- Marco teórico
conceptual - Precisiones y
regulación - Presupuestos y
elementos - Conclusiones
- Bibliografía
Los Contratos
Modernos y el Factoring.
En las últimas cuatro décadas una serie de
Contratos han ido paulatinamente invadiendo nuestro medio,
contratos, varios de ellos, seguramente conocidos desde hace
mucho en Europa y los
Estados Unidos
de América
en donde se desarrollaron tras recibir la influencia del derecho
anglosajón, pero en un principio muy poco o nada conocidos
en esta parte de nuestro continente y por ello muchos de cuales
innominados y atípicos en nuestra
legislación.
Requeridos ante diferentes y cada vez más formas
de desarrollar actividades económicas, particularmente de
carácter mercantil, que propiciaron nuevas
relaciones y necesidades humanas que satisfacer e impulsados por
una cada vez más presente e imponente globalización, estos Contratos han pasado a
tener una vigencia e importancia innegables.
Modernos, entonces, son denominados estos Contratos no
precisamente por ser de reciente aparición, pues muchos de
ellos son conocidos desde hace varias décadas y hasta
siglos, sino porque ha sido en estos tiempos que su uso se ha
hecho cada vez más frecuente, habiendo cruzado fronteras,
expandiéndose así en otros territorios,
diversificándose y evolucionando.
Eduardo Chuliá Vicént y Teresa
Beltrán Alandete indican que el auge de los Contratos
modernos deviene de los años sesenta y entre sus causas
destacan las siguientes: a) la influencia del derecho
anglosajón, con nuevas formas de contratación que
por su sentido pragmático y eficaz se introducen en
Europa: Leasing,
Franquicia,
Factoring, etc.; b) los avances
tecnológicos que imponen nuevos usos; c) el
fenómeno del comercio exterior
y de los intercambios entre naciones, viéndonos obligados
a aceptar fórmulas desconocidas por nosotros; d) la
paulatina disminución del comerciante individual y su
sustitución por la empresa y las
sociedades
mercantiles, con las exigencias que ello reporta: programación a larga distancia, contratos
para intercambio o compra de tecnología,
utilización de patentes, entre otros; e) y por
último la obsolencia de los Códigos Civil y de
Comercio
(españoles) –con más de cien años de
existencia– que en forma alguna pudieron prever la revolución
industrial y tecnológica ocurrida en el mundo a partir
de la Segunda Guerra
Mundial.
Dentro de los denominados Contratos Modernos está
el Contrato de Factoring, el que será objeto de nuestro
tema de estudio.
El Factoring es, sin duda, uno de los más
conocidos y representativos Contratos de esa gran gama de los
llamados Contratos Modernos. Tal como detenidamente veremos
más adelante, el Factoring incorpora múltiples
aspectos (prestaciones)
tales como el cesionario, el financiero, el de garantía,
el de asesoramiento, etc., que impiden calificarlo como una
modalidad o tipo de algún otro Contrato y que más
bien obligan a considerarlo u otorgarle la calidad de
Contrato "sui generis" y complejo. En tal sentido es que comenta
el maestro Ulises Montoya Manfredi escribiendo lo siguiente:
"Este esquema troncal del factoring puede ser enriquecido por
una pluralidad de servicios
complementarios o anexos que el mismo factor presta al cliente
factorado, tales como el estudio de
mercado, investigación y selección
de clientes,
obtención de información comercial y central de riesgo,
informaciones y estadísticas del comportamiento
del mercado,
índices de rentabilidad
de productos,
almacenamiento de
productos, manejo de registros
contables, emisión de facturas y títulos de
crédito, asesoría y selección
de agentes de ventas,
asesoría en la política de ventas,
cobranza de documentos no
incluidos en el contrato, pues el cliente factorado no
está impedido de seguir vendiendo a sus clientes no
calificados por el factor, etc." (sic).
I.1 Definición.
No es tarea sencilla y probablemente tampoco aconsejable
intentar en una sola frase la definición del Contrato de
Factoring, lo que sin duda, tal como veremos más adelante,
ha de deberse a la gran complejidad de este Contrato. Por ello,
no faltan los autores que evitan exponer definiciones propias del
Contrato de Factoring y prefieren en cambio citar
las de otros autores o entrar directamente a describir las
características de este Contrato. Sin embargo, veamos
algunas de las que en la doctrina se han expuesto.
Dando una definición preliminar y antes de citar
en su obra las definiciones de ocho tratadistas del tema del
Contrato de Factoring, el maestro sanmarquino Max Arias Schreiber
Pezet se refiere a este Contrato como "aquél por el
cual un comerciante o empresa encarga a
otra entidad (llamada ‘factor’) el manejo de su
facturación, mediante la transmisión de sus
créditos frente a terceros."
(sic).
Guillermo Cabanellas de Torres define el Contrato de
Factoring diciendo que es "una operación de
crédito, de origen norteamericano, que consiste en la
transferencia de un crédito mercantil del titular a un
factor que se encarga, contra cierta remuneración o
comisión, de obtener el cobro, cuya realización se
garantiza, incluso en el caso de quiebra temporal
o definitiva del deudor. Constituye, pues, una comisión de
cobranza garantizada." (sic).
Llamándole Factoraje, el profesor
uruguayo Carlos Eduardo López Rodríguez da la
definición siguiente: "El factoraje es el contrato
por el cual una parte, denominado ‘el factoreado’ se
obliga a ceder los créditos actuales o futuros que tenga
sobre su clientela, y la otra parte, denominado ‘el
factor’, se obliga a intentar su cobranza o a adquirirlos,
anticipándole a aquél, una parte del cobro como
precio por la
cesión a cambio de una comisión."
(sic).
Citando al jurista Juan M. Farina, José Benito
Fajre dice que: "Se ha definido al factoring como una
relación jurídica de duración, en la que una
de las partes, que puede denominarse empresa de factoring
–factor–, adquiere todos, o tan sólo
una porción o una categoría de créditos, que
la otra parte –empresa cliente o factoreada– tiene
frente a sus clientes. Y prescindiendo de las modalidades y
servicios optativos, se lo ha considerado como un contrato
financiero que se celebra entre una entidad financiera (sociedad de
factoring) y una empresa
(factoreada), por el cual la primera se obliga a adquirir
todos los créditos que se originen a favor de la segunda,
en virtud de su actividad comercial, durante un determinado
plazo." (sic).
Antonio Nuno Pinto Soreira afirma que: "El contrato
de factoring, es el contrato por el cual una entidad –el
cliente o adherente– cede a otra –el cesionario (o
factor)– sus créditos sobre un tercero –el
deudor (o debitor)–mediante una remuneración."
(sic).
Según estudios del Centro
Universitario de Ciencias
Económicas de México, el
Factoraje es un servicio
especializado utilizado por un número de empresas, que
consiste en la conversión inmediata de sus cuentas por
cobrar no vencidas en efectivo, de tal forma que ofrece de
manera ágil la liquidez necesaria al capital de
trabajo en negocios.
Silvio Lisoprawski y Carlos Gerscovich conceptúan
mínimamente al Factoring como "… aquella
operación por la cual un empresario
trasmite, con o sin exclusividad, los créditos que frente
a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil, a
un factor, el cual se encargará de la gestión
y contabilización de tales créditos, pudiendo
asumir el riesgo de insolvencia de los deudores de los
créditos cedidos, así como la movilización
de tales créditos mediante el anticipo de ellos a favor de
su cliente; servicios desarrollados a cambio de una
prestación económica que el cliente ha de pagar
(comisión, intereses) a favor de su factor. Advertimos
así como característica saliente la triple
finalidad del factoring: gestión, garantía y
financiación de los créditos."
(sic).
Citando la definición expuesta por el Jurista
español
Juan Roca Guillamón, Vicente Walde Jáuregui escribe
que el Factoring "Es un contrato de cooperación
empresarial que tiene por objeto para la entidad financiera, la
adquisición en firme de determinados créditos de
los que son titulares sus clientes, garantizando su pago y
prestando servicios de contabilidad,
estudio del mercado, investigación de clientes y
asesoramiento financiero e información."
(sic).
En la Jurisprudencia
española, una definición bastante completa de lo
que los tribunales españoles, orientados desde la
doctrina, comúnmente entienden por el Contrato de
Factoring la expone Alberto de Blas López citando la que
se dio en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid del
día 10 de julio de 1996, en la que se dice lo
siguiente:
"El contrato de factoring es calificado por la
doctrina científica como un contrato atípico,
mixto y complejo, llamado a cubrir diversas finalidades
económicas y jurídicas del empresario por una
sociedad especializada, que se integran por diversas funciones, aun
cuando alguna de ellas no venga especialmente pactada, y que se
residencian: en la función
de gestión, por la cual la entidad de factoring se
encarga de todas las actividades empresariales que conlleva la
función de gestionar el cobro de los créditos
cedidos por el empresario, liberando a éste de la carga
de medios
materiales,
y humanos que debería arbitrar en orden a obtener el
abono de los mismos; la función de
garantía, que en este supuesto la entidad de
factoring asume, además, el riesgo de insolvencia del
deudor cedido, adoptando una finalidad de carácter
aseguratorio; y la función de
financiación, que suele ser la más frecuente,
en ella la sociedad de factoring anticipa al empresario el
importe de los créditos transmitidos, permitiendo la
obtención de una liquidez inmediata, que se configura
como un anticipo de parte del nominal de cada crédito
cedido, aparte de la recepción por la sociedad de
factoring de un interés
en la suya". (sic).
De las definiciones expuestas, podremos advertir que se
ha considerado que el Factoring se presenta desde la entrega de
los créditos para el solo encargo en la gestión de
cobro que el factorado hace al factor a cambio de una
retribución o comisión, hasta la cesión
definitiva de sus derechos (venta para
algunos y cesión de derechos a título oneroso para
otros) que sobre los créditos por vencer, que
otorgó a terceros el primero, éste realiza a favor
del segundo, a cambio de la financiación anticipada por
tales créditos. Asimismo, pueden formar parte de este
contrato otras prestaciones (servicios) que el factor brinda al
factorado.
Intentamos de nuestra parte la definición de
Factoring diciendo que, por un lado, es aquel contrato por el
cual una parte, denominada empresa de factoring o factor,
adquiere de la otra, denominada cliente o factorado, facturas que
contienen los derechos que éste tiene sobre las operaciones de
los créditos otorgados a sus propios clientes (que son
terceros en la relación jurídica originada de este
contrato), comprometiéndose aquél a gestionar sus
cobros y pudiendo además obligarse al cumplimiento de
otras prestaciones consistentes en servicios que coadyuven a este
propósito, a cambio de una retribución o
comisión.
Por otro, es la transferencia definitiva (como dijimos,
mediante cesión a título oneroso para unos y venta
para otros) de facturas por vencer que el factorado realiza a
favor del factor a cambio de la financiación anticipada
que, por los importes de las facturas y con deducción del costo del
servicio, éste hace a favor de aquél. Ambas
definiciones corresponden a, lo que podemos llamar, las
concepciones tradicional y moderna respectivamente sobre el
Factoring.
I.2 Terminología.
La palabra Factoring, como bien anota José Benito
Fajre en concordancia con Juan M. Farina, está tomada de
la voz "factor" y no de "factura".
Es cierto que este Contrato básica y fundamentalmente
tiene que ver con la entrega de facturas o créditos
contenidos en documentos, pero su denominación se ha
determinado por el nombre del adquirente llamado
factor.
La denominación "Factoring" obviamente
proviene del inglés,
tal como lo es en su propio origen este Contrato. Es con tal
denominación que mayormente se le conoce, aunque, como
bien apunta el autor portugués Antonio Nuno Pinto Soreira,
ella se origina en el francés y más remotamente en
el latín, de la voz "facere", o "Factus"
según cita Sydney Alex Bravo Melgar, que significa
"factor": "aquél que hace".
Se ha hecho referencia a este Contrato en realidad
mediante diversas denominaciones. En México se le conoce
con el nombre de Responsión. Las restantes denominaciones
provienen de las traducciones al español de la voz
Factoring que se han intentado del Inglés. Así, se
ha dado en llamarle "factoraje", "factoreo",
"facturación", "factoría" y "factorización"
(las dos últimas son las menos frecuentes). Sin embargo,
ha predominado la denominación en inglés debido a
que no se ha podido encontrar un nombre adecuado en nuestro
idioma que lo relacione e identifique con la amplia posibilidad
de prestaciones que en virtud de este Contrato se
brindan.
I.3 Orígenes.
El tema del origen del Contrato de
Factoring no mantiene de acuerdo a todos los tratadistas y
probablemente ni siquiera a la mayoría. Han sido expuestas
diversas versiones sobre los orígenes y antecedentes del
Factoring entre las cuales encontramos desde las que lo
sitúan en épocas bastante remotas, como
seguidamente detallaremos, hasta las de quienes ven sus
orígenes en el siglo XVIII.
Silvio Lisoprawski y Carlos Gerscovich advierten que hay
autores que encuentran los antecedentes del Factoring en el
Código
de Hammurabi y en las prácticas comerciales de Babilonia.
Escriben Kirshis Valera Guerrero (y otros) que, en opinión
de Hillyer, una primera forma de Factoring se produjo en
la cultura
neobabilónica de los Caldeos, estando ligado su nacimiento
a la actividad desarrollada por el Shamgallu, agente comercial
que operó en Caldea hace 4,000 años, que
revestía la forma de un comisionista, es decir, de una
persona que,
por el pago de una comisión, garantizaba a su comitente el
pago de sus créditos. Refieren además que
Rolin, por su parte, cree haber encontrado "un
embrión" de la fórmula del Contrato de Factoring en
las costumbres comerciales de los fenicios.
También comentan Kirshis Valera Guerrero y otros
que, por otro lado, algunos autores ubican el origen del
Factoring en el Medioevo, particularmente en el tiempo de los
romanos. Nos dicen que de esta opinión es De Tena
quien sostiene que la figura jurídica del Factoring no es
una creación del derecho moderno, ya que fue conocida por
los romanos, correspondiendo por sus rasgos más
sustanciales a la del institor. Seguidamente mencionan la
precitada autora que, comentando esta opinión, Roca
Guillamón escribió que el institor
romano no guarda con el Factoring otra relación que la que
pudiera hallarse en ese origen común de la palabra
"factor", la cual viene a
expresar la idea de persona que realiza una actividad por otra,
dentro de un ámbito más o menos mercantilista, o si
se prefiere, la idea de realización frente a terceros, por
una persona física o
jurídica, de una función que normalmente le
correspondería a otra, en virtud de una relación de
carácter interno que les une y que es determinante que le
sea conferida la representación para que esa actividad
concreta pueda llevarse a cabo.
Completando las teorías
acerca del origen del Factoring, Kirshis Valera Guerrero y otros
hacen mención a la que afirma que el antecedente
más remoto de esta moderna institución contractual
es la actividad de los commanditari italianos, que
operaban como financiadores y aseguradores de las operaciones
comerciales realizadas por los viajeros, tomando parte en las
ganancias y en las pérdidas.
No obstante tantos denodados intentos por encontrar los
orígenes de esta institución contractual en
épocas muy lejanas, sin embargo, mayoritariamente la
doctrina subraya que el origen del negocio jurídico, que
más tarde conduciría al Contrato de Factoring que
hoy conocemos, se encuentra en la Inglaterra del
siglo XVIII, aunque aquí también se aprecia cierta
discrepancia en cuanto a la época se refiere, pues algunos
lo sitúan a finales del siglo XIV y comienzos del siglo
siguiente.
Está en Europa y particularmente en Londres, la
cuna del Contrato de Factoring. El profesor sanmarquino Max Arias
Schreiber Pezet considera que el antecedente más lejano
del Contrato de Factoring se encuentra en el siglo XVIII y
más precisamente en las actividades que desarrollaron en
América los "selling
agent" de las empresas textiles inglesas entre
las cuales destacaron los de la Empresa
"Blackwell Hall" de
Londres en las colonias americanas. Las compañías
inglesas, explica el maestro Max Arias Schreiber, necesitadas de
conquistar los nuevos mercados que le
ofrecían las colonias de la Corona, adelantaron, en los
principales puertos de embarcos, personal que se
denominó
"Factor", quienes se
encargaban de la colocación de sus productos. Con el mayor
conocimiento
que adquirieron los
"Factor" de la plaza donde
trataban, éstos fueron concediendo créditos a las
personas que adquirían los bienes
enviados desde la metrópolis, adonde giraban el total
precio, lucrando para su propio beneficio con la
financiación, que ellos soportaban al otorgar el
crédito para la compra.
I.4 Naturaleza
Jurídica.
En lo que a la naturaleza jurídica del Factoring
respecta, estamos ante un Contrato que ha sido catalogado de
múltiples maneras, no existiendo unanimidad en los
tratadistas quienes, por el contrario, más bien han
criticado duramente las opiniones expuestas sobre lo que en
esencia es este Contrato.
José Alberto GARRONE, y Mario E.
CASTRO SAMMARTINO recuerdan que Zavala Rodríguez sostiene
que sería más apropiado hablar de "contrato de
financiamiento
de ventas" o "descuentos de ventas", pero que es preferible, en
definitiva, hablar de "factoring" por ser un contrato nacido y
formado en el derecho anglosajón. Asimismo refieren que no
es descartable la posición de Broseta Pont, que estudia el
contrato de factoring como una especial modalidad que puede
asumir la Comisión.
Sostiene este autor, según nos dicen, que su
interpretación ha de hacerse de acuerdo con
la normativa del contrato de comisión, con el que guarda
la analogía propia de todos los contratos de
gestión de intereses ajenos.
De esta manera el factor (asignándole a este
término el alcance del nombre dado a una de las partes en
el contrato que estudiamos) se obliga a gestionar el cobro de los
créditos del cliente (industrial o comerciante que acuden
a sus servicios y organización administrativa),
anticipándole dicho cobro mediante descuento sobre
facturas y otros documentos, generalmente garantizando el factor
el resultado del cobro.
Por su parte, el cliente se obliga a observar las
instrucciones del factor, en cuanto a clientes con quienes puede
contratar, según la calificación de aquel;
condiciones de pago concebidas y formalización de facturas
y otros documentos, y, especialmente, se obliga a pagarle una
comisión.
Eduardo Chuliá Vicént y Teresa
Beltrán Alandete consideran al Factoring como un contrato
mercantil (debido a que como partes intervinientes
está la compañía de Factoring que
necesariamente tiene que adoptar forma de sociedad
anónima y el cliente o cedente que necesariamente es
un comerciante), atípico (puesto que no está
regulado en la legislación española y las
disposiciones legales que le hacen referencia son sólo de
orden fiscal),
mixto (porque en su desarrollo
intervienen las figuras jurídicas de arrendamiento de
servicios –gestión de cobro de documentos,
títulos valores,
facturas, etc.– y de descuento de capital
–por el que la compañía anticipa todo o parte
de los créditos que recibe–), y de
asunción de créditos (ya que la
compañía de factoring le exige al cliente que le
ceda los créditos de cuya gestión de cobro se hace
cargo).
Reconociendo la mencionada falta de unanimidad, Max
Arias Schreiber considera al Factoring como un Contrato
financiero y de colaboración complejo, pues,
según dice el maestro sanmarquino, en él concurren
tanto un arrendamiento de servicios como una comisión de
cobro, una asunción de créditos y una
asunción pro nuptio. Refiere además que en
términos generales se le ha considerado (al Factoring)
como un contrato de financiación, cita seguidamente
las ideas de Eduardo Cogorno señalando que, para dicho
autor, este contrato no se relaciona con ningún otro, sino
que es un contrato especial de naturaleza propia que puede ser
encuadrado dentro de los contratos de
crédito.
Comenta, por último, cómo es que al
Factoring se le ha considerado tanto un contrato
preliminar o preparatorio (por el cual el cliente
se obliga a ofertar al factor los créditos que surjan de
su actividad empresarial) como un contrato definitivo
(sosteniéndose que este instituto entraña una
cesión global de créditos existentes y futuros, no
se produce pues dos momentos distintos sino uno solo).
Por su parte, José Benito Fajre expresa su
desacuerdo con todos estos calificativos. El Factoring, para
él, no puede ser considerado como una cesión de
créditos, porque el factor no sólo recibe
créditos en cesión, sino que también presta
servicios que son típicas obligaciones
de hacer. Además, dice, el Factoring crea una
relación duradera y tiene una finalidad de garantía
cuando hay asunción de riesgo.
Entiende este autor que, por tales detalles, el
Factoring tiene un objeto más amplio y por ello tampoco
puede ser considerado un contrato de crédito o financiero,
máxime considerando que no existe la obligación de
restitución propia de estos contratos, si es que el factor
ha asumido el riesgo por incobrabilidad. Finalmente nos dice que
las mencionadas obligaciones de hacer, normalmente consistentes
en servicios de gestión y apoyo técnico, determinan
que ni siquiera se le pueda catalogar como un contrato de
garantía.
El maestro Ulises Montoya Manfredi también
critica severamente las categorías que sobre la naturaleza
jurídica del Factoring se han esbozado. No lo considera un
contrato de crédito, porque el sujeto-objeto de la
calificación crediticia no es el cliente factorado sino
los clientes de éste y porque en la apertura del
crédito el deudor debe devolver el dinero
objeto del contrato, lo que no ocurre en el Factoring. Se
distingue del descuento en que en éste sólo se
admite títulos de crédito como objeto del contrato
mientras que el factoring puede llevarse a cabo con cualquier
documento representativo de deuda y obligación de pago,
además que en el Factoring la transferencia de documentos
es definitiva y el factor no puede exigir al cliente factorado el
pago incumplido por el obligado.
Además, opina el Dr. Ulises Montoya, que
también resulta inexacto asimilar el Factoring al contrato
de cesión de créditos, porque lo que se transmite
es la entrega de la factura debidamente endosada que cumple la
finalidad de servir de garantía del crédito
concedido.
Para nosotros, el problema de la determinación de
la naturaleza jurídica del Factoring radica en que
ésta es una figura contractual muy amplia, de variados
matices, que puede contemplar diversas prestaciones; ello
dificulta delimitar con precisión en qué consiste
su esencia, pero sin duda que de algún modo y en
circunstancias o casos específicos reunirá algunas
de las características atribuidas por los autores
mencionados.
I.5 Características.
El tema de las características del Contrato de
Factoring no ha despertado tanta discusión en la doctrina
como el de su naturaleza. Los autores mayoritariamente se han
mostrado de acuerdo en atribuirle como características las
siguientes:
a) Principal.-
Tiene esta característica por contar con
autonomía e independencia propias, es decir, no depende ni
está subordinado a ningún otro contrato, pudiendo
existir por sí solo.
b) Obligacional.-
Porque su celebración sólo genera
obligaciones, careciendo de efectos reales.
c) Oneroso.-
Porque impone prestaciones para cada una de las partes
que éstas ejecutan una a cambio de la otra (ventaja por
desventaja), es decir, es opuesto al gratuito.
d) De prestaciones recíprocas
(bilateral).-
Desde que de éste nacen obligaciones para las
dos partes contratantes. En este contrato intervienen dos
partes que se hacen prestaciones entre sí.
e) Conmutativo.-
Ya que las prestaciones son determinadas y ciertas, y
entonces las partes pueden prever sus resultados.
f) Formal.-
Así lo es en el Perú, toda vez que
aquí no basta el solo acuerdo entre las partes para
consumar la celebración el Contrato de Factoring, sino
que, tal como lo prevé el Art. 3° del Reglamento de
Factoring, Descuento y Empresas de Factoring, aprobado por
Resolución de la Superintendencia de Banca y
Seguros
N° 1021-98-SBS del 01 de octubre de 1998, este contrato se
perfecciona por escrito y con las indicaciones precisadas en la
referida norma.
g) De tracto sucesivo.-
Puesto que su ejecución se prolonga en el
tiempo y no se consuma en un solo momento.
h) Complejo.-
Porque puede contener una diversidad de prestaciones
(servicios) que el factor brinda al factorado. Estos servicios
se dividen en tres grupos que son:
a) Los servicios administrativos –entre los
que resaltan los de investigación de la clientela y la
contabilidad de las transacciones– b) El
servicio de garantía, consistente en que el factor
asume el riesgo de la insolvencia de los deudores –se
trata de una garantía de cobro– y c) El
servicio de financiación, consistente en el pago
anticipado que el factor hace al cliente factorado.
i) De adhesión.-
Esta es una característica muy frecuente en el
Contrato de Factoring. Es comúnmente considerado un
contrato de adhesión debido a que en la gran
mayoría de los casos el cliente se limita a aceptar las
condiciones del factor sin poder
discutirlas, ni modificarlas ni objetar las ya establecidas, ni
proponer las suyas. Es decir, el cliente simplemente lo toma o
lo deja.
j) Comercial o mercantil y de
empresa.-
Porque el factor debe necesariamente ser una entidad
financiera (banco o empresa
de factoring debidamente autorizada) y el cliente será
una empresa comercial, industrial o prestadora de
servicios.
k) De colaboración.-
Por cuanto el factor asiste a la empresa,
prestándole servicios tales como el control de
los créditos, la investigación de clientes, la
contabilidad de las acreencias, marketing,
etc., y sobretodo la cobranza judicial y extrajudicial
(gestión de cobros) de los créditos vencidos,
morosos, etc..
l) Típico y nominado.-
En el Perú, el Factoring cuenta con estas
características por ser un Contrato que tiene
regulación jurídica propia y nomen juris, tal
como se verifica de lo dispuesto por los Arts. 221° inc. 10
y 282° inc. 8 de la Ley General del
Sistema
Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros (Ley N° 26702 de fecha 09 de diciembre de 1996) y
del Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring,
aprobado por Resolución de la Superintendencia de Banca
y Seguros N° 1021-98-SBS del 01 de octubre de 1998. Sin
embargo, hay quienes, como Mario Castillo Freyre, consideran
que el Factoring es un contrato atípico legal por
considerar que su regulación no se encuentra plasmada en
una ley.
Por último, también se le ha
considerado al Factoring como un contrato normativo y
constitutivo, porque se afirma que crea el marco para las
operaciones futuras entre las partes que lo celebran.
II.1 Diferencias con contratos
similares.
El Factoring sólo puede ser oneroso, así
se diferencia de la Cesión de derechos que puede ser
onerosa o gratuita. Luego el Factoring es de tracto sucesivo a
diferencia de la cesión de derechos que es de
ejecución instantánea. Finalmente el Factoring
puede darse con o sin financiación lo que lo distingue de
la cesión de derechos en la que nunca hay
financiación. José Benito Fajre precisa
también que en la cesión de créditos
(derechos) el cedente de buena fe no garantiza la solvencia,
mientras que en el Factoring, si no hay asunción de
riesgos, el
factoreado debe reembolsar al factor el importe de los
créditos incobrables.
El Contrato de Factoring se diferencia del Contrato de
Descuento de documentos en que si bien en ambos se otorga un
financiamiento basado en la cesión de créditos, en
el factoring existe una mayor participación del factor en
la gestión de los mismos. Por otro lado, Zaida Osorio Ruiz
comenta que el Contrato de Descuento se acuerda por un
título negociable que entrega el descontado al banco
descontante; mientras que en el factoring los documentos cedidos
por el factoreado no siempre son efectos negociables, pues son
simples facturas comerciales.
Se diferencia el Factoring del Mandato en que en
éste no hay transferencia al factor de los créditos
cuya cobranza se le encomienda, mientras que en aquél la
referida transferencia puede tanto darse como no
darse.
II.2 Modalidades de Factoring.
Hay muchas modalidades por las que se puede
celebrar el Contrato de Factoring, pero entre las principales
tenemos las siguientes:
1) Según su contenido.-
Dependiendo de que haya o no
financiación.
a) Factoring "con financiación" o "a la
vista".
En el cual el cliente o empresa factorada recibe el
pago inmediato de las facturas que contienen los derechos sobre
los créditos transferidos, previamente a sus
vencimientos.
b) Factoring "sin financiación" o "al
vencimiento".
En esta modalidad no existe la financiación
anticipada. El factoring sin financiamiento carece de uno de
los propósitos esenciales del Factoring moderno que es
la obtención por el cliente del pago inmediato de los
créditos cedidos para favorecer la pronta liquidez de la
empresa. Esta modalidad de factoring se identifica con el
tradicional.
2) Según su forma de
ejecución.-
Por el hecho de que se notifique o no a los
deudores cedidos la transferencia de los créditos a la
empresa de factoring.
a) Factoring "con
notificación".
El cliente debe poner en conocimiento del deudor
cedido sobre la transferencia a favor del factor de las
facturas que contienen su deuda y de que este último
será el único legitimado para
cobrárselas.
b) Factoring "sin
notificación".
El cliente facturado, en esta modalidad, no avisa a
sus deudores sobre la transmisión de los
créditos, por lo que continuará siendo el
acreedor. El pago deberá efectuársele a
él, quien a su vez está obligado a reintegrar el
importe de ellos al factor en el plazo fijado en el
contrato.
3) Según la asunción del
riesgo.-
Ésta es una submodalidad del
Factoring con financiación. Dependerá de que el
factor asuma o no los riesgos de cobrabilidad. En este caso el
factoring podrá ser "con recurso" y "sin
recurso".
a) Factoring
"impropio" o
"con
recurso".
En esta modalidad es el factorado quien asume el
riesgo por la falta de pago del deudor. El factor no garantiza
el riesgo por la insolvencia del deudor cedido.
b) Factoring
"propio" o
"sin
recurso".
Por el contrario, aquí el factor sí
garantiza el riesgo por insolvencia del deudor, a no ser de que
el incumplimiento se haya producido por otras causas (como por
ejemplo que las mercancías se hayan encontrado
defectuosas o en mal estado,
diferentes a las solicitadas, etc.). Éste es el
típico factoring financiero.
4) Por su evolución
histórica.-
a) "Colonial" Factoring.
En esta modalidad el factor era sólo un
distribuidor o "selling agent" de los fabricantes ingleses de
tejidos y,
posteriormente, de otros productos. La función del
factor era comercializar las mercaderías en los mercados
de las colonias inglesas en América, por las que cobraba
una comisión. En muchos casos, el factor asumía
la calidad de garante de los compradores, ya que insertaba en
los contratos de comisión una cláusula llamada
"star del credere", que lo hacía responsable del
cumplimiento de pago. Podía o no tener
financiación, pero nunca importaba para el factor una
adquisición de facturas en propiedad (a
título oneroso).
b) Factoring "old line".
Mediante esta modalidad la actividad de las empresas
factoras estaba limitada a comprar los créditos de las
factoradas, asumiendo el riesgo del incumplimiento o
insolvencia de los deudores de esos títulos. El
fundamento jurídico de esta operación reside en
una cesión crediticia por la que la factora renuncia a
todo recurso contra las empresas cedentes. Eventualmente, la
empresa de factoring presta servicios de financiamiento,
información de mercados, etc.
c) "New style" Factoring.
El new style Factoring adiciona, a los ya conocidos
servicios del Factoring "old line", otros que lo hacen
más útil y atractivo. En esta modalidad, la
empresa factora, además de asumir la gestión y
los riesgos de incumplimiento e insolvencia de los deudores, se
obliga a prestar a las empresas cedentes una amplia gama de
servicios financieros, lo que acerca a estas empresas a las
instituciones bancarias.
II.3 Ventajas.
Las ventajas del Factoring están determinadas por
la actividad económica que permite realizar a las partes
contratantes.
Diego Meseguer Güich, refiriéndose a la
situación de iliquidez del factorado originada por las
grandes facilidades que otorgaba a sus clientes para adquirir
productos, precisa que: "Esta situación de iliquidez es
enfrentada por las empresas recurriendo a entidades financieras,
para tener a su disposición el dinero de los
créditos a través de la cesión de sus
créditos, lo que le permite enfrentar sus obligaciones
inmediatas y, además, contar con un servicio de
asesoría contable y comercial para el tratamiento de su
cartera crediticia a cargo de la entidad que brinda el dinero."
(sic).
José Benito Fajre considera que para el cliente
factorado las ventajas son las siguientes:
a) Constituye un modo de obtener capital de
giro para las empresas, pues al poder lograr anticipadamente la
satisfacción de los créditos, se convierte en una
perspectiva de auxilio en momentos difíciles.
b) Da seguridad al
cliente factorado frente al posible incumplimiento de sus
deudores.
c) Permite dedicarse plenamente a la actividad
comercial o industrial específica, lo que se da no solo
por la financiación anticipada que consigue sino
además porque desentiende al factorado de la actividad
de cobranza relativa a los créditos que
concedió.
d) Facilita la obtención de
créditos.
e) Simplifica la contabilidad, al poder el
cliente factorado suprimir las cuentas de
cada uno de sus clientes, sustituyéndola por la
única cuenta que llevará a nombre del
factor.
f) Reduce el tiempo entre las salidas y
entradas de dinero en caja, lo que conduce a pagar las materias
primas en el momento de la adquisición y,
consiguientemente, a obtener un precio más
ventajoso.
El maestro Ulises Montoya Manfredi considera que para el
factor también se dan ventajas consistentes en: 1)
que el factoring resulta útil como medio de
dispersión de créditos ya que en lugar de otorgar
un préstamo importante a favor de una sola empresa lo que
hace es facilitar créditos de menor importe a favor de
muchas, y 2) que el factor se beneficia con la
ampliación de la gama de servicios que presta a sus
clientes, lo cual determina una mayor rentabilidad a
través de las comisiones e intereses cobrados.
II.4 El Factoring en el derecho
peruano.
El Factoring, en nuestro ordenamiento jurídico,
se encuentra reconocido en la Ley General del Sistema Financiero
y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia
de Banca y Seguros (Ley N° 26702 del 09 de diciembre de
1996). El Art. 221° inc. 10 de dicha ley faculta la
realización de las operaciones de factoring a las empresas
dedicadas a este rubro. Por su parte, el Art. 282° inc. 8 de
la misma ley establece que la especialidad de la empresa de
factoring consiste en la adquisición de facturas
conformadas, títulos valores y en general cualquier
valor
mobiliario representativo de deuda.
Tenemos también el Reglamento de Factoring,
Descuento y Empresas de Factoring aprobado por Resolución
de la Superintendencia de Banca y Seguros N° 1021-98-SBS del
01 de octubre de 1998 que define y regula este
contrato.
Así, el Art. 1º del referido
Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring (en
adelante solamente "Reglamento de Factoring") define este
Contrato preestableciendo que: "El
Factoring es la operación mediante la cual el Factor
adquiere, a título oneroso, de una persona natural o
jurídica, denominada Cliente, instrumentos de contenido
crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a
cambio de una retribución. El Factor asume el riesgo
crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos."
(sic).
Los instrumentos de contenido crediticio referidos,
según el Art. 2° del Reglamento de Factoring, pueden
ser facturas, facturas conformadas y títulos valores
representativos de deudas, además deben poder ser
transferidos mediante endoso o cualquier otra forma que permita
la transferencia en propiedad al factor o empresa de
factoring.
Según el Art. 3° del Reglamento de Factoring
este contrato se perfecciona por escrito y con las indicaciones
precisadas en la referida norma, es decir, haciéndose
constar expresamente el nombre, razón o
denominación social y domicilio de las partes (inc. 1),
identificación de los instrumentos que son objeto de
factoring o precisión de los criterios para identificarlos
(inc. 2), precio de pago de los instrumentos y forma de pago
(inc. 3), retribución correspondiente al factor de ser el
caso (inc. 4), responsable de realizar la cobranza a los deudores
(inc. 5) y momento a partir del cual el Factor asume el riesgo
crediticio de los deudores (inc. 6). Además, de
conformidad al Art. 4° del Reglamento de Factoring, las
operaciones de Factoring deben realizarse con conocimiento de los
deudores, a menos que por la naturaleza de los instrumentos
adquiridos resulte innecesario.
Nuestro Reglamento de Factoring reconoce como Contrato
autónomo únicamente al Factoring moderno y el Art.
9º se limita a adicionar la gestión y la cobranza tan
solo como otros de los servicios que el factor puede brindar en
favor del factorado.
II.5 El Factoring internacional.
El Factoring Internacional se presenta de
dos formas en el comercio
internacional:
a) Factoring "de exportación", en el que las empresas de
factoring y la factorada domicilian en un mismo país,
mientras que los deudores cedidos lo hacen en el extranjero.
José Benito Fajre menciona que este mecanismo es muy
parecido al del factoring interno, sólo que los
créditos recién podrán ofrecerse cuando la
mercadería ya haya sido enviada al comprador
foráneo, por lo que debe presentarse el documento
demostrativo de su despacho, por ejemplo, la carta de
porte, el
conocimiento de embarque, etc.
b) Factoring "de importación", que se da cuando el cliente
o factorado reside en un país distinto al del factor,
por lo que decide transmitirle todos los créditos
originados en su actividad empresarial que tiene contra
deudores domiciliados en el país del factor.
Estos subtipos de factoring, que trascienden las
fronteras, tienen gran importancia en el comercio internacional,
entre otras razones, porque facilitan las operaciones de
importación y exportación, y porque son mecanismos
muy eficaces y económicos para el conocimiento de los
mercados extranjeros.
III) PRESUPUESTOS
Y ELEMENTOS.
III.1 Los sujetos del contrato.
Tal como ya habíamos visto, los sujetos del
contrato de factoring, es decir las partes contratantes, son dos:
el factor o empresa de factoring (que es la que se encarga de la
gestión de cobranza o la que compra las facturas por
cobrar y realiza además otros servicios si éstos
estuviesen estipulados en el contrato) y el factorado o cliente
(que abona una retribución por la gestión de
cobranza o da en venta las facturas por cobrar y retribuye
además por los otros servicios).
De acuerdo con el Art. 6º del Reglamento de
Factoring, pueden actuar como factores: a) las empresas de
factoring que hayan sido autorizadas por la Superintendencia de
Banca y Seguros, y; b) las empresas bancarias y otras de
operaciones múltiples autorizadas para realizar las
operaciones previstas en el módulo 1 del Art. 290º de
la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley
Nº 26702). Por el otro lado, el factorado o cliente
podrá ser cualquier persona natural o jurídica
entre las que más frecuentemente están comprendidas
las casas comerciales.
Ahora bien, siendo el Factoring un Contrato, los
derechos y obligaciones de las partes deben estar precisados en
éste. Sin embargo en nuestro país el Factoring es
un contrato nominado y típico y, en tal virtud, nuestra
Legislación ha optado por prever los derechos y
obligaciones que mínimamente le corresponden al factor y
al factorado, los que se encuentran expresamente contemplados en
el Reglamento de Factoring.
Veamos los derechos y obligaciones que a cada una de las
partes le corresponde:
a) Derechos y obligaciones del
factor.
Los derechos y obligaciones del factor se encuentran
contemplados en los Arts. 7° y 8° respectivamente del
Reglamento de Factoring y son:
- Derechos:
1. Realizar todos los actos de disposición con
relación a los instrumentos adquiridos.
2. Cobrar una retribución por los servicios
adicionales que haya realizado.
- Obligaciones:
1. Adquirir los instrumentos de acuerdo a las
condiciones pactadas en el Contrato.
2. Brindar los servicios adicionales pactados que,
pueden ser, según el Art. 9° del Reglamento de
Factoring, de investigación e información
comercial, gestión y cobranza, servicios contables,
estudios de mercado, asesoría integral y
otros.
3. Pagar al cliente por los instrumentos
adquiridos.
4. Asumir el riesgo crediticio de los
deudores.
b) Derechos y obligaciones del
cliente.
- Derechos:
1. Exigir el pago por los instrumentos transferidos
en el plazo establecido y conforme a las condiciones
pactadas.
2. Exigir el cumplimiento de los servicios adicionales
que hubiesen sido pactados.
- Obligaciones:
1. Garantizar la existencia, exigibilidad y vigencia
de los instrumentos al tiempo de celebrarse el
Factoring.
2. Transferir al Factor los instrumentos en la forma
acordada o establecida por la ley.
3. Notificar la realización del factoring a sus
deudores cuando sea el caso.
4. Recibir los pagos que efectúen los deudores
y transferirlos al factor, cuando así lo haya convenido
con éste.
5. Informar al factor y cooperar con éste para
permitir la mejor evaluación de su propia situación
patrimonial y comercial, así como la de sus
deudores.
6. Proporcionar toda la documentación vinculada con la
transferencia de instrumentos, y
7. Retribuir al factor por los servicios adicionales
recibidos.
III.2 Objeto del Contrato.
El objeto del contrato, dice Max Arias Schreiber,
está considerado como el propósito que las partes
intervinientes tienen de crear, regular, modificar o extinguir
obligaciones. En tal sentido afirma que el objeto del contrato
desde el punto de vista del cliente consiste en la
intención de obtener los servicios administrativos y de
gestión que el factor puede brindarle, además de la
financiación que puede suponerle la cesión de su
cartera de clientes.
Desde el punto de vista del factor, entonces, el objeto
consiste en el propósito de obtener una retribución
por los servicios que brinda y también en caso de
financiar al cliente.
III.3 El Plazo.
Es el lapso de tiempo durante el cual el
Contrato podrá y deberá producir sus efectos, es
decir durante el cual la entidad de factoring va a permanecer
obligada a adquirir los créditos provenientes de las
ventas del cliente factorado o a recibir del mismo los documentos
representativos de estos créditos para gestionar su cobro,
y éste a transmitírselas o a pagar una
retribución por la referida gestión.
Los plazos en los diferentes Contratos de Factoring son
pactados de común acuerdo entre las partes y, a falta de
plazo, éstas, de conformidad al Art. 1365° del
Código
Civil, pueden ponerle fin mediante aviso previo remitido por
vía notarial con una anticipación no menor de
treinta días.
III.4 La Extinción del
Contrato.
La terminación del Contrato se produce de
conformidad al Código Civil por causas naturales o
normales previstas en el Contrato, tales como, bien señala
Javier Rodríguez Velarde, son el vencimiento del plazo o
cumplimiento del objeto contractual, o por razones anormales como
la resolución de contrato producida como consecuencia del
incumplimiento de algunas condiciones contractuales. Entre las
primeras Max Arias Schreiber cita también el fallecimiento
de la persona natural y entre las segundas menciona la
declaración de quiebra y la disolución de
cualquiera de las partes. También podemos señalar
entre las causas normales o naturales el acuerdo entre las
partes.
Del desarrollo del presente trabajo,
podemos extraer las conclusiones siguientes:
1°.- El Factoring es un Contrato por el que
se puede acordar múltiples derechos y obligaciones;
evidentemente es un contrato complejo que teóricamente
consta de diferentes prestaciones, aunque en la práctica
no necesariamente tienen que presentarse todas ellas para decir
que se está frente a un Contrato de Factoring salvo la de
transferencia de las facturas, bien sea en propiedad a
título oneroso o para la gestión de
cobranza.
2°.- El Factoring es un Contrato que en el
transcurso del tiempo ha evolucionado y, a pesar de ello, no ha
dejado de llamarse así y tampoco se ha escindido
originando el surgimiento de una nueva figura contractual; por
consiguiente su evolución lo ha convertido en un Contrato
complejo, que para entenderlo en toda su magnitud es necesario
advertir en términos generales que hay tanto un Factoring
tradicional (básicamente servicio de cobranza a cambio de
una comisión) como un Factoring moderno
(básicamente compraventa o cesión onerosa
–con deducción del costo del servicio que realiza el
factor– de facturas por cobrar, aún no vencidas al
momento de transferirlas).
En efecto, en el Factoring tradicional la cesión
que el factorado hace de las facturas (que contienen sus
créditos o derechos sobre los créditos otorgados a
terceros) a favor del factor en el fondo no es propiamente una
prestación a cargo de aquél, sino el medio
destinado para posibilitar el cumplimiento de ésta. La
prestación del factorado está en la
retribución, o mejor dicho en la comisión, que le
entrega al factor, en tanto que la prestación de este
último consiste en la gestión de cobro y los
servicios adicionales que hubiere acordado realizar a favor del
factorado. Por este contrato, en su concepción
tradicional, entonces, el factorado esencialmente entrega
facturas al factor para que éste se encargue de su cobro a
cambio de una comisión.
En el Factoring moderno, en cambio, la mecánica es distinta, pues aquí la
transferencia de las facturas que el factorado realiza a favor
del factor se da a título oneroso y, por tanto, en
cumplimiento de la prestación a su cargo. De modo que en
su concepción moderna, el Factoring básicamente se
presenta como un contrato de compraventa de facturas o
cesión onerosa de las mismas (cesión de
créditos).
3°.- Si bien se advierten prestaciones
diferentes, a través de ambos modelos o
tipos genéricos de Factoring en gran medida se llega a una
misma meta o situación de hechos. Así, en el
Factoring moderno la financiación anticipada que el factor
realiza a favor del factorado (o precio de las facturas que el
primero paga a favor del segundo) la hace no por el monto total
de los importes de las facturas, sino descontando lo que
corresponderá por concepto del
interés que cobra, de manera que cuando el factor le
cobre al
obligado al pago de las facturas lo hará recibiendo un
monto superior al que desembolsó por adquirir las mismas.
De este modo, tras efectuado el cobro de las facturas en ambos
tipos genéricos de Factoring (moderno y tradicional), el
factor habrá realizado gestión de cobro y obtenido
un interés o comisión, en tanto que el factorado
habrá entregado sus facturas y recibido su importe menos
(o deducido) ese interés o comisión cobrado por el
factor.
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