvedad que nuestro dilecto
maestro, distingue los efectos del puerperio de lo que es la
sicosis puerperal que ya linda en apreciaciones de
inimputabilidad. ()
El profesor Villavicencio (), también deja
denotar su adhesión a considerar que el "estado puerperal"
debe entenderse como un elemento causativo que determina la
posterior conducta de la madre; esta conclusión se
desprende, ya que el citado profesor entiende que "El delito de
infanticidio es un supuesto de responsabilidad atenuada, por el estado
puerperal en el que la madre se encontraba", (el subrayado es
nuestro). Con dicha apreciación no se está
entendiendo el "estado puerperal" dentro de un criterio
estrictamente cronológico.
Como criterio meramente temporal:
Fontán Balestra (), comentando el artículo
pertinente del Código Argentino vigente en ese momento,
entiende que se descarta que el estado
puerperal, se refiera a una alteración morbosa de las
facultades de la mujer; pues ello ya se regula en las situaciones
de inimputabilidad. El profesor que nos merece atención
dice también que: "Otra cosa es que la ley, al requerir
que la madre cometa el hecho mientras se encuentra bajo la
influencia del estado puerperal, presuma un estado
psicológico propio de ese período, que no es
necesario probar; porque entonces el criterio
psicológico se torna nominal, teórico. …" (El
subrayado es nuestro).
Comenta además Fontán Balestra, que en la
reforma de legislación penal argentina del
año 1967 en lo relacionado al tipo de infanticidio, "Se
optó, en definitiva, por mantener la referencia al estado
puerperal, por considerar que esa fórmula ha sido ya
entendida por la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia
en un sentido temporal. …". (…) "Parece, pues lógico
aceptar, que se trata de un criterio
cronológico, como lo sostiene buena parte de la
doctrina". (…) "Lo dicho no significa afirmar que no se haya
tomado en cuenta para nada el especial estado psicológico
en que la mujer suele encontrarse durante el alumbramiento y el
estado puerperal, particularmente ante el nacimiento de un hijo
ilegítimo. Ya puso de manifiesto CARRARA que todo un
conjunto de temores obra violentamente sobre el ánimo de
la mujer fecundada por comercio
ilegítimo, que en la ocasión del parto la lleva a
un frenesí desesperado que debe ser apreciado en su favor
para atenuar la imputación delictiva (…). Pero lo cierto
es que la ley no impone que
haya existido efectivamente, o que se haya producido en
determinada medida, el efecto psicológico que el estado
fisiológico del puerperio es capaz de producir;
sólo le importa que el hecho haya sido cometido
mientras el estado fisiológico perdura, con
prescindencia de los efectos psicológicos que pueda haber
ocasionado. Por lo que, en definitiva, de hecho, se traduce en un
elemento temporal". (…).
Sebastían Soler (), adhiriéndose al
criterio de considerar el estado puerperal como elemento temporal
para la verificación del tipo de infanticidio,
señala citando a Gautier, comentarista del Código
Penal Suizo, que si bien existen dos criterios para interpretar
la referencia al "estado puerperal" uno psicológico
y otro fisiológico (temporal-cronológico),
el legislador no considera el criterio psicológico pues
con ello se llevaría, dice Gautier, "a restringir el
infanticidio al asesinato de criaturas traídas al mundo
por mujeres no casadas y acaso aun de criaturas ilegítimas
de las mujeres casadas, porque sólo es en esas
circunstancias que el nacimiento del niño puede ser la
causa de una gran angustia moral para la
madre. Si es dominado por consideraciones de orden
fisiológico, el legislador no restringirá el
infanticidio al asesinato de la criatura ilegítima; ya que
todo embarazo y
todo parto pueden determinar en la madre los mismos
desórdenes físicos y morales, sea que el
niño haya sido concebido en un ayuntamiento
legítimo o ilegítimo". Por estas consideraciones,
continua Soler, "el proyecto suizo se
atuvo a un criterio estrictamente fisiológico; pero,
según se ve, no con un propósito restrictivo, sino
ampliatorio, es decir, pensando dar también cabida en esta
incriminación a hechos determinados por móviles
distintos del de salvar la deshonra".
Agrega, Soler que: "La expresión "estado
puerperal" no es empleada por la ley en el sentido
de una alteración patológica de las facultades
mentales. Esto no sería exacto ni para el P. suizo
ni para la ley argentina; pues
cuando se produzca el homicidio por
razones de este tipo, lo que estará en cuestión
será la aplicabilidad del inc. 1° del art. 34, en
razón de inimputabilidad; en cuyo caso,
jurídicamente no interesa que se trate de una verdadera
psicosis del
puerperio o de que el puerperio haya obrado como mera causa
desencadenante de una psicosis
maníacodepresiva o de una esquizofrenia. El
estado puerperal es, pues, considerado solamente como un conjunto
de síntomas fisiológicos que se prolongan por un
tiempo
después del parto. Y la razón de que la ley lo tome en
cuenta es precisamente su duración, ya que es fatal
la insuficiencia de la frase "durante el nacimiento", y se hace
necesario designar de algún modo los momentos
posteriores". (…). Así pues, concluye Soler, que el
hacer referencia al "estado puerperal" se esta determinando un
lapso "suficientemente preciso y no del todo arbitrario" en
contraposición a una cuantificación demasiado
estricta o rígida en contra de la autora del tipo de
infanticidio, ya que de otra forma le podría resultar
injusta en una determinada situación concreta. La
expresión "estado puerperal" tiene, pues para Soler un
significado estrictamente temporal.
Molinario (), citado por Ricardo Nuñez, entiende
que "el legislador no ha querido referirse a esas alteraciones de
carácter psicopático, que estarían
contempladas en el artículo 34, inciso 1°, debiendo
interpretarse, por lo tanto aquella expresión, no en un
sentido causativo, sino en un sentido meramente
cronológico".
En relación a la significación del estado
puerperal en el infanticidio, el profesor Peña Cabrera,
considera que nuestro Código se atiene a un concepto
estrictamente fisiológico de dicho estado, tal como lo
concebían los Proyectos suizos.
Indica además, que basta la comprobación por un
lado de la "existencia del estado puerperal en la madre, y por
otro, que su acción homicida se llevó a cabo
durante este período". ()
Cabe señalar que en acápite anterior,
Peña Cabrera indica que los estados fisiológicos
propios de la mujer consecuencia del puerperio, determinan
ciertos desequilibrios que sin llegar a constituir "un estado de
inimputabilidad son tomados en cuenta por la ley en el sentido de
aumento de la sensibilidad". ()
Criticando este último comentario nos parece
existe contradicción con la primera conclusión que
nos presenta el distinguido profesor, debido a que si entiende
que el estado puerperal debe ser entendido en un sentido
"estrictamente fisiológico", al momento de advertir que la
ley lo entiende como una circunstancia de "aumento de
sensibilidad", estaría poniendo de relieve la
incidencia psicológica de dicho estado en la mujer, (pese
a considerar que no se trata de un estado de inimputabilidad), lo
que lo desmerecería la consideración del estado
puerperal como un criterio estrictamente cronológico –
fisiológico.
Como elemento circunstancial:
Carlos Creus (), entendiendo que existen posturas que
han observado el estado puerperal tanto como presunción de
alteración patológica en el psiquismo de la mujer
durante ese período o como un criterio meramente
temporal-cronológico para la actividad de la actora;
plantea, que debe entenderse dicho estado como un elemento
circunstancial para la actuación de la madre
durante aquel período. Dice Creus: "Si bien la ley no
exige que el puerperio haya producido trastornos psíquicos
en la mujer para aplicar la atenuante, no cabe duda de que tal
posibilidad fue tenida en consideración por el legislador,
aunque sin otra pretensión que fijar el estado dentro del
cual se debe producir la acción letal. No se trata ni de
una presunción ni de un puro criterio temporal, sino de un
particular elemento circunstancial que eventualmente puede
significar un límite temporal (la atenuante es inaplicable
cuando la acción se realiza una vez que ha cesado el
puerperio), lo cual es distinto. Se ha dicho, en tal sentido, que
se trata de un elemento subsidiariamente temporal
(Nuñez)". Entiendo, que según esta postura el
estado puerperal relevante para el tipo de infanticidio es el
que signifique un límite temporal, de lo que desprendo
que en sus implicancias prácticas es congruente con la
postura que considera al 'estado puerperal' como un criterio
netamente temporal, fisiológico o
cronológico.
CAPITULO V
OTROS SISTEMAS EN
RELACION AL INFANTICIDIO
Referencia al Código penal
colombiano:
Desechando e ignorando el infanticidio 'honoris causa'
del Código Penal de 1936, porque como dice la
Relación explicativa (exposición de motivos)
que acompaña al vigente Código Penal Colombiano de
1980, el infanticidio 'honoris causa' desaparece "por ser una
institución obsoleta que no corresponde a los valores
morales vigentes en la sociedad
contemporánea" (). Vemos pues que el C.P. colombiano
vigente ha cambiado la causa o móvil del infanticidio
abandonando la causa honoris por el de "repulsión
moral" hacia
el hijo fruto de acceso carnal violento o abusivo o de
inseminación artificial no consentida.
Esta singular consideración, ha permitido
determinar excluyentemente que la madre sea la única
sujeto activo de la conducta infanticida, pues al ya no subsistir
la causa honoris y ser las causas que estructuran el
delito considerados exclusivamente en torno a la madre, ya no hay
lugar de la concurrencia de otros parientes como sujetos activos de dicha
conducta.
Es también importante señalar lo que el
Código penal colombiano entiende por "acceso carnal
violento, abusivo, o inseminación artificial no
consentida". El acceso carnal violento, viene referido
al acto sexual con violencia
sobre una mujer que no presta su consentimiento (conc. con el
art. 298 del C.P. colombiano). El acceso carnal abusivo,
se verifica cuando la víctima es menor de 14 años
(art. 303 C.P.), o se encuentra en estado de inconsciencia, o
padece trastorno mental, o es incapaz de resistir (Art. 304
C.P.), todos ellos son supuestos de violencia
moral.
También se debe indicar que tanto en la violencia como
en los actos sexuales abusivos a los que la víctima
sería sometida cabe la posibilidad de la
participación de una o más personas, o persona que le
sea ascendiente o ejerciera sobre ella alguna autoridad
(Art. 306 C.P.). La inseminación artificial no
consentida podría ser sobre mujer soltera o casada, siendo
datos
referenciales al respecto las prescripciones del art. 280 dentro
del capítulo "de los delitos contra la
autonomía personal" del
Código penal colombiano.
Referencia al Código penal
italiano:
En respuesta al esquema que consideraba la causa
honoris como elemento privilegiante del feticidio e
infanticidio (), la legislación italiana en base a la
consideración que la causa honoris es para la
conciencia social
actual incongruente y hasta aberrante, ha desaparecido dicha
causal, que en términos de Antolisei () constituía
una rama seca del ordenamiento destinada inevitablemente a caer,
lo que sucedió por efecto de la Ley N° 442 del 5 mayo
de 1981 que modificó el Art. 578 del Código penal
italiano, sustituyendo la causa honoris por la
"condición de abandono material y moral conexas
al parto", prescribiendo pues que si dichas causas hubieren
provocado la conducta feticida o infanticida de la madre, ella se
vería privilegiada con la subsunción de su conducta
en dicha previsión legal.
La aludida prescripción legal determina que
sólo la madre puede ser sujeto activo de dichos delitos; y se
aclara que aquellos que concurran en el delito es de rigor
aplicarles la pena de homicidio
voluntario, y a cualquiera que haya actuado con "el sólo
objeto de favorecer a la madre" tal pena le sería
notablemente disminuida.
La fórmula "condiciones de abandono material y
moral conexas
al parto", implican que la mujer se vea desamparada por la falta
de ayuda y solidaridad
ambiental, no sólo en el orden familiar, que son usuales
en nuestra sociedad en
dichos eventos.
Observaciones:
– Somos del criterio que en ambas legislaciones
(colombiana e italiana) las causas o móviles que van a
motivar la conducta de la madre, van a tratar de fundamentar la
culpabilidad y no el injusto.
– No consideramos aceptables los móviles por
los cuales se privilegian los respectivos tipos de infanticidio
en los referidos códigos penales; dogmáticamente,
consideramos que dichos móviles no son suficientes para
que la madre renuncie a su posición de garante frente al
nuevo ser que acaba de nacer, peor aún cuando su rol de
posición de garante como madre le exige proteger la vida
de su hijo y no acabar con ella.
– El argumento de que la madre actuaría
impulsada por un estado de necesidad, no lo consideramos
adecuado toda vez que la justificación queda
excluída, como sostiene WELZEL (), si la
utilización de un determinado bien jurídico para
salvar a otro fuera improcedente, por haberse empleado un bien
de los que constituyen un fin en si mismo, como sería el
caso de la vida humana de relación. Ahora bien, en torno
al móvil de abandono material vinculado al parto
previsto en la norma pertinente del Código penal
italiano, a la luz de alegarse
una situación de estado de necesidad en donde se
verían confrontados por una parte el derecho a la vida
del recién nacido y por otra su calidad de
vida futura, consideramos que debería optarse por la
primera ya que si se acepta la disponibilidad del bien
jurídico vida también se debe aceptar el
límite, de esa libertad,
cual es el respeto a la
vida ajena. En este último supuesto no es posible
argumentar dicho estado de necesidad exculpante, pues es un
mismo sujeto sobre el que existen dos posibilidades y
sólo corresponde a él el decidir.
– El acceso carnal violento o abusivo y la
inseminación artificial no consentida que serían
los elementos desencadenantes de la conducta infanticida en el
ordenamiento colombiano, son causas que favorecerían
para que el juicio de reproche sea menor y no le sea exigible a
la madre una conducta completamente conforme a derecho. Es
evidente que las referidas circunstancias o móviles,
tienen que ver con una situación de "repulsión
moral" hacia
el hijo concebido irregularmente; consideramos que no es
suficiente dicha repulsión para privilegiar una conducta
infanticida, y más aún cuando de por medio el
bien jurídico protegido es ya la vida humana de
relación; y además, si consideramos el tiempo
transcurrido desde el acto de la concepción hasta el
nacimiento, nos parece un lapso demasiado extenso como para
pretender seguir argumentando la presencia de la emoción
inicial. Una política
legislativa liberalizadora del aborto
debería de subsumir y resolver la posibilidad
planteada.
– Las condiciones de abandono moral o
material conexas o vinculadas al parto, que son las causas por
las que el ordenamiento italiano actual privilegia el delito de
infanticidio no justifican el mantener un tipo de infanticidio,
además, creemos que el juicio de reproche necesariamente
no tendría que ser menor. Para concluir de esta manera
es menester tener presente la valoración del bien
jurídico protegido que es la vida; por supuesto que la
postura legislativa italiana parece, en todo caso, adherirse a
un concepto de vida dentro de un criterio pura y
excluyentemente normativo, lo que nos parece
imperfecto.
– Somos del parecer que la regulación del
infanticidio, como conducta, debería de dejarse a cargo
de las consideraciones generales de los respectivos
Códigos penales, teniendo presente que el injusto del
infanticidio es semejante al del homicidio, en derredor de cual
los móviles del actual infanticidio podrían
considerarse como circunstancias atenuantes y valorarse en ese
sentido.
CAPITULO VI
LA CRISIS DEL
INFANTICIDIO
En la posición latina
tradicional:
1. Por las consideraciones que en su momento se han
expuesto, en armonía con la doctrina jurídico
penal actual, creemos que ya no cabe seguir manteniendo un tipo
de infanticidio que fundamentado en la causa honoris
haya de tener un tratamiento privilegiado; evidentemente que
esta conclusión se hace extensiva tanto para aquellos
ordenamientos que mantienen un sistema latino tradicional (que
tiene como fuente la histórica tendencia española
desde el Código penal de 1822), y aquellos otros
ordenamientos, como el argentino, que hasta la última
reforma mantenía un sistema mixto del delito de
infanticidio que junto con la referencia al 'estado puerperal'
incluía la causa honoris como elemento del
tipo.
Evidentemente que la conclusión que se destaca,
ya se hace patente y lo podemos observar, cuando en la
legislación argentina se ha
derogado últimamente el tipo de infanticidio (Art. 81
inc. 2 del C.P.) por la ley 24410; y como refiere el profesor
CREUS (), "ciertas hipótesis de las 'especializadas' por la
norma derogada, podrán quedar cubiertas por la causal de
atenuación prevista por el art. 82 C.P.("circunstancias
extraordinarias de atenuación"), si es que no caben, por
supuesto, en el cuadro del art. 81, inc. 1°.a. del
Código."
Por otra parte, el novísimo Código penal
español promulgado por la Ley Orgánica 10/1995
del 23 de noviembre, publicado en el Boletín Oficial del
Estado el 24 de noviembre del mismo año y vigente desde
el 24 de Mayo de 1996; en armonía con las propuestas
reformadoras de la moderna doctrina española ha abrogado
el tipo de infanticidio, no considerándolo como tal. Por
lo que, en su caso, la conducta prevista en el artículo
410 del Código penal español derogado,
debería de subsumirse en el tipo básico de
homicidio simple previsto en el nuevo Código penal en el
artículo 138; y de mediar circunstancias que ameriten la
exclusión o atenuación de la responsabilidad criminal serían de
aplicación las normas
pertinentes, de la parte general, precisamente los
artículos 20 y 21 respectivamente; además
debiéndose considerar la "circunstancia mixta de
parentesco" previsto en el artículo 23 de mismo nuevo
Código penal español. ()
También, dentro de las tendencias legislativas
que no aceptan como válida la fundamentación del
privilegio en la causa honoris, por lo que decidieron
fundamentar el privilegio de la figura bajo otros argumentos,
son ejemplos dignos de resaltar la previsión actual del
C.P. italiano, y la del C.P. colombiano.
En el sistema helvético, posición que
presume la presencia de patología
psicológica:
2. Creemos que la limitación a que el sujeto
pasivo del infanticidio sea única y exclusivamente el
hijo recién nacido, es pues coherente con el sistema en
el cual es la causa honoris, móvil del
crimen. Pues en aquél sistema latino tradicional -a
pesar de las críticas que le pensan-, si se aprecia
coherencia lógica y dogmática al restringirse
a que el sujeto pasivo del delito sea únicamente el
recién nacido, pues la sobrevivencia de éste es
la condición que deshonra a la madre. No se
justificaría dentro de este sistema que el sujeto pasivo
sea un infante hijo ajeno o quizá otro hijo de la misma
mujer, puesto que la razón que trae consigo, la
"deshonra", es solamente el nacimiento de ese hijo que nace
bajo circunstancias en donde evidentemente la madre no lo
quería, por estar en peligro su honor o no poder actuar
de otra manera al no soportar el reproche social.
Pero en sentido contrario, en el sistema
helvético y conforme con el razonamiento de los que
consideran el 'estado puerperal' como presunción de
presencia de patología psicológica en la
madre, quizá no en la magnitud de poder
considerar a ese desorden patológico como un estado de
inimputabilidad total sino solamente de semi alienación
mental transitorio que da lugar a la disminución del
ámbito de autodeterminación y de motivación para actuar comprendiendo
plenamente el carácter ilícito de su conducta.
Creemos que no es coherente, ni es propio de un razonamiento
fino el circunscribirse en aceptar como sujeto pasivo del mismo
únicamente al recién nacido, puesto que si
la circunstancia determinante, ósea el 'estado
puerperal', es una situación de tipo personalísimo, de incidencia
únicamente en la esfera de la mujer, ¿cuál
es el nexo o vínculo que une al recién nacido
(que ya es biológicamente independiente de su madre),
con el estado puerperal de la madre para aceptar
excluyentemente, que únicamente él (el
recién nacido) puede ser sujeto pasivo de la conducta
homicida de su madre?, obviamente que no existe respuesta que
absuelva el problema si partimos de una interpretación
literal (), de los supuestos típicos del Art. 110 de
nuestro Código penal, en donde no se ha previsto una
causa vinculante, como la causa honoris; que sí
lo preveía, por ejemplo, el últimamente derogado
artículo 81, inciso 2° del Código penal
argentino que rezaba: "Se impondrá… a la madre
que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante
el nacimiento o mientras se encontrara bajo la influencia del
estado puerperal y a los padres, hermanos, marido e
hijos que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa
o madre,…"; tendencia asumida anteriormente por el
Código argentino que correspondía a una
consideración mixta del infanticidio que recogía
aportes tanto del sistema latino tradicional y del
helvético. Con cierta particularidad esta tendencia
también la observamos en la legislación
portuguesa.
Por otra parte, si como se desprende de la lectura
del trabajo de Hurtado Pozo (), en donde pese a reconocer junto
con otros importantes penalistas peruanos (Peña Cabrera,
Roy Freyre), que el honor no constituye un elemento del tipo
legal del infanticidio, sí acepta que el honor
fundamentaría la ratio legis del tipo, cuando
señala que: "En otras palabras, no debe confundirse la
ratio legis con los elementos típicos". La
pregunta sería entonces, hasta que punto la razón
de la norma (la ratio legis) (), es relevante en un
análisis dogmático de la misma e
incluso en su interpretación. Por nuestra parte creemos
que es demasiado arbitrario y atentatorio al principio de
legalidad valorar positivamente la ratio legis de una
norma; cuando es más los conceptos nunca son
estáticos y los criterios políticos criminales
son diferentes en cada época.
3. Otra consideración también importante
y que la anotamos recién pues lo anterior nos
permitirá entenderlo con mayor facilidad, es el
siguiente: ¿cómo explica una concepción
que entiende el 'estado puerperal' como presunción de
presencia de patología psicológica, la muerte
del infante en el supuesto típico que la conducta
homicida se realice "durante el parto"?
En primer lugar cabe definir la implicancia de la
frase "durante el parto". La doctrina entiende, por una parte,
que al enunciarse este supuesto no se hace sino determinar un
límite entre los delitos de
aborto y de
homicidio; y es el profesor Hurtado Pozo, entre los autores
nacionales, quien se encarga de especificar que aquel lapso
llamado "durante el parto", "no tiene una importancia
particular respecto a la atenuación de la pena"
().
Ahora bien, si el período que se refiere como
"durante el parto", está sólo considerado para
establecer límites temporales y no con otro motivo, no
se justifica que el privilegio de la atenuación se tenga
en cuenta también para dicho período ();
obviamente porque la presunción de presencia de
patología psicológica es tenida en cuenta para el
período correspondiente a la influencia del estado
puerperal, y sabemos que dicho estado puerperal comienza cuando
el parto ha terminado.
Dentro de ese esquema, creemos que hubiese sido
perfectamente defendible que la presunción referida sea
contada desde el inicio del parto, porque toda la experiencia
del parto de por si ya es traumatizante; en ese sentido el
profesor Peña anota lo siguiente: "… no obstante la
presencia de los trastornos causados por el proceso del
parto o del estado puerperal se configuran como
circunstancias atenuantes específicas". () El subrayado
es nuestro.
4. Considerando que la causa honoris
especificamente, (entre otros), sería la ratio
legis del tipo de infanticidio de nuestro Código
Penal, también tendríamos que enfrentar la
discusión surgida en el seno de la doctrina y jurisprudencia española, principalmente;
teniendo que considerar si dicho elemento tendría, al
valorarse, que fundamentar el injusto o la culpabilidad;
obviamente como lo hemos ya señalado, toda
discusión al respecto estaría condenada al
fracaso porque bajo ninguna consideración se puede
seguir sosteniendo la necesidad de una penalidad atenuada para
el infanticidio.
En el sistema helvético, posición que
entiende al estado puerperal como criterio
cronológico-temporal:
5. Como también se ha indicado una
significativa representación de la doctrina, considera
que la referencia del 'estado puerperal' en la
descripción típica del infanticidio es un
elemento de tipo referencial estrictamente de orden
cronológico que, únicamente, cumple la
función de fijar el lapso durante el cual la conducta
homicida de la madre sobre su hijo recién nacido
daría lugar al tipo de infanticidio. En el
artículo 110 de nuestro actual Código penal se
refiere a dicha circunstancia con la frase "bajo la
influencia del estado puerperal".
El 'estado puerperal' que evidentemente en
términos estrictamente naturalísticos tiene una
connotación de tipo biológico, fisiológico
y psicológico con repercusión en la conducta de
la madre; no es tomado en cuenta por dichas características en la postura que
considera su naturaleza
sólo como elemento temporal o cronológico. Lo que
basta para esta última postura es pues que con aquel
estado se fija un límite, por cierto indeterminado y
variable de acuerdo a la mujer en concreto,
dentro del cual se va a calificar la conducta de la madre sobre
su hijo como infanticidio. Estamos pues dentro de un concepto
valorado (penal) de 'estado puerperal' que se circunscribe a
señalar un periodo de tiempo, que
estrictamente se contaría desde el momento que finaliza
el parto (cuando el niño es extraído al
exterior), hasta el momento en el que fisiológicamente
se puede señalar que la influencia del estado puerperal
ha cesado. ()
El deber de entender el 'estado puerperal' netamente
como criterio cronológico-temporal, es aun más
fortificado cuando Bacigalupo (), señala, que "… en la
teoría se alega con frecuencia dudas
sobre la real disminución de la capacidad de
culpabilidad como consecuencia del parto. En parte se considera
que se trata de una ficción o bien que se exagera su
significación".
6. Una connotación de 'estado puerperal' como
la arriba anotada, en la que se considera al mismo como un
criterio meramente temporal; creemos que armoniza perfectamente
con el período anterior ósea al que la norma
(Art. 110 C.P.), se refiere como "durante el parto",
pues simplemente el lapso señalado como "durante el
parto" es otro período, otro lapso en el que se
verificaría el tipo de infanticidio sin necesidad de
justificar ninguna alteración psicológica, que
sí debería exigirse a la postura que sostiene
dicha incidencia psicológica del 'estado
puerperal'.
7. Es interesante resaltar las siguientes
consideraciones:
Carlos Fontán Balestra: "Con el criterio
fisiopsíquico del Código penal suizo y los que le
han seguido, se pueden excusar también otros
móviles distintos del fin de ocultar la deshonra, porque
lo que importa en ellos es que la madre se halle bajo la
influencia del estado puerperal, con prescindencia del
móvil" ()
Sebastián Soler: "…el proyecto suizo
se atuvo a un criterio estrictamente fisiológico; pero,
según se ve, no con un propósito restrictivo,
sino ampliatorio, es decir pensando dar también cabida
en esta incriminación a hechos determinados por
móviles distintos del de salvar la deshonra". Dice
además que ello resulta claro, pues los proyectos de
enmienda en el Código suizo que pretendían
restringir el privilegio fueron rechazados; aquellos proyectos
fueron los de Thormann (hijo ilegítimo) y de Gabuzzi
(fin de salvar el honor). ()
De lo que acabamos de anotar se puede
deducir:
– El criterio que el proyecto suizo, fuente mediata
del tipo de infanticidio en nuestro Código penal, fue de
orden cronológico al referirse al 'estado puerperal'.
Además que comprenderlo en esa medida, es más
coherente para un análisis objetivo y
dogmático.
– El aceptar el criterio cronológico-temporal
del estado puerperal, lleva consigo de acuerdo a las
apreciaciones de Fontán y Soler, el tener siempre
presente un móvil, que sin ser elemento típico,
debería necesariamente de valorarse. Ese móvil
incluso podría ser el honor; además, seguramente
entre otros, el exceso de la prole, el recelo de tener hijos
con taras, la misera economía, etc. De
esto se desprende que siempre habría que considerarse el
móvil al momento de hacer la interpretación del
tipo de infanticidio, escapándose la
interpretación de una básicamente
dogmática y poniéndose también en riesgo el
principio de legalidad.
– Sea cual fuere el móvil que quiera justificar
o atenuar la responsabilidad de la conducta infanticida,
siempre sería la vida humana el bien
jurídico que se vería vulnerado; sacrificio que
nosotros no aceptamos por el valor
intrínseco que ella representa en el contexto social y
normativo en el que nos encontramos asimilados.
8. Otro problema importante de considerar es el
relacionado a la dificultad de la prueba del 'estado puerperal'
(). Por cierto, que dentro del esquema que considera la
relevancia psicológica del 'estado puerperal', la prueba
de su existencia se hace muy dificil de acreditar, teniendo que
presumirla, pues generalmente se descubre el delito cuando
dicha alteración psicológica ya cesó. Sin
embargo en la postura cronológico-temporal del 'estado
puerperal', creemos que bastaría la prueba de orden
fisiológico, es más si se acredita el nacimiento
ocurrido casi inmediatamente hasta habría que presumir
la repercusión fisiológica que obviamente por ser
algo objetivo no
es tan incierto como la presunción de alteración
psicológica; salvo que desde el nacimiento hasta la
fecha que se realiza la conducta prohibida, se presenten
razones que den lugar a crear una duda razonable sobre la
persistencia de la influencia del estado puerperal.
9. Jurisprudencia:
No existe una definición precisa de lo que
nuestra jurisprudencia entiende por 'estado puerperal',
pero se puede concluir que aquella ha preferido considerar
dicho estado dentro de la concepción que presume la
presencia de patología psicológica, y en otro
caso se puede deducir que ha vinculado el 'estado puerperal'
con la causa honoris, (ver ANEXO B). Nos permitimos
entender que en este caso nuestros magistrados, además
de la mayoría de los juristas nacionales; no entendieron
la asimilación del concepto 'estado puerperal' dentro
del tipo de infanticidio, optando por lo más
fácil que es el comprenderlo en su acepción
fisio-psicológica (médica), asimilándose
autómatamente al criterio que entiende la mención
a la 'influencia del estado puerperal' como presunción
de presencia de patología psicológica. Ello
quizá, parafraseando al profesor Hurtado Pozo (), porque
si bien se traspasó la norma, correspondiente al tipo de
infanticidio de los proyectos
suizos, no se consideró que junto con ello era necesario
asimilar las ideas contenidas en dichas normas; no
existió pues la suficiente orientación o
preocupación de los jueces para conocer el sentido que
el legislador suizo pretendió entender con la
mención a la influencia del estado puerperal.
CONCLUSIONES:
1. La tendencia de la doctrina y de la
legislación es por la desaparición del
infanticidio como delito; principalmente dicha
consideración nace en el contexto de aquellas que basan
el privilegio en la causa honoris, teniendo como
precedente la tendencia histórica española ya sea
dentro del sistema latino tradicional o dentro del sistema
mixto. Como ejemplos de la referida tendencia se puede citar lo
preceptuado en los códigos penales colombiano, italiano
y la reciente abrogación del infanticidio del
Código penal argentino.
2. No existe fundamentación suficiente dentro
del sistema helvético para seguir manteniendo un tipo de
infanticidio aún más cuando el trato que le
corresponde es privilegiado en relación al homicidio y
parricidio.
Consideramos necesario fundamentar la
conclusión precedente, a partir de cada una de las
posturas doctrinarias en relación al 'estado
puerperal':
En la postura que considera el 'estado puerperal'
como presunción de presencia de patología
psicológica:
– La duda sobre la real disminución de la
culpabilidad durante el 'estado puerperal', va a descartar toda
presunción en ese sentido. Continuar manteniendo la
presunción es arbitrario.
– La dificultad de la prueba de la presencia de la
patología psicológica, toda vez que la
verificación de ella tendría que ser, posterior
al hecho delictivo; y conociendo que por su propia naturaleza lo
psicológico es dificil de probar aún más
cuando se considera que el 'estado puerperal' importa solamente
una transitoria disminución de la capacidad de
culpabilidad, no es un elemento que sirva objetivamente para
mantener un privilegio.
– Al existir en el Código penal prescripciones
que recepcionan circunstancias de inculpabilidad, nos
permitimos sugerir que no existe razón suficiente para
mantener tipos con supuestos que bien podrían asimilarse
a lo ya regulado en la parte general. En este sentido el
'estado puerperal' tendría que ser considerado a la
luz del art. 21
(atenuación por eximentes imperfectas – responsabilidad restringida) en concordancia con
el art. 20 inc. 1.). Por lo que al existir causas generales de
atenuación la llamada 'influencia del estado puerperal'
no tiene razón de ser, aún más cuando
sólo privilegia a un determinado delito, y no
habiéndose descartado la posibilidad de que, por
ejemplo, se verifique un tipo de lesiones u otro bajo la
influencia de dicho estado.
En la postura que considera al 'estado puerperal'
como un criterio estrictamente
cronológico-temporal:
– No es razón suficiente para privilegiar un
delito, la mera circunstancia que éste se verifique
durante un período, ya sea durante el parto o bajo la
influencia del estado puerperal, cuando incluso el segundo de
ellos es hasta indeterminado y variable.
– La consideración de que la fuente suiza, tuvo
presente el criterio estrictamente temporal del 'estado
puerperal' no en un sentido restrictivo, sino ampliatorio,
pensando en dar cabida a otros móviles además del
de salvar de la deshonra a la madre; nos permiten sugerir que
cualquiera que sea el móvil, ese debería de ser
uno que sea valorado a nivel de culpabilidad; y si es
así, es muy dificil encontrar uno que implique ser
privilegiado con un menor juicio de reproche, cuando de por
medio el bien jurídico protegido es la vida humana de
relación.
– Del posible catálogo de móviles que
pretenderían dar lugar a la atenuación, junto con
la causa honoris, que ya nuestra jurisprudencia lo consideró (ver
Ejecutoria del 24 de Abril de 1964); se pueden anotar
también otros que no son sino intereses menos
confesables y egoístas.
– Nos parece una sin razón más la
restricción de la actuación de los
móviles, cualquiera que sean, a un período corto,
ósea mientras dure la "influencia del estado puerperal";
cuando bien se entiende que aquellos motivos o circunstancias
no están exclusivamente relacionados con períodos
de alumbramiento, necesariamente.
3. La abrogación del tipo de infanticidio de
nuestro Código penal, traería como consecuencia
inmediata que se subsuman las conductas dentro del tipo de
parricidio teniendo como circunstancia atenuante imperfecta la
incidencia psicológica del estado puerperal -para
quienes prefieren dicha postura-; y para los que entienden al
estado puerperal como un criterio cronológico, la
conducta también se subsumiría dentro del tipo de
parricidio, pero debería tenerse presente el
móvil que dió origen al delito y para la
aplicación de la pena debería tenerse muy en
cuenta lo prescrito en el art. 46 inc. 6 del C.P.
4. Obviamente que la consecuencia inmediata de la
abrogación del tipo de infanticidio se presenta sobre
criminalizadora, pues en el tipo de parricidio se
subsumirían las conductas ahora infanticidas. Sin
embargo, creemos que la reforma por la que se abrogue el tipo
de infanticidio también debería incluir la
abrogación del tipo de parricidio (), pues como sabemos
dicho delito también ya ha sido doctrinaria y
legislativamente cuestionado por consideraciones muy atendibles
(), (como ha sucedido con el novísimo Código
penal español de 1995 que ya no ha considerado el tipo
del delito de parricidio). Siendo así, las conductas
ahora infanticidas se deberían subsumir dentro del tipo
de homicidio simple, teniendo a las circunstancias que la
dieron motivo bien como atenuantes o como circunstancias a
valorarse en momento de la imposición de la pena. Es de
destacar, que el Código penal suizo vigente ha abrogado
el delito de parricidio de su texto.
5. Nuestra tendencia por la abrogación del tipo
de infanticidio, no pretende "retrotraerse en la historia hacia
períodos caducos de barbarie" (), en los cuales la mujer
era sancionada con penas ultrajantes y humillantes. Lo que
buscamos es el situarnos en un plano nuevo de convicciones en
lo que se refiere a los valores,
de sistematización coherente en la creación y
análisis dogmático de las normas
jurídicas; sin que todo ello signifique, obviamente, una
afrenta a consideraciones político-criminales
garantistas.
ANEXOS
A. LEGISLACION
COMPARADA
El tratamiento dogmático que se da al
infanticidio como tipo privilegiado, en la legislación
comparada es diverso.
Veamos: ()
1. CODIGO PENAL VENEZOLANO,
artículo 413, anota: "Cuando el delito previsto en el
artículo 407 se haya cometido en un niño
recién nacido, no inscrito en el Registro del
estado civil dentro del término legal, con el objeto de
salvar el honor del culpado o la honra de su esposa, de su madre,
de su descendiente, hermana o hija adoptiva, la pena
señalada en dicho artículo se rebajará de un
cuarto a la mitad".
2. CODIGO PENAL
ESPAÑOL, artículo 410, prescribe: "La madre que
para ocultar su deshonra matare al hijo recién nacido
será castigada con la pena de prisión
menor.
En la misma pena incurrirán los abuelos maternos
que, para ocultar la deshonra de la madre, cometieren este
delito".
El novísimo Código Penal Español de
Noviembre de 1995, ya no tipifica el delito de infanticidio en
razón de las consideraciones ya analizadas; sin embargo
transcribimos el artículo pertinente del Código
derogado con fines referenciales.
3. CODIGO PENAL
ARGENTINO, artículo 81, inciso 2°, reza: "2°.
Se impondrá reclusión hasta tres años o
prisión de seis meses a dos años a la madre que,
para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento
o mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal
y a los padres, hermanos, marido e hijos que, para ocultar la
deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, cometiesen el mismo
delito en las circunstancias indicadas en la letra a) del inciso
1° de este artículo". (Incorporado por Decreto
3992/84)
Como ya se anotó la Ley 24410 ha abrogado del
Código Penal Argentino el tipo de infanticidio; sin
embargo, por las mismas consideraciones que se anotan con
respecto al Código Penal Español nos permitimos
señalar la norma derogada con fines
referenciales.
4. CODIGO PENAL
MEXICANO (Agos de 1931), artículo 325, declara:
"Llámase infanticidio: la muerte
causada a un niño dentro de las setenta y dos horas de su
nacimiento, por alguno de sus ascendientes
consanguíneos".
5. CODIGO PENAL
DE LA REPUBLICA DE COSTA RICA (Ley 4573 de 4 de mayo de
1970), artículo 113, anota: "Se impondrá la pena de
uno a seis años de prisión:
3) A la madre de buena fama que para ocultar su
deshonra diere muerte a su
hijo dentro de los tres días siguientes a su
nacimiento".
6. CODIGO PENAL
ECUATORIANO, artículo 453, apunta: "La madre que por
ocultar su deshonra matare al hijo recién nacido,
será reprimida con la pena de reclusión menor de
tres a seis años.
Igual pena se impondrá a los abuelos maternos
que, para ocultar la deshonra de la madre, cometieren este
delito".
7. CODIGO PENAL
DE PORTUGAL, artículo 137 (infanticidio privilegiado),
prescribe: "La madre que matare al hijo durante o luego del
parto, estando aún bajo su influencia perturbadora o para
ocultar su deshonra, será penada con prisión de uno
a cinco años".
8. CODIGO PENAL DE ALEMANIA, artículo
217, señala:
"1) La madre que durante el parto o inmediatamente
después mate dolosamente a su hijo ilegítimo,
será castigada con reclusión no inferior a tres
años.
2) Si existen circunstancias atenuantes, la pena
será de prisión no inferior a seis
meses".
9. CODIGO PENAL DE BRASIL (Decreto Ley 2848 de
7-12-1940), artículo 123, anota: "(Infanticidio) Matar
bajo la influencia del estado puerperal al propio hijo durante el
parto o inmediatamente después.
Pena: detención de dos a seis
años".
10. CODIGO PENAL FRANCES, artículo 300,
prescribe: "El infanticidio es el homicidio o asesinato de un
niño recién nacido".
El Código Penal Francés de 1992, ha
abrogado la figura del infanticidio; es así que en el art.
221-4 inc. 1, se reprime la conducta homicida agravada, que
consiste en matar un menor de quince años,
preveyéndose una pena de quince años con la pena de
perpetuidad.
11. CODIGO PENAL ITALIANO, artículo 578,
explica: "Infanticidio por causa de honor. El que ocasione la
muerte de un
recién nacido inmediatamente después del parto, o
de un feto durante el parto, para salvar el honor propio o de un
próximo pariente, será castigado con la pena de
reclusión de tres a diez años".
Cabe señalar que el artículo citado ha
sido modificado por Ley N° 442 del 5 de agosto de 1981; en
dicha modificación en lugar del honor se preve que el
responsable debe actuar determinado por las "condizioni di
abbandono materiale e morale conesse al parto" ("condiciones de
abandono material y moral
vinculadas al parto"). Del mismo modo se cita el texto derogado
con fines de análisis.
12. LA LEY SOBRE INFANTICIDIO DEL AÑO 1938,
DE GRAN BRETAÑA, establece: "Cuando una mujer por
cualquier acto u omisión voluntaria causa la muerte de su
hijo, siendo el niño menor de 12 meses, pero en el momento
del acto u omisión el equilibrio de
su mente estaba trastornado, debido a no haberse recuperado
totalmente de los efectos de haber dado a luz al
niño, o por motivo del efecto de la lactancia consecutiva
al nacimiento del niño, entonces ella será culpable
del crimen de infanticidio".
13. CODIGO PENAL BOLIVIANO (Decreto Ley 10426 de
23 de Agosto de 1972), Art. 258.- (INFANTICIDIO). La madre que,
para encubrir su fragilidad o deshonra, diere muerte a su
hijo durante el parto o hasta tres días después,
incurrirá en privación de libertad de
uno a tres años.
14. CODIGO PENAL COLOMBIANO, El Art. 616, impone
la pena de uno a tres años de prisión a la madre
que para ocultar su deshonra matare al niño que no haya
cumplido tres días. Los abuelos maternos son castigados
cuando lo hagan, con tres a seis años de
prisión.
Norma actual C.P. 1980:
Art. 328, "La madre que durante el nacimiento o dentro
de los ocho días siguientes matare a su hijo, fruto de
acceso carnal violento o abusivo o de inseminación
artificial no consentida, incurrirá en arresto de uno a
tres años.
15. CODIGO PENAL CHILENO, Art. 394, anota:
"Comenten infanticidio el padre, la madre o los demás
ascendientes legítimos o ilegítimos, que dentro de
las cuarentiocho horas después del parto matan al hijo o
descendiente."
16. CODIGO PENAL DE NICARAGUA, El Art. 339
castiga con pena de prisión a la mujer de buena fama que
para ocultar su deshonra matase a su hijo dentro de las
veinticuatro horas de haber nacido. La pena de prisión en
primer grado, cuando el delito se cometió por los
abuelos.
En los demás casos, el que da muerte un
infante no que haya cumplido treinta días se
castigará con la pena de parricidio o
asesinato.
17. CODIGO PENAL DE PARAGUAY, El
Art. 214 castiga con dos años de prisión a la madre
que para ocultar la deshonra matare a su hijo recién
nacido, entendiéndose por tal, según el Art. 215,
al que no tenga tres días completos. La pena se eleva a
los tres años, para los abuelos maternos que cometieren el
mismo delito.
El Art. 216 castiga en los demás casos con la
pena de homicidio simple.
18. CODIGO PENAL URUGUAYO, El Art. 338 castiga
con penitenciaría de dos a cuatro años a la madre
que para ocultar la deshora matare a su hijo antes de que cumpla
tres días.
El Art. 339 establece la misma pena a los padres
ilegítimos, naturales o adoptivos, al marido, al hijo o
hermano que para ocultar la deshonra de la hija, de la esposa o
de la madre, o de la hermana, matasen a un recién nacido
dentro del mismo periodo.
El Art. 340 dispone que fuera de los casos citados,
la muerte de
un recién nacido se castigará con la pena de
homicidio.
El Código de 1933, en su artículo 310
dispone:
"El que con intención de matar diere muerte a
alguna persona
será castigado con penitenciaría de dos a doce
años".
El Art. 313 (Infanticidio honoris causa)
establece:
"Si el delito previsto en el Art. 310 se cometiere sobre
la persona de un
niño de tres días para salvar el honor propio, del
cónyuge o de un pariente cercano, será castigado
con seis meses de prisión o cuatro años de
penitenciaría.
Se entiende por parientes próximos a los padres e
hijos legítimos o naturales, reconocidos y declarados
tales, los adoptivos y también los hermanos
legítimos." ()
19. CODIGO PENAL CUBANO (Ley 62 de 29 de
Diciembre de 1987), Art. 264 inc. 2, La madre que dentro
de las setenta y dos horas posteriores al parto mate al hijo,
para ocultar el hecho de haberlo concebido, incurre en
sanción de privación de libertad de
dos a diez años.
B. JURISPRUDENCIA
NACIONAL
EJECUTORIA DEL 31 DE AGOSTO DE 1943.- A. J. 1943,
PG. 150.- R. DE LOS T. 1943, PG. 30.
"El estado puerperal es un elemento que debe valorar
el juez atendiendo a la constitución física,
psíquica, social de la actora, o sea la
perturbación psíquica que sufre la madre
inmediatamente después del alumbramiento…"
()
"Es de aplicación el art. 155 del Código
Penal, y no el art. 151 del mismo, a la acusada que, bajo la
influencia de una perturbación psíquica debida al
estado puerperal en que se encontraba, como aparece de la forma
y circunstancias del delito, dió muerte por
estrangulación a su menor hijo de 35 días de
nacido" (). ()
EJECUTORIA DEL 8 DE JUNIO DE 1966.- R. DE J. P.
1966, PG. 682.- R. JUR. DEL P. 1966, PG. 111.
"Condena a la pena de año y medio de
prisión a la autora de delito de infanticidio. Para los
efectos de la represión, además del estado
puerperal, se consideró la condición de
indígena, ignorante, de la acusada, su falta de
precedentes y su estado de miseria." ()
EJECUTORIA DEL 24 DE ABRIL DE 1964.- R. DE J. P.
1964, PG. 356.- R. JUR. DEL P. 1964, PG. 132.
"Condena a la pena de 3 años de
penitenciaría a la autora de dos infanticidios,
perpetrados en estado puerperal y en épocas diferentes,
para ocultar relaciones sexuales clandestinas".
()
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37. ZUGALDIA E. José M. Fundamentos de
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Valencia 1993.
38. Libro Homenaje a Alfonso Reyes
Echandía, Edic. dirigido por Jorge Enrique
Valencia. Edit. TEMIS S.A. Artículo: "Notas sobre la
protección y tutela de la vida en la ley mexicana"
por Sergio Vela Treviño; Bogotá – Colombia
1987.
39. Revista de Derecho Penal y Criminología, N° 3 Universidad
Nacional de Educación
a Distancia – Facultad de Derecho. Artículo:
"Delito de Infanticidio" por María Isabel
Martínez Gonzáles. Madrid 1993.
40. Código Penal (colombiano)
-Decreto 100 de 1980- Editorial Temis, Santa Fe de
Bogotá, Colombia
1995.
41. Código Penal (español)
-Ley Orgánica 10/1995-, de 23 de Noviembre. Edita
Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones
del Ministerio de Justicia e
Interior.
Autor:
Raúl Marino Palomino Amaro