- El sujeto de
derecho - La persona
natural - Objeto del
derecho - Personas
jurídicas - Clasificación de los
objetos de derecho - Nacimiento del derecho
subjetivo - Naturaleza jurídica del
derecho subjetivo - Bibliografía
El presente trabajo ha
sido realizado por iniciativa de la cátedra de Introducción
al derecho.
El tema a tratar es Conceptos fundamentales del Derecho,
hemos tratado de hacer una recopilación de datos, con la
finalidad de tener una mejor imagen del tema,
lastimosamente nos hemos topado con la imperiosa necesidad de
investigar mas, y no hemos podido cumplir con los requerimientos
de la cátedra que solicitaba un trabajo de 6 hojas. No es
que la capacidad de síntesis
sea mala, al contrario, el estimulo por lo nuevo, que tiene tanto
que ver con nuestra profesión, nos ha motivado a
explayarnos un poco mas de lo debido.
El presente trabajo no solo es recolección
de datos, sino que fundamentalmente es pensamiento
madurado, usado como filtro las notas en clase,
así como también las exposiciones del
catedrático.
El trabajo ha sido desarrollado por sus 6 integrantes,
poniendo lo mejor de nuestra parte. Esperamos sea del agrado de
todos, y podamos colaborar un poco en el enriquecimiento de la
cultura.
El grupo # 01
.
Antes de iniciar nuestro tema de trabajo, tenemos que
dar por sentado algunos puntos importantes, entre ellos, tenemos
la capacidad del hombre de
existir, que se puede entender como la capacidad de coexistir;
puesto que el hombre no
es un ser apartado, sino que tiene la necesidad de vivir en
sociedad.
Según ANIBAL TORRES "El ser humano es un ser
individual, único, idéntico a si mismo,
intransferible, no intercambiable, irrepetible, libre, y por
consiguiente, responsable de su destino, y es también,
simultanea y estructuralmente, un ser coexistencial". ANIBAL
TORRES; INTRODUCCION AL DERECHO; PAG. 425
Como cita nuestro ALZAMORA VALDEZ "Todo derecho tiene su
causa en el hombre". SEGUN ESCRIBIO EL JURISTA
HERMOGENIANO
Para poder hablar
de sujeto de derecho, tenemos que entender los vínculos
que se forman al relacionarse 2 o mas personas. Así por
ejemplo, tenemos a dos personas que se relacionan con la
finalidad de cumplir determinados acuerdos entre
ellos.
Uno de ellos tomara el nombre de SUJETO CREDITOR, pues
es en el que recaen todos los derechos de la
relación; mientras que el otro se llamara SUJETO DEBITOR,
pues en el recaerán las obligaciones
con respecto a la relación.
2.1. PARADOJA DEL DERECHO Y LOS
SUJETOS
Aquí se produce un caso que puede ser comparado
con una paradoja, pues si hablamos de SUJETO DE DERECHO, nos
estamos refiriendo a una persona en
sentido singular, sin denotar, que puede referirse a una
colectividad también. Ahora bien, el que es SUJETO
CREDITOR, también puede ser SUJETO DEBITOR, pues, la
relación de ambos, no solo le otorga derechos, sino que
también deberes; lo mismo sucede en el caso del SUJETO
DEBITOR, pues no sólo esta obligado a realizar sus
deberes, sino que la misma relación le otorga
derechos.
Para establecer la relación con el tema de
paradoja, es necesario resaltar el hecho de que si hablamos de
SUJETO, nos referimos en un solo sentido, aunque como hallamos
visto, tenga dos. Es por eso la denominación de PARADOJA,
pues algo que es singular en su esencia, no puede ser plural en
su realización; y a la inversa, si hablamos de sujetos de
derechos, que representan a una sociedad
anónima, no podemos comprender la singularidad de esa
expresión.
Nuestro ALZAMORA VALDEZ, en ese sentido nos hace ver la
diferencia de términos y la posibilidad de aplicarlos,
pues ahora seria necesario de llamar al SUJETO DE DERECHO; como
SUJETOS DE DERECHO.
La mala aplicación de términos por uso
cotidiano, traen el conflicto en
el desarrollo
normal de la vida, sin embargo, con la correcta
apreciación de la verdad, el termino pasa a ser de
referencia, mas que de vivencia.
Como forma de mantener los vínculos que lo
enlazan con sus demás seres, el hombre, conciente o
inconscientemente ha creado el derecho, de manera que lo ayude en
su convivencia y coexistencia social.
2.2. NORMAS
JURIDICAS
Por normas jurídicas, de acuerdo al tema que
estamos tratando, debemos entender, por todas aquellas
disposiciones que ayudan y fortalecen la estructura
social del hombre. Entonces podemos decir, que las normas
jurídicas son solo aplicables al ser humano, puesto que se
desprenden de el y retornan a el normando y rigiendo su
vida.
El ser humano esta sometido al ordenamiento
jurídico, y a la vez es sujeto o titular de los derechos
que el le reconoce o confiere.
En una palabra, el protagonista del derecho ES EL SER
HUMANO.
2.3. EL SER HUMANO
COMPARTE DOS REALIDADES
2.3.1. EL SER HUMANO Y LA NATURALEZA
El ser humano es parte de la naturaleza,
por lo tanto esta regido por las normas de la misma.
No es un ser ajeno a su entorno, sin embargo, no todos
los seres humanos cuidan con el mismo interés el
medio ambiente
que le rodea. Cosa que no es así en el reino animal, pues
del correcto uso de los bienes de la
naturaleza, depende la sobre vivencia de la especie.
El ser humano, es el único ser de la tierra con
la capacidad de adaptabilidad a todos los medios,
inclusive los extremos (frío o calor,
húmedo o seco, a la altura del mar o en la puna), esta
capacidad nos ha permitido romper muchas limitaciones a nuestra
existencia, y también, dominar nuestro entorno
natural.
2.3.2. EL SER HUMANO Y EL ESPIRITU
Además de ser un ser en contacto con la
naturaleza, el hombre es un ser racional por excelencia. Lo que
nos convierte en cabeza de la evolución.
Este mismo desarrollo que hemos alcanzada, nos ha
forzado a hacer una mixtura entre la realidad animal que poseemos
y la realidad espiritual que es la que comanda nuestra
existencia.
Como animales, nos
venos en la imperiosa necesidad de agruparnos para podernos
defender de las inclemencias del clima, de la
naturaleza y de otros que podrían hacernos daño;
pero, como seres que son guiados por el espíritu, no
podemos dejar simplemente que el instinto domine nuestra
existencia, de ahí, la necesidad de formular normas que
nos apoyen en el correcto vivir.
Como ya aclare antes, el hombre necesitaba de su medio
ambiente para
poder sobrevivir, lo que motivo que domesticara no solo las
plantas, sino los
animales, para poder extraer de ellos, según sea la
necesidad lo necesario para la subsistencia.
Sin embargo, se produce el fenómeno de la
producción y exceso de la misma, pues, al
todos trabajar con un mismo fin, se produce mas de lo que se
consume; es aquí donde las normas empiezan a surgir, con
la finalidad de hacer respetar la correcta distribución de los bienes entre todos los
miembros de la sociedad.
Con el paso de los siglos, las normas se han ido
incrementando de manera increíble, y el principio de
respetar la correcta repartición de bienes, fue
reemplazado por el principio de "protección de bienes"
pues, las normas jurídicas (algunas) favorecen mas a los
grupos elites
que a la sociedad en su conjunto.
De estas dos realidades que posee el hombre, y que son
inseparables en el, se hace la sintaxis de decir que "el ser
humano es el único centro de imputación de derechos
y deberes, en tanto y cuanto ocupa una determinada
posición jurídica en la sociedad" ANIBAL TORRES;
426
2.4.1. PARA EL IUS-NATURALISMO
El tener derecho y obligaciones, esta íntimamente
relacionado al hecho de ser hombre. Pues solo el hombre esta en
la capacidad de comprender dichos términos que en la
naturaleza misma no se han dado por generación
espontánea.
Entonces estaríamos en el caso de referencia
absoluta, lo que hace necesaria la aplicación del hombre
para poder hacer inteligible los términos de derecho,
obligación, deber, responsabilidad.
"Es el hombre el que posee derechos y deberes, pero, el
hombre no se identifica, ni con los derechos, ni con los deberes,
ni con las normas que regulan los derechos y deberes" ANIBAL;
426
De aquí llegamos a un punto crucial del
ius-naturalismo, y es la concepción de que a partir del
concepto
hombre, y solo a partir del mismo, pueden tener sentido los
otros. No produciéndose el caso inverso ni nada que pueda
reflejar algo parecido.
2.4.2. CONTRARIO AL IUS-NATURALISMO
"Sin derechos y deberes jurídicos no hay persona"
ANIBAL; 426 En este caso partimos del hecho de la persona. Pero,
no como un inicio de relación, sino como un final del
mismo. Pues el antecedente hace posible el consecuente, y en este
caso la referencia es absoluta y necesaria.
Para que pueda existir la persona, es necesario que esta
este revestida de por lo menos atribuciones propias a si misma,
de las cuales pueda exigir su cumplimiento, de la misma manera es
necesario contar con compromisos contraídos a fin de que
su relación sea un constante dar y recibir.
Tenemos que tomar como referencia de partida, en este
aso, a un ente que se encuentre por encima de los demás,
de manera que sea el encargado de conferir ciertas atribuciones
particulares a los seres. Me refiero al hecho de la
sanción y las normas primarias, que con ellas como
estandarte de la sociedad, y punto de partida de las relaciones
en la misma, dan como resultado la aparición de la
persona, que esta adornada por los deberes y derechos que cada
sociedad en particular le otorga.
En este punto, creo necesario hacer solo la
acotación de diferencia entre los términos
de:
1. Concepto científico Natural: En el cual el
hombre es una realidad natural, producto de la
naturaleza, es en si mismo un ser, que no puede abstraerse de lo
que es en si.
2. Concepto jurídico: En esta, la persona es una
representación meramente auxiliar del conocimiento
jurídico, a la que podría aun
renunciarse.
Estamos entrando en el punto de partida de una gran
discusión, sobre todo para los alumnos de derechos, que
aunque tenemos una serie de ideas que no concuerdan con la
realidad jurídica.
La distinción de los términos de hombre y
persona, en este sentido se puede tornar ya muy fácil,
pues estamos hablando de que hombre es en si como ser
biológico y natural, mientras que persona son las
manifestaciones que el hombre realiza, usando de su libre
albedrío; son estas ultimas manifestaciones las que tienen
un carácter jurídico y son las que
ocasionan el accionar de los deberes y derechos del
hombre.
La conducta humana
no puede ser otra cosa que la conducta de
hombres individuales.
2.5. ALGUNAS
CONCEPCIONES ANTIGUAS DE PERSONA:
2.5.1. EN EL IMPERIO ROMANO
Las personas eran catalogadas en su relación con
la sociedad, y los derechos y deberes que de ella
obtenían, entonces nos encontramos con los LIBRES y los
ESCLAVOS. Que eran los tipos de personas que existían en
el imperio.
2.5.2. EN LA IGLESIA
CATOLICA
Las personas eran consideradas por su relación
con el creador y la fuerte filiación a la verdadera
iglesia. De allí que solo se consideraba persona a aquel
bautizado, y los demás estaban fuera del derecho y las
demás atribuciones del mismo.
2.5.3. EN EL DERECHO
las personas existen en relación con la sociedad,
a partir del momento en que le son reconocidas y reguladas sus
facultades por el derecho.
El Código
Civil peruano reconoce cuatro clases de sujetos de
derechos
1. El Concebido
2. La persona Natural
3. La persona Jurídica
4. Las organizaciones de
personas no inscritas
3.1. INTRODUCCION
Los términos persona física o persona
natural, sirven para indicar a los seres humanos en si mismos
considerados. Todos y cada uno de los seres humanos somos
personas naturales o físicas.
Antes de hablar de la persona, es necesario, tratar de
establecer el significado de "persona".
El vocablo persona reviste una triple
significación que es conveniente deslindar con
claridad.
3.1.1. FISIO-ANTROPOLOGICO:
Quiere decir lo mismo que "hombre".
3.1.2. TEOLOGICO-FILOSOFICO:
Quiere decir "Ente racional", capaz de querer,
consciente.
3.1.3. JURIDICA:
Quiere decir "Ente que tiene función
jurídica, cualidades de derecho,
capacidad".
3.2. RAIZ DE LA PALABRA.
En la antigüedad, la palabra persona se
desprendía de "personare" que tenia la
significación de mascara, la cual era usada por los
miembros del teatro para darle
vida a las representaciones y de esta manera emular a los seres
vivos que querían honrar con esas obras.
Con el transcurso del tiempo,
persona adopto la significación del representado por el
actor. En otras palabras del personaje en si. Aunque era
requerida la utilización de la mascara, ya no representaba
a la misma, sino que al ser con el cual se le
relacionaba.
Después el termino evoluciono aun mas, pasando a
significar la función de alguien, su cargo, o el papel que
desempeñaba dentro de la sociedad.
Con el uso constante de la palabra, se paso a desgastar
el significado primero, y paso a representar todo aquello que
tiene que ver con el hombre, con el ser humano.
En la etapa de la modernidad, la
palabra a pasado a significar todo lo referido a "ente libre
capaz de voluntad y dotado de conciencia".
3.2.1. ALGUNOS AUTORES
LEIBNITZ Persona es "cuius aliqua voluntas
est".
KANT caracteriza a la persona por su "libertad e
independencia
del mecanismo de toda naturaleza".
FITCHET la define como "individuo
racional y libre".
HEGEL la define por la "conciencia del Yo y la voluntad
que es por si misma".
WUNDT la define por la "unidad de sentir, pensar y
querer".
A la vez que va desapareciendo su sentido meramente
ontológico como persona, se va afinando y definiendo su
sentido ético como tal.
Con el paso del tiempo, la filosofía ha ido
evolucionando, y por tanto, ha ido incrementando sus definiciones
y enriqueciendo sus términos por los representantes mas
destacados de esta ciencia.
Así por ejemplo tenemos a:
MAX SCHELER considera que la persona es esa "unidad de
ser concreta y esencial de actos de la esencia mas
diversa".
HARTMANN considera a la persona como el espíritu
individual, que se caracteriza por ese auto constituirse o
realizarse espontáneo, se sitúa entre el mundo del
debe ser y de la realidad.
3.3. TERMINO ACTUAL
El ser humano es persona en cuanto ocupa una
posición o cumple alguna función en la comunidad. En
cuanto es capaz de derechos y deberes, en cuanto puede devenir en
sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas.
En el lenguaje
común, se entiende por personalidad a
las características propias de un ser humano, que lo
califican de una manera cualitativa. No quiere decir que las
características sean de exclusividad personal, ni por
el contrario que sean de uso común. Lo que se quiere
expresar es la capacidad de reunir determinadas
características, que enlazadas entre si, den como
resultado la apreciación de una determinada persona. Que
por lo peculiar de su trabajo, no puede tener las mismas
características que otro.
Así por ejemplo, si tenemos a un escritor, como
Miguel de Cervantes
Saavedra, que escribió el Ingenioso Hidalgo Don Quijote de la
Mancha; tendremos algunas características muy
típicas de el, tanto en su redacción como en su temática de la
obra, que claramente lo diferenciaría de Santa Teresa de
Jesús, escritora del mismo estilo, aunque diferente
genero.
Nos basta con leer unas cuantas líneas de las
primeras hojas, para realizar la abstracción necesaria y
determinar claramente cual de los dos es el autor de una obra,
que por devenir de la historia, le haya sido
arrancada la tapa de protección.
3.4. INICIO DE LA VIDA
La fecundación requiere la presencia en la
vagina de la mujer de un
medio de 300 millones de espermatozoides, de los que solo unos
cuantos llegan al óvulo y solo uno tiene la capacidad de
fecundarlo.
Cuando el espermatozoide entra en contacto con el
óvulo y sus membranas se reconocen miembros de la misma
especie, penetra rompiendo la dura membrana ovular
valiéndose de una enzima, cuando la cabeza del
espermatozoide ingresa en el óvulo, su cola se desprende y
desintegra, y la célula
fecundada endurece su cubierta formándose la membrana de
fecundación, que evita la entrada de otro
espermatozoide.
Este momento se considera por algunos
autores como el inicio de la nueva vida humana.
Producida la fecundación tenemos una célula con
2 núcleos: el del hombre y el de la mujer, cada uno
con 23 cromosomas. Este
estado dura
entre 2 y 4 horas y se le denomina OVOCITO PRENUCLEADO o EMBRION
PREIMPLANTEATORIO.
El núcleo es el centro de control de la
célula. El núcleo del espermatozoide y del
óvulo, juntos contienen toda la información genética
necesaria para la formación de la nueva vida
humana.
Para algunos autores la vida humana
comienza al formarse el ovocito.
Luego viene la etapa de la SINGAMIA, osea, del
intercambio de información y la fusión de
los 2 núcleos, con lo que queda formado el CIGOTO que es
una célula que concentra todos los elementos de la
herencia, la
misma que como cualquier célula, tiene 46 cromosomas,
(cada cromosoma tiene por lo menos un millar de genes), la etapa
de la fusión dura entre 22 a 23 horas contadas desde la
concepción.
Algunos autores sostienen que la vida
se inicia al producirse la singamia, debido a
que aquí se produce la clave bio-genética
irrepetible del individuo.
Unas 30 horas después de la fecundación,
se inicia el proceso de
división del cigoto. La única célula se
parte por la mitad formando 2, ambas del mismo tamaño y
forma. Unas 20 horas mas tarde se produce la segunda
división, que resulta en 4 células,
luego hay otras de las que resulta 8, 16, 32, 64, 128
células. Las células divididas adquieren pronto la
forma de una mora silvestre, razón por la que se le
denomina MORULA.
Unos días después de la concepción
la morula pasa por la luz de la trompa
de Falopio y llega a la matriz o
útero. Es al décimo cuarto día de la
concepción que se produce la anidación en el
útero.
Muchos consideran que con la
anidación en el útero, se inicia la vida porque a
partir de este momento esta perfectamente individualizado el ser
humano.
Tenemos por lo pronto 4 posibles momentos en los que
diversos autores aceptan el inicio de la vida, sin embargo, el
ultimo momento no pasa de las 2 semanas de concepción de
vida, y el primero puede estar cercano al par de horas de
realizado el contacto.
Para el caso del presente trabajo, señalaremos
que se debe de tomar encuentra como momento de inicio de la vida,
desde el mismo instante de la fecundación, pues desde ese
preciso instante el nuevo ser que inicia su camino de desarrollo,
lo hace en función de llegar a ser un ser humano
completo.
Para visualizar mejor este ejemplo que estoy poniendo,
me remitiré a los casos de herencia.
Cuando un menor de edad hereda una propiedad, no
solo hereda el derecho de usufructuar el bien heredado, sino que
también contrae la obligación o deber de cumplir
con los requerimientos de la comunidad. Así entonces lo
que gane de invertir ese bien, será para beneficio de el,
y lo que deba de pagar en concepto de impuestos,
será del estado.
De esta manera queda establecida la relación que
existe entre los que son dependientes de otras personas (los
menores), como los que aun no tienen el grado de
menores(concebidos). La ley peruana, en
ese aspecto es muy sabia, pues reconoce al concebido los mismos
derechos que al nacido, con la salvedad de que el primero debe
nacer vivo.
El Concebido, al igual que el menor de edad, es un ser
humano en potencia, lo que
quiere decir, que esta esperando que transcurra el tiempo
necesario para poder ser sujeto de todos sus deberes y
derechos.
En el caso del no nacido, sus derechos no son
traspasables por herencia pues carece del requisito de
nacimiento, mientras que el nacido, si puede ser sujeto de
sucesión.
La declaración de los derechos del
niño, "en su afán de madurez física y
mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso
la debida protección legal, tanto antes, como
después del nacimiento".
En el Código
de los Niños y
adolescentes
del Perú "Se considera niño a todo ser humano desde
su concepción hasta cumplir los 12 años y
adolescente hasta cumplir los 18 años de edad".
3.5. ALGUNAS INSTITUCIONES
QUE PRIVABAN DE SER PERSONA
3.5.1. EL ESTADO DE ESCLAVITUD.
Por el cual la persona perdía todo rango de si, y
se convertía en algo menos que un animal. Incapaz de
responder por sus actos, como por sus limitaciones, era relegado
al status de cosa. Era una forma de tenencia muy difundida en la
edad antigua e incluso en algunos países durante el siglo
XIX.
3.5.2. LA MUERTE
CIVIL.
Por el cual las personas que por algún motivo
particular como: la deportación, comisión de
delitos
graves, las ordenes monásticas; perdían todos sus
derechos y eran considerados como civilmente muertos. Los efectos
de esta pena eran la disolución del vinculo matrimonial,
la apertura de la sucesión, y la perdida de todos los
derechos civiles y políticos.
4. OBJETO DEL DERECHO
En la doctrina, no hay uniformidad sobre lo que
constituye el objeto del derecho. Veamos someramente las tesis que se
han expuesto:
4.1. TESIS POSITIVISTA.-
Conforme ya se observo para esta escuela el
derecho tiene por objeto el estudio de las normas o derecho positivo
vigente, sin que se hagan consideraciones éticas o
metafísicos. Cabe objetársele si, que el jurista se
puede convertir en un instrumento del poder del estado, lo que
significa que puede llegar a convertirse en servidor de la
tiranía y en el defensor de las leyes
injustas.
JELLINEK critico al positivismo
argumento que si el derecho es una creación del poder del
estado, y el jurista se debe limitar al estudio de sus normas,
sin entrar en consideraciones éticas o políticas,
¿Cómo se concilia esta opinión con el
principio fundamental del estado de
derecho, según el cual el estado ha
de estar sometido al derecho?.
¿En que pasar usa sumisión, si el derecho
es libre creación suya? Según JELLINEK, el estado
crea el derecho, pero al crearlo crea el mismo limitado por las
normas que produce y subordinado a ellas (teoría
de la auto limitación)?.
ANGEL LA TORRE advierte que con esta teoría
JELLINEK "Se convierte así en uno de los principales
teorizantes del estado liberal del derecho y representa con gran
transparente las preocupaciones ideológicas de la sociedad
Europea de fines del siglo".
4.2. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE
KELSEN.-
Kelsen se encamino a analizar las condiciones previas
del fenómeno jurídico. La teoría pura
pretende responder la pregunta: ¿Qué es el derecho
y cuales deben ser el método
para su estudio? Considera que el derecho debe analizarse sin
tener en cuenta aspectos morales o sociológicos. El
derecho esta compuesto de normas que ha de darse a conocer como
enunciados que conecta a un ello determinado o una consecuencia
también determinada. El derecho estudia el deber ser, ante
en la realidad no sea. El derecho es una ciencia del deber ser,
diferente de la ciencia de
la naturaleza que utilizan juicios iniciativos que se rigen por
el ser. Toda norma tiene una parte licita y ilícita que
implica una sanción.
Para este tratadista, las normas jurídicas son
creadas por hombres determinados, autorizados para ello por una
norma anterior. Agrega que las normas jurídicas forman una
pirámide en apoyada en su vértice. Existe una norma
superior o fundamental que es la Constitución del Estado, apoyándose
esta en una "Norma Hipotética Fundamental", si bien no
explica la razón de ser de esta. Consideramos que el
derecho no puede prescindir de elementos metafísicos y que
no puede analizarse puro sino en contacto con la realidad social,
y por consiguiente, con los factores constitutivos de esto. El
derecho es un fenómeno social, lo cual indica que no puede
estar aislado de la realidad social, y todas la ciencias
auxiliares o complementarias le sirven para la construcción de norma.
4.3. TESIS IUSNATURALISTA.-
Ya vimos como, según nuestra tesis, el derecho
positivo debe ser valorado conforme una ideal de justicia.
Ángel La Torre dice: "Históricamente el Derecho
Natural ha cumplido funciones
importantísimas aunque distintas y aun opuestas: en
ocasiones, ha sido una idea conservadora de la estructura
social y política existente.
En otras por otra por el contrario, actúo de lema
revolucionario, como ocurrió en el siglo XIII y en su
lógica
consecuencia que es la Revolución
Francesa. En estos últimos casos, derecho natural
sirve para elevarse en nombre de un derecho o de leyes superiores
contra las leyes positivas permitiendo la ilusión de que
la actitud
revolucionaria no solo eso cuesta al derecho, sino, al contrario,
se hace en su nombre".
4.4. TESIS SOCIOLÓGICA DEL
DERECHO.-
Estas concesiones las estudiaremos al tratar la interpretación de la ley. Todas la escuelas
(R.IHERING PH. HECK O. W.
HOLMES, K LLWELLYN A ROSS) están de acuerdo en tomar en
cuenta la realidad social, ya que consideran el derecho como
fenómeno social. Algunas tendencias han exagerado al no
permitir ninguna valoración, sino simplemente una descripción objetiva de los datos
experimentales. El derecho no es una ciencia simplemente
descriptiva; por lo cual, si bien es cierto hay que indagar las
realidades sociales, no hay que excluir la valoración ni
los principios
generales que informa nuestra ciencia.
4.5. TESIS MARXISTA.-
Basada en las ideas de Marx y Engels,
derecho no es ciencia sino un fenómeno social integrado en
el conjunto de la realidad social. El marxismo
pregona el materialismo
indicando que la base de la sociedad son las relaciones de
producción. De ellas, como advierte Ángel La Torre
"Deriva el carácter general de los procesos
políticos generales y espirituales de una época,
que constituyen las "Superestructuras" montadas sobre esa base
económica, ya que no es la conciencia de los hombres la
que determina su forma de pensar, sino al contrario, su
existencia social es la que determina su conciencia".
El Marxismo, es pues, positivista ya y no acepta ninguna
concesión Iusnaturalista o metafísica
o valorativa del derecho. El derecho seria un fenómeno de
la superestructura, fundado en el aspecto económico y en
la realidad social.
El derecho y el estado son instrumentos de la clase
poderosa para oprimir al proletariado. El estado seria
según Marx "La forma en que los individuos de la clase
dominante afirman sus intereses comunes y en que queda
comprendida toda la sociedad civil de
una época", y el derecho, una de la expresiones del poder
del estado.
4.6. CONCEPCIÓN DE RONALD
DWORKIN.-
Ronald Dworkin rechaza explícitamente el
positivismo. Este autor demuestra que en la practica
jurídica de los tribunales la distinción entre el
derecho y la moral no
están clara como lo dicen los positivistas. El ataque al
positivismo lo basan en una distinción lógica entre
normas, directrices y principios. Dworkin dice que el modelo
positivista solo tiene en cuenta las normas y deja por fuera el
análisis de las directrices y los
principios.
Dworkin ataca el positivismo que ha tenido como
exponentes a Bobbio, Ross, Hart, Raz, y se ha dicho que es un
neoiusnaturalismo. Sin embargo Dworkin no es Iusnaturalista
porque no cree en la existencia de un derecho natural que esta
constituido por un conjunto de principios unitarios, universales
e inmutables, Dworkin intenta construir una vía distinta
al positivismo y al iusnaturalismo sobre el modelo reconstructivo
de Rawls.
En efecto, parte de la base de que el razonamiento
mortal se caracteriza por la construcción de un conjunto
consistente de principios que justifican y dan sentido a nuestra
intuiciones, las intuiciones de nuestros juicios son los datos
básicos, pero eso dados y esos juicios deben acomodarse a
conjuntos de
principios. Es decir, Dworkin pone de presente la relación
intima entre el razonamiento moral y el
razonamiento jurídico que desde Benthan y Austín se
habían separado.
Dworkin pone de manifiesto la fusión entre los
principios morales y jurídicos.
La filosofía
jurídica de Dworkin esta fundamentada en los derechos
individuales. Expresa que un conjunto a los derechos legales
reconocido por el positivismo existen derechos
morales.
Conclusión.-
El objeto del derecho es regular la conducta de los
asociados por medio de normas jurídicas. Pero debe tenerse
en cuenta que el derecho no es el positivo vigente, sino
también que esta constituido por los principios que
integran los derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales de la persona,
así como también por su contenido valorativo y su
ideal de justicia. El derecho debe estudiar desde el punto de
vista ontológico, histórico, sociológico y
teológico, para lograr una visión de conjunto. Es
decir, importan tanto el estudio de concepto del derecho como de
sus aplicaciones en la realidad social.
El derecho en expresión de legaz pertenece al
"Mundo cultural – espiritual histórico". No es el
derecho objeto físico porque tiene fines y no esta sujeto
a la ley de casualidad; tampoco es objeto psíquico por
cuando también este esta sujeto a la casualidad así
sea expresivo de un sentido; no es objeto ideal por cuanto que se
manifiesta en el tiempo y en el espacio y no es valor puro por
la mismo razón por la que no es objeto ideal.
Fernando Gómez Mejía advierte que "el
orden jurídico positivo se inserta en el mundo de los
objetos culturales aceptemos la teoría tridimensional del
derecho expuesto por Eduardo García Maynez, Luis Recanses
Siches, Luis Legaz y Lacambra y Miguel Reale, en cuanto concibe
el derecho como valor, norma y hecho. Los tres momentos del
derecho son ónticamente inseparables, por cuanto sean
dicho que con razón se puede concebir el derecho como
conducta que realiza un valor mediante una norma. Asimismo, la
concepción de Ronald Dworkin es importante para
solución de casos difíciles.
Como ya hemos visto, derecho es el objeto de
conocimiento de las ciencia o disciplina
jurídica. El derecho es un objeto cultural conceptualizado
por la teoría geológica de Cossio "La conducta en
ínter subjetiva". Para Kelsen Bentham y Von Wright, del
derecho es la norma jurídica (el derecho positivo)
desprovista de toda consideración valorativa, social o
política.
Kant dice el derecho es querer; "Un querer entrelazante
o vinculatorio, autárquico e inviolable". Auntarquio
impera con independencia con sujetos subordinados al
ordenamiento; inviolable porque se requiere su imperio para su
sancionar las violaciones. Marx junto a la relación, la
moral y la justicia "Ideología al servicio de la
clase dominante". Santo Tomás de
Aquino dice: que el derecho es "La misma cosa
justa".
A diferencia de las ciencia formales y de las ciencias
naturales que se caracterizan por la unidad de objeto la
ciencia jurídica tiene un objeto múltiple o
completo que presenta pluralidad de dimensiones. En la
experiencia jurídica encontramos al objeto derecho: como
conjunto de normas que deben ser obedecidas con dependencia del
querer de los ciudadanos; como conducta humana social, y candente
realidad de hombres y mujeres que son, reguladas por estas
normas; con justicia y los otros valores
jurídicos que esta engloba como mentalidad humana o como
querer.
5.1. OBJETO DEL DERECHO
Es objeto de la regulación jurídica la
vida humana en interferencia subjetiva con la relevancia
jurídica. Esto implica que cae bajo el ámbito del
derecho: las relaciones jurídicas (por ejemplo relaciones
familiares, contra naturales, relaciones entre los particulares y
el estado, relaciones estatales, relaciones personales, reales,
las relaciones generadas por acto ilícitos como el
homicidio, la
difamación, etc.); las presentaciones, ósea, lo que
debe hacer o no hacer el sujeto del deber para satisfacer el
interés de sujeto titular del derecho y los bienes,
derechos, servicios y
abstenciones, que a su vez, son objeto de
presentación.
Esto es, la presentación puede consistir en: 1)
dar bienes muebles o inmuebles corporales o incorporales,
fungibles o infungibles, registrados o no registrados, etc. O
derechos (enajenar la participación que se tiene en una
copropiedad, etc); 2) presentar un servicio (realizar un trabajo,
en interés de su representado, etc.); 3) abstenerse de
hacer algo. El dar un bien y presentar un servicio es un hacer,
las abstención es un hacer. Luego, todo comportamiento
humano se reduce a una hacer o no hacer algo.
6.1. CONCEPTO:
Como sabemos, el lenguaje
jurídico, como el común los derechos, deberes,
comportamiento
y responsabilidad
civil no están referidos solamente a las personas
naturales, sino frecuentemente también a entes colectivos
o a entes individuales, organizaciones con personalidad
jurídica diferente a la de sus titulares.
Las personas jurídicas morales, no pueden estar
en el mismo nivel que las personas naturales, por la odia
razón de que aquellas son el instrumento de estas,
constituidas y administradas por seres humanos para la
realización de intereses de los cuales son titulares, y
solamente personas humanas.
La persona jurídica o persona moral, no es algo
físico tangible.
La persona jurídica, por lo general, es la
agrupación de personas individuales para el logro de
ciertos fines, el ordenamiento jurídico reconoce como
instrumento de organización social al Estado, el
Municipio, Sociedades,
Asociaciones, Fundaciones, Comités, Universidades,
Cooperativas,
La Iglesia, etc. Pero también existen las personas
jurídicas no constituidas por una agrupación de
personas, sino por voluntad unipersonal. Una sola persona
individual puede ser, por ejemplo, titular de una o más
empresas
individuales de responsabilidad limitada.
El reconocimiento de la
personalidad de las personas jurídicas hayan sido
creadas mediante el acto de voluntad de varias personas naturales
o por una persona unipersonal, se sustentan en el hecho de que la
persona jurídica es una persona distinta de persona o
personas que las constituyen, es decir tiene existencia
propia;
Tiene un patrimonio
distinto a la de su titular o titulares, la persona
jurídica, es la titular de los derechos y obligaciones que
le reconoce el ordenamiento jurídico; ella es la
responsable civil por los daños derivados de la actividad
para cual fue creada; la persona jurídica carece de
corporeidad y de espíritu, sin embargo, es el centro de
imputación de una serie de conductas que el derecho le
atribuye a ella y no a los sujetos que actúan por ella,
por ello, las personas jurídicas compran, venden, otorgan
o reciben créditos, otorgan o aceptan
garantías, toman o dan en arrendamiento, etc. La
personalidad jurídica de las personas jurídicas es
el elemento que diferencia a la persona jurídica de la
comunidad de bienes o copropiedad. Mientras que a todo ser humano
se le debe otorgar personalidad, es el ordenamiento
jurídico vigente en cada país el que decide como y
en que condiciones puede otorgarse personalidad a las personas
jurídicas.
6.2. ELEMENTOS DE LA PERSONA JURIDICA
En toda persona jurídica hay algunos elementos
comunes esenciales. Estos son:
- Una persona o una pluralidad de personas naturales
que deben ser consideradas como una sola persona diferente a la
de su titular o titulares. - Un fin determinado ilícito por el cual se
agrupan los asociados. - Un patrimonio actual o potencial, el cual no
pertenecen en todo o en parte a las personas naturales que
componen la agrupación. - La intención o él animo de los miembros
de la agrupación de constituir una sola persona para la
obtención de sus propósitos.
6.3. CLASIFICACION DE LAS PERSONAS
JURIDICAS
Las personas jurídicas se clasifican
en:
Personas jurídicas de derecho publico y personas
jurídicas de derecho privado.
6.4. LAS PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO
PUBLICO.-
Son creadas por ley, están investidas de la
facultad de imperio, persiguen la realización de un fin
social, esto es, de interés general y su patrimonio
generalmente lo obtiene de las contribuciones de todos los
habitantes del país. Las personas jurídicas de
derecho publico interno se rigen por la ley de su creación
(Art.76 del Código Civil).
6.5. LAS PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO
PRIVADO.-
Se constituyen por iniciativa de sus miembros
integrantes y nacen a la vida del derecho cuando son inscritas en
el registro
publico correspondiente, carecen de la potestad del imperio
tienen como propósito, generalmente, la consecución
de intereses particulares de los miembros integrantes y su
patrimonio (conjunto de derechos y obligaciones, el activo y el
pasivo) se forman, especialmente, con el aporte de sus
miembros.
Así lo estipula el Art.77 del Código
Civil: "La existencia de la persona jurídica del derecho
privado comienza el día de su inscripción en el
registro respectivo, salvo disposición distinta de la ley.
La eficacia de los
actos celebrados en nombre de la personalidad jurídica
antes de su inscripción queda subordinada a este requisito
y a su ratificación dentro de los tres meses siguientes de
haber sido inscrita.
Si la persona jurídica no se constituye o no se
ratifican los actos realizados en nombre de ella, quienes lo
hubieran celebrado son limitada y solidariamente responsables
frente a terceros".
En cuanto a la distinción entre personas
jurídica y sus miembros esta igualmente regulado por el
Art.78 del mismo cuerpo normativo: "La persona jurídica
tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos ni
todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están
obligados a satisfacer sus deudas".
Las personas jurídicas de derecho privado a su
vez, son de dos clases: las que persiguen fines de lucro,
llamados también personas jurídicas mercantiles
"Ejemplo las sociedades. Anónimas, colectivas,
encomanditas simples y encomanditas por acciones,
la empresa
individual de responsabilidad limitada) y las que no persiguen
fines de especulacion mercantil y su patrimonio no esta destinado
a realizar actividades de intermediacion, denominadas
también personas jurídicas civiles (ejemplo,
fundaciones, asociaciones, comités, las sociedades
civiles).
7. CLASIFICACION
DE LOS OBJETOS DE DERECHO
7.1. LA PROPIA PERSONA
Se refiere a los derechos que recaen el la propia
persona como salud, vida, libertad
corporal, e irradiaciones de personalidad, la libre
actuación del hombre, su honor, libertad económica,
etc. Amparados por el derecho.
7.2. OTRAS PERSONAS
Recae en la familia, se
refiere a las relaciones existentes, en donde la naturaleza de
esos derechos es "predominantemente moral".
7.3. LOS PRODUCTOS DEL
ESPIRITU
Son los derechos inmateriales, luego significado es
autónoma e independiente mediante el cual expresan
algo.
Ejm: Obras científicas, artísticas,
literarias, etc.
7.4. DERECHO SOBRE DERECHOS
Se refiere a los derechos que se generan por la
obtención de un objeto ó prenda sobre un crédito.
7.5. EL PATRIMONIO
Como conjunto de derechos, puede ser considerado como
objeto (patrimonio hereditarios).
A estos objetos se deben agregar, por una parte, las
cosas u objetos materiales y,
por otra, los hechos del hombre.
La relación jurídica puede establecerse
teniendo como objetos,
- La propia persona (atributos de la personalidad), u
otras (ciertas relaciones como la familia) - Los bienes (materiales e inmateriales).
- Hechos debidos a la actividad del hombre a otras
causas.
8. NACIMIENTO DEL
DERECHO SUBJETIVO
El nacimiento del derecho subjetivo se produce cuando
concurre todos los requisitos predeterminados por la norma
jurídica.
El derecho subjetivo nace únicamente cuando se ha
verificado (consumado) todos los elementos que componen el
presupuesto de
hecho.
El derecho no nace mientras no se produzca el
último elemento del presupuesto. Ejemplo. Las cosas
muebles que no pertenecen a nadie como las piedras, conchas u
otras análogas que se hallen en el mar, en los ríos
o en sus playas u orillas, se adquieren con la aprehensión
(art. 929), esto es, el solo hecho de la aprehensión
determina el derecho de propiedad del comprador nace cuando se
perfecciona el contrato de
compraventa a cuyo efecto se requiere la concurrencia de por lo
menos dos hechos; una oferta y una
aceptación (art. 1351). Ocurre, entonces, que a veces el
derecho nace instantáneamente en virtud de un hecho
único y otras, el derecho surge como consecuencia de
varios y sucesivos hechos.
8.1. EL DERECHO SUBJETIVO
8.1.1. CONCEPTO
En sentido subjetivo, se entiende por derecho a la
facultad, poder, autorización o situación que la
norma jurídica confiere y garantiza a las personas para
obrar o abastecerse sobre los bienes o frente a las demás
personas con el fin de que puedan satisfacer sus intereses en
armonía con el bien común. Se habla así del
derecho de propiedad, del derecho a la vida, del derecho a cobrar
una deuda, el derecho a celebrar un contrato, derecho de alimentos entre
parientes, del derecho a la patria potestad, etc.
En la doctrina del siglo pasado se contrapusieron con
relación al concepto de derecho subjetivo dos teorías: la de la voluntad (SAVIGNY,
WINDSCHEID) y la del interés (IHERING). Para la primera,
el derecho subjetivo ese poder de la voluntad protegido por el
ordenamiento y para la segunda el derecho subjetivo es un
interés jurídicamente protegido.
SAVIGNY, fue sin duda quien primero precisó el
concepto de derecho subjetivo al escribir que "El derecho
considerado en la vida real, abrazando y penetrando por todos los
lados a nuestro ser, aparece como un poder del individuo, y reina
con el consentimiento de todos. A tal poder y facultad lo
llamamos nosotros derecho, y algunos, derecho en sentido
subjetivo".
Para WINDSCHED, "el derecho subjetivo es un poder de la
voluntad o señorio de la voluntad otorgado por el orden
jurídico".
IHERING define a los derechos subjetivos en base al
interés: no son sino intereses jurídicamente
protegidos. En el derecho subjetivo confluyen dos elementos: Uno
material dado por la utilidad de goce,
y otro formal consistente en la protección
jurídica.
En su acepción amplia: El derecho subjetivo es la
cualidad que la norma atribuye a ciertas situaciones de una
persona, consistente en la posibilidad de determinar
jurídicamente (por imposición coercitiva) el deber
de una especial conducta en otra u otras personas.
8.2. RELACION ENTRE DERECHO OBJETIVO Y
DERECHO SUBJETIVO
El vocablo derecho se emplea para designar tanto el
conjunto de normas legales vigentes en un país (Derecho
objetivo) como la facultad, poder prorrogativa o
autorización que esas mismas normas reconocen a favor del
sujeto de derecho (derecho subjetivo)
El conjunto de normas corresponde al Derecho (con "D"
mayúscula) objetivo. A las facultades, poderes,
prerrogativas o autorizaciones derivadas de esas
normas se les denomina derecho (con "d" minúscula)
subjetivo.
Como expresa DU PASQUIER, sin duda el sentido objetivo y
el sentido subjetivo consideran el fenómeno
jurídico desde ángulos distintos, pero entre ellos
no hay diferencia alguna de naturaleza, pues un derecho (en
sentido subjetivo) no existe sino cuando el Derecho (en sentido
objetivo) lo consagra. Si el Derecho objetivo rehusa la validez a
un testamento no firmado, la persona instituida heredera por este
acto no tiene ningún derecho (subjetivo) a la
sucesión. Si el código de caminos (derecho
objetivo) no autoriza a manejar un automóvil sino a aquel
a quien se le ha otorgado un permiso de circulación, solo
el titular de este permiso tiene el derecho (subjetivo) de
conducirlo. Esto nos indica que el Derecho objetivo y el derecho
subjetivo no se excluyan sino que son dos dimensiones de un mismo
derecho.
Ambos conceptos se integran y complementan, son
elementos de un solo todo: el derecho expresado a través
de la norma. El derecho objetivo presta el fundamento y
justificación del derecho subjetivo. Este se deriva de
aquel, de modo que no puede ser pensado el uno sin el otro. Por
ello se ha dicho que mientras el Derecho objetivo es la
regulación de la conducta el derecho subjetivo es la
conducta regulada.
Las normas jurídicas de derecho escrito o
consuetudinario que confirman el ordenamiento jurídico
constituyen el derecho objetivo y las facultades, poderes y
atribuciones que ese ordenamiento jurídico confiere a los
sujetos, corresponden al concepto del derecho
subjetivo.
8.3. RELACION ENTRE EL DERECHO OBJETIVO Y DERECHO
SUBJETIVO
El término derecho se emplea par designar bien la
norma jurídica o bien el poder o facultad que la misma
norma reconoce a favor de un sujeto, sobre lo que es
suyo.
La primera acepción corresponde al derecho
objetivo que es el que se halla constituido por las proposiciones
jurídicas tanto del derecho escrito como del
consuetudinario. La segunda al derecho subjetivo, a ese tener
derecho a, que revise una gran variedad de formas.
Es necesario advertir que las expresiones "derecho
objetivo" y "derecho subjetivo", no contienen conceptos opuestos;
ambas formas del derecho se expresan a través de la norma
y son inseparables. El ordenamiento jurídico constituye el
derecho objetivo, y las facultades y los poderes que ese
ordenamiento reconoce al hombre como persona, es el Derecho
subjetivo.
9. NATURALEZA
JURIDICA DEL DERECHO SUBJETIVO
Numerosas teorías fundadas en la voluntad unas,
en el interés otras, y doctrinas eclécticas tratan
de explicar la naturaleza jurídica de los derechos
subjetivos. Las discrepancias se centran en la
determinación de los elementos esenciales de estos
derechos.
9.1. EL DERECHO SUBJETIVO COMO EXPRESIÓN DE LA
VOLUNTAD
La teoría de la voluntad (Savingny, Windscheid,
Wendt, Helfferich entre otros) define al derecho subjetivo como
un poder de la voluntad conferido por la norma jurídica.
La regla objetiva dicta una norma de conducta que pone a
disposición del sujeto, quien es libre de emplear o no
dicho precepto para la consecución de sus fines.
así el derecho subjetivo se presenta como un poder del
individuo, "en los limites de este poder reina la voluntad del
individuo y reina con el consentimiento de todos
(Savigny).
La voluntad, el querer del sujeto titular, es
indispensable para la actualización del precepto
jurídico (ejecución de la regla objetiva)
imponiendo a otro la obligación de hacer o no hacer algo,
por ejemplo el derecho del acreedor de exigir de su deudor al
pago. Además el poder de la voluntad es indispensable
para, por vía negocial, crear, modificar o suprimir
derechos; verbigracia la facultad que tiene el propietario de
enajenar un bien que le pertenece.
El derecho objetivo dicta la norma de conducta que al
ser ejecutada por el poder de la voluntad individual se convierte
en derecho subjetivo del sujeto. El precepto dictado por la norma
abstracta se concreta en una particular protección del
sujeto por determinación de su voluntad, que es decisiva
para que nazca el derecho.
9.2. CONTRA LA TEORÍA DE LA VOLUNTAD SE
OBJETA.
- Si la voluntad fuera la esencia de los derechos
subjetivos, estos no podrían ser ostentados por los que
carecen de ella, como los menores e incapaces. Sin embargo, es
innegable que estos incapaces son titulares de derechos
subjetivos que los ejercen a través de sus
representantes, casos en los cuales es la voluntad del
representante, y no la del representado, la que actúa,
sin que por ello pueda decirse que el derecho subjetivo se ha
transferido del representante al representado. Para ser titular
de un derecho subjetivo no es necesario tener conocimiento de
ello. El que carece de discernimiento ( un recién
nacido, un demente) tiene derecho subjetivo que son ejercitados
por sus representantes (padres, tutores, curadores), por
ejemplo, una herencia, un legado, una donación pura se
pueden adquirir sin saberlo; la ciudadanía, la capacidad de ejercicio se
adquiere aunque el sujeto ignore que le compete. - Se atribuye también derechos subjetivos a las
personas jurídicas, como las sociedades, asociaciones,
fundaciones, comités que carecen de voluntad en sentido
psicológico, pero sus derechos son actuados por las
personas naturales que conforman los órganos de gobierno de
dicha entidades. - El poder volitivo se da en todas las esferas de la
actividad humana y no solamente en el campo de los derechos
subjetivos, por lo que no puede servir para caracterizarlos por
no ser exclusivos de estos. - Hay derechos subjetivos (RECASENS SICHES) que se dan
sin el poder de la voluntad, ni del titular ni de su
representante, como sucede con los derechos subjetivos que se
están actuando continuamente sin necesidad de la
explicita y correlativa expresión de voluntad, por
ejemplo, los derechos de la integridad física que no se
interrumpen aunque falte una volición que los sostenga,
como acontece durante el sueño. - No solamente existen derechos subjetivos sin
necesidad de la concurrencia de la voluntad del sujeto, si no a
veces se dan aun contra querer de este, como sucede con los
derechos irrenunciables. Por ejemplo: los derechos reconocidos
por ley a los trabajadores son irrenunciables ( art. 26, inc. 2
de la Constitución Política) ;en contratos
conmutativos es nula la renuncia a la excesiva onerosidad de la
prestación (Art. 1444 del Código civil );
igualmente de contratos conmutativos, es nula la renuncia a la
acción por la lección; el
arrendatario no puede renunciar a los derechos concedidos por
la legislación especial dictada para
protegerlo.
Para salvar algunos de las objeciones dirigidas contra
la teoría de la voluntad, Windscheid alegó que el
poder de voluntad del derecho subjetivo no es la voluntad del
titular, "sino la voluntad del ordenamiento
jurídico".
Esta aclaración es incomprensible e
inútil, imposible de armonizar con la versión
original según la cual el poder o señorío de
la voluntad (el querer del titular) es el decisivo. Las dos
afirmaciones del jurista germano son incompatibles; "o se
sostiene que la voluntad del sujeto es la base del derecho, o se
afirma que debe atenerse sólo a la voluntad del
ordenamiento jurídico; con lo cual se prescinde de la
primera tesis o, mejor dicho, se niega, puesto que la
expresión "voluntad de la norma" es una metáfora
que denota algo heterogéneo a un fenómeno volitivo
real " (Recasens Siches), pues la voluntad en el sentido de
ejercicio de la iniciativa privada es la propia voluntad en el
sentido psicológico según lo entendió
Savigny.
La teoría del poder de la voluntad individual no
es suficiente para establecer la naturaleza jurídica de
los derechos subjetivos, pero tampoco resulta nada del todo
inútil a dicho fin, dado a que la iniciativa privada es
decisiva en la vida de los actos jurídicos: las personas
adquieren los vienes que quieren; la defensa de los derechos
mediante la acción solamente corresponde a quien tenga
legitimo interés económico o moral; la existencia
del testamento únicamente depende de la voluntad del
testador; muchos derechos familiares se gobiernan por la
iniciativa privada (poder de la voluntad), como cada cual es
libre de contraer o matrimonio, de
planificar el numero de hijos, la forma de educación de estos
deben recibir, etc.; el ejercicios de los derechos subjetivos
solo pueden llevarse a cabo por personas que gocen de capacidad y
querer (discernimiento), los derechos de los privados de voluntad
son ejercidos por sus representantes.
Empero, hay derechos que se sustraen, total o
parcialmente a la iniciativa privada, como sucede con las
obligaciones familiares, con los derechos de la personalidad:
nadie puede disponer libremente de su vida, de su cuerpo, de su
salud, pero es libre de proyectar el destino que quiere dar a su
existencia.
TEORIA DE LA VOLUNTAD.- Los exponentes principales de
asa teoría son WINDSCHEID y PUCHTA . Para WINDSCHEID, el
derecho subjetivo " es un poder o señorío de la
voluntad reconocido por el ordenamiento jurídico
".
Según el mismo autor, la expresión del
derecho subjetivo suele emplearse en dos sentidos
diferentes:
- Como facultad de exigir determinado comportamiento de
las personas que se hallan frente al titular; - Como voluntad del individuo necesaria para el
nacimiento, modificación o extinción de
facultades (p.ej. derecho de enajenar una propiedad
etc.)
Las criticas que se han formado a esta teoria,. son las
siguientes:
- Según esta teoría, solo podrían
tener derechos subjetivos aquellas personas dotadas de voluntad
en sentido psicológico. Quedarían excluidas las
personas jurídicas que carecen de voluntad en sentido
psicológico, como en el caso de los incapaces, las
personas morales, los que están por nacer, los
recién nacidos, etc. Conforme lo expresa GARCIA MAYNEZ,
"si la esencia del derecho subjetivo radicase en el querer,
habría que negarles la calidad de
personas en sentido jurídico.
- Que los derechos subjetivos no desaparecen aunque el
titular de los mismos ignore su existencia y no haya en el
propio titular, un querer orientado hacia ellos. V. gr. el
heredero que ignora que se ha deferido una herencia o el
concebido pero no nacido (C.S del T. Art. 14).
3ra). Que hay derechos cuya renuncia no produce
consecuencias legales. V gr. las prestaciones
sociales son irrenunciables por parte del trabajador,
así como los derechos laborales (C.S. del T. Art.
14)
Frente a las criticas antedichas, WINDSCHEID trata de
dar nuevo giro a su doctrina diciendo que la voluntad que manda
en el derecho subjetivo es la voluntad del orden jurídico
y no la voluntad del facultado. Pero, como lo señala
AFTALION, "con esta conclusión, la teoría de la
voluntad viene a negar su propio punto de partida, que aspiraba a
efectuar la distinción entre derecho objetivo y derecho
subjetivo, sobre la base de la oposición entre la voluntad
real-sicológica del facultado, por una parte y el
ordenamiento jurídico por la otra.
La voluntad atribuida ahora al orden jurídico, no
resulta nada especifico del derecho subjetivo que fundamente su
distinción del derecho objetivo. Además, el orden
jurídico es un conjunto de normas y las normas carecen de
voluntad, ya que pertenecen al reino del deber ser y no del
ser.
9.3. EL DERECHO SUBJETIVO COMO INTERES
JURÍDICAMENTE PROTEGIDO
Esta teoría fue sostenida por IHERING para el
ordenamiento jurídico no tutela
verdaderamente la voluntad si no los intereses humanos, y el
derecho subjetivo resulta de la confluencia de los elementos:
"Uno sustancial que reside en el fin practico del derecho, que
produce la utilidad, la ventaja y ganancias que asegura; y otro
formal, que refiere a ese fin unicamente como medio, a saber,
protección de derecho, acción a la
justicia".
Destaca IHERING que los elementos "Utilidad, bien,
valor, goce, intereses" construyen la sucesión de ideas
que despierta el primero, mientras que el segundo: la
protección jurídica, esta constituido por la
acción que es la " verdadera piedra de toque del derecho
privados. Allí donde no hay lugar para la acción el
derecho civil
deja de proteger los intereses y la
administración ocupa su puesto".
Objetando la teoría de la voluntad, IHERING se
pregunta: " si la voluntad fuese el objeto del derecho,
¿Cómo vendrían a tener derechos las personas
sin voluntad? ¿Serían derechos que mentirían
a su fin y a su destino? ¿Anteojos en manos de los
ciegos?. Los incapaces también tienen derechos porque sin
duda tienen intereses. Por ello concluye que el derecho no existe
para proteger la voluntad sino los intereses del sujeto, porque
el derecho subjetivo existe "para asegurar al hombre un bien
cualquiera, socorrer sus necesidades, defender sus intereses y
concurrir al cumplimiento de los fines de la vida". Todos los
derechos subjetivos "deben procurarnos un servicio, una utilidad,
una ventaja; tanto la libertad como la propiedad, el matrimonio y
la obligación. Por esto, define al derecho subjetivo como
"un interés jurídicamente protegido".
La misma concepción finalista, utilitaria, es
aplicada al derecho objetivo en cuanto tiene por finalidad
asegurar ciertos intereses. Desde esta óptica,
IHERING define al Derecho objetivo como la "forma de
garantía de las condiciones de vida de la sociedad,
asegurada por el Poder coactivo del Estado".
Explica, IHERING, que "la ley de la finalidad dice: no
hay "querer", o lo que es igual: no hay accion sin un fin…..El
interés –interesante por un fin- es la condicion
indispensable en toda accion humana. Obrar sin interés es
un no ser, lo mismo que obrar sin un fin. Es posible
psicológico. Por pequeño que sea, por alejado que
este el interés, es necesario que exista para que el fin
pueda ejercer su acción sobre su voluntad…
En el terreno del derecho todo existe para el fin y para
vista del fin… son condiciones de vida no solo aquellas de las
cuales dependen la existencia física, si no todo los
bienes, los goces que, el sentir del sujeto, son los
únicos que dan valor a su existencia… Los bienes, los
goces, de los cuales para vivir siente el hombre necesidad, no
solo tiene un carácter material; tiene también
además un valor inmaterial, ideal; comprenden todo lo que
es objeto de las luchas de la humanidad: el honor, el amor,
la
educación, la religión, las artes,
la ciencia".
Los reparos que se formulan contra la teoría del
interés como elementos indispensables para fundar el
concepto de derecho subjetivo (aquí no nos vamos a referir
al derecho objetivo), son los siguientes:
- Ha sido elaborada en vista a los derechos privados,
por lo que carece de validez universal, puesto que excluye de
su seno una parte considerable de manifestaciones de derechos
subjetivos. - El interés es un concepto amplísimo que
comprende, como lo dice el propio IHERING, "los bienes y goces,
de las cuales para vivir siente el hombre la necesidad", bienes
que no solamente tienen un carácter material, sino que
tienen además un valor inmaterial, ideal. Un concepto
así, vago no ofrece claridad en torno al objeto
que se trata de definir. El interés no constituye la
esencia del derecho sino solamente el fin del
mismo.
No toda utilidad es materia de un
derecho. Además, se afirma que hay interés (DEL
VECCHIO) respecto de los cuales no es posible una tutela
jurídica, por ejemplo, la vida mas depende de condiciones
físicas, cósmicas, que son esencialmente
extra-jurídicas.
Incluso allí donde existe la tutela
jurídica no puede decirse que ésta constituya tanto
derecho como intereses que protegen, sobre todo en el campo del
derecho
público donde son en número indefinido;
verbigracia, son interes de cada uno que los que delinquen sean
castigados, que los centros hospitalarios funcionen regularmente,
que las fronteras del estado permanezcan seguras. Pero no existe
el ciudadano el derecho subjetivo correspondiente por que la
facultad o pretensión para ello falta en los particulares
en cuanto tales,; así como no falta el hecho que ciertas
leyes protejan la vida de los animales, por ejemplo la veda de
caza y la pesca, para
constituir un derecho de los mismos animales.
Frente a la observación de que hay intereses tutelados
por la Ley a los que no corresponden derechos subjetivos, IHERING
añadió a su definición un elemento nuevo:
para que exista un derecho subjetivo es necesario que "le sea
confiada al mismo interesado la protección de su
interés", o sea que el particular pueda tomar la
iniciativa para la protección de aquellos que constituye
su interés.
De este modo, la formula original de "interés
jurídicamente protegido" es cambiada por la de "la
autoprotección de un interés" Llevado por la
naturaleza de las cosas, IHERING abandona el interés como
único elemento del derecho, añadiéndole el
de la iniciativa individual que en sustancias equivale a una
afirmación de la voluntad y, por consiguiente, queda sin
solución la dificultad inherente a la presentación
de las personas que son incapaces de querer, problema que se
creía superado con la teoría del
interés.
Por su parte RECASENS SICHES hace notar que aunque la
teoría del interés haya nacido como apuesta a la de
la voluntad, sin embargo, guarda con ella evidente semejanza.
"Tan solo se quiere aquello en lo cual se tiene un cierto
interés y siempre se quiere lo que constituye un
interés preferente. Así, pues, voluntad e
interés van íntimamente unidos en el sujeto. Por lo
cual a la tesis del interés pueden oponérselas las
mismas objeciones que a la voluntad, a saber, que a veces existen
derechos subjetivos sin que se dé en la titular la
conciencia de un interés correspondiente, e incluso con un
interés opuesto.
Como hemos visto, IHERING modificando su tesis original
define el derecho subjetivo no solo al Interés si no que
le añade el elemento de la protección
jurídica, esto es, la acción de la justicia. Al
respecto RECASENS SICHES observa que la " protección
jurídica" no puede ser considerada como determinante
especifica el genero interés, pues no seria necesario
recurrir al concepto de interés, circunscribiendo o
delimitado, por que basta la noción de lo jurídico
proyectado sobre el plano de las relaciones efectivas, para
determinar conceptualmente el derecho subjetivo.
THON ya había hecho notar que el fin concreto del
derecho subjetivo no interesa para la determinación de su
concepto " en el derecho no hay que distinguir la corteza
protectora (esto es, la protección jurídica) y el
núcleo (esto es el interés); no, es unicamente la
corteza lo que constituye la escencia del derecho, el
núcleo no pertenece a ella: un derecho no es el
interés protegido; antes bien, es en cambio, la
protección de un interés ", lo que importa poner el
acento no en el interés sino la protección,
objetivando hasta cierto punto el derecho objetivo.
Hay que distinguir el interés prejurídico,
no reconocido por el derecho objetivo y por tanto desprovisto de
toda protección jurídica, el interés
reconocida por la norma jurídica (Derecho objetivo),
interés, éste que ha devenido en derecho subjetivo
del sujeto provisto de acción. Sin embargo, es de advertir
todo derecho subjetivo constituido por un interés
reconocido por la norma esta provisto de la protección
jurídica ( a que se refiere IHERING) que es la
acción; así sucede con la prescripción que
extingue la acción pero no el derecho mismo (Art. 1989),
lo que demuestra que el derecho subjetivo no se identifica con la
acción.
No obstante las observaciones anotadas, la teoría
de IHERING no puede rechazarse en su totalidad, pues como afirma
DEL VECCHIO esta teoría no tiene "una parte de la verdad,
y es todo derecho alberga un contenido: la voluntad no puede
ejercitarse sin un objetivo. Pero es erróneo, en cambio,
extraer de esto un argumento para verificar el objeto con la
voluntad misma, el interés con el derecho".
El creador de esta teoría es IHERING, quien la
expuso en el libro II de su
obra "El espíritu del derecho
romano". Según dicho autor, "los derechos no existen
de ningún modo para realizar la idea de la voluntad
jurídica abstracta; sirven, por el contrario, para
garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y
realizar sus fines…" "Los derechos no producen nada
inútil; la utilidad, no la voluntad, es la sustancia del
derecho…." "Los derechos son intereses jurídicamente
protegidos".
En todo derecho habría dos elementos que
"constituyen el principio del derecho; uno sustancial, en el que
reside el fin practico, la utilidad, la ventaja o ganancia
asegurada por el derecho; otro formal, que se relaciona con el
primero como un medio con su fin, a saber: la protección
del derecho, la acción en justicia".
Para IHERING, interés es no solo la ventaja seria
el elemento sustancial, y la acción seria el elemento
formal de protección del derecho subjetivo.
Las criticas que se le han formulado a esta
teoría, son las que siguen:
1ra). No explica adecuadamente el supuesto del derecho
por cumplir con el propio deber.
2da). Según AFTALION, "tampoco resulta del todo
convincente su aplicación al supuesto del derecho a
crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, ya que en
estos casos los que es decisivo es el acto jurídico, la
manifestación externa de voluntad y no la existencia de
un interés real. Así, por ejemplo, basta que se
firme un contrato de cierto contenido para que, en principio,
nazcan derechos y obligaciones de las partes, cualquiera que
sea su interés real".
3ra). Si el interés fuera esencial al derecho
subjetivo, este no existiría cuando aquel falta; sin
embargo, eso no ocurre. V. gr. cuando se presta dinero y no
se tiene interés en reclamarlo, subsiste el
derecho.
4ta). Para ABELARDO TORRE, "hay derechos subjetivos
–los correlativos de las obligaciones naturales- que no
pueden ejercerse coactivamente y son verdaderos derechos,
puesto que el deudor que ha cumplido, no puede repetir lo
pagado".
5ta). Además, para saber si en un caso
determinado existe derecho subjetivo, no hay que averiguar el
interés sino la protección jurídica, ya
que si existe esta no hay por que dilucidar si hay
interés, ni es necesario.
Las doctrinas que combinan los dos elementos
–voluntad e interés- se originaron en el pensamiento
de Beckker y han sido seguidas, entre otros autores, por
Jellinek, Sateilles, Michoud, Van y Coviello.
Estas teorías consideran que el derecho subjetivo
es "el poder de la voluntad humana dirigido hacia un bien o
interés" reconocido o protegido por el orden
jurídico o que es "un interés" tutelado por la ley
mediante el reconocimiento de la voluntad individual.
La verdadera naturaleza del derecho subjetivo escapa
también a este intento de explicarlo por la voluntad y el
interés reunidos.
El error común de todas las tesis expuestas,
consiste en considerar que la esencia del derecho subjetivo es un
hecho psíquico, ya sea que se llame voluntad en su sentido
de querer, o interés en su significado de goce
determinados bienes.
9.4. TEORIA ECLÉCTICA
JELLINEK define el derecho subjetivo como "un
interés tutelado por la ley, mediante el reconocimiento de
la voluntad individual". Esta teoría no resiste las
criticas de fondo que se han hecho a las teorías de la
voluntad e interés, ya que solo es una síntesis de
las anteriores.
11.
BIBLIOGRAFÍA:
- MARCO G. MONROY CABRA (Conceptos Jurídicos
Fundamentales) - ANIBAL VASQUEZ TORRES (Introducción al Derecho)
- MARIO ALZAMORA VALDEZ (Introducción a la
Ciencia del Derecho). - R. CHANAMÉ ORBE (Introducción al
Derecho) - L. PRIETOS S. (Introducción al
derecho)
Trabajo realizado por
Miguel A. Cárdenas Grados
Abogado
Trabajo de Pre-grado
Categoría: Derecho