- Sumilla del
curso - Objetivos del
curso - Contenido del
Curso - Fundamentos de la
sociología jurídica, diferencias con la
sociología general y el Derecho - Aspectos internos en las fases
teóricas de la racionalidad - Aspectos externos en las
fases teóricas de la racionalidad - Conceptos fundamentales en el
análisis socio-jurídico - Modernidad, posmodernidad y
pluriculturalidad
La asignatura tiene por objeto el desarrollo de
los fundamentos, conceptos y teoría
que conforman la sociología
jurídica o del derecho como un campo de investigación y formación
profesional. Su desarrollo se hará considerando
preferentemente la realidad nacional.
El curso debe procurar los siguientes logros en el
estudiante:
*Que comprenda los fundamentos e importancia de la
sociología jurídica.
* Que conozca los campos de aplicación de esta
disciplina
y,
* Que conociendo los instrumentos básicos del
análisis sociojurídico esté
en capacidad de aplicarlo en el ejercicio profesional y en la
investigación.
Conforme a sus objetivos el
curso tiene previsto tres unidades donde se expondrán los
principales conceptos de esta disciplina contrastándolos
con la realidad inmediata y una unidad donde los estudiantes
expondrán los resultados de una investigación, a
nivel de ensayo, sobre
cualquier tema socio jurídico.
I PARTE
FUNDAMENTOS DE LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA,
DIFERENCIAS CON LA SOCIOLOGÍA GENERAL Y EL
DERECHO
Fundamentos de la sociología
jurídica
1.- EL CONCEPTO DEL
DERECHO: Principios y
reglas que regulan las relaciones sociales entre individuos y
grupos en una
sociedad y que
a su vez descansan en la creencia de:
- El carácter legítimo de la autoridad.
- El carácter superior de las normas y su
correspondencia con los valores
de la sociedad (justicia,
paz, etc.) - El carácter obligatorio
- La necesidad y legitimidad de una sanción,
así como de la autoridad que la aplica.
Es imposible ubicar al derecho, conforme al concepto
antes expuesto, fuera de la sociedad y de su funcionamiento y las
preguntas a discutir son:
¿Dónde se encuentra el derecho? ¿En
el Estado, en
la Sociedad o en ambas?
¿Hay un sistema o
subsistema jurídico?
2.- LA EVOLUCION DE LA SOCIEDAD Y EL
DERECHO:
- De los usos y costumbres a las convenciones y las
normas jurídicas. - De la función
del derecho frente al desarrollo de una nueva economía. - De la función del derecho en el desarrollo
político. - De la función del derecho frente al movimiento y
el cambio
social.
3.- LA EXISTENCIA DE UN CAMPO JURÍDICO QUE UNE
DERECHO Y SOCIEDAD:
- El campo jurídico y sus componentes: jueces,
abogados, litigantes, etc. - La aplicación de la normatividad
jurídica y sus implicancias sociales. - La discreción y autoridad de los jueces frente
a los justiciables
Fundamentos de la sociología
jurídica: Conclusión
En conclusión, lo que podemos afirmar es que el
derecho y, desde luego su ejercicio, está
íntimamente vinculado a la sociedad; el propio concepto de
derecho, su evolución y aplicación son
suficiente fundamento para sostener tal cosa.
En virtud de ello, surge la sociología
jurídica o sociología del derecho, una disciplina a
través de la cual se trata de estudiar los diversos
aspectos en que se vinculan la sociedad y el derecho.
Definición de
sociología jurídica
Por lo general la sociología jurídica
tiende a ocuparse de:
*Las causas y efectos sociales de las normas
jurídicas.
* Del contenido de las normas, no de su interpretación o descripción, en tanto trata de definirse a
quienes o a que propósito sirven.
* La calidad o
características de los operadores jurídicos, dentro
de los cuales, el fundamental es el hombre o
profesional del derecho.
Diferencias con la
sociología general y el derecho
Frente a la sociología general que se ocupa de
las relaciones entre individuos y grupos que se dan en una
sociedad determinada, respecto de la naturaleza de
esa sociedad, del medio ambiente
y de la cultura en la
cual se desarrolla, la sociología jurídica
sólo se ocupa de las relaciones entre la sociedad y el
derecho.
La sociología jurídica no busca reemplazar
o desplazar al derecho como una disciplina científica,
pues, el campo del derecho se encuentra debidamente delimitado en
el estudio e interpretación de las normas
jurídicas. La sistematización de las normas
conforme a un orden jurídico es tema del
derecho.
Pero, cuando se buscan causalidades y efectos que van
más allá de la norma se ingresa al terreno de la
sociología jurídica que deviene en una disciplina
que apoya o sirve al derecho.
Causas y efectos de las normas
jurídicas
En relación a este aspecto cabe destacar que
dentro de las causas lo que tiene más relieve son
por una parte, las causalidades sociales inmediatas y, por otra,
las de orden político, pues, las decisión sobre la
generación, modificación de leyes etc. son de
carácter político. Es más, el poder del
derecho se mantiene por la fuerza
coercitiva que le proporciona el Estado.
En lo relativo a los efectos se destaca lo
siguiente:
* La eficacia de la
norma, es decir en que proporción su aplicación
cumple con los objetivos contenidos en ella.
* La eficiencia, esto
es la relación costo beneficio,
en el sentido que debe haber una proporcionalidad entre el costo
de aplicación de una norma y los resultados de la
misma.
* El impacto social en el sentido que las resoluciones
jurídicas frente a cualquier problema afectan las
expectativas de los ciudadanos, de grupos sociales o de la
opinión
pública en general.
El contenido de las
normas
Las normas jurídicas no se dan al margen de la
existencia y presencia de grupos de interés y
de presión,
los mismos que de una u otra forma buscan influir en los aparatos
decisorios del Estado. Los partidos
políticos presentes en el poder
legislativo, no son ajenos a determinadas ideologías y
ellas se trasladan para beneficio o perjuicio de algunos a las
normas legales.
Los operadores
jurídicos
Su estudio es fundamental, pues en el campo
jurídico son éstos, en especial los abogados, los
que interpretan y aplican la ley. La forma en
que interpretan y aplican la misma va a tener efectos inmediatos
sobre la sociedad. El extremado formalismo del cual se acusa a
nuestros operadores jurídicos, puede hacer perder de vista
el acto de justicia que debe repararse conforme a ley
Sociología jurídica: diferencias son
la sociología general y el derecho
* En relación con la sociología que tiene
por objeto lo social, esto es la relación entre los
individuos y grupos en una sociedad determinada, frente a la
sociedad misma, el medio ambiente y la
cultura; la sociología jurídica tiene por objeto el
estudio de las relaciones entre el derecho y la
sociedad.
* En relación con el derecho, mientras
éste estudia e interpreta las normas jurídicas
desde el punto de vista de la dogmática, la
sociología jurídica debe conocer las normas pero
sólo para determinar sus múltiples relaciones con
la sociedad.
Evolución de la
sociología y de la sociología
jurídica
* Del positivismo a
la sociología comprensiva de Weber
* El estructural funcionalismo, el
marxismo y el
análisis sistémico.
* El análisis contemporáneo,
aproximaciones entre el neomarxismo y el análisis
sistémico
* La relativa autonomía del campo jurídico
y el análisis sociojurídico: Actores, poder y
procesos
Los aportes de Max Weber: La
mirada occidental
Weber, quien es el que mayores aportes teóricos
hace al desarrollo de la sociología jurídica, toma
como base el estudio sistemático e histórico de la
forma cómo ha evolucionado la sociedad y el derecho en el
mundo occidental en la creencia que, en forma natural, todas las
sociedades
iban a llegar al modelo que se
desarrollaba en el denominado occidente. Quizás esto
último sea la gran limitación de la teoría
Weberiana que no alcanzó a ver la importancia que
tenían las dinámicas ajenas a occidente y que
marcaban distintos derroteros.
Weber: la racionalidad en el
desarrollo del derecho
La racionalidad es uno de los conceptos fundamentales de
Weber en el
estudio histórico y comparativo que hace del desarrollo
del derecho, pues, observa que la evolución de éste
se orienta progresivamente a una mayor racionalidad, esto es,
hacer del derecho un trabajo
sistemático basado, cada vez más, en conocimientos
científicos.
Aspectos internos en las fases teóricas de la
racionalidad:
I.-El derecho por revelación
carismática
1.- Es irracional y esencialmente formal (ritos,
procesos) y no requiere de pruebas
procesales. Todo descansa en los poderes divinos conferidos al
profeta.
2.- No existe diferencia entre el derecho, la magia y la
religión.
3.- Lo positivo es que se sustituye la venganza y da
lugar a que se instituya en forma progresiva el derecho como una
cuestión especial en la sociedad.
II.-El derecho por honoratiores
jurídicos
1.- Es un derecho fundamentalmente empírico y
casuístico y surge en la medida que va desapareciendo la
creencia en los poderes mágicos y
carismáticos.
2.- El derecho comienza a ser un oficio especializado,
pues el crecimiento de las causas y el desarrollo de la urbe
demanda, como
garantía de justicia, que se consulte a los que conocen
las normas existentes.
3.- El movimiento económico y el desarrollo
político contribuyen a separar la religión y el
derecho.
4.- Comienza la contradicción entre los
denominados "practicos" y los "teóricos"
III. El Derecho por el imperium profano y los
poderes teocráticos
1.- El derecho es fundamentalmente material y trata de
expresar lo intereses de quienes se encuentran en el Estado o
dominan la economía.
2.- Los derechos patrimoniales y los
privilegios que son posibles bajo los regímenes de corte
feudal son un ejemplo de lo anterior.
3.- Bajo estas condiciones el derecho no consigue su
autonomía respecto, sobre todo, del poder
político.
IV. El Derecho sistemáticamente estatuido y
aplicado por juristas especializados
1.-Busca conciliar formalismo jurídico con
imperativos colectivos, no obstante se da una
contradicción constante entre los principios formales y
materiales.
2.-Su desarrollo está asociado a los intereses
del capitalismo
que requiere previsibilidad, formalidad, libertad e
igualdad
jurídica y poca o nula discresionalidad de los
jueces.
3.-Dentro de la modernidad, sea
por la protesta de los particulares que no entienden el lenguaje
jurídico o por la ideología de los prácticos, va
ganado terreno lo material e irracional.
Aspectos externos en las fases teóricas de
la racionalidad
1.- Las condiciones económicas, las mismas que no
son determinantes pero condicionan la generación de nuevos
procedimientos
y normas que garanticen el desarrollo, en la modernidad, del
capitalismo.
2.- Las condiciones políticas,
las que influyen directamente sobre el derecho, pues, aquí
se encuentra su principal fuente de
poder. Las formas del derecho están asociadas a los
tipos de regímenes políticos.
El Estado moderno racional y el
Derecho
Se consideran las siguientes
características:
- Es legal, esto es que su constitución y funcionamiento se rige por
leyes en las que se ha puesto de acuerdo la
sociedad. - Es legítimo, en el sentido que todos se
someten a él en la creencia de su legalidad. - Es burocrático, en el sentido que existen
aparatos especializados que permiten la gestión del Estado en todos sus
ámbitos por expertos o profesionales.
Los aportes de Max Weber: El Estado
moderno y la racionalidad jurídica
Entendiendo que la racionalidad supone un ordenamiento
científico-profesional del derecho al que no es ajeno el
movimiento social, ésta da lugar a los siguientes tipos de
tensión:
* Entre los operadores jurídicos teóricos
y prácticos
* Entre la racionalidad formal y material y,
* Entre lo que se consideran límites de
lo racional y lo irracional en el Estado moderno.
El neomarxismo: Pierre
Bourdieu
A diferencia del marxismo clásico que
tenía entre sus principios considerar la superestructura,
dentro de ella la jurídica, como resultado o consecuencia
de la estructura
económica, Pierre Bourdieu postula la relativa
autonomía de esas estructuras,
coincidiendo con Weber en el señalamiento de la influencia
que puede ejercer el orden social sobre el orden jurídico
y viceversa.
El neomarxismo: Pierre Bourdieu:
Poder, Clases
Sociales y Derecho
A pesar de esa y otras coincidencias con Weber, Pierre
Bourdieu plantea un esquema de análisis que parte por
reconocer la relación existente entre el poder, varias
formas de poder, las clases sociales y el derecho.
En ese sentido, sostiene que detrás del poder
simbólico (el del derecho) hay un conjunto de relaciones
sociales y de poder que se expresan en su desarrollo.
Pierre Bourdieu: El campo social de lo
jurídico
a) Posición de los agentes: operadores
jurídicos
b) Capital
específico. Condiciones de entrada
c) La negociación y producción del capital simbólico:
los diversos poderes.
d) Relativa autonomía del Campo Jurídico:
su poder, relaciones de dominio y
red de
coacción.
e) Todos participan en la creencia de un interés
que motiva las diversos tipos de acción
jurídica (la justicia, la verdad).
En síntesis,
el campo jurídico es el lugar de emergencia de la
razón jurídica donde se disputa, además, por
diversos agentes, la interpretación y la jurisprudencia
del derecho bajo el supuesto interés común del
derecho.
Pierre Bourdieu: El Habitus
Se llama así al conjunto de disposiciones y
prácticas de los agentes definidas por el entorno social y
que a su vez generan en forma sistemática
prácticas, en este caso,
socio-jurídicas.
Estas disposiciones o prácticas son productos de
varios niveles o factores de socialización, la familia, la
escuela, clases o
grupos
sociales.
Pierre Bourdieu: El Habitus y el
Cambio
Pero el hábitus, fundamental en la conducta de los
operadores o agentes jurídicos no es inmutable. Este puede
cambiar en la medida de que los propios agentes, conscientes de
las limitaciones que éste puede significar en sus funciones, se
decidan a modificarlos y adquirir otros.
II PARTE
CONCEPTOS FUNDAMENTALES EN EL ANÁLISIS
SOCIO-JURÍDICO
Conceptos fundamentales de
sociología jurídica: La Libertad
Es difícil entender que una sociedad se
desarrolle armoniosamente si no logra conjugar principios
fundamentales como el de la libertad, la justicia y la
igualdad.
¿Qué se entiende por Libertad?
Alude a la cualidad de cada persona, resume
los derechos individuales de una persona respecto del todo. La
construcción de este valor ha dado
lugar, bajo diversas formas a las doctrinas liberales.
Sin embargo, la libertad no es ningún tiempo
irrestricta, ésta se encuentra sujeta al orden
jurídico que la sociedad ha establecido para que su
ejercicio sea compatible con los otros derechos y aspiraciones de
las personas.
Tipos de
Libertad
Dentro de ese concepto se entienden los siguientes tipos
de libertad:
a) Negativa, en el sentido de la libertad de obrar sin
que exista la construcción o el sometimiento de otro u
otros hombres. Nadie debe ser obligado a hacer algo y ser
libres respecto de…
b) Positiva, en el sentido que la voluntad y decisiones
personales no están sometidas a la voluntad de otros.
El hombre es
autónomo
Libertades positiva y
negativa
Las libertades positiva y negativa no pueden ir
separadas. Las libertades individuales como las de
opinión, organización etc. que son libertades
negativas no pueden ejercerse si acaso no hay libertad (positiva)
para orientar mi voluntad y mis decisiones en ese
sentido.
Debemos tener la libertad de intervenir o no en política, pero si
optamos por lo primero deben haber condiciones que aseguren las
libertades de ideas, de reunión, organización
etc.
Libertad positiva y libertad
colectiva o de las naciones
La libertad positiva en el mundo moderno ya no se
restringe a la persona, a la autonomía de ésta,
sino que se ha extendido a la autonomía que deben tener
las naciones para ejercer su voluntad y tomar libremente sus
decisiones.
De hecho es difícil que la libertad o el conjunto
de libertades individuales sea libremente ejercida en una
nación
cuyas decisiones están atadas a las voluntades de
otras.
Conceptos fundamentales de
sociología jurídica: Igualdad
La Igualdad, aunque de por sí no es un valor,
muchos lo consideran así, sí es una
condición necesaria para el desarrollo armónico de
la sociedad, pues con ello se trata de establecer una
relación en la cual se defina en qué o respecto de
qué debemos ser iguales. Este concepto o idea ha dado
lugar a las doctrinas igualitaristas
¿Igualdad de todos en
todo?
La igualdad de todos en todo es imposible, por eso
existe la tendencia a aceptar universalmente que los hombres sean
tratados como
iguales respecto de aquellas cualidades que, según
diversos estudios, son esenciales al hombre: a) el libre uso de
la razón, b) la capacidad jurídica, c) la libertad
de poseer y d) la dignidad
social.
De lo que se trata es de eliminar no son las
desigualdades naturales, sino las sociales.
Expresiones de
igualdad
1.- Igualdad ante la ley, que implica que por
encima de las desigualdades no existe discriminación por estamentos o castas lo
que debe asegurar imparcialidad frente a la justicia.
2.- Igualdad en derechos e igualdad
jurídica.- Lo primero supone que los derechos
fundamentales (civiles y políticos) consignados en la
constitución alcanzan a todos los ciudadanos por igual, lo
segundo se refiere a la igualdad de todos ante la ley
3.-Igualdad de oportunidades que implica
fundamentalmente una democracia
social donde se corrigen desigualdades en el acceso a la educación, la
salud, la
vivienda, cuestiones que afectan el ejercicio de los derechos
ciudadanos.
4.-Igualdad de hecho respecto de los bienes
materiales y de los ingresos
económicos.
Avances en la
Igualdad
En relación a las desigualdades:
* De Raza
* Sexo
y,
* Socioeconómicas
Conceptos fundamentales de
sociología jurídica: Justicia
La justicia es un valor y un bien social, a
través del cual la sociedad busca la armonía o el
equilibrio
entre las partes. Este equilibrio se sustenta fundamentalmente en
la igualdad, por eso es común hablar de justicia y
libertad o igualdad y libertad por el hecho que el valor justicia
requiere de la igualdad como condición necesaria para la
armonía o equilibrio entre las partes.
Situaciones de
justicia
* Conmutativa o retributiva que es igual a la
relación entre las partes: mercancía y precio,
salario y
trabajo, daño e
indemnización, delito y
castigo.
* Distributiva o Atributiva que es igual a
la relación entre el todo y las partes o viceversa.
Consiste en el problema de asignar ventajas o desventajas,
beneficios o gravámenes, derechos o deberes a una
pluralidad de individuos pertenecientes a una determinada
categoría: Deberes y derechos de las mujeres y el marido,
estado jurídico de obreros y empleados.
Criterios de
Justicia
Establecer la igualdad o las situaciones de justicia
parte por definir con qué criterios de vamos a
actuar:
* Delito y castigo iguales en el sufrimiento
* Ley del talión
* Salario según las necesidades, el esfuerzo, los
méritos etc.
Reglas de
Justicia
Establecidos los criterios de justicia
¿cuáles son sus reglas?
a) Tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales
de manera desigual.
b) Aplicación escrupulosa e imparcial de la ley
en tanto no sea reemplazada por otra siguiendo los canales de
legalidad.
Lo anterior demanda, a su vez, lealtad respecto del
legislador, de los criterios y reglas de justicia.
Justicia, igualdad y
libertad
* Una acción es justa si se ajusta a la ley y, si
ésta representa un orden en el cual se ha definido el
lugar de cada quien y sí se actúa por restablecer
ese orden que no puede ser otro que el del equilibrio entre las
partes.
* El equilibrio en toda sociedad está asociado a
la igualdad deseable y en tanto la justicia mantiene ese
equilibrio se relaciona con la igualdad y ésta con lo
justo.
* De otra parte el equilibrio entre las partes no
está garantizado si acaso no funcionan las libertades
individuales y las de orden colectivo.
Otros conceptos
sociojurídicos
* La norma.
* La sanción
* Deberes
* Derecho subjetivo: confianza y seguridad
jurídica (predecibilidad)
* Incertidumbre
* Derechos fundamentales (a la vida, seguridad
jurídica, vida pública y privada,
ciudadanos)
* Valores:
Justicia (libertad e igualdad, DDHH, seguridad jurídica
etc).
* Control social y
anomia o desviaciones de conducta
III PARTE
MODERNIDAD, POSMODERNIDAD
Y PLURICULTURALIDAD
El Derecho
Moderno
El Derecho en la modernidad:
* Sólo reconoce el derecho occidental, en tanto
fundado en la razón, desaparecen privilegios y
jerarquías estamentales y de castas.
* Desaparece la pluralidad de regímenes
normativos. Todos se rigen por las mismas reglas.
* Deviene autoritario pues no acepta o impide la
diversidad.
Se expresa en: una sola fuente de producción
normativa, un sistema único de administración del derecho y en un Estado
unitario. Desconoce el derecho consuetudinario.
El derecho en la
posmodernidad
Derecho posmoderno:
En un contexto en el cual existe un desencanto de la
modernidad y su racionalidad, de sus mega-teorías, se produce en el derecho una
tendencia a una organización no totalitaria, no lineal y
no mecánica, a la vez que se busca el orden
dentro de la diversidad o al revés diversidad dentro del
orden.
Esto resulta compatible con la noción de libertad
y desde luego con la de igualdad.
Cabe indicar que el derecho posmoderno no pretende
renunciar a la unidad de un sistema jurídico, lo que
pretende es que esa unidad se construya y se desarrolle de modo
que de cavidad a la diversidad y a la pluriculturalidad y, a la
vez, a las cuestiones de interés general, de donde se
entiende que debe haber un equilibrio entre el derecho del todo y
el de las partes.
Desde otra óptica,
en el derecho posmoderno se enfrentan la
globalización y el multiculturalismo de modo que ambos
procesos, uno desde fuera y otro desde dentro, minan la identidad
nacional.
1.- Desde el multiculturalismo:
a) Crece la conciencia del
derecho que les asiste a todas la comunidades para autoafirmarse
frente a las otras en igualdad de condiciones.
b) Se rechaza que la cultura occidental trate de hacer
pasar sus parámetros de racionalidad por las condiciones
universales de definición de la realidad, vinculantes para
todos.
2.- Desde la globalización:
a) Se establecen estructuras sociales sistémicas
de dimensión planetaria que no son necesariamente
consensúales y que tienden a reproducir formas de dominio
de unos países sobre otros.
b) Se desarrollan relaciones virtuales por medio de las
nuevas tecnologías que independientemente de las
nacionalidades pueden contribuir a diversas formas de solidaridad.
Globalización y
multiculturalidad
Ante la globalización y la multiculturalidad es
necesario que se encuentren canales globalizantes para recuperar
la solidaridad que reclaman los multiculturalistas y formas de
participación democrática para permitir el
ejercicio de la tolerancia como
medio de convivencia pacífica.
Globalización y
multiculturalidad: De la confrontación al
consenso
Es conveniente tener en cuenta que uno y otro proceso, el de
globalización y el de la multiculturalidad puede o da
lugar a fundamentalismos que tienen intereses diversos y que no
aportan a la convivencia pacífica.
Por ello es necesario, tomando los argumentos de unos y
otros encontrar los puntos de unidad o de interés general
a partir de los cuales se de un equilibrio entre la
multiculturalidad y la globalización. Esto es algo que
aún está por hacerse.
El pluralismo
jurídico
Se admite la existencia de pluralismo jurídico
allí donde coexisten normas que reclaman obediencia en un
mismo territorio y que pertenecen a sistemas
distintos.
Dentro de este pluralismo puede reconocerse en América
Latina la existencia de dos formas, una que busca derrotar la
hegemonía del derecho oficial y otro que aparece como
derecho alternativo sin esa pretensión.
Formas de pluralismo
jurídico en América Latina
* El derecho consuetudinario de los pueblos
indígenas, andinos y nativos.
* El derecho y la informalidad
* El derecho y los grupos subversivos
Lic. Luís Alfredo Alarcón
Flores
Abogado
Magíster en la UNFV
Doctor en la UNFV
Conciliador Extrajudicial en CAPECA
Conciliador Especializado en Familia en
CAPECA
Arbitro en CAPECA