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Violación sexual de menores de 14 años en Lima




Enviado por alarconflores



Partes: 1, 2

    1. Planteamiento del problema de
      investigación
    2. Preguntas de
      investigación
    3. Objetivos de la
      investigación
    4. Justificación de la
      investigación
    5. Delimitaciones del problema de la
      investigación
    6. Definición del
      problema
    7. Marco
      teórico

    1. 1. PLANTEAMIENTO
      DEL PROBLEMA DE
      INVESTIGACIÓN
      .
      1. DESCRIPCIÓN DE LA PROBLEMÁTICA
        DE LA VIOLACIÓN SEXUAL EN LIMA.

    La Provincia de Lima, como capital de
    la República, y ciudad metrópoli, con más
    de 8 millones de habitantes, de los estratos sociales A, B, C y
    D, es decir del nivel más bajo, media y alta;
    probablemente de más del 50% procedente de Provincias,
    que concentra casi la tercera parte de la población del Perú; donde se
    conjugan habitantes en estado de
    pobreza y
    extrema pobreza; desde los barrios residenciales con todas las
    comodidades, hasta los asentamientos humanos, que no cuentan
    con ninguna comodidad (no tienen viviendas adecuadas, solo son
    de cartón o esteras, sin servicios de
    agua,
    luz, teléfono, etc.); en este panorama, desde
    el nivel más alto al nivel mas bajo donde se desarrolla
    la actividad humana en todos los campos; y es allí donde
    prima la delincuencia, y específicamente los actos
    de Violación Sexual de menores de 14
    años.

    Los menores de edad frente las violaciones sexuales,
    se encuentran protegidos por el Estado, a
    través de Instituciones Públicas como es el
    Ministerio Público, el Poder Judicial,
    la Policía Nacional; así como de Instituciones
    Privadas, como con las ONG, entre
    ellas Manuela Ramos, etc.

    Desde el punto de vista jurídico, los
    menores de edad eran protegidos por el Código Penal del año 1924,
    posteriormente con la dación del Código Penal del
    año 1991; pero ante el incremento, proliferación
    de atentados sexuales, el Estado se ha visto obligado a
    modificar los artículos comprendidos sobre los delitos
    contra la Libertad
    Sexual, dictándose la Ley 28251,
    cuyas penas son mucho más drásticas.

    Lo que está comprobado, desde el punto de vista
    estadístico es que pese a que las penas son más
    severas; estos delitos cada vez más van en
    aumento.

    Por lo que se infiere, que no basta, con elevar las
    penas, para que se de una solución integral sobre este
    delito.

    Las causas, de la comisión de este tipo de
    delitos, no solo son de carácter delictivo, y la consiguiente
    aplicación de pena al autor; va más allá,
    son causas de orden social, cultural, educativo,
    psicológico y psiquiátrico.

    La criminología como ciencia
    social, es la que nos va explicar el porqué una persona comete
    un delito; y dentro de esta ciencia la disciplina
    de la Victimología, nos explicará de cómo
    proteger a la víctima de este tipo de
    delitos.

    Y la Sociología Jurídica, nos
    explicará las causas y efectos (eficacia,
    eficiencia e
    impacto social) en este tipo de delitos.

    Y la Dogmática del Derecho Penal,
    disciplina, que nos dirá la pena a aplicarse al autor de
    este tipo de delito, pero en forma justa e
    equitativa.

    Es necesario también hacer un estudio
    comparado, con la legislación extranjera; para saber
    cuales son las penas que se aplican en otros países, en
    especial en el área latinoamericano.

    Es de advertir, que en este tipo de delitos,
    especialmente tratándose de menores de edad; los autores
    son sancionados muy drásticamente, e incluso con penas
    como la de cadena perpetua tratándose de violaciones de
    menores de 7 años. La pregunta es, ¿No
    será que se aplica con mucha severidad con el
    máximo de la pena en este tipo de delitos; para distraer
    a la opinión
    pública?.

    Mientras que en los delitos cometido por funcionarios
    públicos, para los miles de millones que roban, la pena
    es apenas no mayor de 15 años, y se benefician, cuando
    se encuentran encarcelados, al solicitar su semilibertad, salen
    en libertad solo después de haber cumplido una
    detención efectiva de la tercera parte de la pena; es
    decir si dicho funcionario público fue sentenciado 20
    años, con 6 años y medio de carcelería,
    esta saliendo en libertad. Mientras que en los delitos de
    Violación Sexual de Menores, el autor no goza del
    beneficio de la semilibertad conforme lo establece el Decreto
    Legislativo Nº 897.

    Es por ello que en su oportunidad, los juristas deben
    realizar en su integridad el Código Penal, y proponer su
    modificatoria, para aplicar las penas más severas en los
    delitos cometidos por funcionarios públicos, quienes son
    en realidad los que se apropian de millones dólares de
    las Arcas del Estado Peruano que es en todo caso el pueblo el
    que se perjudica. Los delitos contra la Libertad Sexual afectan
    contra el orden privado o la esfera privada; en cambio los
    delitos cometidos por funcionarios públicos, afecta al
    conjunto de la población de un país,
    especialmente de los más pobres, porque dichos
    funcionarios en todo caso al apropiarse el dinero
    del Estado, se están apropiando dinero del
    pueblo; y lo mas grabe es que dichos funcionarios no devuelven
    ese dinero por lo tanto en un país como el nuestro
    subdesarrollado, se genera una suerte de crisis
    económica, impactando especialmente en el pueblo
    produciéndose la pobreza y
    extrema pobreza.

    En el caso de los delitos contra la Libertad Sexual,
    en agravio de menores de edad previo estudio y análisis, debería rebajarse las
    penas, solo y exclusivamente referido al art. 173 inc. 3 del
    Código Penal, modificándose en agravio de menores
    de 12 a 14 años de edad, y cuya relación sexual
    haya sido con su consentimiento, y como condición ser
    enamorados; y con la finalidad de que sean exentos de pena;
    debe ser con el consentimiento de la menor agraviada, de los
    padres de la menor, el pago de una reparación civil
    justa y equitativa; y el subsiguiente matrimonio.

    1. PREGUNTAS DE
      INVESTIGACIÓN.
    1. ¿En que medida ha beneficiado a la victima
      del delito de violación sexual de menor; el hecho que
      las penas por este delito, sean más
      drásticas?
    2. ¿En qué medida se ha beneficiado la
      sociedad
      en su conjunto, al aplicársele al autor del delito de
      violación sexual de menor de 14 años; penas
      severísimas, e incluso a cadena perpetua?
    3. ¿Al aplicarse penas tan drásticas, e
      incluso con la pena de cadena perpetua, en los casos de
      violación sexual de menores de 14
      años, de autores entre 18 a 30 años, no
      teniendo la posibilidad de no salir de la cárcel con
      los beneficios penitenciarios, conforme lo establece el
      D.L.N° 897; no se le estaría ocasionando un grave
      perjuicio irreparable a dichos autores?
    4. ¿Al aplicársele el articulo 173 inc.
      3 del código penal, en concordancia con el D.L.N°
      897; no se está atentando contra los derechos,
      principios y
      garantías constitucionales , del sujeto
      activo?.
    5. ¿Al aplicársela penas tan
      drásticas, no se está atentando contra los
      fines de la pena, consagrado en el articulo IX del
      Código Penal, que establece que la pena tiene función preventiva, protectora y
      resocializadora?
    6. ¿No es cierto que el mayor número de
      personas que cometen estos delitos, son de clase
      baja, analfabetos y de extrema pobreza?
    7. ¿El aplicarse penas tan severas en este tipo
      de delitos, en comparación a los delitos cometidos por
      funcionarios públicos, especialmente de aquellos que
      se apropian de millones de las arcas del estado, perjudicando
      a la postre a la población de bajo nivel
      económico; estos son sancionados con penas más
      benignas, e incluso gozan de beneficios penitenciarios,
      incluso sin devolver e dinero apropiado?
    8. ¿No sería del caso, solicitar la
      modificatoria del articulo 173 inc.3 del Código Penal;
      en el sentido de que aquellos que hayan cometido el delito
      sean jóvenes entre 18 a 25 años, estén
      exentos de penas, previo consentimiento de los padres, de la
      propia agraviada a fin de contraer matrimonio; y el pago de
      una reparación civil justa. Entendiéndose que
      la violación sexual presunta de menor, se haya
      producido, porque eran enamorados y con consentimiento de la
      menor, entre 12 a 14 años de edad?.
    1. OBJETIVOS DE LA
      INVESTIGACIÓN.
    2. OBJETIVO GENERAL

      Tiene como objetivo
      general la modificatoria del art. 173 inc.3 del Código
      Penal.

      OBJETIVO ESPECÍFICO.

      Complementariamente debe modificarse el D.L.N°
      897 a fin de que los autores de este delito, en las
      condiciones indicadas en el punto anterior; tengan derecho a
      los beneficios penitenciarios.

    3. JUSTIFICACIÓN
      DE LA INVESTIGACIÓN.

    El proceso de
    investigación del problema
    jurídico planteado se justifica por las siguientes
    razones:

    1. Esta investigación sobre Violación
      Sexual de menores de 14 años en Lima es conveniente
      llevar a cabo, porque hay un buen porcentaje de internos
      que han sido sentenciados como autores de este delito, con
      penas entre 20 a 25 años, cuyas edades
      fluctúan entre 1 a 25 años; y si se procede a
      la modificatoria del art. 173 inc3. del Código
      Penal. Este trabajo
      de investigación servirá para solucionar un
      problema social, concretamente de los jóvenes que se
      encuentran como reos en cárcel, a quienes se les
      corta un proyecto
      de vida; porque normalmente las penas por este delito son
      de 20 a 25 años; sin tener derecho a los beneficios
      penitenciarios.

    2. CONVENIENCIA.

      La trascendencia de este trabajo de
      investigación, para la sociedad en su conjunto
      será negativo.

      Se beneficiaran con el resultado de la
      investigación , los jóvenes, sujetos activos
      del delito, entre 18 a 25 años de edad.

      ¿De que modo?

      En primer lugar modificando el art. 173, inc.3 del
      C.P; de igual manera deberá modificarse el
      D.L.N° 897.

      El alcance social de esta investigación
      está dirigido a beneficiar a los jóvenes
      entre 18 a 25 años; especialmente de los estratos
      sociales más bajos.

    3. RELEVANCIA SOCIAL.

      Esta investigación ayudará a
      resolver un problema practico; de aquellos jóvenes
      de 18 a 25 años, que se encuentran en la
      cárcel , por haber cometido el delito de
      violación de menores; y que tienen la posibilidad de
      salir de la cárcel; por la traba de la
      Ley.

    4. IMPLICANCIAS PRÁCTICAS.

      Con esta investigación no se llenará
      ningún hueco del conocimiento; tampoco se podrá
      generalizar los resultados a principios más altos;
      del mismo modo no se desarrollará una nueva teoría.

      Pero de esta investigación va ha surgir
      nuevas ideas, así como recomendaciones o hipótesis a futuros
      estudios.

    5. VALOR TEÓRICO.
    6. UTILIDAD METODOLÓGICA.

    Es posible que con esta investigación se pueda
    ayudar a crear un nuevo instrumento para recolectar o analizar
    datos. Del
    mismo modo va sugerir como estudiar más adecuadamente
    una población.

      1. En la Provincia de Lima; específicamente
        en los establecimientos Penitenciarios de
        Lima.

      2. DELIMITACIÓN ESPACIAL

        Desde la vigencia de la ley 27507 publicado el
        13 de Julio del 2001, que establece el texto
        del art. 173 del Código Penal, consignado por el
        Decreto Legislativo N° 896; que hasta la fecha se
        encuentra vigente.

      3. DELIMITACIÓN TEMPORAL.
      4. DELIMITACIÓN SOCIAL.

      Es estudio de la aplicación de la ley 27507
      que restablece el D.L.N° 897; se hará a todos los
      que estén implicados como sujetos activos por este
      delito; de todos los estratos sociales; solicitando estadísticas a los Establecimientos
      Penitenciarios; Ministerio Publico, Poder
      Judicial, ONG como Manuela Ramos, etc. Así como
      encuestas.

    1. DELIMITACIONES DEL
      PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN
    2. DEFINICIÓN
      DEL PROBLEMA.

    ¿Es posible practicar esta propuesta
    investigación, con éxito, teniendo e cuenta que respecto al
    tema de Violación Sexual de menores de 14 años;
    la bibliografía e
    información es escasa; y poco
    sistematizado?.

    II. MARCO
    TEÓRICO.

    2.1. TEORÍAS

    2.2. ENFOQUES TEÓRICOS.

    2.3. TRABAJOS PRACTICOS.

    2.4 ANTECEDENTES GENERALES

    Código Penal de 1924, cuyas penas en el delito
    de Violación sexual, eran menores que el
    actual.

    Posteriormente, se promulga el actual Código
    Penal, el 03-04 de 1991, y se publica el 08 de abril de 1991,
    con el Decreto Legislativo Nº 635; y cuyas penas
    eran:

    1. Si la víctima tiene menos de siete
      años, la pena será no menor de quince
      años.
    2. Si la víctima tiene siete años a menos de
      diez años, la pena será no menor de ocho
      años.

      Cuyas penas eran:

      1. Si la víctima tiene menos de siete
        años, la pena será no menos de veinte
        años, ni mayor de veinticinco
        años.
      2. Si la víctima tiene de siete años a
        menos de diez años, la pena será no menor de
        quince ni mayor de veinte años.
      3. Si la víctima tiene de diez años a
        menos de catorce, la pena no menor de diez ni mayor de
        quince años.
    3. Si la víctima tiene diez a menos de catorce,
      la pena será no menor de cinco años. Este
      artículo fue modificado por la Ley 26293.

    Con la ley 27472, publicado el 05 de junio del 2001,
    las penas son las siguientes:

    Art. 173.

    1. Si la víctima tiene menos de siete
      años, la pena será no menor de veinte ni mayor de
      veinticinco años.
    2. Si la víctima tiene de siete años a
      menos de diez, la pena será no menor de quince ni mayor
      de veinte años.
    3. Si la víctima tiene de diez años a
      menos de catorce, la pena no menor de diez ni mayor de quince
      años.

    Por disposición del art. 1 de la Ley 27507
    publicado el 13 de julio del 2001, se restablece el texto del
    art. 173 del Código Penal, consignado por el Decreto
    Legislativo N° 896, con el siguiente texto:

    El que practica el acto sexual u otro análogo
    con un menor de catorce años de edad, será
    reprimido con las siguientes penas privativas de
    libertad:

    1. Si la víctima tiene menos de siete
      años, la pena será de cadena
      perpetua.
    2. Si la víctima tiene de siete años a
      menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni
      mayor de treinta años.
    3. Si la víctima tiene de diez años a
      menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni
      mayor de veinticinco años.

    Finalmente, éste artículo ha sido
    modificado, según la Ley 28251, publicado el 08 de junio
    del 2004, cuyas penas se mantienen con la ley anterior, y cuyo
    texto es el siguiente.

    Art. 173.- El que tiene acceso carnal por vía
    vaginal, anal o bucal o realiza otros análogos
    introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
    primeras vías, con un menor de edad será
    reprimido con las siguientes penas privativas de la
    libertad.

    El texto es igual que la ley 27507.

    El último apartado dice: "Si el agente tuviera
    cualquier posición, cargo o vínculo familiar que
    le dé particular autoridad
    sobre la víctima o le impulse a depositar en él
    su confianza, la pena será no menor de treinta
    años para los supuestos previstos en los incisos 2 y
    3.

    DOCTRINA.

    VIOLACION SEXUAL DE MENOR DE CATORCE
    AÑOS

    Articulo 173

    1.- Se denomina a esta figura "violación
    impropia" o "violación presunta"

    porque en estos casos la ley pena las conductas
    cometidas por una persona con un menor de l5 años,
    varón o mujer,
    así esta haya aceptado el trato, así fuere una
    prostituta o la menor hubiera propiciado el acceso
    carnal.

    Se tilda de violación presunta, porque es una
    presunción juris et de jure ( de pleno derecho) que los
    menores de 14 años no tienen voluntad para consentir una
    práctica sexual vaginal o anal.

    3.- En zonas como Iquitos, Pucallpa u otras ciudades,
    a vista y paciencia de las autoridades , menores de edad
    ejercen la prostitución en locales de nudismo ,lo
    grave de ello es que las niñas lo hacen con el
    consentimiento de los padres. Con una escala de
    valores
    totalmente distinta a la que nosotros manejamos, esas
    niñas con sus ganancias solventan no sólo su
    propia manutención sino el de su familia cercana
    (padres y hermanos).

    Países europeos como Alemania
    muestran su preocupación por el turismo sexual que mueve
    alrededor de 400 000 personas anualmente que viajan a
    países pobres y subdesarrollados como el nuestro para
    conseguir acceso carnal con menores de edad; sin embargo el
    Perú no hace casi nada para evitar esos
    atropellos.

    Así las cosas ,la necesidad de supervivencia en
    ciudades como aquellas, hace ilusoria la aplicación de
    la ley.

    CODIGO PENAL ,Antecedentes, Concordancias,
    Notas, Jurisprudencias, Manuel Álvarez Simonetti,
    Segunda edición , junio 2000, Lima –
    PERÚ.

    pp 259,260

    INDEMNIDAD SEXUAL EN EL ABUSO SEXUAL
    DE MENORES

    La indemnidad sexual como bien jurídico protegido
    en el abuso sexual de menores de catorce años se
    caracteriza por considerar que el objeto de protección
    radica en la necesidad de cautelar su libertad futura.

    "El ejercicio de la sexualidad es
    prohibida con ellos, en la medida que puede afectar la evolución y desarrollo de
    su personalidad y
    producir alteraciones importantes que incidan en su vida o en su
    equilibrio
    psíquico en el futuro". Montovani señala que,,
    respecto al menor , "El disvalor reside, a veces, en la
    precocidad del acto sexual en cuanto desestabiliza y abre la
    puerta de un mundo de emociones que el
    adolescente no administra ni controla y porque es capaz
    –como enseña la respectiva competencia
    científica- de perjudicar el normal desarrollo y la
    gradual maduración de la
    personalidad abajo el perfil afectivo y psicosexual: el
    desarrollo a un crecimiento equilibrado también de la
    sexualidad".

    La indemnidad sexual creemos debe entenderse como una
    manifestación de la dignidad de la
    persona humana y el derecho de todo ser humano atiene, en este
    caso el menor , a un libre desarrollo de su personalidad sin
    intervenciones traumáticas e una esfera íntima por
    parte de terceros, las cuales pueden generar huellas indelebles
    en el psiquismo de la persona para toda la vida .La ley penal
    protege al menor tanto de la ingerencia abusiva de terceros en el
    ámbito de la sexualidad –ya sea que pertenezcan a su
    mismo sexo o a uno
    diferente- como de aquellos que se aprovechan de él para
    mantener relaciones
    sexuales valiéndose de vínculos familiares, de
    custodia o dependencia. Se quiere evitar y prohibir la
    realización de actos sexuales Vg. contactos corporales,
    los cuales no solo son idóneos para generar lesiones en el
    cuerpo (alrededor de la vagina o el ano) o un daño
    psicológico en el menor ,sino un

    shock y trauma permanente en la vida psíquica del
    individuo que
    es posible que se extienda a toda su personalidad y que pueda
    llegar a comprometer su vida futura ya sea en el ámbito
    personal o en
    su relación con terceros.

    La figura penal parte de la necesidad de proteger la
    incapacidad para comprender y valorar los actos o comportamientos
    sexuales que se practican con él o contra él , la
    enorme posibilidad de manipulación , la ausencia de un
    carácter formado ,la indefensión (total o parcial)
    a la que están expuestos por su escaso desarrollo corporal
    y que es aprovechado por el autor para lograr el acceso
    carnal.

    TRATADO DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD
    SEXUALES.,José Luís Castillo Alva, Editorial Gaceta
    Jurídica ,Lima-Perú ,Octubre 2002.

    Pp 51,52

    LIBERTAD SEXUAL E INDEMNIDAD
    SEXUAL

    En la doctrina se tiene claro que lo protegido por el
    Derecho Pena sexual no es una difusa "moral sexual
    social" ,la "honestidad"
    las "Buenas costumbres" o el "Honor sexual".

    Desde una perspectiva de mínima
    intervención del Derecho Penal Sexual, se considera que
    el bien jurídico protegido en los atentados contra la
    personas con capacidad de consentir jurídicamente, es la
    libertad sexual entendida positivo-dinámico y
    negativo-positivo .El aspecto positivo dinámico se
    concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente
    de su cuerpo para efectos sexuales , el cariz negativo-positivo
    es la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales
    en los que no se desea intervenir.

    En el Código Penal Peruano dicha libertad se
    protege mediante los delitos de agresión sexual bajo
    violencia o
    amenaza(art l70), violación con alevosía (art.l7l),
    violación de personas en "incapacidad de
    resistir"(art.172),violación con abuso de la
    relación de dependencia(art.174),
    Seducción(art.175) y actos contra el pudor de persona de
    14 o más años(art.176).

    En los atentados contra las personas que no pueden
    consentir jurídicamente , cuando el sujeto pasivo es
    incapaz porque "sufre de anomalía psíquica, grave
    alteración de la conciencia" o
    "retardo mental"(art.172) o por minoría de
    edad(art.173,173-A y l76-A) lo protegido no es una inexistente
    libertad de disposición o abstención , sino la
    llamada " intangibilidad " o "indemnidad" sexual.

    Se sanciona la actividad sexual en sí misma,
    aunque exista tolerancia de la
    víctima ,lo protegido son las condiciones físicas y
    psíquicas para el ejercicio sexual en "libertad" las que
    pueden alcanzar el menor de edad, recuperar quién
    esté afectado por una situación de incapacidad
    transitoria o como sucede con los enajenados y retardados
    mentales ,nunca adquirirse

    DELITOS CONTRA LA INDEMNIDAD
    SEXUAL

    ABUSO SEXUAL DE PERSONA
    INCAPAZ.

    Art. 172 C.P

    Este delito protege la indemnidad sexual de ,las
    personas que, por incapacidad mental para comprender el sentido
    y consecuencias de una práctica

    sexual, no pueden disponer jurídicamente su
    realización , concibiéndose la tutela en
    términos de intangibilidad.

    ABUSO SEXUAL DE MENOR

    Art. L73 C.P

    Por otra parte cuando el hecho lesiona la indemnidad
    sexual, especialmente en los casos de violación de persona
    incapaz(art.171) o menor de edad(art.17), se verifica
    generalmente un amparo judicial
    "máximo" en las decisiones de la Corte Suprema. Este se
    manifiesta en la adecuada aplicación de conceptos penales,
    como los de la tentativa y consumación ,para evitar la
    apreciación de atenuantes , así como la
    imposición casi automática de sanciones muy graves
    que colisionan con los principios constitucionales de
    proporcionalidad y humanidad.

    ACTO "CONTRARIO AL PUDOR " DE
    MENORES

    Art.176-A

    El delito del art 176-A es de carácter doloso,
    no exige la presencia de un elemento de de tendencia
    intensificada, como el "animus lubricus" o "propósito
    libidinoso",condiciones que no aparecen en la descripción típica pero que la
    doctrina y jurisprudencia penal parece requerir
    injustificadamente .Los tocamientos del órgano
    reproductor de un adolescente de 13 años que, durante
    una consulta médica ,realiza un urólogo o los que
    realiza el ginecólogo al revisar clínicamente los
    senos de una joven de 13 años , son objetivamente
    atípicos .Siempre que se encardinen dentro de la
    actividad médica ,se tratará de conductas
    fomentadas o toleradas por el ordenamiento jurídico que
    no desean evitarse, son ajenos al ámbito de la tutela de
    la indemnidad sexual.

    DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES, Dino
    Carlos Coria y Cesar San Martín, Editora
    Grijley-Lima-Perú, setiembre 2000.

    Pp 67,68,69,70,107,112,y 118.

    VIOLACION SEXUAL DE MENORES DE
    EDAD

    COMENTARIO

    La violación sexual de menores viene a formar
    parte de la violencia contra los niños
    y adolescentes
    que se da tanto en el seno familiar como fuera de él se
    trata de un problema ético, social y jurídico .La
    política
    preventiva del Estado para controlar esta forma de criminalidad
    adolece de coherencia ,por un lado permite la difusión
    de valares e imágenes
    que despiertan la apetencias genésicas de la
    población (por ejemplo, en los medios de
    comunicación televisiva y escrita) y,

    Por otro, pretende resolver el problema apelando
    sólo al incremento desmedido de las penas en esta
    materia.

    Nuestra sociedad es violenta ,y la niñez es el
    objeto más vulnerable,,debido al incipiente grado de
    desarrollo
    humano que ha alcanzado .Tal estado no le permite hacer uso
    de su libertad sexual y de allí que la doctrina penal
    hable que es estos casos lo que se busca proteger penalmente es
    la indemnidad sexual de los menores de 14
    años.

    Son varios los factores o móviles que conducen
    a la realización de este delito, el presente trabajo de
    investigación jurídica formal trata de determinar
    los más relevantes y aquellos que tienen directa
    incidencia en el diseño del marco normativo dedicado para
    combatir estos ilícitos penales.

    Por otro lado ,se busca indagar la eficacia real de la
    norma penal que reprime la violación sexual de menores
    de edad(14 años).

    En definitiva nos hallamos ante un fenómeno
    (jurídico penal) delictivo y social.

    Desde este punto de vista en este trabajo se
    establecen como hipótesis los
    siguientes planeamientos:

    a) La violación sexual de menores se produce
    con mayor incidencia en los estratos sociales más bajos
    de escaso nivel educativo, económico y moral.

    b)La aplicación de penas en estos casos
    conlleva a una relativa reducción en la comisión
    de estos delitos.

    El lector debe tener presente que la
    investigación jurídica que desarrollamos no se
    agota en el análisis dogmático, sino que tiene
    por objeto hacer que el derecho penal sea funcional y eficaz
    para el combate contra estas formas de violación
    .Buscamos demostrar la eficacia o ineficiencia de la norma
    penal y su relación con el medio social el cual de
    aplica.

    Para analizar la efectividad de la norma penal en el
    combate a estos delitos consideramos que es imprescindible
    llevar a cabo un estudio estadístico de la
    jurisprudencia peruana ,por ser el único medio que
    permite conocer los elementos y criterios comunes que
    precisamente que dan coherencia a la práctica judicial
    –y por tanto ,el Derecho vivo- en torno a este
    delito.

    También es pertinente señalar que para
    la presente investigación se han consultado fuentes
    primarias y secundarias, subrayándose el valor de las
    obras de sendos autores que han enriquecido el
    conocimiento jurídico con sus aportes.

    Por todo lo anterior, esperamos que este estudio
    constituya un aporte efectivo para concretar la naturaleza,
    alcances y límites
    de violación sexual de menores de 14 años
    así como para señalar la realidad de su
    aplicación concreta y de su función en nuestra
    sociedad y en nuestro tiempo.

    BIEN JURIDICO PROTEGIDO

    De allí que no es concebible que la libertad
    sexual sea el bien jurídico tutelado en la
    violación de la persona con enfermedad mental, en la
    violación de menores y en los actos contra el pudor
    sexual de menores .En estos delitos lo que en realidad se
    protege es la indemnidad sexual de la
    víctima.

    De manera que en el caso concreto del
    delito de violación de menores, lo que se protege es la
    indemnidad sexual ¿Qué es la indemnidad sexual?
    Es la protección del libre y normal desarrollo sexual
    del menor ante todo ataque, o la salvaguarda de la integridad
    física y
    psíquica del menor ante los ataques que pueden ser
    perjudiciales para su normal desarrollo sexual. De allí
    que el menor tenga el derecho de esta exento o libre de
    cualquier daño de orden sexual , el que se presenta con
    carácter de indisponibilidad o irrenunciabilidad,
    precisamente porque su consentimiento no es
    válido.

    En este delito se hace una prohibición
    absoluta, que no se desvanece con el consentimiento del
    menor,precisamente porque éste también se le
    niega su disposición sobre aquella .Así pues , si
    no puede consentir su ejercicio sexual ,menos lo hará
    otra persona por él, por más vínculos que
    tenga con la víctima, porque la ley lo prohíbe en
    razón de su naturaleza individual con posibilidad de
    ejercicio sexual futuro .Entonces el objeto principal del
    legislador con relación a los menores es, mediante una
    prohibición absoluta de todo acto sexual protegerlos de
    los disturbios psíquicos y físicos que el acto
    sexual prematuro trae consigo.

    En este sentido el derecho penal y especialmente en el
    derecho penal sexual, el legislador sólo debe intervenir
    positivamente cuando sea imprescindible para la
    protección de bienes
    jurídicos por todos conocidos .Así también
    debe evitar incluir prohibiciones o términos de una
    determinada moral sexual, sobre todo porque desde el plano
    sociológico tenemos que reconocer que hay un profundo
    cambio en el comportamiento y mentalidad sexual del hombre,
    donde se han desplazado los valores
    sexuales que la moral o
    religión
    de antaño imponían.

    EN TORNO AL CONSENTIMIENTO

    Hoy se acepta unánimemente que el
    consentimiento del menor para realizar el acto sexual es nulo y
    por tanto irrelevante.

    El menor carece de capacidad jurídica para que
    pueda alegarse consentimiento por parte del agente. Aún
    cuando la evidencia de la violencia fuera acogida
    restrictivamente ,haciendo nula la posibilidad de un
    consentimiento posterior que purgaría los vicios de
    aquella violencia ,la falta de capacidad tornaría sin
    significación el alegado consentimiento, aun cuando
    éste fuera exteriorizado por el menor.

    DELITOS SEXUALES ,Flavio García del Rio
    ,Ediciones legales ,Noviembre 2004,Lima Perú.

    pp. 26,7,28,29,33.

    BIEN JURIDICO
    TUTELADO

    Si bien es cierto que el interés
    jurídico tutelado es la libertad sexual, ésta se
    encuentra determinada en el grado de inmadurez
    psicológica del menor de l4 años, por la
    incapacidad de ejercer control real
    sobre su conducta
    sexual.

    El interés tutelar en el sistema social,
    es relevante en estos delitos cuando la víctima es un
    menor de 14 años8varón o mujer), más
    aún , si se trata de un menor de 7 años; por
    considerarse que jurídicamente el niño y el
    adolescente son protegidos en sus derechos y libertades por la
    comunidad y
    el Estado.

    ANALISIS DE LA FIGURA
    DELICTIVA

    Los medios
    comisitos pueden se cualquiera, no siendo elemento esencial el
    empleo de la
    violencia o ardid, pues la norma legisla que la conducta del
    agente esté orientada a realizar el acto sexual o
    análogo con el menor de 14 años, a sabiendas de
    la ilicitud de la práctica sexual.

    El hecho que el menor preste su consentimiento para la
    práctica sexual es "irrelevante ",por cuanto se entiende
    que su inmadurez psicológica no le permite ejercer
    control sobre su conducta sexual; y porque su capacidad de
    comprender o valorar la licitud o ilicitud de la
    práctica sexual se encuentra limitada Se considera la
    capacidad de comprender y valorar el acto sexual es
    jurídicamente válido a partir de los 14
    años por considerarse que a esa edad el adolescente,
    especialmente la mujer ha
    alcanzado su desarrollo biológico.

    TRATADO DE DERECHO Penal, parte Especial, Tomo I,
    Cesar Haro Lazaro, A.F.A.Editores Importadores S.A.
    Lima-Perú.

    Pp. 384,385, 386.

    VIOLACION DE MENORES

    El delito de violación de menores
    también se le conoce con el nombre de Violación
    Presunta Porque no admite prueba en contrario, es decir,
    demostrar o probar que la persona agraviada, hubiera prestado
    su consentimiento voluntario para la práctica sexual o
    contra natura. Pues su prestación voluntaria la ley
    penal la supone y presume siempre inexistente, no
    válida, en grado suficiente o bastante como para que se
    estime el acto impune.

    El fundamento dar la incriminación punitiva de
    este delito sexual, se debe al hecho natural de la inmadurez
    psicológica y moral como
    –fisiológico-sexual de los menores de 14
    años de edad.

    Por lo que, así sea precoz o desarrollado el
    menor de 14 años, para la ley penal sigue siendo incapaz
    de comprender y entender el significado ético, social –
    fisiológico del acto sexual, su voluntad esta viciada,
    su consentimiento no tiene valor legal.

    Pero si hay contradicciones de la agraviada en la
    policía, instrucción o juicio oral se debe
    absolver al imputado.

    Esta incacapacidad vuelve jurídicamente
    inoperante el consentimiento del menor que ha sido victima del
    acto carnal aunque haya permitido voluntariamente el coito.
    Para la norma legal esa voluntad "no tiene validez
    jurídica y legal".

    El estado considera que el menor de 14 años no
    esta en condición ni capacidad de entender la
    relación sexual y por ello no puede decidir su
    comportamiento erótico, por lo cual se le protege su
    sexualidad.

    Como medida de protección sanciona a quienes
    tengan relaciones sexuales con los menores de 14 años,
    así estos consientan el acto sexual y luego en su
    referencia declaren que estaban de acuerdo.

    No solo se protege la sexualidad del menor; sino se
    protege a la sociedad de una serie de abusos y evita la
    proliferación de hijos sin padre. Es aceptable el
    criterio que a los trece años y aun antes de esa edad
    hay mujeres que saben perfectamente las consecuencias de una
    relación sexual, pero también en una realidad que
    en la población donde no llega la
    televisión, radio, etc. Es
    decir en población campesina hay menos oportunidades de
    que sus padres les expliquen claramente estos fenómenos.
    Cuando un menor de 14 años, acepta la relación
    sexual, por tratarse de sus primeras experiencias en este
    aspecto es posible que experimente una gran satisfacción
    lo que puede hacer que pierda sus inhibiciones al respecto sin
    pensar, por la misma razón de su inexperiencia en las
    consecuencias de un posible embarazo.
    Habrá entonces alguien que diga que el estado limita su
    libertad sexual pero es indudable que con ello
    protegería a la sociedad de escándalos y
    miseria

    LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL, Iván
    Noguera Ramos, editorial jurídica portocarrero,
    año 1995 pp. 86, 87,88.

    FUNDAMENTOS DE LA INCRIMINACION DE VIOLACION DE
    MENORES

    El fundamento de la tutela es el grado de inmadurez
    psicobiológica de los menores de 14 años
    ,situación que los coloca en la incapacidad de controlar
    racionalmente su conducta sexual.

    Por ello ORTS BERANGUER, afirma que el bien
    jurídico tutelado no es la libertad sexual sino el
    interés estatal de resguardar la intimidad del
    menor.

    La ley con esta previsión al igual que en las
    otras incapacidades ya estudiada impone un deber absoluto de
    abstinencia sexual con los sujetos particularmente tutelados y
    que implícitamente escribe MANZINI considera carnalmente
    inviolables aunque den su consentimiento".

    En definitiva al margen de cualquier
    consideración en torno al fundamento de la
    incriminación (presunción de incapacidad de
    consentimiento, de inmadurez psicobiológica o sexual,
    vicio de consentimiento prestado, etc.)

    Existe unanimidad como señala Martinez
    Zuñiga, en aceptar que la verdadera voluntad de
    comprender y captar la trascendencia del acto sexual
    sólo surge después de una determinada
    edad.

    ACCION

    El dispositivo que examinamos determina previamente la
    edad del menor .Este límite ha sido fijado
    arbitrariamente .Indudablemente que el criterio de fijar la
    edad es el más realista y garantiza, sobre todo, la
    certeza jurídica .Estimamos que este tope es prudente
    ;primero porque la vida moderna ha despojado a los
    jóvenes de ese candor sexual tan apreciado hasta hace
    algunos años y,más aún ,porque a los
    vcatorce años los niños han alcanzado un
    desarrollo biológico completo: en segundo lughar, porque
    en nuestros nativos el problema sexual es casi inexistente,
    debido fundamentalmente, a su concepción
    cultural.

    Los niños desde muy pequeños ayudan a
    sus padres en el trabajo
    ,ambiente que
    propicia las relaciones sexuales prematuras;y en tercer
    término ,este límite legal guarda congruencia con
    la edad matrimonial. En efecto ,el Código
    Civil de 1984 permite excepcionalmente el matrimonio con
    mujeres mayores de catorce años(art.241
    inc.1).

    Consideramos un acierto el establecer una
    circunstancia agravante cuando el menor es de siete o menos
    años ,ya que causa alarma social ,cuando el ofendido es
    un niño de poca edad .El legislador ha recogido un
    clamor.

    TRATADO DE DERECHO PENAL, Parte Especial I,
    Raúl Peña Cabrera, Ediciones
    Jurídica,l992.

    Pp 645,646,647.

    LA INDEMNIDAD SEXUAL COMO BIEN
    JURIDICO

    En el caso de los menores o incapaces de modo alguno
    puede alegarse que se les protege su libertad o
    autodeterminación sexual en los delitos
    sexuales, pues por definición aquellos carecen de
    tal facultad. De ahí que ,para estos casos, se considera
    que el bien jurídico protegido por los conceptos de
    indemnidad o intangibilidad sexuales ,los cuales proceden en
    principio de la doctrina italiana y fueron recogidos en la
    doctrina española a finales de los años setenta y
    principios de los ochenta.

    De Ahí que se concluye que la indemnidad o
    intangibilidad sexual es el verdadero bien jurídico que
    se tutela con las conductas previstas en los tipos penales
    antes referidos. Esto es le interesa al Estado proteger la
    sexualidad de las personas que por sí solas no pueden
    defenderlo al no tener la capacidad suficiente para avalorar
    realmente una conducta sexual .Circunstancias que posibilita el
    actuar delictivo del agente .

    Ello es así a pesar que el poder
    político sigue usando al Derecho Penal para contentar a
    la opinión pública ,elevando las penas a aquellos
    comportamientos delictivos que generan inseguridad
    social.

    De modo que el ordenamiento punitivo sigue cumpliendo
    una función simbólica, pues se recurre a
    él para crear una mera apariencia (un símbolo) de
    protección que no se corresponde con la realidad .Esta
    tendencia es lo que en doctrina se denomina "Huida al Derecho
    Penal "por parte del legislador quien de modo interesado
    responde a la demanda
    social de una mayor protección creando nuevas figuras
    delictivas o endureciendo las ya existentes , en suma, responde
    con derecho penal represivo ,vulnerando con ello diversas
    garantías y principios constitucionales(proporcionalidad
    de la pena ,intervención mínima ,taxatividad de
    la ley penal, etc.)

    BIEN JURIDICO PROTEGIDO

    Con el delito de acceso carnal sobre menor se pretende
    proteger la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores
    de 14 años de edad. La indemnidad o intangibilidad
    sexual se entiende como protección del desarrollo normal
    de la sexualidad de los menores quienes todavía no han
    alcanzado el grado de madurez suficiente para determinarse
    sexualmente en forma libre y espontánea.

    Francisco Muñoz Conde ,razonablemente sostiene
    que en el caso de menores ,el ejercicio de la sexualidad con
    ellos se prohíbe en la medida que puede afectar el
    desarroll0o de su personalidad y producir en ella alteraciones
    importantes que incidan en su vida o en su equilibrio
    psíquico ene. Futuro.

    LOS DELITOS DE ACCESO CARNAL, Ramiro Salinas Siccha,
    Editorial IDEMSA ,Lima –Perú ,agosto
    2005.

    pp. 33,34,36,183.

    VIOLACION SEXUAL DE MENOR DE CATORCE
    AÑOS DE EDAD

    ART. 173 C.P.

    COMENTARIO.

    Estamos frente a la violación presunta de
    menores de catorce años de edad,la relación
    sexual puede ser consentida y voluntaria ,pese a lo cual la ley
    considera al hecho como una violación ,al no conceder
    ninguna significación jurídica ala consentimiento
    del sujeto pasivo.

    Es un delito de frecuentísima incidencia en
    nuestra realidad judicial, con no pocos casos de agravamiento
    por la relación de parentesco entre agresor y
    víctima, en unos casos, y por la corta edad de los
    agraviados, en muchos otros.

    En la violación presunta por razón de la
    minoría de edad del sujeto pasivo comprendía a
    los menores que no hubieran alcanzado los dieciséis
    años de edad.

    Posteriormente ese límite se rebajó a
    los catorce años y esa regla ha sido reproducida en el
    nuevo Código .Entonces pues la relación sexual
    normal o relación sexual contra natura con personas
    menores de catorce años, varones o mujeres ,constituye
    de delito de violación presunta .La relación
    puede ser consentida y aceptada por la víctima pero se
    considera violatorio de la libertad sexual porque, como ya lo
    hemos indicado, el consentimiento del sujeto pasivo carece de
    relevancia para los efectos penales.

    La moderna doctrina penal aconseja la
    disminución de la edad ,porque se estima, con toda
    razón, que los niños y jóvenes tienen en
    la actualidad una evolución acelerada en lo que se
    refiere a sus conocimientos y conducta en materia sexual
    .Entonces pues, la protección hasta los dieciséis
    años resultaba excesivo. De allí que la
    fijación del límite en los catorce años
    puede apreciarse como razonable y ponderada.

    El sujeto activo del delito puede ser cualquier
    persona ,varón o mujer ,y el sujeto pasivo, asimismo,
    cualquier persona varón o mujer ,cuya edad no llegue a
    los catorce años .El sujeto activo obviamente , ha de
    tener más de dieciocho años de edad para ser
    pasible de incriminación.

    La edad de sujeto pasivo tiene especial
    significación en cuanto a la pena, porque la ley ha
    hecho tres grupos: a)
    menos de siete años ;b) de siete años a menos de
    diez, c) diez años a menos de catorce. La pena privativa
    de la libertad será no menor de quince ,opcho y cinco
    años, respectivamente. Debe observarse que ,en este
    caso, la ley solamente fija el mínimo de la pena pero no
    el máximo Quiere decir que el Juzgado respetando el
    mínimo puede extender la pena hasta el máximo
    general, o sea los veinticinco años, y cadena
    perpetua.

    En nuestra opinión se ha incurrido , tal como
    lo sostuvimos anteriormente, en una gigantesca desmesura.
    Está bien ,por cierto, que la ley busque proteger a los
    menores de edad y especialmente a los infantes, de los
    incalificables excesos que suelen cometerse contra ellos, ero
    ese laudable propósito no debe conducir a excesos que
    pueden dar lugar que una violación sea castigada con
    más duraza que un asesinato.

    Nuestra discrepancia adquiere mayor vigor respecto al
    inciso tercero, en que se reprime con un mínimo de
    veinte años la violación presunta de un menor de
    más de diez años y menos de catorce. Quiero al
    respecto traer un ejemplo práctico, dejando constancia
    una vez más que la realidad es más fecunda que la
    imaginación para la presentación de casos. Un
    varón de veintiún años que traba
    relación amorosa con una muchacha de más de trece
    años, ya mujer formada y dentro de un trato llegan ,como
    sucede con enorme frecuencia, a la cópula sexual
    totalmente voluntaria .El texto anterior permitía al
    Juez utilizar un mínimo de cinco años y el
    máximo genérico de veinticinco para la
    imposición de la pena.

    Ahora tendrá que imponer veinte años de
    cárcel, para reprimir un hecho que no tiene ciertamente,
    una gravedad notoria.

    Los regímenes autoritarios creen que la
    imposición de penas severas trae consigo necesariamente
    la reducción de la criminalidad Se equivocan, como se
    equivocan quienes afirman que la pena de
    muerte tiene efecto disuasivo. No hay tal ,las
    estadísticas revelan que en los Estados Unidos, los
    Estados con pena de muerte
    registran mayores índices de criminalidad que los
    Estados donde esa pena está proscrita .Claro que los
    defensores de la pena de muerte dirán q ue si se suprime
    la misma en esos Estados ,los índices serían
    mayores. La discusión sobre la materia no
    terminará jamás.

    CODIGO PENAL ,Comentado, Concordado, Anotado,
    Humillado, ,Jurisprudencia ,Normas
    complementarias ;Francisco Chirinos Soto Editorial Rodhas,2da
    edición Marzo 2005.

    pp. 361,362,363.

    Partes: 1, 2

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