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Tratamiento de los Ciberdelitos en la Ley Orgánica 15/2003



    España

     

    Abstract

    Vivimos un momento notablemente delicado en materia de
    derecho penal.
    Un momento en el que nuestro legislador, intentando dar marcha
    atrás a la historia, ha decidido tomar
    partido por el ludismo, por la destrucción del conocimiento:
    la nueva reforma del Código Penal ha apostado por la
    criminalización de las nuevas
    tecnologías. Como veremos a lo largo de esta exposición, el Derecho se ha puesto al
    servicio de la
    destrucción de la herramienta, ilegalizando la
    creación, distribución, e incluso la simple
    posesión de programas de
    ordenador.

     

     

     

    Y hallando una quijada de asno todavía fresca,
    extendió la mano,

    la tomó y mató con ella a mil hombres.
    Entonces dijo Sansón:

    —Con una quijada de asno los amontoné a
    montones;

    con una quijada de asno he matado a mil
    varones.

    Cuando acabó de hablar, arrojó la
    quijada de su mano.

    Y llamó a aquel lugar
    Ramat-Leji.

    Jueces, 15, 15-17

     

    Leyes del primer mundo para
    países en vías de desarrollo

    En tres artículos distintos del nuevo texto penal:
    art. 248, apartado tercero, art. 270, apartado tercero, y art.
    286, nuestro legislador ha considerado delictiva la programación de software. Algo funciona mal
    en esta sociedad
    cuando el Código Penal criminaliza la innovación.

    No fue la quijada de asno la que mató a mil
    varones, sino Sansón: hoy nuestro legislador
    prohíbe la herramienta, olvidando al asesino.

    En un país donde se inauguran líneas de
    alta velocidad
    cuatro años antes de construirlas, no es extraño
    que se reforme el Código Penal para incluir ciberdelitos
    que no pueden cometerse en condiciones. Quizás se trata de
    ponérselo difícil al ciberdelincuente, pero se
    antoja un tanto absurdo hacer leyes para
    cuatreros en un país donde no hay caballos.

    Recientemente tardé tres horas en llegar de
    Barcelona a Zaragoza, y eso que parte del recorrido lo hice por
    una vía de alta velocidad. En la estación de
    Barcelona Sants existe una sala donde teóricamente los
    viajeros de grandes líneas pueden reposar mientras esperan
    su tren. A pesar de que no hay conexión a Internet, he aprovechado la
    ocasión para cometer una presunta infracción penal,
    sustrayendo energía
    eléctrica sin permiso para recargar mi
    portátil, lo que de acuerdo con nuestro sabio legislador
    constituye una falta del artículo 623, apartado 4º
    del Código Penal. En quince minutos no creo que lo
    defraudado superase los 400 euros, así que el delito previsto
    en el artículo 255 no lo he cometido, y no por falta de
    ganas. Eso sí, conexión a Internet no tienen,
    así que ciberdelitos, menos.

    Por comparar nuestra situación con la de
    países de nuestro entorno, en el aeropuerto de Lisboa se
    puede acceder a una red wifi gratuita
    para toda la información del aeropuerto. Si
    además se desea salir a Internet, se puede contratar el
    acceso con tres compañías distintas, mediante el
    envío de SMS a precios
    razonables. Y todo desde el portátil, partiendo de la
    información gratuita que suministra el aeropuerto en su
    red wifi, sin
    necesidad de intervención humana.

    Esto es lo que hay. En un país donde muere
    diariamente una nueva mujer,
    víctima de la violencia
    machista, al legislador le ha preocupado más regular que
    el agresor no pueda amenazar por vía electrónica que salvar la vida de la
    víctima. Y les aseguro que no estoy hablando de derecho
    ficción: en el artículo 48.3 del nuevo texto del
    Código Penal se regula la prohibición de
    comunicarse con la víctima, impidiendo al penado
    establecer contacto con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o
    telemático. Asimismo, según regula el apartado 4 de
    dicho artículo, el juez o tribunal podrá acordar
    que el control de estas
    medidas se realice a través de aquellos medios
    electrónicos que lo permitan.

    Como ven, estamos a la última. Quizás
    además de tanta soplapollez telemática –con perdón-
    deberíamos tomarnos en serio la protección de las
    víctimas en el mundo real. De nada sirve cambiar las
    leyes, de nada sirve cambiar las vías mientras viajemos en
    tren de carbonilla. Porque a pesar de la buena voluntad de muchos
    jueces, en algunos sitios se sigue haciendo la instrucción
    con lanza.

     

    Los grandes trazos de la
    reforma: un código penal para ricos

    El proyecto de
    reforma de la Ley Orgánica 15/2003 fue criticado en su
    día por los partidos que estaban en la oposición
    como un código a la medida de los delincuentes de cuello
    blanco, que sin embargo endurecía notablemente la
    represión penal frente a la pequeña delincuencia.
    No obstante las críticas, el actual Gobierno
    olvidó rápidamente lo que sostenía desde la
    oposición, y a diferencia de los positivos cambios en
    materias como el Plan
    Hidrológico o la Ley de Calidad en la
    Enseñanza, no ha movido un dedo para evitar
    la entrada en vigor de la reforma, que tuvo lugar el pasado 1 de
    octubre. Aún es más: recientemente hemos podido
    escuchar que se va a contrarreformar por vía rápida
    la reforma penal en lo relativo a la convocatoria de
    referéndums sin habilitación legal, un tipo penal
    que en su día se aprobó para contrarrestar el plan
    Ibarretxe. En todo lo demás, ni palabra, a pesar de la
    enmienda a la totalidad que en su día suscribió la
    actual vicepresidenta del Gobierno, María Teresa
    Fernández de la Vega.

    En lo relativo a ciberdelitos, y además de la
    prohibición de contacto telemático con la
    víctima de la que antes hablábamos –que
    supongo puede degenerar en quebrantamientos de condena por
    vía electrónica- la reforma incide en la
    protección penal de grandes poderes que pusieron
    abundantes recursos mediáticos, materiales y
    humanos a disposición de la entonces oposición, y
    que el entonces Gobierno no se atrevió a desafiar. Se
    endurecen las penas por delitos contra
    la propiedad
    intelectual, que pasan a perseguirse de oficio, se
    criminaliza la posesión de herramientas que faciliten la
    desprotección de Cds y Dvds –siempre que sea con
    ánimo de lucro, como veremos- y se inventa un delito nuevo
    para aquellos que intenten acceder gratis a la
    televisión o prensa digital de
    pago.

    La reforma también tipifica como delito la
    fabricación, introducción o posesión de programas
    de ordenador específicamente destinados para la
    comisión de estafas. Después hablaremos sobre lo
    que la jurisprudencia
    entiende por específico, y espero no asustarles: a mi
    entender, podrán seguir usando herramientas multiuso,
    aunque sean de Microsoft.

    La reforma, por último, lleva a cabo una
    importante reforma en el terreno de los delitos de pornografía infantil. Empezaré por
    este punto, en el que la reforma ha despertado mayor consenso de
    juristas.

     

    La nueva regulación
    del delito de pornografía infantil

    Los artículos 186 y 189 del Código Penal
    quedan redactados de la siguiente forma:

    Artículo 186.

    El que, por cualquier medio directo, vendiere,
    difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores
    de edad o incapaces, será castigado con la pena de
    prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24
    meses.

    Artículo 189.

    1. Será castigado con la pena de prisión
    de uno a cuatro años:

    El que utilizare a menores de edad o a incapaces con
    fines o en espectáculos exhibicionistas o
    pornográficos, tanto públicos como privados, o para
    elaborar cualquier clase de
    material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o
    financiare cualquiera de estas actividades.

    El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o
    facilitare la producción, venta,
    difusión o exhibición por cualquier medio de
    material pornográfico en cuya elaboración hayan
    sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para
    estos fines, aunque el material tuviere su origen en el
    extranjero o fuere desconocido.

    2. El que para su propio uso posea material
    pornográfico en cuya elaboración se hubieran
    utilizado menores de edad o incapaces, será castigado con
    la pena de tres meses a un año de prisión o con
    multa de seis meses a dos años.

    3. Serán castigados con la pena de prisión
    de cuatro a ocho años los que realicen los actos previstos
    en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna
    de las circunstancias siguientes:

    • Cuando se utilicen a niños
      menores de 13 años.
    • Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o
      vejatorio.
    • Cuando los hechos revistan especial gravedad
      atendiendo al valor
      económico del material pornográfico.
    • Cuando el material pornográfico represente a
      niños o a incapaces que son víctimas de violencia
      física o
      sexual.
    • Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso
      de carácter transitorio, que se dedicare a la
      realización de tales actividades.
    • Cuando el responsable sea ascendiente, tutor,
      curador, guardador, maestro o cualquier otra persona
      encargada, de hecho o de derecho, del menor o
      incapaz.

    4. El que haga participar a un menor o incapaz en un
    comportamiento
    de naturaleza
    sexual que perjudique la evolución o desarrollo de
    la
    personalidad de éste, será castigado con la
    pena de prisión de seis meses a un año.

    5. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o
    acogimiento a un menor de edad o incapaz y que, con conocimiento
    de su estado de
    prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir
    su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad
    competente para el mismo fin si carece de medios para la
    custodia del menor o incapaz, será castigado con la pena
    de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12
    meses.

    6. El ministerio fiscal
    promoverá las acciones
    pertinentes con objeto de privar de la patria
    potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso,
    a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en
    el apartado anterior.

    7. Será castigado con la pena de prisión
    de tres meses a un año o multa de seis meses a dos
    años el que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o
    facilitare por cualquier medio material pornográfico en el
    que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces,
    se emplee su voz o imagen alterada o
    modificada.

    8. En los casos previstos en los apartados anteriores,
    se podrán imponer las medidas previstas en el
    artículo 129 de este Código cuando el culpable
    perteneciere a una sociedad, organización o
    asociación, incluso de carácter transitorio, que se
    dedicare a la realización de tales actividades.

    El artículo 186 del Código Penal,
    consistente en difundir, vender o exhibir, de forma directa,
    pornografía a menores o incapaces, sólo ha cambiado
    en lo relativo a la penalidad. Ello no obstante, considero
    interesante detenerme un momento a analizar el artículo,
    por cuanto se ha dado el caso de perseguir penalmente a titulares
    de páginas pornográficas de Internet a las que
    podían acceder menores, y ello pese a que el tipo penal es
    claro y exige que dicha exhibición se lleve a cabo por
    medios directos.

    En el mundo real hay kioskos. En el mundo real hay
    televisiones. Si alguien nos comentase que se ha detenido a un
    kioskero por tener colgadas revistas pornográficas en su
    establecimiento, pensaríamos que nuestro interlocutor no
    habla de un país europeo. La posibilidad de que los
    menores accedan a través de Internet a contenidos de
    carácter pornográfico fue objeto de un amplio
    debate, tanto
    en Estados Unidos
    como en Europa, ya desde
    los primeros intentos de censurar la Red mediante la Ley de
    Decencia en las Comunicaciones
    de la
    Administración Clinton, declarada inconstitucional. En
    los países más avanzados se ha terminado asumiendo
    que evitar el acceso por parte de menores a contenidos nocivos es
    una responsabilidad de padres y educadores, no del
    legislador. Además de la necesaria vigilancia paterna,
    existen medios técnicos que permiten filtrar contenidos:
    se trata de una solución que no es perfecta, pero siempre
    preferible a la regulación legal punitiva.

    El artículo 189 del Código Penal regula de
    forma exhaustiva las conductas de producción y
    difusión de pornografía infantil strictu
    sensu
    , esto es, aquella pornografía en cuya
    elaboración hayan sido utilizados menores de edad o
    incapaces.

    El tipo básico, cuya comisión supone una
    pena de uno a cuatro años, se extiende tanto a la
    autoría directa como a cualquier acto de
    colaboración en la difusión del material. Este
    punto ha sido criticado por algún penalista, dado que
    quizás debería penarse más la autoría
    directa que la simple difusión. No es muy buena
    técnica legislativa asimilar las conductas de
    autoría, cooperación necesaria y complicidad:
    obsérvese que se pena del mismo modo el producir que el
    facilitar la producción. Ello no obstante, debe tenerse en
    cuenta que al autor directo se le podrán imponer otras
    penas en función de
    los delitos concretos de violación o agresión
    sexual que cometa contra los menores utilizados en la
    elaboración del material pornográfico.

    También ha sido objeto de debate entre juristas
    la incriminación de la simple posesión de
    pornografía infantil. En este punto coincido con las
    tesis del
    catedrático Enrique Gimbernat, para el cual la simple
    tenencia de este tipo de materiales contribuye al crecimiento y
    expansión de una industria
    criminal, que sólo puede cortarse de raíz
    incriminando la posesión orientada al propio uso. En
    alguna ocasión he podido intercambiar impresiones con los
    agentes de policía encargados de la persecución de
    estos delitos, que muchas veces se han encontrado con un problema
    de prueba insoluble: resulta complicado demostrar quién
    está detrás de una conexión a Internet en el
    momento concreto de la
    comisión del delito de difusión. Cuando se detiene
    a una persona en cuyo domicilio se encuentran cientos de discos
    llenos de gigabytes de pornografía infantil, resulta
    terriblemente frustrante su absolución si no se puede
    demostrar que había subido ficheros a la Red. Con la
    simple posesión ese problema desaparece en parte. Y digo
    en parte porque la simple tenencia es un delito cuya
    máxima pena es quizás demasiado benévola: un
    año de prisión.

    El apartado 3 del artículo 189 regula los tipos
    agravados, donde en alguna ocasión el legislador peca de
    ingenuo. Así por ejemplo, al incrementar la pena cuando el
    material revista un
    carácter particularmente degradante o vejatorio, como si
    elaborar pornografía utilizando menores no lo fuese ya
    bastante. Tampoco parece particularmente acertado el aumentar la
    pena en función de la cuantía económica,
    dado que resulta extremadamente difícil peritar en
    términos económicos este tipo de material:
    quizás hubiese sido más acertado establecer un
    parámetro similar al de los delitos contra la salud
    pública, en función de la cantidad aprehendida,
    al margen de su valor de mercado.

    Otro delito nuevo se establece en el artículo
    189, apartado 7: la pornografía infantil de
    carácter virtual, cuando se produjere, vendiere,
    distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio material
    pornográfico en el que no habiendo sido utilizados
    directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen
    alterada o modificada. La pena de tres meses a un año
    disuadirá a aquellos que empleando técnicas
    de collage de voz o sonido, pretendan
    atentar contra la dignidad de
    los menores. En este delito se observa de forma meridianamente
    clara que el bien jurídico protegido no es tanto la
    integridad o libertad del
    menor, sino la dignidad del mismo.

    Los nuevos tipos penales representan un avance
    legislativo importante en la protección de la integridad
    física y moral de los
    menores. Ello no obstante, dicho avance quedará en nada si
    no se dota de los medios necesarios a los agentes encargados de
    la persecución de estos delitos. Y cuando hablo de medios
    no estoy hablando sólo de incrementar las plantillas o
    dotarlas de mejoras técnicas, sino estableciendo sistemas de
    rotación en su cargo, que impidan el menoscabo de su
    salud mental.
    Porque trabajar a diario visionando abusos a menores, o
    escuchando sus gritos, es algo que puede quebrar al más
    duro de los servidores de la
    Ley. Como dato a tener en cuenta, los agentes del FBI encargados
    de la persecución de pederastas en las redes de IRC son
    reemplazados cada cierto tiempo.

     

    El software como herramienta
    para la estafa

    Les he dicho al principio que no se asusten. Seguramente
    muchos de ustedes han recibido correos electrónicos
    ofreciéndoles una fabulosa inversión en petróleo o en diamantes africanos. Pues
    bien, no por ello va a poder
    perseguirse penalmente a aquellos que programaron Outlook,
    Sendmail o cualquier herramienta semejante. El nuevo
    artículo 248 del Código Penal queda redactado en
    los siguientes términos:

    1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro,
    utilizaren engaño bastante para producir error en otro,
    induciéndolo a realizar un acto de disposición en
    perjuicio propio o ajeno.

    2. También se consideran reos de estafa los que,
    con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna
    manipulación informática o artificio semejante consigan
    la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en
    perjuicio de tercero.

    3. La misma pena se aplicará a los que
    fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas de
    ordenador específicamente destinados a la comisión
    de las estafas previstas en este artículo.

    El nuevo artículo 248.3 del Código penal
    equipara a la estafa, a todos los efectos, la simple
    posesión, fabricación o introducción de
    programas de ordenador específicamente diseñados
    para la comisión de estafas. Y con ello nuevamente el
    legislador prescinde olímpicamente de todas las
    recomendaciones de la doctrina.

    El antiguo artículo 248.2 ya era un
    pequeño monstruo, puesto que prescindía de la
    tradición jurídica del error como elemento de la
    estafa, unificando en un solo párrafo
    como infracción telemática lo que en el mundo real
    podía considerarse hurto, o robo. Ahora nuestro
    legislador, en un ataque de genialidad, pone al mismo nivel la
    autoría directa y los actos meramente preparatorios. Con
    ello el parlamento que ha aprobado la reforma lanza un mensaje
    tremendo a los programadores del lado oscuro: no os
    quedéis en el simple código, pasad a la acción.
    "No os conforméis con programar la herramienta: usadla
    para robar, porque el castigo será el mismo tanto si la
    usáis como si no." Por el mismo precio, a por
    todas: es un mensaje del brazo tonto de la Ley.

    Volvamos a la racionalidad. El tipo penal exige, para la
    perfección del delito, que el programa de
    ordenador esté "específicamente destinado" a la
    comisión de estafas. Si acudimos a un diccionario de
    sinónimos (y antónimos, que salvo error u
    omisión, no se incluyen en Word), nos
    encontraremos que el opuesto a específico es
    genérico. Y así, no sería delictiva la
    tenencia de un programa de ordenador que cumpliese otras funciones que la
    comisión de estafas. El problema es que no toda la
    jurisprudencia comparte mi opinión sobre el adverbio
    "específicamente", como veremos al analizar el
    artículo 270.3, que criminaliza la tenencia de
    herramientas para desproteger obras intelectuales.

    Tengas pleitos y los ganes, programador. Y que el
    Algoritmo,
    Todo Omnipotente, te coja confesado si vulneras la propiedad
    intelectual.

     

    Delitos contra la propiedad
    intelectual, esa entelequia

    Más de 150 artículos cambiados. Un
    cambio
    sustancial en la filosofía de nuestro sistema de
    represión penal, con tremendos claroscuros. Como esa
    genialidad de nuestro legislador de olvidarse de establecer un
    régimen transitorio para los casos en que desaparece el
    arresto de fin de semana. Lo cual determinará,
    inexorablemente, que los jueces tengan que imponer pena de multa
    en delitos para los que no estaba pensada, puesto que no se puede
    sustituir el arresto de fin de semana previsto en la
    legislación por la pena de prisión, al ser
    ésta una pena mayor que no puede aplicarse con
    carácter retroactivo. Y cientos de cosas de las que se
    irán enterando a medida que se dicten sentencias… Pero
    sólo un artículo ha hecho correr ríos de
    tinta y de bytes: el 270.3.

    Cuatro son los cambios en los delitos contra la
    propiedad intelectual. Pasan a perseguirse de oficio, se
    incrementa ligeramente el límite inferior de la pena de
    multa, se amplía a cualquier obra intelectual la
    protección penal de la que gozaban los programas de
    ordenador, y se establece una pena de cuatro años para los
    manteros.

    Empecemos por el final: nuestro legislador es muy
    señorito. No le gusta el pret-a-porter: hace trajes a
    medida. No puede entenderse de otra forma el nuevo tipo agravado
    para los delitos contra la propiedad intelectual, que establece
    hasta cuatro años de prisión cuando el culpable
    perteneciere a una organización o asociación,
    incluso de carácter transitorio, que tuviese como
    finalidad la realización de actividades infractoras de
    derechos de
    propiedad intelectual. En román paladino, una
    asociación de carácter transitorio puede ser una
    party para jugar al Doom. O el Hackmeeting de Sevilla. O un
    encuentro para jugar a los chinos, especialmente si uno es chino.
    O la reunión de cuatro fieles para rezar: si les dejan,
    claro está, porque la libertad religiosa en España es
    selectiva.

    De dos a cuatro años de prisión, tomen
    nota, si se pertenece a una organización o
    asociación "transitoria". También si se utilizan a
    menores de dieciocho años para cometer los delitos. Que
    la familia que
    piratea unida permanezca unida: el padre al Juzgado de Guardia y
    el hijo al de Menores.

    Pueden ponerle el nombre que quieran, nuestro sistema de
    represión mediático-penal siempre encontrará
    algún eufemismo para las cosas que no queremos ver. Porque
    no lo queremos ver: a la Red española lo único que
    le ha preocupado en estos meses es si se prohibía o no el
    P2P y el ripeo de DVD: ande yo
    caliente y adelante con la limpieza étnica, parecen pensar
    algunos.

    Pero en fin, es lo que hay. Ciberderechos como la
    libertad de
    expresión o la privacidad cada día encuentran
    menos defensores, pero por el derecho de copia somos capaces de
    sacrificar nuestro sillón, y salir a la calle a
    manifestarnos.

    Sobre ese punto que tanto preocupa a la población bienpensante y biencopiante, poco
    hay que decir. Basta con leer el artículo 270 del
    Código Penal:

    1. Será castigado con la pena de prisión
    de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien,
    con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca,
    plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en
    parte, una obra literaria, artística o científica,
    o su transformación, interpretación o ejecución
    artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada
    a través de cualquier medio, sin la autorización de
    los titulares de los correspondientes derechos de propiedad
    intelectual o de sus cesionarios.

    2. Será castigado con la pena de prisión
    de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien
    intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras,
    producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior
    sin la referida autorización. Igualmente incurrirán
    en la misma pena los que importen intencionadamente estos
    productos sin
    dicha autorización, tanto si éstos tienen un origen
    lícito como ilícito en su país de
    procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de
    un Estado perteneciente a la Unión
    Europea no será punible cuando aquellos se hayan
    adquirido directamente del titular de los derechos en dicho
    Estado, o con su consentimiento.

    3. Será castigado también con la misma
    pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga
    cualquier medio específicamente destinado a facilitar la
    supresión no autorizada o la neutralización de
    cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para
    proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras,
    interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos
    en el apartado 1 de este artículo.

    El nuevo redactado de este artículo difiere poco
    del artículo original: los cambios se centran
    fundamentalmente en su párrafo tercero, donde se
    amplía la protección penal de la que ya gozaban los
    programas de ordenador, a cualquier otra obra intelectual, pero,
    y esto es muy importante destacarlo, en los términos
    previstos en el apartado 1 del artículo 270, es decir,
    "con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero".
    Obsérvese que al tiempo que se amplía el objeto de
    protección penal, se degrada dicha protección.
    Hasta la entrada en vigor de la reforma, la simple tenencia de
    cracks de software era delictiva, sin que se exigiese en el texto
    estricto del artículo 270 la existencia de ánimo de
    lucro. Con la nueva redacción, y a mi entender, se requiere
    ánimo de lucro en todos los casos, incluida la copia
    ilegal de sofware.

    Animo de lucro, entendido como beneficio
    económico, no como ahorro: para
    perseguir cualquier delito contra la propiedad intelectual debe
    acreditarse el fin lucrativo del infractor. Incluyendo al
    programador: la simple tenencia del programa no puede
    criminalizarse. Porque el verdadero problema de la reforma,
    preexistente a ella, es cómo jugará sobre las
    herramientas el concepto
    jurisprudencial de ánimo de lucro.

    Otro aspecto que es oportuno destacar es que el tipo
    penal exige que el medio esté "específicamente"
    destinado a la supresión de protecciones. El adverbio
    tiene importancia fundamental, que ya ha sido objeto de debate
    jurisprudencial, con ocasión de la condena, por un Juzgado
    de Barcelona, de una persona a la que se halló en
    posesión de chips multisistema para consolas
    Playstation.

    Es interesante examinar los argumentos esgrimidos por la
    defensa y la respuesta que dio el tribunal de apelación.
    Se argumentaba en el escrito de recurso lo siguiente:

    TERCERA.- Atipicidad de la conducta
    enjuiciada, en relación con el artículo 270.3 del
    Código Penal

    El artículo 270.3 del Código Penal
    traspone a nuestro ordenamiento jurídico una exigencia de
    la Directiva 91/250/CEE de 14 de marzo de 1991, sobre
    protección jurídica de programas de ordenador. El
    artículo persigue la creación de rutinas
    específicas para desproteger programas, conocidas como
    "cracks": medio específicamente destinado a facilitar la
    supresión no autorizada o la neutralización de
    cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para
    proteger programas de ordenador. Subrayo la palabra
    "específicamente" por cuanto es fundamental en la
    intención del legislador. Según el Diccionario de
    la Real Academia:

    específicamente.

    1. adv. m. De manera específica.

    específico, ca.

    Del lat. tardío specificus.

    1. adj. Que caracteriza y distingue una especie de
    otra.

    2. [adj.]Especial, característico,
    propio.

    3. [adj.]Fís. V. calor, peso
    específico.

    4. [adj.]Pat. V. enfermedad
    específica.

    5. m. Farm. Medicamento especialmente apropiado para
    tratar una enfermedad determinada.

    6. [m.]Farm. Medicamento fabricado al por mayor, en
    forma y con envase especial, y que lleva el nombre
    científico de las sustancias medicamentosas que contiene,
    u otro nombre convencional patentado.

    "Específicamente" destinado a desproteger
    programas de ordenador sólo lo son los "cracks", rutinas
    de software, pequeños programas diseñados por
    programadores "piratas", que a partir de las líneas de
    código de la protección del programa original,
    diseñan específicamente su desprotección.
    Son programas piratas individuales, específicos,
    destinados a programas originales individuales,
    específicos. Los chips multisistema intervenidos a mi
    patrocinado no cumplen esa función.

    Como se puso de manifiesto por parte del perito, tanto
    en su declaración en fase de instrucción, como en
    la del juicio oral, los chips multisistema cumplen las mismas
    funciones que otros dispositivos comercializados, como la llamada
    "Action Replay", y permiten visionar en televisores PAL juegos
    programados originalmente para el sistema NTSC, utilizado en
    Japón y
    Estados Unidos. Juegos originales que aparecen con mucha
    antelación con respecto a España en sus
    países de origen, y que nuestro patrocinado importa
    legalmente -así lo pone de manifiesto la propia
    intervención policial, que nada dijo de los numerosos
    programas japoneses y estadounidenses que existían en el
    local- y para los que son necesarias consolas Playstation dotadas
    del citado chip o de la "Action Replay", instalación
    realizada por nuestro patrocinado a petición de sus
    clientes. Puede
    observarse que la desprotección de programas de ordenador
    no es la función "específica" desarrollada por los
    indicados chips multisistema.

    Finalmente, debemos indicar que el razonamiento del
    juzgador adolece de una flagrante contradicción. Se
    manifiesta textualmente en el fundamento cuarto de la sentencia,
    que "no puede negarse que el chip multisistema constituye un
    elemento genérico que admite otros usos al que ahora se
    considera". No es necesario acudir al diccionario de
    sinónimos y antónimos: genérico es lo
    contrario de específico. Una especificidad exigida por
    nuestro Código Penal, que no se da en modo alguno en la
    conducta enjuiciada, como hemos tenido ocasión de
    comprobar.

    El argumento expuesto fue desestimado por la
    sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona,
    en cuya sentencia de 22 de octubre de 2002 se establece lo
    siguiente:

    TERCERO.- La misma recurrente considera
    también que se halla desprovista de tipicidad la conducta
    cometida por el acusado y ubicada por el Juzgador "a quo" en el
    artículo 270.3 del Código Penal, poniendo el acento
    en el adverbio "específicamente", empleado por ese
    precepto legal para hacer referencia a los medios destinados a
    facilitar la supresión no autorizada de cualquier
    dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger
    programas de ordenador.

    De acuerdo con este planteamiento, no exento de
    indudable brillantez, la apelante califica de
    interpretación extensiva contra reo la inclusión en
    ese concepto de artilugios como los intervenidos a su
    patrocinado, "chips multisistema" en un total de setenta y seis,
    los cuales podían obedecer a los mencionados fines, por
    más que a otros desvestidos de esa ilicitud, como la
    adaptación a las "Play Station" europeas de los juegos
    fabricados fuera de nuestra Comunidad e
    importados legalmente a España.

    Pues bien, independientemente de las diversas funciones
    que los referidos "chips multisistema" puedan desplegar, es lo
    cierto que la supresión o neutralización de
    cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para
    proteger programas de ordenador es una de ellas, siéndolo
    también que el Legislador ha optado por adelantar,
    quizás de una forma desmesurada, la barrera de
    protección penal a los supuestos de simple tenencia de
    este tipo de artilugios por el riesgo que su
    posesión conlleva para el bien jurídico protegido.
    Partiendo de estas consideraciones, e independientemente de que
    podamos compartir la tesis del exceso de represión penal
    en cuanto a este tipo de peligro abstracto se refiere, no podemos
    desconocer que no existen mecanismos calificables "por sí"
    de exclusivamente dirigidos a vulnerar los derechos de la
    propiedad intelectual. Sí los existen, por el contrario,
    con aptitud para evitar o neutralizar las barreras de
    protección incorporadas a este tipo de soportes para
    garantizar esos derechos, y dentro de ese grupo se
    encontraban los "chips multisistema" incautados al hoy
    recurrente, razón por la que su conducta resulta ubicable
    dentro de este tipo delictivo, a cuyo amparo debe ser
    castigada.

    Si bien en otras sentencias no se ha considerado
    delictiva la tenencia de chips multisistema, los argumentos de la
    sentencia citada son preocupantes, de extenderse tal
    interpretación jurisprudencial.

     

    La simple información,
    un delito: hacia la insurrección
    wireless

    De entre los muchos despropósitos de la Ley
    Orgánica 15/2003 destaca sobremanera el nuevo
    artículo 286:

    1. Será castigado con las penas de prisión
    de seis meses a dos años y multa de seis a 24 meses el
    que, sin consentimiento del prestador de servicios y
    con fines comerciales, facilite el acceso inteligible a un
    servicio de radiodifusión sonora o televisiva, a servicios
    interactivos prestados a distancia por vía
    electrónica, o suministre el acceso condicional a los
    mismos, considerado como servicio independiente,
    mediante:

    La fabricación, importación,
    distribución, puesta a disposición por vía
    electrónica, venta, alquiler, o posesión de
    cualquier equipo o programa informático, no autorizado en
    otro Estado miembro de la Unión Europea, diseñado o
    adaptado para hacer posible dicho acceso.

    La instalación, mantenimiento
    o sustitución de los equipos o programas
    informáticos mencionados en el párrafo
    1.

    2. Con idéntica pena será castigado quien,
    con ánimo de lucro, altere o duplique el número
    identificativo de equipos de telecomunicaciones, o comercialice equipos que
    hayan sufrido alteración fraudulenta.

    3. A quien, sin ánimo de lucro, facilite a
    terceros el acceso descrito en el apartado 1, o por medio de una
    comunicación pública, comercial o no, suministre
    información a una pluralidad de personas sobre el modo de
    conseguir el acceso no autorizado a un servicio o el uso de un
    dispositivo o programa, de los expresados en ese mismo apartado
    1, incitando a lograrlos, se le impondrá la pena de multa
    en él prevista.

    4. A quien utilice los equipos o programas que permitan
    el acceso no autorizado a servicios de acceso condicional o
    equipos de telecomunicación, se le impondrá la pena
    prevista en el artículo 255 de este Código con
    independencia
    de la cuantía de la defraudación.

    Lo primero que sorprende al leer el nuevo
    artículo 286 es su inclusión en la sección
    de delitos contra el mercado y los consumidores, y ello porque
    las diferentes conductas que se tipifican podrían
    encontrar acomodo en otras secciones del Código penal,
    bien como delitos de revelación de secretos, bien como
    defraudaciones de telecomunicaciones, pero en ningún caso
    como "delitos contra los consumidores", y ello porque los
    beneficiados por el nuevo delito no son precisamente
    consumidores. Ni tan siquiera son mercado: es un delito que
    sólo favorece el monopolio.

    El nuevo artículo 286 está redactado a
    medida de grandes poderes económicos y mediáticos.
    Todos sabemos en manos de quién está la televisión
    y la prensa de pago. Y todos sabemos a quién se beneficia
    cuando se prohíbe la alteración "fraudulenta" de
    teléfonos móviles. Ni en uno ni en otro caso
    hablamos de consumidores.

    Analicemos las circunstancias que se exigen en el tipo
    penal básico del artículo 286, el acceso no
    autorizado a radio, televisión o Internet de pago:

    a) Ha de facilitarse el acceso inteligible a un
    servicio de radiodifusión sonora o televisiva, o a
    servicios interactivos prestados a distancia por vía
    electrónica. Simplificando: radio, televisión, o
    Internet.

    b) El acceso se ha de facilitar sin consentimiento del
    prestador de servicios.

    Con la pésima técnica legislativa de otros
    artículos ya comentados, de nuevo se pone al mismo nivel
    la autoría directa y cualquier forma de
    colaboración. Se distingue, no obstante, entre la
    comisión con y sin ánimo de lucro: en el
    último supuesto la pena sólo es de
    multa.

    Por último, se incluye un delito de simple
    información, un nuevo delito de prensa: la
    comunicación pública a una pluralidad de
    personas sobre la forma de conseguir dicho acceso, incitando a
    lograrlo. De nuevo toda la sistemática del Código
    echada a perder: en buena técnica legislativa, se
    tendría que haber tipificado como provocación o
    inducción, tal como se establece en el
    artículo 18 del Código Penal.

    El nuevo redactado parece pensado para generar
    confusión jurisprudencial: ¿qué quiere decir
    "incitando a lograrlo"? ¿Hablamos de provocación o
    inducción, o nos hemos de inventar una nueva
    categoría? ¿O quizás se la ha inventado el
    legislador "a medida" del Gran Poder? Con lo democrático
    que era el pret-a-porter…

    La mayor incertidumbre que provoca este artículo
    viene dada por el propio concepto de "servicio interactivo
    prestado a distancia por vía electrónica".
    ¿Estamos hablando de información vía
    web, o
    también incluimos el acceso de pago, la propia
    conexión a la red?

    Las conexiones domésticas a Internet que ofertan
    las distintas operadoras de telecomunicaciones acostumbran a
    estar restringidas a un número limitado de ordenadores,
    estableciéndose mediante contrato un
    límite máximo. Después, en la
    práctica, es imposible controlar el uso que se hace de la
    red doméstica, y ello porque la identificación del
    equipo mediante la dirección MAC de la tarjeta de red se
    puede clonar fácilmente: es una función disponible
    en los nuevos routers inalámbricos.

    Compartir la conexión a Internet con el vecino no
    debería ser considerado delito, sino únicamente un
    incumplimiento civil de contrato, un contrato que por otra parte
    es claramente abusivo: si se contrata un ancho de banda
    permanente, su utilización debería ser decidida por
    el usuario, y no por la empresa de
    telecomunicaciones.

    La legislación represiva tiene un efecto
    perverso: estimula la imaginación, nos obliga a pensar
    distintas posibilidades de la tecnología. Como dijo
    John Gilmore, Internet siempre reacciona frente a la censura como
    un cuerpo orgánico, buscando alternativas para evitar la
    infección. Cuando me di cuenta de por dónde iban
    los tiros, empecé a darle vueltas a las posibilidades de
    la tecnología
    inalámbrica para eludir la represión. Hoy puedo
    decir que gracias al brazo tonto de la Ley, disponemos del
    argumento definitivo de la defensa.

    Como han tenido ocasión de comprobar los amigos
    que me visitan, la hospitalidad de mi casa no se limita a una
    copa de brandy. Si tengo conexión permanente a Internet,
    es un desperdicio no usarla. Si me sobra ancho de banda, que lo
    disfrute el amigo, o el vecino. Dejar la conexión wi-fi abierta es
    todo un detalle de urbanidad, que además cumple una
    función revolucionaria: hace inútil cualquier
    investigación policial basada
    exclusivamente en la IP.

    Si una conexión wi-fi está permanentemente
    abierta, es imposible demostrar la procedencia de cualquier
    transmisión basada en esa IP, que puede tener su origen en
    cualquier ordenador situado en un rango de cien metros. Si
    multiplicamos esas conexiones abiertas a lo largo y ancho de la
    ciudad, el efecto expansivo es revolucionario.

    Sin orden de entrada y registro, una
    simple IP no prueba nada. Señores parlamentarios, muchas
    gracias: han conseguido socializar mis delitos. Compartir siempre
    es bueno: ha llegado el momento de la insurrección
    wireless.

    La tecnología es
    neutra: sólo debería ilegalizarse la
    estupidez

    A lo largo de este escrito he comentado los nuevos
    ciberdelitos incluidos en la reforma del Código Penal. He
    destacado sus hitos positivos, en lo relativo a la
    persecución de la pornografía infantil, así
    como los errores del Código con respecto a otros delitos.
    Debería destacarse uno: la animadversión del
    legislador hacia las nuevas tecnologías, a las que llega a
    ilegalizar.

    Si bien en algunas ocasiones se condiciona la
    aplicación del tipo a la obtención de un lucro, lo
    cierto es que se penaliza la simple posesión de
    instrumentos tecnológicos, un hecho que puede dar lugar a
    la detención de personas por almacenar un cd que
    contenga programas prohibidos.

    En tres artículos, 248, apartado 3, 270, apartado
    3, y 286 del Código Penal, el legislador ilegaliza la
    creación, distribución y posesión de
    herramientas tecnológicas. Es un mal camino: la
    tecnología es neutra. Las máquinas
    no cometen delitos, los cometen los seres humanos.

    A raíz de la prohibición de los videojuegos
    violentos en el condado de St. Louis, la Corte de
    apelación sentenció que los programas de ordenador,
    en tanto creación del espíritu humano, estaban
    protegidos por la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de
    América. La sentencia judicial
    exponía argumentos como que "el legítimo derecho
    de los padres a controlar que sus hijos accedan a contenido
    gráfico violento no puede servir de excusa a un gobierno
    para prohibir algo constitucionalmente protegido" y
    también que "si la Primera Enmienda protege la pintura de
    Jackson Pollock o la música de Arnold
    Schoenberg, no vemos ninguna razón para que las imágenes,
    música y narrativas presentes en los videojuegos no se
    encuentren bajo la misma protección
    ".

    Nuestro código penal, antes llamado "de la
    democracia",
    retrocede más de cien años, a los tiempos en que
    Larra o Baudelaire eran perseguidos por ejercer su derecho a la
    libertad de expresión. La libertad que ampara a toda
    expresión del pensamiento
    humano, con independencia del alfabeto o el idioma que utilice:
    sea castellano, sea
    morse, sea Java o sea C +
    +.

    Recordemos nuestra historia. Pertenecemos a una estirpe
    milenaria de fabricantes de herramientas: la construcción de útiles ha hecho del
    ser humano lo que es. Hemos recorrido un largo camino desde la
    rudimentaria lasca de sílex hasta la puesta en
    órbita de la estación espacial. En todo ese camino
    nos han acompañado las herramientas, algo tan
    consustancial a la especie humana como el lenguaje
    mismo.

    La prohibición de herramientas supone un freno al
    desarrollo
    humano. Imaginen por un momento un mundo en el que alguien
    hubiese ilegalizado el alfabeto, la imprenta, la
    máquina de escribir… Los mismos que prohíben los
    programas de ordenador, a causa del uso indebido de los mismos,
    jamás se plantearían legislar contra otras
    herramientas de uso masivo en nuestra sociedad, por muy
    pervertida que haya sido su utilización en distintos
    momentos de la historia. Por mucho que hayan evolucionado las
    quijadas de asno.

    A pesar de sus errores, a pesar de su sumisión al
    poder económico, a nadie se le ocurriría proponer
    la ilegalización del Parlamento, aunque sus inquilinos no
    estén a la altura de las circunstancias. Aún con
    sus defectos, la democracia sigue siendo una herramienta
    válida.

    Y las herramientas no deberían prohibirse
    jamás.

     

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    Carlos Sánchez Almeida

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