- La ley de Regalía Minera:
¿cómo cerrar la caja de
Pandora? - Cuando la exclusividad debe
ser compartida: el pretendido deber de solidaridad impuesto
por el Tribunal Constitucional - La dificultad en el
Cálculo del valor del concentrado - ¿Un animal con cola,
bigotes, cuatro patas y que maúlla pero que no es
gato? - El Estado Social o el Estado
Paternalista: ¿Al Estado rogando y con el mazo
dando? - La Gota Gorda… la que
derramó el vaso - Nuestra Conclusión:
Destruyendo la Caja de Pandora
Con el pasar del tiempo, el
creciente progreso globalizador y la necesidad de responder a las
exigencias del desarrollo
tecnológico, científico y económico, se ha
comprendido –al menos de forma incipiente- la necesidad
ineludible de promover la inversión en nuestro
país.
El establecimiento de políticas
y medidas claras para el fomento de la inversión, no
significa que el Estado
pierde la potestad para regular algunas materias y para imponer
restricciones en nombre del bienestar general o del orden
público, sin embargo, creemos que es imprescindible que el
ejercicio de dichas potestades se actúen guardando
coherencia con los fines que se pretenden salvaguardar, en el
entendido de que promover la inversión redunda finalmente
en el bienestar general que se busca proteger.
En tal sentido, es al menos "sospechosa" la reciente
sentencia del Tribunal Constitucional que declara la
constitucionalidad de las regalías mineras ante la
supuesta vulneración de sendos preceptos constitucionales;
ya que argumentando adecuadamente sobre ciertos temas
jurídicos –y omitiendo pronunciarse sobre otros-
olvida tomar en consideración, la política de fomento
de la inversión al que ha invocado en oportunidades
anteriores.
En buena cuenta, nuestro Tribunal Constitucional (en
adelante TC), adolecería de cierta complicidad con la
conveniencia coyuntural para el establecimiento de las
regalías mineras, perdiendo de vista que existen otros
mecanismos para lograr resultados similares a los pretendidos
mediante las polémicas regalías.
En este breve artículo no pretendemos hacer un
análisis en torno a la
naturaleza
jurídica de las regalías como eje central de
nuestra argumentación, ni desarrollar los fundamentos
relativos a la importancia de un rol de fomento de inversiones;
pretendemos centrarnos en el desarrollo de un breve
análisis de la sentencia del TC, sin perjuicio de emitir
nuestra opinión sobre los argumentos vertidos en la
misma.
La Ley N° 28258 Ley de Regalía Minera fue
cuestionada mediante demanda de
inconstitucionalidad; la cual es resuelta
declarándosela infundada, en la sentencia que es
materia de
comentario en estas breves líneas. La cuestionada ley
establece la creación de la regalía minera
"como contraprestación económica que los
titulares de las concesiones pagan al Estado por
la explotación de los recursos
minerales
metálicos y no metálicos.Se establece su cálculo sobre el valor del
concentrado o su equivalente, conforme a la cotización
de los precios
del mercado
internacional, debiendo ser determinada mensualmente,
según los rasgos establecidos en la ley. Su
recaudación será distribuida según
porcentajes establecidos por ley, a los gobiernos locales,
regionales y a las universidades nacionales de la
región donde está ubicada la mina".En tal sentido, uno de los argumentos formulados
para sustentar la inconstitucionalidad de la citada norma,
afirma que con esta disposición, se infringe el
principio de igualdad
jurídica, en tanto que se trata de la
configuración de un trato discriminatorio, al
imponerse un pago al sector minero, perdiendo de vista la
existencia de otros sectores productivos. En efecto, mediante
la ley materia del proceso de
inconstitucionalidad que venimos comentando, se impone el
pago únicamente al sector minero y en función a ciertas precisiones
adicionales que comentaremos en líneas
venideras.El Tribunal Constitucional, planteado así
este extremo de la demanda, se embarca en una tarea de
cátedra haciendo mención a como debe evaluarse
la razonabilidad o proporcionalidad de la medida y efectuando
una descripción de los sub-principios
que guían la aplicación del denominado
test de razonabilidad y proporcionalidad, que emplea
el Tribunal Constitucional, para concluir que la medida
prevista por la norma, en verdad establece una
diferenciación –mas no discriminación– sustentada en el fin de
promover el desarrollo integral del país y de los
sectores mineros menos favorecidos.Lo primero que debemos cuestionar es el carácter absolutamente subjetivo de la
evaluación realizada por el
TC.En efecto, dicho órgano sub divide el
referido test en sendos sub-principios; a saber: a)
sub-principio de idoneidad o de adecuación, b)
sub-principio de necesidad y c) sub-principio de
razonabilidad strictu sensu; para luego sin hacer
mayor análisis de carácter económico y
de costo-beneficio, elaborar
conclusiones.Es así, por mencionar un ejemplo del
comentario que acabamos de realizar, que cuando se analiza si
el pago de las regalías es un medio idóneo para
lograr el desarrollo integral del país, se concluye
que si lo es, en virtud a que se ha establecido una distribución equitativa entre las
comunidades, municipalidades, gobiernos regionales y
universidades, Nos preguntamos, si es que la
protección del sector minero, la protección de
las inversiones en proyectos de
infraestructura, la protección de la libertad
contractual y del establecimiento de un derecho de
propiedad que se vea amparado por una necesaria seguridad
jurídica, no coadyuvan al desarrollo integral del
país.Parece ser que nuestro Tribunal Constitucional no lo
cree así, ya que basta que exista una
distribución entre ciertas comunidades y universidades
públicas, para que el desarrollo integral de todo
nuestro país se encuentre salvaguardado.
¿Quién decide entonces que es necesario, que es
idóneo y que es razonable?De repente el problema no se encuentra en la
argumentación jurídica, que sobre este extremo
se realiza, sino en quien evalúa el cumplimiento de
dichos criterios. De esta forma, a nosotros no nos queda
duda, que el ser el supremo intérprete de la constitución, ofrecer la gran ventaja
de la discrecionalidad para el manejo de cada uno de los ya
mencionados criterios conforme al fin que se pretende lograr;
es decir, primero se decide que se resuelve y luego se piensa
en cómo sustentarlo.Una vez abierta la caja de Pandora, afloran una
serie de consecuencias que analizaremos a
continuación, sin negar lo discutible de la materia,
la cual encuentra divididas opiniones en el medio
jurídico de nuestro país. Empezaremos entonces,
con dichas importantes apreciaciones.- La ley de
Regalía Minera: ¿cómo cerrar la caja de
Pandora?Afirma el TC que "el contenido esencial del derecho
de propiedad
no puede determinarse únicamente bajo la óptica de los intereses particulares
(…) sino que debe tomarse en cuenta, necesariamente,
el derecho de propiedad en su dimensión de
función social".En ese sentido, se afirma luego, que los recursos
naturales no renovables nunca pasan a ser propiedad
absoluta de quien los recibe en concesión, en tanto
que se ha establecido, como regla imperativa el
aprovechamiento sostenible de dichos recursos, consistiendo
en la explotación eficiente del recurso en
cuestión.Lo primero que debemos mencionar es que, en efecto,
los contratos de
concesión tienen la naturaleza de contratos
administrativos, y que como tales, están sujetos a un
funcionamiento distinto al que tiene, por ejemplo, un
típico contrato de
compra venta. La
concesión es "una forma de prestación indirecta
de los servicios
públicos, es decir, supone que la labor de
satisfacción de necesidades individuales de
importancia colectiva no sea cumplida por una entidad
estatal, sino por personas a quienes el Estado
contractualmente extiende el desarrollo de dichas
actividades".En tal sentido, debe recordarse que una de las notas
características de estos contratos administrativos, es
que, en ellos, la administración pública, se
reserva ciertas potestades, por lo que no existe una
transferencia de propiedad absoluta al concesionario, sino
tan solo, el encargo de que explote, por ejemplo, un
determinado recurso natural, por lo que no podría
argumentarse que el Estado no tiene injerencia en la
actividad minera desarrollada.Sin embargo, debe cuestionarse que, se imponga una
restricción ex post a la firma de un contrato
administrativo que varíe sustancialmente las
condiciones económicas generadoras del mismo. Nos
explicamos. Cuando una empresa
decide lanzarse a la carrera por la obtención de una
concesión determinada, normalmente –por no
decir, siempre- dicha empresa ha
realizado una evaluación del negocio que pretende
llevar a cabo.Finalmente, al Estado se le puede reclamar una
responsabilidad social en tanto que se trata
de él, pero no se le pueden imponer finalidades de
ayuda social o de generosidad colectiva, a empresas que
se dedican a realizar un negocio.Desde luego, no estamos afirmando que no se le deban
exigir ciertas conductas acordes con el interés general y no solo con la
maximización individual de su beneficio; sin embargo,
para ello –creemos- existe la posibilidad de negociar
ex ante los términos del contrato de concesión,
estableciendo incluso, un régimen de estabilidad
jurídico-tributaria, tema polémico y que
comentaremos hacia el final de este breve
artículo.En primer lugar, queda claro que el dominio sobre
los recursos naturales no renovables que ostentan los
titulares de la actividad minera, es sobre el bien
extraído y no sobre el situado en la tierra,
el cual es de propiedad del Estado, por lo que es compatible
imponer restricciones a la libertad con la que se trabaja en
la concesión.En segundo lugar, si queda claro que la titularidad
del Estado es relativa al recurso en suelo, y el
bien extraído es de titularidad de los inversionistas
concesionarios, ¿por qué cometer el atropello
de imponer una carga económica al producto y
no al valor en suelo? La respuesta a ello habla por sí
sola: como es difícil calcular el valor en suelo,
entonces lo calculamos en resultado final después de
los gastos y
costos
incurridos por el inversionista para la generación del
bien extraído y ya trabajado.No nos cabe duda alguna, que aquella persona que
pretenda defender la constitucionalidad de la ley de
regalía minera, afirmará que el tema
está solucionado, por el simple hecho de que se
permite la deducción como gasto del impuesto a la
renta, de la inversión producida en la
obtención del resultado final. Sin embargo, lo que no
se podría argumentar, es que la inversión de
tener que hacer su cálculo para la deducción
correspondiente es de cargo, una vez más, de las
empresas concesionarias, con lo cual, los costos de
transacción se encuentran por los aires,
desincentivado la generación de mayores
inversiones. - Cuando la
exclusividad debe ser compartida: el pretendido deber de
solidaridad impuesto por
el Tribunal Constitucional.Uno de los argumentos que fueron esgrimidos por la
parte demandante para aducir la inconstitucionalidad de la
cuestionada ley, fue que el concentrado es un bien distinto a
los minerales en su fuente, por lo que en atención a que en la etapa de
concentración, ya existe una propiedad a favor del
concesionario minero, resulta un exceso la
intervención del Estado en esta etapa.En ese sentido, debemos recordar que el Tribunal
Constitucional ha reconocido la titularidad de los
inversionistas sobre el bien una vez que se encuentra
extraído –y como no procesado- del suelo. En
esta línea, el único argumento que apoya la
decisión final del TC es la dificultad en la
fiscalización de los eventuales montos declarados por
los titulares de la actividad minera.Es importante que prestemos atención al hecho
de que la imposición de la regalía minera
coincide con una etapa de auge del sector, es decir, cuando
la actividad resulta sumamente rentable. De esta forma, queda
claro que cuando el TC afirma que "los minerales deben tener
un valor actual o potencial en el mercado"; está
reconociendo que al menos uno de los fundamentos de la
imposición de la regalía comentada ha sido el
valor de mercado actual del producto de la actividad
gravada.Por otro lado, nosotros consideramos que reconocer
que existe una propiedad a favor de los concesionarios de la
actividad minera, y proceder –a sabiendas de ello- a
imponer un pago no pactado originalmente; tiene efectos
equiparables a una suerte de expropiación regulatoria,
que se convierte en los hechos, en una confiscación a
la propiedad privada, a todas luces desproporcionada;
sobretodo si se toma en cuenta que la realización de
actividades expropiatorias se encuentran sujetas, de
conformidad con la Constitución Política, al
pago de una indemnización justipreciada.En efecto, el artículo 70° de nuestra
Constitución Política del Perú,
prescribe que "el derecho de propiedad es inviolable
(…) a nadie puede privarse de su propiedad sino,
exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad
pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo
de indemnización justipreciada que incluya
compensación por el eventual perjuicio…". En
consecuencia, intervenir en la propiedad privada, debe
constituirse como una actividad excepcional por razones
especiales, sin exonerar al Estado, en dichos supuestos, de
la compensación que sea pertinente.Ahora bien, debemos recalcar lo que
mencionáramos en líneas anteriores: la calidad de
contrato administrativo permite la reserva de importantes
potestades a favor del Estado, como por ejemplo la facultad
de variar condiciones del contrato en supuestos de necesidad;
pero siempre –sostenemos- compensando debidamente al
concesionario por cualquier perjuicio que pueda sufrir en
virtud a la actuación unilateral del
Estado.Compartimos, en ese sentido, las razones esgrimidas
por la Sociedad
Nacional de Minería, Petróleo y Energía, la cual
enumera una serie de consideraciones para su oposición
al establecimiento de la regalía minera, entre las
cuales señala, que "la aplicación de
regalías (significa) un cambio en
las reglas de juego que
(influye) negativamente en la percepción del inversionista y
deteriora el riesgo
país…". - La dificultad en
el Cálculo del valor del concentrado.Uno de los argumentos que fue absolutamente ignorado
por el Tribunal Constitucional, fue el de la naturaleza
tributaria de la regalía minera y de su eventual
carácter confiscatorio; en virtud a sus efectos,
innegablemente desincentivadores de la inversión
privada y gravosos para los concesionarios. A
continuación expondremos algunas consideraciones sobre
el particular, dando nuestro punto de vista sobre este
importante aspecto sobre el que, repetimos, no existe mayor
explicación del TC, y que tiene suma importancia en
atención a su posible aplicación a los
concesionarios sujetos a convenios de estabilidad
jurídica y tributaria.Nosotros consideramos que es sumamente
polémico el hecho de haber considerado a las
regalías como contraprestación por la
explotación de los recursos naturales no renovables,
Primero que nada: como establecer la contraprestación
cuando un contrato viene siendo ejecutado; es decir, como se
determina el pago ex post a la firma del contrato de
concesión de que se trate.Por otro lado, es claro que la regalía no fue
concebida como un tributo, posiblemente en aras de evitar una
inconstitucionalidad por vulneración al principio de
no confiscatoriedad tributaria.En todo caso, debemos coincidir con la sentencia en
que, técnica y estrictamente hablando, la
regalía no es un tributo. Dicha afirmación,
como ya lo anotáramos anteriormente, creemos que tiene
dos consecuencias fundamentales: a) se evita dar origen a un
tributo eminentemente confiscatorio y b) al no tratarse de un
tributo, los concesionarios, en principio, no podrían,
en virtud a sus contratos de estabilidad tributaria alegar
que la regalía no se les aplica a ellas.Ahora bien, debemos anotar que la regalía
tiene –creemos- las condiciones para, de haber sido
declarado como tributo, catalogarse como una suerte de
gravamen a la renta, en tanto, al final del día, el
resultado es la privación de un porcentaje de los
ingresos del
inversionista; es decir, de su renta. En tal sentido, nos
encontramos ante una imposición que tiene todas las
condiciones para catalogarse como tributo, excepto la
denominación "tributo".Asimismo, es importante que anotemos el peligroso
resultado desincentivador de la inversión, que en
tantas oportunidades hemos señalado en este
artículo. El lector podrá percatarse de la
excesiva carga que se le ha impuesto al concesionario minero,
cuando anote que éste se encuentra obligado a realizar
los siguientes pagos: 1) pago del derecho de vigencia, 2)
pago del canon minero y 3) pago de la regalía
minera.El derecho de vigencia, como acertadamente lo
recuerda la sentencia bajo comentario, es una
"retribución económica por el mantenimiento de la concesión y cuyo
incumplimiento priva de efecto a la concesión misma,
constituyéndose en causal de caducidad de la
concesión".Por otro lado, el canon minero "es la
participación de la renta económica ya
recaudada, dispuesta por el Estado a favor de los gobiernos
regionales y locales de las zonas de explotación de
recursos".Obsérvese que existe una identidad
entre el beneficiario del canon y la regalía, en tanto
que ésta última se constituye como la
"compensación del titular de la concesión
minera a los gobiernos regionales y locales por la
explotación de recursos naturales no renovables". En
ese sentido, parece ser que se trata de una doble carga con
similar beneficiario; lo cual nos resulta sumamente
desproporcionado. - ¿Un
animal con cola, bigotes, cuatro patas y que maúlla
pero que no es gato?Como ya hemos comentado en líneas
precedentes; el Tribunal Constitucional hace referencia a la
necesidad de preservar el interés social; como
elemento fundamental para la determinación de la
razonabilidad y proporcionalidad de la regalía. En
todo caso, algo que no nos queda claro luego de leer esta
sentencia es si el Tribunal Constitucional hizo un verdadero
estudio de la norma en si, o si en realidad apelo al
facilismo de resguardar los "intereses del país", sin
revisar con mayor cuidado si efectivamente la norma de las
regalías infringía de una u otra manera los
derechos
declarados por nuestra Constitución.Es preciso recordar que en el caso de la sentencia
del Impuesto de las Transacciones Financieras, el Tribunal
Constitucional no quiso calificar si políticamente era
correcto o no tomar determinada política tributaria,
pues consideraba era un ámbito reservado al
legislador, en el que gozaba dentro de determinado límites establecidos en la
Constitución, de un amplio margen de
libertad.Es cierto que las empresas, y mas aún las que
lucran con los recursos naturales tienen una gran responsabilidad frente a la sociedad, sin
embargo de debe tenerse cuidado al momento de establecer la
forma en la que se deberá asumir, ya que es la propia
sentencia del Tribunal Constitucional, la que hace referencia
a la Declaración de Río sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo, del mes de junio de 1992, que
recoge una serie de principios, entre ellos el fomento a la
internalización de los costos ambientales y el uso de
instrumentos económicos, pero haciendo hincapié
en el interés público sin distorsionar el
comercio
ni las inversiones internacionales, lo cual creemos, no es
observado por la Ley de Regalía Minera.Todo parecería indicar que el Tribunal
Constitucional no nota que al momento de señalar que
el Estado no puede abdicar al ejercicio de su ius
imperium para regular el aprovechamiento de los recursos
naturales que son de la Nación, olvida que la regalía
minera no se cobra sobre el recurso natural de propiedad
incuestionable de la Nación, sino sobre el concentrado que
es propiedad del inversionista que asumió el riesgo;
de tal forma que ya no se trata de legislar sobre el
aprovechamiento de recursos naturales, sino sobre los frutos
que son propiedad del concesionario desde que los
extrajo.Recordemos sobre este punto que si bien el
artículo 44º de la Constitución del
Perú, establece que el Estado debe promover el
bienestar general, debiendo fundamentarse este en la justicia y
en el desarrollo equilibrado e integral de la Nación;
para ello, tal como lo señala el Tribunal se deben
emplear todos los medios
legítimos y razonables que se encuentren.Creemos que el establecimiento de una regalía
minera tal como esta estructurada no es el medio mas
idóneo para cumplir con el fin de salvaguardar el
medio ambiente y
promover el desarrollo
sostenible, ya que nos da la impresión de que
estamos frente a un afán meramente oportunista del
Estado, que luego de haber cobrado el derecho de vigencia por
la concesión, y el canon minero, exige el pago por
bienes que
ya no son de su propiedad, como lo son los concentrados de
minerales, pues la propia Ley 26821 en su artículo
4º establece que los frutos y productos
de los recursos naturales obtenidos son del dominio de los
titulares de los derechos concedidos sobre ellos y dicha
disposición no se encuentra en
discusión. - El Estado Social
o el Estado Paternalista: ¿al Estado rogando y con el
mazo dando?Cuando uno cree que la sentencia del Tribunal
Constitucional ya no puede producir mayores críticas
por parte nuestra; nos percatamos que en el último de
los numerales de la misma, se termina por llegar a un absurdo
que no comprendemos. Nos explicamos: el TC sustenta que es
necesario incluir a las Fuerzas Armadas y a la Policía
Nacional, como beneficiarios de la regalía minera; en
virtud a que dichas instituciones "coadyuvan al desarrollo
sostenible del país".¿Mayores argumentos? No existen para nuestro
Tribunal Constitucional. Para colmo de males, el TC
señala textualmente que "este colegiado considera
pertinente exhortar al Congreso para que modifique la Ley de
la Regalía Minera y la adecue a los cometidos
constitucionales establecidos, con la condición de que
tal participación esté referida a las
actividades reconocidas como prioritarias, con la
responsabilidad subyacente en caso de
incumplimiento".De esa forma solo nos queda entender que el TC no
cree que la Ley cuestionada se adecue plenamente a los
cometidos constitucionales, ya que para que ello sea
así, debe hacerse la modificación propuesta por
ellos.Nos preguntamos entonces; ¿estamos frente a
una norma inconstitucional o no? ¿Qué significa
exactamente "plenamente constitucional"? ¿Quiere decir
que es parcialmente constitucional? Simplemente no
comprendemos el porqué de la sentencia exhortativa del
TC. Solo podemos intuir que el referido órgano no
está completamente convencido de lo que está
resolviendo con su fallo, que como ya debe ser conocido por
el lector, declaró infundada la demanda contra la ley
de regalía minera. - La Gota
Gorda… la que derramó el
vaso. - Nuestra
Conclusión: Destruyendo la Caja de
Pandora.
Luego de haber revisado de manera muy somera los
aspectos más relevantes de la polémica sentencia
sobre el tema de regalías mineras, solo nos queda un sabor
de boca muy malo, ante la incoherencia de la misma con los fines
de captación y promoción de la inversión privada,
que –creemos- debería ser política de
Estado.
Al final del día, las externalidades negativas
son superiores a los beneficios sociales pretendidos con la norma
declarada constitucional (o mejor dicho "parcialmente
constitucional") por el Tribunal Constitucional. Se han creado
incentivos
negativos para los inversionistas, elevando los costos de
transacción a niveles absolutamente ineficientes, con una
argumentación que pudo haber sido mucho más pulcra
dentro de los grandes aciertos conceptuales que sin duda tiene la
sentencia comentada.
Finalmente, debemos adelantar nuestra opinión
sobre la supuesta aplicabilidad de la ley de regalía
minera a las empresas que cuentan con convenios de estabilidad
jurídica y tributaria. Consideramos que si se restringe el
ámbito de dichos convenios al aspecto tributario, no queda
duda de que las empresas con estos convenios, se
encontrarían obligadas al pago de la regalía
minera.
Sin embargo, si entendemos –como nosotros lo
hacemos- que la estabilidad se da a nivel del ordenamiento
jurídico aplicable al momento de la firma del contrato de
concesión determinado, consideramos que no podría
aplicarse la ley, al menos a las empresas que contaban con una
determinada concesión al momento de inicio de
aplicación de la cuestionada norma.
En buena cuenta, consideramos que a más grande la
dolencia, más grande el número de enfermos. Y esta
norma ahuyenta la inversión en perjuicio de todos,
incluidos aquellos que se buscaba proteger. El interés de
todos, en última instancia, ha sido utilizado, una vez
más, para justificar una intervención
desproporcionada en el mercado, restringiendo la propiedad
privada irrazonablemente, y estableciendo una carga adicional en
cabeza de los propios inversionistas. En buena cuenta, a grandes
males, grandes enfermos, y parece ser que para nuestro TC no hay
cura posible.
Gustavo M. Rodríguez
García
Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad
Católica del Perú – PUCP. (2005).
Director Ejecutivo de la Asociación de
Análisis Económico del Derecho –
ASAED.
Asistente de Cátedra del Área de Derecho
Constitucional en la PUCP.