- Evolución
histórica - La
negociación - La
mediación - La
conciliación - El arbitraje
- La evaluación
neutral - Otros medios alternativos de
solución de conflictos - Los MASC no adversaria les y
adversariales - En
conclusión - Recomendaciones
Formas de terminación de los
conflictos:
Autotutela
* La acción
directa de quien hace justicia por
su propia mano.
* La solución al conflicto
depende de quien es el depositario del mayor poder.
* Algunas formas de autotutela permitidos
excepcionalmente:
– La defensa posesoria inmediata (ámbito
civil).
– La legitima defensa (ámbito
penal).
Autocomposición
* Las propias partes ponen fin al conflicto a
través de un acuerdo de voluntades, sin la
intervención de un tercero mediante el reconocimiento o la
renuncia.
– desistimiento, allanamiento, transacción,
mediación, negociación,
conciliación.
Hetercomposición
Es indispensable la presencia de un tercero neutral e
imparcial que defina el conflicto suscitado entre las
partes.
– judicial, arbitral.
Los masc, estamos ante el redescubrimiento de los medios
de solución de conflicto- MASC; pues en sus
diversas instituciones
estos han existido desde épocas antiguas. La
conciliación por Ej. Como señala
Gozaini, se halla en las formas tribales, para avanzar
históricamente afincándose en los consejos de
familia,
clanes o reunión de vecinos caracterizados.
Los MASC, motivas como reflexión la
polémica moderna acerca de los limites de la acción
del estado. En
particular de quien debe administrar justicia.
Al respecto en un intento de sistematización
puede hablarse mismamente de tres posiciones, dos radicales y una
intermedia.
a) la teoría
del monopolio
estatal judicial, sostiene que la
administración de justicia es un servicio
publico que de manera exclusivo brinda el estado, por
tanto, de forma irremediable los particulares deben someter a
ella todas sus controversias.
b) la teoría de la judicatura como actividad
únicamente privada, considera que la justicia debe ser
administrada por particulares y no por el estado, de modo que los
particulares deben arreglar sus conflictos de acuerdo a su propia
necesidad y criterio por ellos mismos, o acudiendo a la
intervención de un tercero (que en este caso puede ser
también un órgano estatal pero que actúa
como una posibilidad privada mas dentro de las existentes en el
mercado).
c) la teoría de la alternativa
jurídica-estatal y privada, estima que es posible la
existencia paralela tanto de la administración de justicia por parte del
estado, así como justicia privada a través de los
medios alternativos de solución de
conflictos-MASC.
Es de señalarse que nuestro país ha optado
por esta posibilidad, haciendo factible que las personas podamos
recurrir de modo alternativo a la negociación a la
mediación y al arbitraje, a la
conciliación extrajudicial como vía
previa al proceso
judicial y a la conciliación aun en el mismo proceso
judicial.
EN DEFINICION DE LOS MASC
Los medios alternativos de solución de
conflictos-MASC, pueden definirse todo en sentido amplio
como en sentido restringido.
En sentido amplio, los MASC, son aquellas
atribuciones, alternativas al sistema judicial
oficial, que permite la solución privada de los
conflictos.
En sentido restringido, los MASC, son aquellos
procedimientos
que buscan la solución a los conflictos entre las partes,
ya sea de manera directa entre ellas (o con el nombramiento de
agentes negociadores, como es el caso de la negociación) o
mediante la intervención de un tercero imparcial (como son
los casos de la mediación, la conciliación y el
arbitraje).
Los principales MASC
* La negociación
* La mediación
* La conciliación
* El arbitraje
* La evaluación
neutral
Según el diccionario de
la lengua
española, la palabra negociación proviene del
latín negotiatio que significa acción y
efecto de negociar.
A juicio de Pinkas Flint Blank, la negociación es
un proceso de comunicación dinámico, en merito del
cual dos o mas parte tratan de resolver sus diferencias e
intereses en forma directa a fin de lograr con ello una
solución que genere mutua satisfacción de
intereses. Estas diferencias deben ser resueltas por las partes
aprovechando los distintos valores que
cada una de ellas asigna a la toma de
decisiones.
Existen ciertas características institucionales y
estructurales de las situaciones de negociación que pueden
facilitar la táctica del compromiso, o hacerla más
accesible a una de las partes que a la otra o afectar a la
probabilidad
de un compromiso simultáneo o de un punto
muerto:
* Utilización de un agente negociador.
* Secreto contra publicidad
* Negociaciones entrecruzadas.
* Negociaciones continuas.
* Agenda restringida
* La posibilidad de compensación.
Para Pinkas Flint la mediación constituye una
variante del proceso de negociación. Si bien aplica a esta
las mismas reglas generales, difiere de la negociación en
que entra en escena un tercero denominado mediador. El rol del
mediador es el de un facilitador, quien recoge inquietudes,
traduce estados de ánimo y ayuda a las partes a confrontar
sus pedidos con la realidad. En su rol, el mediador calma los
estados de ánimos exaltados, rebaja los pedidos
exagerados, explica posiciones y recibe confidencias.
Para Ruprecht es un medio de solución de los
conflictos por el cual las partes ocurren ante un órgano
designado por ellas o instituido oficialmente, el cual propone
una solución que puede o no ser acogida por las
partes.
Para Gerard Couturier, se trata de un procedimiento de
investigación completo que conlleva a
proponer precisas recomendaciones para solucionar un
conflicto.
Características:
* Al igual que en la conciliación, al mediador lo
escogen o eligen las partes o un tercero, misión que
deberá recaer en una persona que posea
los dotes necesarios para hallar soluciones a
un problema que las partes por iniciativa propia no están
en capacidad de brindar.
* constituye un sistema intermedio de solución de
conflictos entre la conciliación y arbitraje, una puja
adicional que permitirá a las partes inmersas hallar en
familia, y de manera directa, la solución que no ha sido
posible aun materializarse.
* Así mismo se caracteriza por tratar de alcanzar
una aceptación de las partes por intermedio de la
propuesta de u tercero, que solo tiene fuerza de
recomendación. El mediador no impone nada. La presencia y
labor del mediador no restringe ni limita la iniciativa de las
partes para lograr por si misma la solución directa del
conflicto.
* El tercero pese a no tener autoridad
sobre la decisión en si, sin embargo ayuda a las partes en
el proceso de adoptarla, actúa como catalizador entre
ellas.
Para Caivano, la conciliación implica la
colaboración de un tercero neutral a quien las partes
ceden cierto control sobre el
proceso pero sin delegar en el la solución. La función
del conciliador es asistir a las partes para que ellas mismas
acuerden la solución, guiándolos para clarificar y
delimitar los puntos conflictivos.
Para Manuel Alonso García, la conciliación
es una forma de solución de los conflictos, en virtud de
la cual las partes del mismo, ante un tercero que no propone ni
decide, contrastan sus respectivas pretensiones tratando de
llegar a un acuerdo que elimine la posible contienda judicial.
Agrega el autor que los conciliadores no interpretan el derecho
ni las normas, sino que
le corresponde ponderar y equilibrar los intereses contrapuestos
de las partes, lo que hace que sus resultados no tengan el
carácter decisivo de una
sentencia.
Fernando Onfray, considera que la conciliación es
un sistema destinado a prevenir y solucionar los conflictos
constituido por un conjunto de actuaciones realizadas por las
partes y el conciliador, que no tiene poder de decisión y
ante el cual recurren los primeros en busca de un
acuerdo.
La conciliación es, pues una forma de
solución de una controversia que acelera su
terminación definitiva a través de un acuerdo de
las partes, asistidas por un tercero el conciliador, respecto de
derechos que no
tienen carácter de indisponibles.
Es un proceso mediante el cual una tercera persona,
neutral e imparcial, ayuda a las partes en conflicto a buscar una
solución consensual, proponiendo si fuera necesario
formulas conciliatorias que las partes pueden rechazar o
aceptar.
Características:
* es un acto jurídico a través del cual
las partes recurren a un tercero para que les ayude a resolver un
conflicto.
* requiere la existencia de un tercero, este no decide,
se limita a señalar el camino posible de solución
de conflictos, pues las partes se avendrán o no a las
soluciones que ellos mismos estimen conveniente.
* es un mecanismo alternativo de solución de
conflicto, ya que las partes pueden optar por la
conciliación, por el arbitraje o por ir al Poder
Judicial.
* la oralidad e inmediación están siempre
presentes, pues el conciliador estará al lado de las
partes que han solicitado su actuación, las que se
realizaran sin intermediarios. Es inimaginable un proceso
conciliador con escritos que van y vienen, pues la casi totalidad
de negociaciones se efectivizan mejor sin la presencia de
documento alguno o de formalidad especifica.
* Ese tercero no propone, no decide, ni siquiera
interpreta la norma en conflicto, menos hace esfuerzo alguno para
su aplicación. Se limita simplemente a señalar el
camino posible de solución de conflictos, pues en
última instancia las partes se avendrán o no a las
soluciones que ellos mismo estimen conveniente.
* pretende evitar un procedimiento heterónomo o
la simple prosecución del proceso ya iniciado.
* trata de fomentar un acercamiento entre las partes con
miras a demostrar que este es preferible a su total inexistencia,
propiciando que el dialogo
posibilite la solución del conflicto.
* carece de toda formalidad, es un acto informal por
excelencia, por eso que se ha convertido en una herramienta
flexible por la amplia libertad
conservada al conciliador; empero nada quita al conciliador que
tenga su propia metodología para lograr el éxito
que se ha propuesto al iniciar su labor conciliadora.
Es un método de
solución de controversias en virtud del cual las partes
acuerdan (convenio arbitral), someter la
solución de determinados conflictos que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas respecto a una determinada
relación jurídica a la decisión
(laudo arbitral), de uno o varios terceros
(arbitro). La forma de nombramiento de los terceros
también es acordada por las partes.
El arbitraje es un sistema de solución de
conflictos en que la voluntad de las partes, se somete a la
voluntad de un tercero. En el fondo del arbitraje existe un pacto
o convenio entre los litigantes en el sentido de que
someterán sus voluntades a la convicción y al
pronunciamiento del tercero, con el compromiso de cumplir con lo
que por el se decida.
Para Napoli, es el procedimiento que tiene por objeto la
composición del conflicto por una persona u organismo cuyo
laudo una vez dictado tiene que cumplirse
obligatoriamente.
Para Cabanellas, es toda decisión dictada por un
tercero, con autoridad para ello, en una cuestión o asunto
que las partes han sometido su decisión y que tiene que
cumplirse obligatoriamente.
Según Krotoschin, el arbitraje suple el
entendimiento directo de las partes y reemplaza el acuerdo entre
ellas, por una decisión del conflicto que proviene de un
tercero llamado arbitro.
El arbitraje, comparte con el sistema judicial la
característica de ser adversarial y adjudicativo. El
tercero neutral no auxilia a las partes para que estas acuerden
la solución, sino que se las impone mediante el dictado de
un laudo igual en sus efectos a una sentencia
judicial.
Características:
* el proceso arbitral se desenvuelve conforme a etapas
basado en determinadas formalidades propuestas por los poderes
públicos, siendo por ese solo hecho, una respetable
institución jurisdiccional.
* el laudo arbitral será siempre una
solución de conciencia, toda
vez que se emite conforme a las disposiciones legales pero sobre
todo a la equidad,
evitando por ello llegar a injustas desproporciones que puedan
figurar en el derecho y las obligaciones
de las partes en conflicto.
* es necesario la existencia de un conflicto entre dos o
mas partes para que sea necesario recurrir a la
institución arbitral y que las partes involucradas hayan
decidido esta vía de solución, para cuyo efecto
suscriben previamente un acuerdo denominado compromiso
arbitral.
* siendo las partes las depositarias del derecho
solucionar sus diferencias como mejor les parezca, es posible que
de mutuo y común acuerdo decidan que cada vez que surja un
conflicto, este sea sometido obligatoriamente al proceso arbitral
siempre que no se vulneran intereses, el orden publico ni
derechos de terceros.
* Por un lado el juez tiene jurisdicción el
arbitro carece de ella, el juez tiene facultades cautelares y
ejecutivas que no tiene el arbitro, no obstante, para que obtenga
estas tendrá necesariamente que recurrir a
aquel.
* los árbitros deben emitir un fallo, tiene
facultades propias de un juzgador, en tal sentido, pueden actuar
y valorar las pruebas que
les permitan arribar a una decisión final.
Es el acto por el cual las partes acuden a un centro de
conciliación para que un tercero (evaluador
neutral), les aclare una situación litigiosa y les
pueda facilitar un acuerdo conciliatorio.
Es absolutamente voluntario, no hay obligación de
recurrir a este método.
Las partes deben estar de acuerdo en solicitar la
evaluación neutral.
Busca que las partes tomen conciencia de sus posiciones
a fin de que estén abiertas al dialogo y a la
creación de opciones de solución que impliquen
mutuos beneficios llegando así a un acuerdo.
El evaluador neutral solo da una opinión, no se
involucra en el proceso de negociación.
Otros
medios alternativos de solución de
conflictos
Otros medios alternativos de solución de
conflictos-MASC que aunque hasta hoy no han tenido gravitancia en
el Perú, pero que si la doctrina y otras realidades las
consagran estas son:
* Mediación – arbitraje
(med-arb)
* Arbitraje – mediación
(arb-med)
* Tribunal multipuertas (multidoor
court-house)
* Defensor del pueblo (ombudsman)
* Evaluación neutral previa
* Dictamen de expertos
* Grupo asesor
circunscrito
* Juez de alquiler (rent a judge)
* Juicio
abreviado (summar y jury trial)
* Arbitraje delegado
* Mini trial
LOS MASC
NO ADVERSARIALES Y ADVERSARIALES
Los medios de solución de conflictos MASC,
pueden clasificarse en no adversariales y no
adversariales.
* No adversariales: conocidos
también como autocompostivos. Los MASC, no
adversariales de mayor importancia en el Perú son la
negociación, la mediación y la conciliación
extrajudicial.
* Adversariales: conocidos también
como heterocompositivos. El MASC adversarial de mayor
gravitación en nuestro país es el
arbitraje.
LAS PRINCIPALES CARACTERISTICAS DE LOS
MASC
Como se ha señalado, los principales MASC, son la
negociación, la mediación, la conciliación y
arbitraje, como características de ellos, podemos destacar
las siguientes:
* en cuanto a la voluntariedad: la
mediación, la negociación y el arbitraje son
absolutamente voluntarios, en tanto que la voluntariedad de la
conciliación extrajudicial esta limitada a la
decisión unilateral de la parte citada de asistir o no a
la audiencia, puesto que como institución la
conciliación extrajudicial pre-proceso es
obligatoria.
* En cuanto a la formalidad: la
mediación y la negociación no tiene una estructura
formal determinada, en tanto que en el arbitraje y en la
conciliación extrajudicial si tienen formas y etapas que
cumplir.
* en cuanto al control de las partes sobre el
proceso: en la mediación y en la
negociación las partes ejercen sobre el proceso un control
alto; en la conciliación extrajudicial ejercen un control
medio y en el arbitraje un control menor.
* En cuanto a la intervención de terceros
neutrales: en la negociación no se produce la
intervención de terceros neutrales (pues el negociador
representa una de las partes), en tanto que en los otros medios
alternativos si. En la mediación al tercero neutral s ele
denomina mediador, en la conciliación extrajudicial se
denomina conciliación extrajudicial y en arbitraje se le
denomina árbitro.
* en cuanto a la duración del
proceso: en la negociación y en la
mediación la duración del proceso es también
generalmente corta, dependiendo de las partes y del tercero
neutral en tanto que en la conciliación extrajudicial la
duración del proceso es corta, estando sujeta al
legislador.
* en cuanto a la obligatoriedad de cumplimiento
del acuerdo o laudo: en la mediación y en la
conciliación extrajudicial el acuerdo es voluntario, de
producirse este es obligatorio, en tanto que en el arbitraje el
laudo arbitral es decisión exclusiva del tercero neutral y
es obligatorio para las partes.
* en cuanto a la confidencialidad: en la
mediación y en la negociación la confidencialidad
esta en poder de las partes, en la conciliación
extrajudicial, tanto las partes como el conciliador deben guardar
absoluta reserva de todo lo sostenido o propuesto, en tanto que
en el arbitraje la excepción a la confidencialidad se
producen en el supuesto de que se pida la nulidad del
fallo.
* En cuanto a la economía: en la
negociación, salvo nombramiento de negociadores, es
posible que no se produzcan desembolso alguno de dinero en
tanto no participa un tercero neutral, por otra parte en la
mediación, en el arbitraje y en la conciliación
extrajudicial intervienen terceros neutrales cuyos servicios
privados son remunerados.
Estos MASC, son necesarios y primordiales, mejor
dicho en otras palabras, deben ser de obligatoriedad antes de
iniciar a un proceso civil, ya que hay una perdida de tiempo y
gastos y otros,
en el caso de la conciliación extrajudicial, debe darse
absolutamente obligatorio antes de iniciar un proceso vía
judicial ya que en la realidad es mas rápido y
económico para nuestra sociedad, y
que los costos del
arbitraje, deben de ser reducidos que también sean
accesibles a todas aquellas personas que quieran someterse a
estos MASC, ya que en mi opinión, por falta de
publicidad y de
conocer sus ventajas, finalidades, celeridad, economía, sea
obligatorio para las partes ya que estas son las protagonistas de
la incertidumbre o intereses de conflictos, dando una
solución mas rápida y con trascendencia
jurídica, si en los casos que una parte no cumpla se
ejecutara en vía correspondiente.
Antes de inicio de un conflicto en las partes se deben
informar sobre los MASC, en los centros de
conciliación y arbitraje, para un entender mejor y una
pronta solución y satisfacción de las
partes.
Lo que buscan los MASC es la solución
más rápida y dinámica que un proceso vía judicial
ya que los costos a veces no son proporcionales con las partes en
conflicto.
Existe una confidencialidad absoluta, con reserva de
todo lo actuado y convenido, esperando con todo lo explicado sea
de su ayuda y comprensión de que trata los MASC con
difusión y publicidad este medio será de
obligatoriedad para las partes antes de iniciar un proceso
judicial largo y costoso, y que a veces las resoluciones no
están conforme con las partes, en cambio en los
MASC ambos llegan a un acuerdo y que este acuerdo tiene la
calidad de una
sentencia judicial.
Lic. Luís Alfredo Alarcón
Flores
Abogado
Magíster en la UNFV
Doctor en la UNFV
Conciliador Extrajudicial en CAPECA
Conciliador Especializado en Familia en
CAPECA
Arbitro en CAPECA