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¡A grandes males, grandes enfermos!




  1. La ley de Regalía Minera: ¿cómo cerrar la caja de Pandora?
  2. Cuando la exclusividad debe ser compartida: el pretendido deber de solidaridad impuesto por el Tribunal Constitucional
  3. La dificultad en el Cálculo del valor del concentrado
  4. ¿Un animal con cola, bigotes, cuatro patas y que maúlla pero que no es gato?
  5. El Estado Social o el Estado Paternalista: ¿Al Estado rogando y con el mazo dando?
  6. La Gota Gorda… la que derramó el vaso
  7. Nuestra Conclusión: Destruyendo la Caja de Pandora

Con el pasar del tiempo, el creciente progreso globalizador y la necesidad de responder a las exigencias del desarrollo tecnológico, científico y económico, se ha comprendido –al menos de forma incipiente- la necesidad ineludible de promover la inversión en nuestro país.

El establecimiento de políticas y medidas claras para el fomento de la inversión, no significa que el Estado pierde la potestad para regular algunas materias y para imponer restricciones en nombre del bienestar general o del orden público, sin embargo, creemos que es imprescindible que el ejercicio de dichas potestades se actúen guardando coherencia con los fines que se pretenden salvaguardar, en el entendido de que promover la inversión redunda finalmente en el bienestar general que se busca proteger.

En tal sentido, es al menos "sospechosa" la reciente sentencia del Tribunal Constitucional que declara la constitucionalidad de las regalías mineras ante la supuesta vulneración de sendos preceptos constitucionales; ya que argumentando adecuadamente sobre ciertos temas jurídicos –y omitiendo pronunciarse sobre otros- olvida tomar en consideración, la política de fomento de la inversión al que ha invocado en oportunidades anteriores.

En buena cuenta, nuestro Tribunal Constitucional (en adelante TC), adolecería de cierta complicidad con la conveniencia coyuntural para el establecimiento de las regalías mineras, perdiendo de vista que existen otros mecanismos para lograr resultados similares a los pretendidos mediante las polémicas regalías.

En este breve artículo no pretendemos hacer un análisis en torno a la naturaleza jurídica de las regalías como eje central de nuestra argumentación, ni desarrollar los fundamentos relativos a la importancia de un rol de fomento de inversiones; pretendemos centrarnos en el desarrollo de un breve análisis de la sentencia del TC, sin perjuicio de emitir nuestra opinión sobre los argumentos vertidos en la misma.

  1. La Ley N° 28258 Ley de Regalía Minera fue cuestionada mediante demanda de inconstitucionalidad; la cual es resuelta declarándosela infundada, en la sentencia que es materia de comentario en estas breves líneas. La cuestionada ley establece la creación de la regalía minera "como contraprestación económica que los titulares de las concesiones pagan al Estado por la explotación de los recursos minerales metálicos y no metálicos.

    Se establece su cálculo sobre el valor del concentrado o su equivalente, conforme a la cotización de los precios del mercado internacional, debiendo ser determinada mensualmente, según los rasgos establecidos en la ley. Su recaudación será distribuida según porcentajes establecidos por ley, a los gobiernos locales, regionales y a las universidades nacionales de la región donde está ubicada la mina".

    En tal sentido, uno de los argumentos formulados para sustentar la inconstitucionalidad de la citada norma, afirma que con esta disposición, se infringe el principio de igualdad jurídica, en tanto que se trata de la configuración de un trato discriminatorio, al imponerse un pago al sector minero, perdiendo de vista la existencia de otros sectores productivos. En efecto, mediante la ley materia del proceso de inconstitucionalidad que venimos comentando, se impone el pago únicamente al sector minero y en función a ciertas precisiones adicionales que comentaremos en líneas venideras.

    El Tribunal Constitucional, planteado así este extremo de la demanda, se embarca en una tarea de cátedra haciendo mención a como debe evaluarse la razonabilidad o proporcionalidad de la medida y efectuando una descripción de los sub-principios que guían la aplicación del denominado test de razonabilidad y proporcionalidad, que emplea el Tribunal Constitucional, para concluir que la medida prevista por la norma, en verdad establece una diferenciación –mas no discriminación- sustentada en el fin de promover el desarrollo integral del país y de los sectores mineros menos favorecidos.

    Lo primero que debemos cuestionar es el carácter absolutamente subjetivo de la evaluación realizada por el TC.

    En efecto, dicho órgano sub divide el referido test en sendos sub-principios; a saber: a) sub-principio de idoneidad o de adecuación, b) sub-principio de necesidad y c) sub-principio de razonabilidad strictu sensu; para luego sin hacer mayor análisis de carácter económico y de costo-beneficio, elaborar conclusiones.

    Es así, por mencionar un ejemplo del comentario que acabamos de realizar, que cuando se analiza si el pago de las regalías es un medio idóneo para lograr el desarrollo integral del país, se concluye que si lo es, en virtud a que se ha establecido una distribución equitativa entre las comunidades, municipalidades, gobiernos regionales y universidades, Nos preguntamos, si es que la protección del sector minero, la protección de las inversiones en proyectos de infraestructura, la protección de la libertad contractual y del establecimiento de un derecho de propiedad que se vea amparado por una necesaria seguridad jurídica, no coadyuvan al desarrollo integral del país.

    Parece ser que nuestro Tribunal Constitucional no lo cree así, ya que basta que exista una distribución entre ciertas comunidades y universidades públicas, para que el desarrollo integral de todo nuestro país se encuentre salvaguardado. ¿Quién decide entonces que es necesario, que es idóneo y que es razonable?

    De repente el problema no se encuentra en la argumentación jurídica, que sobre este extremo se realiza, sino en quien evalúa el cumplimiento de dichos criterios. De esta forma, a nosotros no nos queda duda, que el ser el supremo intérprete de la constitución, ofrecer la gran ventaja de la discrecionalidad para el manejo de cada uno de los ya mencionados criterios conforme al fin que se pretende lograr; es decir, primero se decide que se resuelve y luego se piensa en cómo sustentarlo.

    Una vez abierta la caja de Pandora, afloran una serie de consecuencias que analizaremos a continuación, sin negar lo discutible de la materia, la cual encuentra divididas opiniones en el medio jurídico de nuestro país. Empezaremos entonces, con dichas importantes apreciaciones.

  2. La ley de Regalía Minera: ¿cómo cerrar la caja de Pandora?

    Afirma el TC que "el contenido esencial del derecho de propiedad no puede determinarse únicamente bajo la óptica de los intereses particulares (…) sino que debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensión de función social".

    En ese sentido, se afirma luego, que los recursos naturales no renovables nunca pasan a ser propiedad absoluta de quien los recibe en concesión, en tanto que se ha establecido, como regla imperativa el aprovechamiento sostenible de dichos recursos, consistiendo en la explotación eficiente del recurso en cuestión.

    Lo primero que debemos mencionar es que, en efecto, los contratos de concesión tienen la naturaleza de contratos administrativos, y que como tales, están sujetos a un funcionamiento distinto al que tiene, por ejemplo, un típico contrato de compra venta. La concesión es "una forma de prestación indirecta de los servicios públicos, es decir, supone que la labor de satisfacción de necesidades individuales de importancia colectiva no sea cumplida por una entidad estatal, sino por personas a quienes el Estado contractualmente extiende el desarrollo de dichas actividades".

    En tal sentido, debe recordarse que una de las notas características de estos contratos administrativos, es que, en ellos, la administración pública, se reserva ciertas potestades, por lo que no existe una transferencia de propiedad absoluta al concesionario, sino tan solo, el encargo de que explote, por ejemplo, un determinado recurso natural, por lo que no podría argumentarse que el Estado no tiene injerencia en la actividad minera desarrollada.

    Sin embargo, debe cuestionarse que, se imponga una restricción ex post a la firma de un contrato administrativo que varíe sustancialmente las condiciones económicas generadoras del mismo. Nos explicamos. Cuando una empresa decide lanzarse a la carrera por la obtención de una concesión determinada, normalmente –por no decir, siempre- dicha empresa ha realizado una evaluación del negocio que pretende llevar a cabo.

    Finalmente, al Estado se le puede reclamar una responsabilidad social en tanto que se trata de él, pero no se le pueden imponer finalidades de ayuda social o de generosidad colectiva, a empresas que se dedican a realizar un negocio.

    Desde luego, no estamos afirmando que no se le deban exigir ciertas conductas acordes con el interés general y no solo con la maximización individual de su beneficio; sin embargo, para ello –creemos- existe la posibilidad de negociar ex ante los términos del contrato de concesión, estableciendo incluso, un régimen de estabilidad jurídico-tributaria, tema polémico y que comentaremos hacia el final de este breve artículo.

    En primer lugar, queda claro que el dominio sobre los recursos naturales no renovables que ostentan los titulares de la actividad minera, es sobre el bien extraído y no sobre el situado en la tierra, el cual es de propiedad del Estado, por lo que es compatible imponer restricciones a la libertad con la que se trabaja en la concesión.

    En segundo lugar, si queda claro que la titularidad del Estado es relativa al recurso en suelo, y el bien extraído es de titularidad de los inversionistas concesionarios, ¿por qué cometer el atropello de imponer una carga económica al producto y no al valor en suelo? La respuesta a ello habla por sí sola: como es difícil calcular el valor en suelo, entonces lo calculamos en resultado final después de los gastos y costos incurridos por el inversionista para la generación del bien extraído y ya trabajado.

    No nos cabe duda alguna, que aquella persona que pretenda defender la constitucionalidad de la ley de regalía minera, afirmará que el tema está solucionado, por el simple hecho de que se permite la deducción como gasto del impuesto a la renta, de la inversión producida en la obtención del resultado final. Sin embargo, lo que no se podría argumentar, es que la inversión de tener que hacer su cálculo para la deducción correspondiente es de cargo, una vez más, de las empresas concesionarias, con lo cual, los costos de transacción se encuentran por los aires, desincentivado la generación de mayores inversiones.

  3. Cuando la exclusividad debe ser compartida: el pretendido deber de solidaridad impuesto por el Tribunal Constitucional.

    Uno de los argumentos que fueron esgrimidos por la parte demandante para aducir la inconstitucionalidad de la cuestionada ley, fue que el concentrado es un bien distinto a los minerales en su fuente, por lo que en atención a que en la etapa de concentración, ya existe una propiedad a favor del concesionario minero, resulta un exceso la intervención del Estado en esta etapa.

    En ese sentido, debemos recordar que el Tribunal Constitucional ha reconocido la titularidad de los inversionistas sobre el bien una vez que se encuentra extraído –y como no procesado- del suelo. En esta línea, el único argumento que apoya la decisión final del TC es la dificultad en la fiscalización de los eventuales montos declarados por los titulares de la actividad minera.

    Es importante que prestemos atención al hecho de que la imposición de la regalía minera coincide con una etapa de auge del sector, es decir, cuando la actividad resulta sumamente rentable. De esta forma, queda claro que cuando el TC afirma que "los minerales deben tener un valor actual o potencial en el mercado"; está reconociendo que al menos uno de los fundamentos de la imposición de la regalía comentada ha sido el valor de mercado actual del producto de la actividad gravada.

    Por otro lado, nosotros consideramos que reconocer que existe una propiedad a favor de los concesionarios de la actividad minera, y proceder –a sabiendas de ello- a imponer un pago no pactado originalmente; tiene efectos equiparables a una suerte de expropiación regulatoria, que se convierte en los hechos, en una confiscación a la propiedad privada, a todas luces desproporcionada; sobretodo si se toma en cuenta que la realización de actividades expropiatorias se encuentran sujetas, de conformidad con la Constitución Política, al pago de una indemnización justipreciada.

    En efecto, el artículo 70° de nuestra Constitución Política del Perú, prescribe que "el derecho de propiedad es inviolable (…) a nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio…". En consecuencia, intervenir en la propiedad privada, debe constituirse como una actividad excepcional por razones especiales, sin exonerar al Estado, en dichos supuestos, de la compensación que sea pertinente.

    Ahora bien, debemos recalcar lo que mencionáramos en líneas anteriores: la calidad de contrato administrativo permite la reserva de importantes potestades a favor del Estado, como por ejemplo la facultad de variar condiciones del contrato en supuestos de necesidad; pero siempre –sostenemos- compensando debidamente al concesionario por cualquier perjuicio que pueda sufrir en virtud a la actuación unilateral del Estado.

    Compartimos, en ese sentido, las razones esgrimidas por la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía, la cual enumera una serie de consideraciones para su oposición al establecimiento de la regalía minera, entre las cuales señala, que "la aplicación de regalías (significa) un cambio en las reglas de juego que (influye) negativamente en la percepción del inversionista y deteriora el riesgo país…".

  4. La dificultad en el Cálculo del valor del concentrado.

    Uno de los argumentos que fue absolutamente ignorado por el Tribunal Constitucional, fue el de la naturaleza tributaria de la regalía minera y de su eventual carácter confiscatorio; en virtud a sus efectos, innegablemente desincentivadores de la inversión privada y gravosos para los concesionarios. A continuación expondremos algunas consideraciones sobre el particular, dando nuestro punto de vista sobre este importante aspecto sobre el que, repetimos, no existe mayor explicación del TC, y que tiene suma importancia en atención a su posible aplicación a los concesionarios sujetos a convenios de estabilidad jurídica y tributaria.

    Nosotros consideramos que es sumamente polémico el hecho de haber considerado a las regalías como contraprestación por la explotación de los recursos naturales no renovables, Primero que nada: como establecer la contraprestación cuando un contrato viene siendo ejecutado; es decir, como se determina el pago ex post a la firma del contrato de concesión de que se trate.

    Por otro lado, es claro que la regalía no fue concebida como un tributo, posiblemente en aras de evitar una inconstitucionalidad por vulneración al principio de no confiscatoriedad tributaria.

    En todo caso, debemos coincidir con la sentencia en que, técnica y estrictamente hablando, la regalía no es un tributo. Dicha afirmación, como ya lo anotáramos anteriormente, creemos que tiene dos consecuencias fundamentales: a) se evita dar origen a un tributo eminentemente confiscatorio y b) al no tratarse de un tributo, los concesionarios, en principio, no podrían, en virtud a sus contratos de estabilidad tributaria alegar que la regalía no se les aplica a ellas.

    Ahora bien, debemos anotar que la regalía tiene –creemos- las condiciones para, de haber sido declarado como tributo, catalogarse como una suerte de gravamen a la renta, en tanto, al final del día, el resultado es la privación de un porcentaje de los ingresos del inversionista; es decir, de su renta. En tal sentido, nos encontramos ante una imposición que tiene todas las condiciones para catalogarse como tributo, excepto la denominación "tributo".

    Asimismo, es importante que anotemos el peligroso resultado desincentivador de la inversión, que en tantas oportunidades hemos señalado en este artículo. El lector podrá percatarse de la excesiva carga que se le ha impuesto al concesionario minero, cuando anote que éste se encuentra obligado a realizar los siguientes pagos: 1) pago del derecho de vigencia, 2) pago del canon minero y 3) pago de la regalía minera.

    El derecho de vigencia, como acertadamente lo recuerda la sentencia bajo comentario, es una "retribución económica por el mantenimiento de la concesión y cuyo incumplimiento priva de efecto a la concesión misma, constituyéndose en causal de caducidad de la concesión".

    Por otro lado, el canon minero "es la participación de la renta económica ya recaudada, dispuesta por el Estado a favor de los gobiernos regionales y locales de las zonas de explotación de recursos".

    Obsérvese que existe una identidad entre el beneficiario del canon y la regalía, en tanto que ésta última se constituye como la "compensación del titular de la concesión minera a los gobiernos regionales y locales por la explotación de recursos naturales no renovables". En ese sentido, parece ser que se trata de una doble carga con similar beneficiario; lo cual nos resulta sumamente desproporcionado.

  5. ¿Un animal con cola, bigotes, cuatro patas y que maúlla pero que no es gato?

    Como ya hemos comentado en líneas precedentes; el Tribunal Constitucional hace referencia a la necesidad de preservar el interés social; como elemento fundamental para la determinación de la razonabilidad y proporcionalidad de la regalía. En todo caso, algo que no nos queda claro luego de leer esta sentencia es si el Tribunal Constitucional hizo un verdadero estudio de la norma en si, o si en realidad apelo al facilismo de resguardar los "intereses del país", sin revisar con mayor cuidado si efectivamente la norma de las regalías infringía de una u otra manera los derechos declarados por nuestra Constitución.

    Es preciso recordar que en el caso de la sentencia del Impuesto de las Transacciones Financieras, el Tribunal Constitucional no quiso calificar si políticamente era correcto o no tomar determinada política tributaria, pues consideraba era un ámbito reservado al legislador, en el que gozaba dentro de determinado límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad.

    Es cierto que las empresas, y mas aún las que lucran con los recursos naturales tienen una gran responsabilidad frente a la sociedad, sin embargo de debe tenerse cuidado al momento de establecer la forma en la que se deberá asumir, ya que es la propia sentencia del Tribunal Constitucional, la que hace referencia a la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, del mes de junio de 1992, que recoge una serie de principios, entre ellos el fomento a la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, pero haciendo hincapié en el interés público sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales, lo cual creemos, no es observado por la Ley de Regalía Minera.

    Todo parecería indicar que el Tribunal Constitucional no nota que al momento de señalar que el Estado no puede abdicar al ejercicio de su ius imperium para regular el aprovechamiento de los recursos naturales que son de la Nación, olvida que la regalía minera no se cobra sobre el recurso natural de propiedad incuestionable de la Nación, sino sobre el concentrado que es propiedad del inversionista que asumió el riesgo; de tal forma que ya no se trata de legislar sobre el aprovechamiento de recursos naturales, sino sobre los frutos que son propiedad del concesionario desde que los extrajo.

    Recordemos sobre este punto que si bien el artículo 44º de la Constitución del Perú, establece que el Estado debe promover el bienestar general, debiendo fundamentarse este en la justicia y en el desarrollo equilibrado e integral de la Nación; para ello, tal como lo señala el Tribunal se deben emplear todos los medios legítimos y razonables que se encuentren.

    Creemos que el establecimiento de una regalía minera tal como esta estructurada no es el medio mas idóneo para cumplir con el fin de salvaguardar el medio ambiente y promover el desarrollo sostenible, ya que nos da la impresión de que estamos frente a un afán meramente oportunista del Estado, que luego de haber cobrado el derecho de vigencia por la concesión, y el canon minero, exige el pago por bienes que ya no son de su propiedad, como lo son los concentrados de minerales, pues la propia Ley 26821 en su artículo 4º establece que los frutos y productos de los recursos naturales obtenidos son del dominio de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos y dicha disposición no se encuentra en discusión.

  6. El Estado Social o el Estado Paternalista: ¿al Estado rogando y con el mazo dando?

    Cuando uno cree que la sentencia del Tribunal Constitucional ya no puede producir mayores críticas por parte nuestra; nos percatamos que en el último de los numerales de la misma, se termina por llegar a un absurdo que no comprendemos. Nos explicamos: el TC sustenta que es necesario incluir a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional, como beneficiarios de la regalía minera; en virtud a que dichas instituciones "coadyuvan al desarrollo sostenible del país".

    ¿Mayores argumentos? No existen para nuestro Tribunal Constitucional. Para colmo de males, el TC señala textualmente que "este colegiado considera pertinente exhortar al Congreso para que modifique la Ley de la Regalía Minera y la adecue a los cometidos constitucionales establecidos, con la condición de que tal participación esté referida a las actividades reconocidas como prioritarias, con la responsabilidad subyacente en caso de incumplimiento".

    De esa forma solo nos queda entender que el TC no cree que la Ley cuestionada se adecue plenamente a los cometidos constitucionales, ya que para que ello sea así, debe hacerse la modificación propuesta por ellos.

    Nos preguntamos entonces; ¿estamos frente a una norma inconstitucional o no? ¿Qué significa exactamente "plenamente constitucional"? ¿Quiere decir que es parcialmente constitucional? Simplemente no comprendemos el porqué de la sentencia exhortativa del TC. Solo podemos intuir que el referido órgano no está completamente convencido de lo que está resolviendo con su fallo, que como ya debe ser conocido por el lector, declaró infundada la demanda contra la ley de regalía minera.

  7. La Gota Gorda… la que derramó el vaso.
  8. Nuestra Conclusión: Destruyendo la Caja de Pandora.

Luego de haber revisado de manera muy somera los aspectos más relevantes de la polémica sentencia sobre el tema de regalías mineras, solo nos queda un sabor de boca muy malo, ante la incoherencia de la misma con los fines de captación y promoción de la inversión privada, que –creemos- debería ser política de Estado.

Al final del día, las externalidades negativas son superiores a los beneficios sociales pretendidos con la norma declarada constitucional (o mejor dicho "parcialmente constitucional") por el Tribunal Constitucional. Se han creado incentivos negativos para los inversionistas, elevando los costos de transacción a niveles absolutamente ineficientes, con una argumentación que pudo haber sido mucho más pulcra dentro de los grandes aciertos conceptuales que sin duda tiene la sentencia comentada.

Finalmente, debemos adelantar nuestra opinión sobre la supuesta aplicabilidad de la ley de regalía minera a las empresas que cuentan con convenios de estabilidad jurídica y tributaria. Consideramos que si se restringe el ámbito de dichos convenios al aspecto tributario, no queda duda de que las empresas con estos convenios, se encontrarían obligadas al pago de la regalía minera.

Sin embargo, si entendemos –como nosotros lo hacemos- que la estabilidad se da a nivel del ordenamiento jurídico aplicable al momento de la firma del contrato de concesión determinado, consideramos que no podría aplicarse la ley, al menos a las empresas que contaban con una determinada concesión al momento de inicio de aplicación de la cuestionada norma.

En buena cuenta, consideramos que a más grande la dolencia, más grande el número de enfermos. Y esta norma ahuyenta la inversión en perjuicio de todos, incluidos aquellos que se buscaba proteger. El interés de todos, en última instancia, ha sido utilizado, una vez más, para justificar una intervención desproporcionada en el mercado, restringiendo la propiedad privada irrazonablemente, y estableciendo una carga adicional en cabeza de los propios inversionistas. En buena cuenta, a grandes males, grandes enfermos, y parece ser que para nuestro TC no hay cura posible.

 

 

 

Gustavo M. Rodríguez García

Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú – PUCP. (2005).

Director Ejecutivo de la Asociación de Análisis Económico del Derecho – ASAED.

Asistente de Cátedra del Área de Derecho Constitucional en la PUCP.


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