Tribunal permanente de revisión del MERCOSUR. Alcance y perspectiva
- Antecedentes
- Base sociológica del
ordenamiento jurídico del MERCOSUR - Desarrollo histórico:
antecedentes económicos y
políticos - Escenario del
MERCOSUR - Normas jurídicas y
políticas - Conclusión
- Bibliografía
- Anexos
Entrego el presente trabajo dando
cumplimiento a lo dispuesto por las normativas que hacen respecto
al Escalafón Diplomático y Consular del Ministerio
de Relaciones Exteriores, conlleva el material los antecedentes
próximos y lejanos de lo que hoy es uno de los orgullos de
la Cancillería Nacional, la instauración y
funcionamiento del TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISION DEL MERCOSUR (TPR),
en la Capital de la
República, en un edificio emblemático,
mítico, con rica historia y perfil
solemne.
Se somete a consideración, a quien de derecho,
para el análisis pertinente y la
contribución que se pretende hacer a los efectos del
conocimiento,
el alcance, la perspectiva, la realidad de la subregión en
todos los ordenes de la vida institucional y organizativa de esta
instancia judicial.
El TPR marca presencia,
es cita obligatoria, es fuente y naciente, esta estructurado
funcionalmente con relativa precariedad, pero con un material
humano entusiasta, dinámico, altruista, patriota, con una
vocación funcional contagiante, que causa sorpresa y
encandila su optimismo, todos dispuestos a consolidar con su
esfuerzo, materializar con su idealismo,
concretar el sueño de los creadores de este
organismo.
El material de consulta básicamente utilizado, es
la ponencia presentada por el Arbitro Paraguayo, Profesor
Doctor Wilfrido Fernández de Brix, bajo el título
"El Nuevo Tribunal Arbitral del Mercosur", en el Seminario
realizado en nuestra Capital el 10 y 11 de marzo del 2005, y la
denominación de "Aplicación del Protocolo de
Olivos para la Solución de Controversias del Mercosur",
patrocinado por la Fundación Konrad Adenauer. Agradezco
sensibilizado al amigo/colega Profesor Wilfrido Fernández
la anuencia requerida, y otorgo el superlativo crédito
al apreciado Maestro por la concesión de servirme del
excelente trabajo, sistemático de clara y perfecta
metodología.
La tarea y la
motivación principal fueron formular críticas,
enseñar defectos, presentar propuestas, diseñar
figuras nuevas en el proyecto
jurídico institucional de la subregión, abogar por
instancias jurisdiccionales propias, llegar al ideal de la
supranacionalidad, lograr que el TPR se convierta cercanamente en
la ebullición natural del mundo jurídico del
Mercosur, que nuestros jóvenes talentos, consagrados
juristas, inquietos estudiantes, acuciosos investigadores,
curiosos observadores, críticos analistas, circunspectos
diplomáticos, todos puedan compartir el desafío de
contribuir con la consolidación y el fortalecimiento
institucional que comenzara en el místico mes de Agosto
del 2004.
Demostraremos que el paraguayo sí puede, porque
reúne en su esencia la voluntad, la determinación,
la perseverancia, la nobleza y la rectilínea
decisión de un Estado de Derecho
próspero, con un ordenamiento jurídico que busca la
paz, el bienestar, el progreso científico y cultural en un
marco de equidad en
todos los renglones de su vida institucional. El
autor.
Reconocimiento
Debo registrar mi redoblada gratitud a un amigo, que
aparece siempre cuando la necesidad se asoma a mi puerta, el
Abogado Roberto Benjamin Schuartzman, quien sumó a su
precioso tiempo horas
frente a la
computadora, distrayendo a sus compromisos familiares y
profesionales, para él, gracias por hacerse presente en la
hora indicada por los Dioses de todas las creencias, me considero
por esas coincidencias, como mi fallecida madre me augurara, que
era hijo de bendición, que las soluciones a
mis anhelos llegarán y calladamente como todas las obras
buenas y los regalos con aroma de incienso y mirra llegan, con
velas prendidas dando luz a la
oscuridad reinante, es tiempo de construir, es tiempo de
alcanzar, es soplo de vida a preservar, es sueño a
cumplir.
Audria, hermana en el alma, mi
gratitud y reconocimiento al esfuerzo desplegado, al singular
estilo de manifestar la crítica, ha regocijarse y aplaudir para
alegrar mi vanidad y los adelantos en la tarea, para ella mil
gracias, para Yossi mi habitual afecto y disculpas por la
distracción involuntaria, eres parte de mi universo de
cariños familiares.
Marzha, mi esposa, Oscar Bernardo, mi hijo, a quienes
dedico mi fe en la vida, mi entrega a la vocación que me
impulsa y al sueño compartido, y les afirmo que existe luz
al final del túnel. El autor.
ANEXOS
1- Protocolo de Olivos Para la Solución de
Controversias del Mercosur.
2- Reglamento del Protocolo de Olivos para la
Solución de Controversias del Mercosur.
- Vigencia y Aplicación de las Normas emanadas
de los Organos con Capacidad Decisoria del
Mercosur.
…………….oooooooooo…………….
a) – Introducción
Al inicio del siglo XX en París se realiza la
primera exhibición de lo que en el futuro sería un
helicóptero. Un asistente pregunta al filósofo
Albert
Einstein, ¿Para qué servirá este
aparato?, Y él filosofo respondió: ¿Para que
sirve el nacimiento de un niño?.
La sociedad
nacional, subregional e internacional también se
preguntara para que servirá el Tribunal Permanente de
Revisión del Mercosur(TPR), afirmo sin temor a equivocarme
que este Organismo esta destinado a la perennidad sabia, a la
ecuanimidad por principio, al sentido humano por dogma, y a la
libertad por
sus decisiones.
La política es tema
constante en el quehacer internacional, en menor o mayor grado
esta ciencia se
procesa en el espíritu de los seres humanos para
satisfacer intereses necesarios, convenientes, variados, a los
efectos de edificar una nueva sociedad en su ámbito,
arrastrando consigo modificaciones constantes en las relaciones
internacionales, razones que hace difícil al jurista
actualizarse con precisión y con la presteza para
acompañar los cambios, las mutaciones en todos los
ordenes.
La base social del tema abordado en él
título de este trabajo tendrá en su alforja los
pensamientos, las ideas, las doctrinas de juristas e
internacionalistas creadores de un nuevo tiempo para el derecho,
el derecho común a los miembros de una subregión
del continente americano, buscando la armonización en las
voluntades diferentes de los estados que componen esta zona
enmarcada en el Tratado de Asunción.- Mercosur.
La sociedad Mercosuriana surge de las relaciones
dinámicas e intensas de los individuos y sujetos de
derecho en general. En el plano internacional ocurren
fenómenos de carácter social que cual avalancha arrastra
consigo en torrente incontrolable los cambios y las ideas se
entrecruzan y entrelazan con sorprendente celeridad. Esta
sociedad Mercosuriana, su origen esta determinada en el contexto
inicial de los Estados que lo componen. Su formación
coincide con las primeras organizaciones
creadas por sus impulsores como imposición de la corriente
política y económica del final del siglo
XX.
Las colectividades estatales integradas en bloques,
formadas por hombres por organismos nacionales, con necesidades y
conveniencias propias y diferentes establecieron como denominador
común relaciones económicas, jurídicas y
políticas, continuas originando así
una sociedad subregional activa, creando un nuevo ordenamiento
jurídico diferentes y coincidentes en virtud de un
complejo mecanismo de acción,
de articulación, de estrategia y de
Implementación, la presencia del derecho se hace
nuevamente
imprescindible, se aplica el viejo aforismo latino "IBI
SOCIETAS IBI JUS". La sociedad Internacional y el derecho son
contemporáneos dice Sereni (1)
Así, el mundo jurídico / social del
Mercosur, se compone de fuerzas actuantes que movilizan las
conciencias y posturas conformando fuerzas con
características propias y hasta a veces cáusticos,
virulento en su intención.
Las características de referencia en su
diversidad no impiden su existencia porque el derecho y la
sociedad varían según la época, negando o
afirmando su imperio.
Los Miembros del Mercosur, se presentan como entes
resultantes de exigencia vital de su interés
específico como poseedores de derechos y deberes otorgados
por documentos
plasmados de la voluntad legitima de los mismos, porque el
derecho y la sociedad retratan la imagen de su
tiempo.
b) – Factores políticos, culturales,
económicos, sociales y ambientales
El Mercosur en su origen, se impone analizar los
diversos factores que contribuyeron a su formación, sin la
profundidad doctrinaria necesaria y si como un perfil ligero que
se sumaron para la conformación del ente
subregional.
- Factor Político: Las fuerzas
políticas que contribuyeron y actuaron en forma
preponderante en la época de su formación fueron
el fin de las dictaduras militares de los Estados Miembros, la
fiebre
democrática de la subregión, la idea de la
integración fortalece y se propaga en
todo el mundo con la formación de bloques posibilitando
la defensa e intereses comunes que en la individualidad se
debilitan. - Factor Económico: La idea central de
economías modernas, las exigencias del mercado
impulsada por la unipolaridad. Los acuerdos comerciales,
financieros bi y multilaterales firmados entre los Estados y
los organismos internacionales se multiplicaron en este tiempo,
los problemas de
naturaleza
económica surgidos en el mundo moderno impone la
cooperación interestatal para sus soluciones. La
importancia es tan grande que el comercio
internacional pasó a constituirse en la base
sociológica que justifica la propia existencia del nuevo
ordenamiento jurídico mundial. - Factor social: Las diferencias de formas de
convivencia social, pasaron a una etapa de coyuntura de
desarrollo
de los Estados Miembros en forma individual creando la
denominada asimetría de crecimiento a los efectos de
lograr beneficios específicos que como afirmara Freyer
"Nos constituimos hoy en comunidades extra históricas,
que permanecen en un aspecto llamado de esencia natural"
(2)
Otras diferencias sociales, presentadas por los
doctrinadores Keeton Schwarzenberger, que defienden ser "El
criterio de la solidaridad o
factor decisivo, concluyendo los Miembros de una comunidad
subregional están unidos a pesar de su existencia
individual, y como Miembros de una sociedad están
aislados a pesar de su asociación". Para Max Weber,
"La comunidad de intereses económicos, políticos,
jurídicos, tiene origen en un sentimiento subjetivo, es
orgánico como el aspecto emocional y tradicional,
mientras la sociedad surge de la voluntad orientada por la
razón visando a un determinado fin".
(3)
– Factor Ambiental: El nuevo orden mundial y ante
la grave amenaza del deterioro del medio
ambiente, se hace compulsoria que estos organismos
subregionales tomen conciencia grupal
de preservar la mayor riqueza que poseen como es la naturaleza,
ríos, bosques, selvas, fuentes,
faunas en general, y la educación
ecológica del pueblo como una política ambiental
del Estado.
c) – Sociedad Internacional
Subregional:
Los Estados Miembros del Mercosur, poseen
características políticas, económicas
jurídicas muy similares, son abiertas,
democráticas, republicanas, a pesar de las diferencias de
idiomas de la división política territorial, de
desarrollo estructural que marcan las
asimetrías.
La diferencia estructural existente, formula la
necesidad de establecer nuevos mecanismos jurídicos,
políticos de comunicación y de relacionamiento
institucional. La tendencia a una moderna jerarquización
en donde se reduce la soberanía de los Estados en beneficio de la
cooperación internacional, pasando de un derecho
internacional universal a un derecho comunitario regional y/o
subregional.
Es pensamiento de
los doctrinadores contemporáneos la revisión de un
derecho internacional clásico, que ya no corresponde a la
realidad de nuestros días. (4)
La revisión, puede ser entendida en un
único aspecto conforme señala Celso D. de
Albuquerque Mello, hacer un derecho más efectivo, un
derecho que tenga una relación con el hecho que objetive
la función
social, es la aplicación del principio de la efectividad
como eco de la doctrina contemporánea. Es la visión
sociológica del derecho internacional a los efectos de
evitar que grupos
transnacionales de presión
como partidos
políticos transnacionales o influencias directas de
potencias interesadas perturben el orden político
jurídico de los Estados.
Así, mientras se conserven las actuales estructuras
jurídicas de acción y procedimiento
tendremos un derecho de los desarrollados y no de los Estados en
"vía de desarrollo". El derecho comunitario, es un derecho
del desarrollo debe tornarse como un derecho consagrador de estos
propósitos, el derecho dice nuestro citado autor, debe ser
un derecho transformador de nuestra sociedad y no un sistema arcaico,
obsoleto del siglo XX.
George Scelle, "Observa que en la sociedad
internacional, no jerarquizada predomina el principio del
desdoblamiento funcional, es decir, los propios Estados autores y
destinatarios de las normas internacionales prestan sus
órganos para la acción, ejercicio e
implementación de sus resoluciones ante los Miembros para
que las normas se realicen. Así el ejecutivo de un Estado
actúa como órgano del Estado y órgano de la
sociedad internacional. En virtud que la sociedad internacional
no tiene la división de poderes, pero si tienen funciones que
corresponden a ellos. La moderna antropología observa que las funciones son
más importantes que las estructuras "
(5)
El derecho internacional contemporáneo, tal como
viene desarrollando desde el siglo pasado como doctrina
clásica configura la aplicación en las relaciones
entre los Estados la filosofía del absolutismo en
el plano teórico y en la "praxis" la
consecución de los ideales mercantilistas. (6)
Artur Diniz.
II- BASE SOCIOLOGICA DEL
ORDENAMIENTO JURIDICO DEL MERCOSUR.
Como hipótesis a la tesis
implementada del TPR, siendo su composición en la
base de pluralidad de Estado soberano, en un concepto de
Alfred Verdross, "nos recuerda que el mejor criterio es el
derecho de una comunidad de donde emanan las normas, una vez que
tiene por objeto ordenaciones jurídicas concretas". Los
ordenamientos jurídicos comunitarios consisten un en
conjunto de normas que regular las relaciones externas de los
actores que componen este grupo
internacional con todas sus variantes y variables.
El derecho Mercosuriano presupone, la existencia de
factores que intervienen en la base social de sus Miembros. El
edificio jurídico del Mercosur esta construido sobre tres
pilares definidos plenamente:
- Pluridad de Estados Soberanos: La pluralidad
se manifiesta en la existencia de normas emanadas de los
Estados Miembros siendo necesario que los mismos tengan base
soberanas, esto significa, estar directa e inmediatamente
subordinados a un orden jurídico internacional estable.
(7)
Celso Mello, continua afirmando que si no existiese
pluralidad de Estados soberanos no habría un derecho
comunitario, y sí cualquier otra denominación como
un derecho interestatal subregional.
b) Comercio
Internacional:
El aforismo latino "UBI COMMERCIUM IBI JUS", nos retrata
fielmente que donde existe comercio existe derecho, pues, una
relación de comercio provoca inmediatamente el surgimiento
de normas para regularlas. La diversidad de intereses
individuales en el juego
comercial proviene desde la más remota
civilización, hoy, hombres y Estados establecen reglas
para dirimir conflictos y
salvar situaciones de enfrentamientos, los intereses comerciales
se resumen a un único dato LA UTILIDAD, su
filosofía central y su práctica política de
ser siempre razones bastantes y suficientes para armonizar
voluntades, satisfacer humores y apetitos de sus destinatarios.
El beneficio del orden comercial y jurídico debe ser
recíproco en un plan de igualdad y
ecuanimidad.
c) Principios
Jurídicos Coincidentes:
Las normas jurídicas Mercosurianas, enmarcadas en
procedimientos
propios buscan legislar para una sociedad supuestamente
homogénea, no enfrentadas y si puestas frente a frente
como ya decía el poeta salvadoreño Roque Daltom "No
me quiero enfrentar. Quiero estar frente a frente".
El método
académico para un análisis sistemático y
serio es necesario el estudio de tres metodológicas:
deductivo, inductivo y mixto.
En nuestra cultura
jurídica subregional se aplica el inductivo, utilizado por
los doctrinadores positivistas que ejercieron notable influencia
en nuestros sistemas que
partiendo de los hechos para la elaboración de las normas
jurídicas pertinentes, en virtud de que el sistema
jurídico subregional presenta caracteres semejantes al
derecho interno en cuanto a orden normativa se refiere y la
dotación de sanciones así como los conceptos
comunes de actos ilícitos específicamente en la
violación de una norma.
La deficiencia en el sistema jurídico de la
región se caracteriza conforme señala Aguilar
Navarro. (8), por ser muy escasa en cuanto a numero; son
extremamente abstractas y son atributivas en el sentido de que
otorgan competencia sin
fijar la materialidad de la acción a ejecutar
(9)
Otra interrogación que merece ser examinada es la
de saber si las normas tienen la imperatividad necesaria o sus
normas son simplemente dispositivas.
La admisión de existencia de normas imperativas
que ya sustentaba Miaja de la Muela y Aguilar Navarro, seguido
por gran parte de la doctrina contemporánea donde afirman
perentoriamente que no puede existir " un sistema jurídico
estable sin la imperatividad de la misma".
Finalmente, encontramos en la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados (1969),
en su articulo 53, Establece la nulidad de cualquier acuerdo que
viole una norma imperativa del Derecho Internacional Universal y
define como siendo una norma que se acepta y reconoce por la
Sociedad Internacional en su totalidad, como una norma donde no
se admite derogación y que solo puede ser modificada por
una nueva norma de carácter internacional.
El derecho siendo una extensión de auto control se vuelve
un soporte externo para el instinto social del hombre contra
las actividades antisociales de su instinto de auto
afirmación, el derecho ejerce una presión
psicológica en los individuos como herramienta capaz de
equilibrar intereses adversos.
III- DESARROLLO
HISTORICO: ANTECEDENTES ECONOMICOS Y POLITICOS.
El 26 de marzo de 1991, se suscribe en la ciudad de
Asunción entre las Repúblicas de
Argentina, Brasil, Paraguay y
Uruguay de
acuerdo a su articulo 23 se denomina Tratado de Asunción,
de conformidad al artículo 19 su entrada en vigencia se
produjo "treinta días después de la fecha de
deposito del tercer instrumento de ratificación". El
Paraguay depositó su ratificación en la misma fecha
que Uruguay, primero de agosto de 1991, siendo el gobierno
paraguayo designado para recibir los instrumentos de
ratificación. Argentina y Brasil procedieron en forma
simultanea el 30 de octubre del mismo año. En consecuencia
y de acuerdo a lo previsto en su articulo 19 el Tratado de
Asunción entró en vigencia el 29 de noviembre de
1991.
La creación del Mercosur representa un proceso en
plena evolución estudiarlo como dice
Gerónimo de Sierra, estudiarlo supone confrontarse con
algo que esta sucediendo. Pues, Mercosur parte de la simple zona
de libre comercio a
un Mercado Común con su propia moneda regional
única y todas sus implicancias así como si la
integración subregional debe limitarse a los aspectos
comerciales y económicos, o por el contrario, si debe
constituirse en un pacto de integración productiva,
social, política, geopolítica, jurídica y cultural,
que involucre a toda la sociedad y no solo a empresarios o como
dicen los expertos resumidos a los que exportan bienes "Bienes
Transables". (10)
El Mercosur debe ser analizado como un proceso abierto
en formación y es necesario reconocer que las presiones
existentes de las nuevas técnicas
de producción así también la
conformación de mercados amplios
constituyen relaciones de fuerza en el
mercado, las conexiones políticas y técnicas de la
burocracia de
los actores sociales y sobre todo económicos en la trama
de decisiones concretas de los gobiernos. Esta relación de
ideas, nos explica porque los EE.UU. de América
y la propia cúpula de la
Organización Mundial del Comercio constituyen
aún hoy, aunque a veces en forma velada, serias
reticencias a la profundización integral del Mercosur,
estamos dice Gerónimo de Sierra "Ante un problema en
sí mismo original que debe ser estudiado y explicado como
tal, en vez de solo analizar sus efectos a posteriori".
(11)
El proceso de constitución del Mercosur se ha consolidado
en 1995, es probable dice la Coordinadora EVE RIMOLDI DE LADMANN,
que presenciemos avances y retrocesos y que el camino que falta
recorrer para solucionar los problemas que se plantean, no sea
lineal. No será fácil transitarlo juntos porque no
siempre los objetivos de
los países Miembros serán coincidentes.
El Vicedecano de la Facultad de Derecho de Ciencias
Sociales de la Universidad de
Buenos Aires,
Jaime Anaya vaticinaba en 1993, que los enfrentamientos entre
naciones nos conmueven y son resultantes de impetuosos
movimientos disgregadores para fragmentar algunos Estados, en
realidad no pasan de ser la eclosión de crisis de
algunos regímenes políticos. De modo alguno, estos
hechos y acontecimientos desvirtúan la tendencia
integracionista de las Naciones que se encaminan orientadas por
un mundo que lo impulsa alcanzar proyecciones de carácter
económico y político.
Nos parece irreversible el proceso hacia un mundo
integrado en unidades regionales que buscan su desarrollo en
grandes espacios geográficos actos para constituir a su
vez grandes mercados. (12)
El Mercado Común es una meta en estos procesos de
globalizacion de las relaciones económicas y este es el
objetivo
expresamente señalado en él artículo primero
del Tratado de Asunción. Tenemos conciencia que un Mercado
Común se constituye con la eliminación de las
barreras económicas y jurídicas al comercio y con
la consideración de la zona como un solo territorio
aduanero. (13)
Para alcanzar metas se debe extraer de la experiencia
Europea, esfuerzos e iniciativas para llegar al punto que hemos
logrado, que no es por el momento un Tratado de Mercado
Común sino solamente un Tratado marco que establece los
principios para llegar a constituirlo definitivamente. Esto nos
coloca todavía a considerable distancia del Tratado de
Roma al que los
Europeos llegaron lentos y gradualmente, pero esta distancia no
nos hace olvidar lo que se avanzo en la región.
(14)
En 1960, se cumplió un primer paso hacia la
integración regional en una escala modesta en
sus proyecciones con el Tratado de Montevideo de aquel año
que dió origen a la Asociación Latinoamericana de
Libre Comercio con, lamentablemente, parcos resultados
prácticos. En 1980, otro Tratado de Montevideo, creo el
régimen de ALADI, que preveía la posibilidad
de lograr acuerdos de carácter parcial entre algunos de
sus signatarios. En ese marco, que emitió la
creación de Mercados Comunes limitados encontraron
legitimidad jurídica el Tratado de Amistad,
Cooperación y Comercio celebrado entre Argentina y Brasil
en 1988, enarbolando la idea de la creación de un espacio
económico común, y el acta de Buenos Aires de junio
de 1990, creadora de un Mercado Común Argentino –
Brasileño, este documento previno su puesta en marcha el
31 de diciembre de 1994, estableciendo una Comisión y una
metodología para lograr tal fin. (15) La
reunión de Brasilia del 1º de agosto de 1990,
abrió el ingreso a este mercado a la República
Oriental del Uruguay y la República del Paraguay, llegando
de esta forma al 26 de marzo de 1991, cuando se firma el Tratado
de Asunción. (16)
Los signatarios del Tratado de Asunción, cursaron
al Acuerdo General de Aranceles y
Comercio, el Mercosur comprende un área de 11.800.000.km2,
una población de 190 millones de personas, con
un producto interno
bruto cercano a 400 mil millones de dólares y un
ingreso "per capita", de aproximadamente 2 mil
dólares. El comercio exterior
alcanzaba en 1990, exportaciones por
44.500 millones de dólares e importaciones por
23.400 millones de dólares, quedaba así descripta
una base auspiciosa promisoria del Mercado Común que las
partes desean constituir. (17)
Jaime Anaya, manifiesta que nos encontramos ahora frente
al desafío de cumplir las etapas que deberán
implementarse para que los instrumentos idóneos concreten
los elementos que integran el Mercosur, que coinciden en lo
general y en lo esencial con lo determinado en él articulo
3º del Tratado de Roma. Ellos están contemplados en
él articulo 1º del Tratado de
Asunción;
- Libre circulación de bienes, servicios y
factores productivos eliminando los derechos aduaneros y
demás restricciones; - El establecimiento de un arancel externo común
y la adopción
de una política comercial común; - La coordinación de políticas macro
económicas y sectoriales; - El compromiso de armonizar sus legislaciones en las
áreas pertinentes.
Es de interés de este trabajo, en la
consecución de los objetivos enunciados, en especial lo
relacionado a la armonización legislativa, convocando a
los hombres de derecho formular programas
estructurales y dar forma a los ordenamientos y reglas
jurídicas adecuadas.
La institucionalización definitiva del Mercosur
estará dotado de una organización sólida en cuanto a
sujeto de derecho internacional y tal respecto, podrá
seguir el modelo
determinado por los artículos 210, 211, del Tratado de
Roma. Asimismo, deberá pronunciarse si existirá un
régimen jurídico comunitario y tendrá un
cuerpo orgánico y un consejo de Ministros con amplias
competencias,
siguiendo los lineamientos de los artículos 145, 154, 155
a 166 del Tratado Europeo.
Resaltamos la exigencia de definir una
jurisdicción del Mercosur que dote de efectividad al
Derecho Comunitario, y asegure la uniformidad interpretativa tal
como se hizo en Europa a partir
del articulo 164 del Tratado de referencia.
Tras estas grandes definiciones que al culminar el
periodo de transición, fijarán los alcances y
darán fundamento al sistema de mercado, subsistirán
tareas permanentes para el área jurídica en lo
concerniente a la búsqueda e Implementación de la
armonía legislativa que será indiscutiblemente
requisito para un buen funcionamiento.
La problemática que espera a las respuestas de
los hombres de derecho para detectar las dificultades
jurídicas que en diversas materias se plantean a la
integración. Cabe citar como ejemplo, el elenco de reglas
relativas a las empresas
individuales y societarias, las formas jurídicas bajo las
cuales se consentirá la actuación transnacional de
las empresas, la posibilidad y la conveniencia de establecer un
Estatuto Comunitario de la Región, pero sin embargo, la
fijación de algunas reglas comunes para las sociedades
constituidas o que se constituyan en la región de acuerdo
con la legislación de alguno de los Estados integrantes
del Mercosur, el marco jurídico a las vinculaciones
asociativas no societarias, las uniones transitorias, las
asociaciones de colaboración o consorcios empresariales,
la disciplina en
los transportes los seguros, los
negocios
internacionales, los títulos circulatorios, los
instrumentos de pago, las operaciones
bancarias, la trasferencia de tecnología, etc.
(18)
El Tratado de Asunción, en la visión de
quien suscribe este trabajo estaba vaticinado hacia un destino de
grandeza en el logro mayor de una integración regional
enmarcado en la cooperación plena donde la disputa no es
competición ni enfrentamiento y si solidaridad efectiva
intensa hacia un mundo de apertura de amplios mercados
económicos en donde el desarrollo esta subordinado al
avance tecnológico industrial y las posibilidades
competitivas requieren la nueva cultura de la calidad y
inserción en economías de mayor
dimensión.
Confesamos, sin rubor, nuestra coincidencia con Jaime
Anaya que el punto de partida radica en la grandeza de
espíritu, la solidaridad y la disposición generosa
de los Estados de mayor desarrollo con los asimétricamente
desiguales.
El Mercosur, políticamente transita desde el
1º de enero de 1995, al respecto existen dudas y
cuestionamientos, si avanzamos o retrocedemos en ese proceso, los
juegos
políticos y las crisis económicas provocan sino
sobresaltos, si preocupan. Existen sectores empresariales
afectados que presionan a sus gobiernos para aprobar medidas
proteccionistas y esto es marco común entre los Estados
Miembros.
Por otra parte, la inestabilidad política y
problemas económicos que se sortean las dos grandes
potencias del bloque hace crecer la inquieta y formular
vacilantes recomendaciones que parecen más paliativos que
medicinas saludables.
El escenario actual, que los especialistas analizan con
cierta incertidumbre el panorama hacia el éxito
que el proyecto pueda alcanzar en los plazos
convenidos.
La constitución de un Mercado Común, es
solo un medio para alcanzar un objetivo que a criterio de los
negociadores es prioritario, competir, o mejor, compartir en
forma eficiente los mercados que se presentan en el escenario
mundial. Frente a esta necesidad formulamos la siguiente
pregunta. ¿Existe una estrategia mejor a la existente o
una alternativa mejor?, si la respuesta es afirmativa entonces
como implementar el alcance de esa estrategia, algunos hacen la
sugerencia que la mejor estrategia o alternativa esta en la
Unión
Europea y otros en el NAFTA.(19)
Sin perjuicio de establecer parámetros
diferenciales las alternativas no son excluyentes, pues, pueden
avanzar las negociaciones hacia un criterio de interés
común que se satisfagan plenamente. Los móviles y
los motivos que se esgrimen dependerán del manejo de las
herramientas
con que cuenta los actores para empuñar las espadas
adecuadas en un juego de habilidad y destreza. Llevemos en
consideración en este aludido escenario que se ha puesto
énfasis en las asimetrías existentes el costo de los
energéticos, los costos laborales,
las diferencias en las cargas fiscales que impiden disminuir los
precios para
lograr que los mismos sean competitivos con relación a
otras fuentes de producción. Estos son argumentos que se
oponen al Mercosur o retardan al nacimiento del Mercado
Común.
La voluntad política de lograr la
integración existe, las autoridades gubernamentales de los
cuatro Estados, no obstante algunos titubeos, ratifican los
propósitos esperanzados.
EVE RIMOLDI DE LADMANN, encontró argumentos que
permiten dar una repuesta optimista;
- Las circunstancias del contexto internacional que
conocemos son diferentes: la tendencia a la constitución
de bloques es innegable; las uniones económicas del
Sudeste Asiático, obligan a una competencia coordinada,
que no pueden afrontar los Estados aisladamente; - La interdependencia en el mundo actual conduce
también a la cooperación para solucionar
problemas que exceden las fronteras convencionales de los
Estados –Nación, tal como están
organizados, obligando a los gobiernos a implementar
decisiones en forma compartida;Por otra parte, el hecho de que nuestros Estados
integren una estructura
regional otorga a los inversores mayor seguridad
contra decisiones gubernamentales políticas o
económicas reversales. - La participación de los Estados más
desarrollados del Mercosur en el mercado
global es hoy múltiple, lo que favorece su
inserción en el mismo como bloque; - El Estado se obliga a partir de un Tratado
Internacional y tiene que dar cuenta de las modificaciones que
introduzca o del incumplimiento de sus disposiciones, generando
una responsabilidad ante otros Estados signatarios
que presionaran para lograr que se respeten las normas
acordadas. (20) - Por otro lado se reafirma la necesidad de la
"estabilidad jurídica", presupuesto
incuestionable de cualquier inversión, completando así el
tercer pilar de un proceso de integración que, en el
entendimiento de EVE RIMOLDI DE LADMANN, necesita para
afianzarse la "estabilidad política y la estabilidad
económica", sin las cuales no podrá
alcanzarse. Existe, sin embargo, una interrelación entre
esas variables que se refuerzan mutuamente.
f) Los Estados Miembros, están obligados a
"poner la casa en orden", es decir adecuar su
legislación y procedimientos a las exigencias del
intercambio regional, factores que contribuyen a la seguridad
jurídica. Aún, cuando no se alcancen las metas en
los plazos previstos, este logro beneficiará al
comercio. (21)
g) En el sistema interno, los acuerdos a los que se
arriba al Mercosur dan una base de apoyo a los gobiernos contra
la acción que ejerce los grupos de
presión para obtener decisiones de carácter
proteccionista, permitiéndoles al mismo tiempo apoyar a
las empresas que estén dispuestas al cambio.
(22)
V- NORMAS JURIDICAS
Y POLITICAS
PROTOCOLO DE BRASILIA.
a)- Comentarios Generales
Él artículo 3º del Tratado de
Asunción, y en particular el anexo 3, designo un grupo Ad
– Hoc de trabajo para elaborar un Sistema de
Solución de Controversias a regir en la etapa transitoria
del Mercosur.
El grupo de trabajo, llega a la elaboración de un
mecanismo de Solución de Controversias, el que fue
aprobado sin modificación alguna en posteriores reuniones
inclusive en la celebrada en Brasilia por el Consejo a lo que
asistieron los Presidentes de los Cuatro Estados Miembros el 17
de diciembre de 1991.
La reunión de referencia fue la primera del
Consejo del Mercado Común del Sur, y en su Decisión
Nº 1, se estableció: "Aprobar el Protocolo para la
Solución de Controversias, que se denominara "Protocolo de
Brasilia". En el articulo 2º de dicha Decisión se
estableció: "Elevar el Protocolo a sus respectivos
Gobiernos, para que inicien sin demora los trámites
internos pertinentes para su ratificación a fin de su
rápida entrada en vigor". (23)
El Grupo Ad- Hoc, utilizando un documento preparado por
la Delegación de la República Argentina, donde
recogía elementos de los recientes acuerdos celebrados
entre Chile y México,
EE.UU. y Canadá, así como en el propio Protocolo de
Solución de Controversias de ALALC del año
1967, y también en los Mecanismos de Solución de
Controversias previstos en el Tratado Antártico y en el propio Acuerdo General
sobre Aranceles Aduaneros y Comercio.(24)
Este grupo después de intensas reuniones lograron
concluir un Sistema de Solución de Controversias que fue
considerado en la 1º Reunión del Consejo del Mercado
Común en Brasilia, habiendo recibido aprobación sin
modificación alguna. (25)
VIGENCIA
El Protocolo de Brasilia afirma que, "Entrara en vigor
una vez que los cuatro Estados Partes hayan depositado los
respectivos instrumentos de ratificación".
El Grupo de Trabajo, opto por desestimar las
posibilidades de evitar un trámite parlamentario interno
de los Estados sugiriendo su entrada vigencia por la sola
aprobación del Poder
Ejecutivo, en atención a lo dispuesto por el Anexo III y
artículo 3º del Tratado; así como su
aplicación provisional hasta tanto culminaren los
procedimientos internos de aprobación. Ambas
posibilidades, dejadas de lado, obedecían a la necesidad
de contar cuanto antes con un "Instrumento eficaz para asegurar
el cumplimiento del mencionado Tratado y de las disposiciones que
de él deriven". (Preámbulo del Protocolo de
Brasilia). (26)
Él artículo transcripto posibilitó
al fin determinar su entrada en vigor cuando todos los Estados
Partes hubieren depositado sus respectivos instrumentos de
ratificación, de modo a evitar que el Protocolo estuviere
en vigencia entre dos o tres Estados partes y quedaren en
consecuencia una o dos Estados fuera de su alcance.
Por otro lado, y previendo que al 31 de diciembre de
1994, tal como lo dispone él articulo 3º del Tratado
y el numeral 3 del Anexo III, no esté pronto el sistema
permanente y definitivo de solución de
controversias.(Articulo 18 del Tratado). Se estableció por
el articulo 34, que el Protocolo de Brasilia, "Permanecerá
vigente hasta que entre en vigor el sistema Permanente de
Solución de Controversias para el Mercado Común".
(27)
ADHESION
El Protocolo de Brasilia pasa a formar parte del Tratado
de Asunción, según expresa el artículo 33, y
en consecuencia, la adhesión de un Estado al Mercosur
implicará ser parte de este Protocolo (Artículo
35). La intención fue evitar de esta forma que en el
futuro pudiera ingresar algún Estado al Mercado
Común sin aceptar el procedimiento de Solución de
Controversias contenido en el Protocolo, adhiriendo solo al
Tratado y no a aquel.(28)
El mecanismo de Solución de Controversias
contenido en el Protocolo comprende dos grandes divisiones,
según la legitimación activa. Una reservada a los
Estados Partes, (Capítulos I al IV), y otra reservada a
Los Particulares, Personas Físicas o Jurídicas,
contenida en el Capitulo V.
PROCEDIMIENTO RESERVADO A LOS ESTADOS
PARTES
1) Ordenamiento Jurídico.
Los conflictos que pueden suscitarse en el ordenamiento
de un Mercado Común, pueden afectar a diversos actores o
partes: Conflictos entre los Estados Partes; Entre los Estados
Particulares Personas Físicas o Jurídicas) y los
Estados Partes; entre los particulares y los Organos creados;
entre los Organos creados y los Estados Partes, etc.
Iniciamos por dar un criterio sobre el Derecho
Comunitario o el Derecho de la Integración, siguiendo a
FERNANDO URIBE, (29) podemos definirlo como "La
normatividad jurídica que sirve de fundamento a la
integración
económica y que la controla, regula y
orienta".
El Ordenamiento Jurídico del Mercosur esta
constituido fundamentalmente por las normas enunciadas en
él articulo 1º del Protocolo de Brasilia, Tratado de
Asunción, Acuerdos celebrados en el marco del mismo,
Decisiones del Consejo y Resoluciones del Grupo Mercado
Común.
Siguiendo la doctrina, el Tratado, así como los
Protocolos
modificatorios, complementarios y demás acuerdos
celebrados en el marco del mismo, integran el Derecho
Constitutivo u originario del Mercosur. Por su parte, las
Decisiones del Consejo y las Resoluciones del Grupo, configuran
el Derecho derivado, esto es el emanado de los Organos creados
por el Derecho Constitutivo o
Constitucional.(30)
Los Tratados creativos de las Comunidades Europeas no
enumeran expresamente su Ordenamiento Jurídico, tarea que
ha correspondido fundamentalmente a la jurisprudencia. En el Acuerdo de Cartagena, en el
Tratado que crea el Tribunal de Justicia, se
especifica en su articulo1º:
"El Ordenamiento Jurídico del Acuerdo de
Cartagena comprende:
El Acuerdo de Cartagena, sus Protocolos e Instrumentos
Adicionales;
El presente Tratado;
Las Decisiones de la Comisión; y
Las Resoluciones de la Junta".
La finalidad del articulo 1º del Protocolo no es la
de delimitar el Ordenamiento Jurídico del Mercosur, sino
la de limitar el ámbito de aplicación del
procedimiento establecido. (31)
Por lo tanto, cabe la pregunta de sí el
Ordenamiento Jurídico del Mercosur se agota con la
enumeración establecida en él articulo 1º del
Protocolo de Brasilia.
El incipiente desarrollo del Mercosur nos lleva a la
formulación, y nos parece, acertado que las fuentes de su
derecho formal se encuentran limitadas a las enunciadas en el
articulo 1º del Protocolo de Brasilia, ya que la experiencia
de los mecanismos semejantes, nos inclinan a predecir que las
expresiones jurídicas del proceso no se agotaran en dicha
enumeración. Seguramente, la inercia impulsiva del
desarrollo del Mercosur, irá creando nuevos tipos de
actuaciones de los órganos comunitarios, creadoras de
situaciones que puedan generar derecho y obligaciones.(32)
El Derecho Constitutivo, que surge de un Tratado, como
éste, no puede desconocerse el valor que
tienen los Principios Generales del Derecho Internacional, a los
que se deben agregar los Principios Generales del Derecho, en
virtud de formar parte de todo sistema
jurídico.
JERARQUIA DE LAS NORMAS.
No existe en el Mercosur ninguna definición
expresa sobre cual es la jerarquía relativa entre las
distintas normas que integran su ordenamiento
jurídico.
Tampoco existió en el Acuerdo de Cartagena, ni en
la Comunidad Económica Europea. Se considera de poca
importancia este aspecto, la doctrina y la jurisprudencia han
desarrollados una firme corriente al respecto, y puede concluirse
con seguridad cual es esa jerarquía del Mercado
Común del Sur. En un ordenamiento jurídico
comunitario, al igual que en Derecho Interno, debe existir un
orden jerárquico en sus diversas normas.
En el ordenamiento jurídico del Mercosur, hasta
el momento se puede establecer el siguiente orden
jerárquico entre sus normas.
En primer lugar cabe una primera gran división
entre el derecho "Constitucional" Comunitario, o "Normas
Primarias", "Básicas", "Originarias" o "De Origen", y el
Derecho Derivado.
En el Mercosur el Derecho
Constitucional Comunitario esta representado por el Tratado
de Asunción y sus Anexos así como los Protocolos
que sobre la base del mismo se creen, por ejemplo, el Protocolo
de Brasilia.
Subordinado a éste, se encuentra lo que llamamos
el Derecho Derivado, el cual hasta el momento esta constituido
por las Decisiones del Consejo y las Resoluciones del Grupo,
siendo estas de menor jerarquía que las
anteriores.(33)
En el procedimiento de Solución de
Controversias contenidos en los Capítulos I al IV,
inclusive, la legitimación activa y pasiva queda
limitada a los Estados Partes, únicos actores y
demandados de este procedimiento.El hecho de tener los órganos creados por el
Tratado, esto es Consejo y Grupo, una integración
intergubernamental y no Supranacional, unido a que sus
Decisiones y Resoluciones respectivamente, deben adoptarse
por consenso, lleva a que la posibilidad de conflicto
entre éstos y los Estados Partes, sea muy remota o
imposible todo lo cual, reduce las partes en posible
discordia. Para tener una idea más precisa del alcance
del Sistema de Solución de Controversias previsto en
el Protocolo de Brasilia es conveniente recordar, repasar,
esquemáticamente los recursos
fundamentales previstos en el Tratado de la C.E.E., y en el
Pacto
Andino. (34)El Tratado de Roma que crea la Comunidad
Económica Europea, prevé diversos recursos,
no obstante puede considerarse que los principales son
los de "Incumplimiento, Anulación, y
Prejudicial".El recurso de incumplimiento es el
resorte jurídico previsto para accionar cuando los
Estados han incumplido las obligaciones que le incumben
en virtud del Ordenamiento Jurídico Comunitario.
Esto es, cuando los Estados violan tanto las obligaciones
que emanan del Tratado Constitutivo, como de los
órganos creados, es decir tanto del Derecho
Originario como del Derivado.(35)En este recurso, la legitimación activa
corresponde a la Comisión y a los Estados
Miembros, y la legitimación pasiva recae solamente
en estos últimos.(Artículo 169 a 171 del
Tratado CEE).El recurso de anulación o nulidad,
esta dirigido a lograr el control de la legalidad en los actos emanados del
Consejo y de la Comisión, "Que no sean
recomendaciones o dictámenes", esto es de los
reglamentos directivas y decisiones. La
legitimación activa la tienen tanto los Estados
Miembros, como el Consejo, la Comisión y los
Particulares (Personas Físicas o
Jurídicas), estos últimos dentro de ciertas
limitaciones.Por último, el recurso
prejudicial, o también denominada consulta
prejudicial, el cual no consiste en un procedimiento
contencioso, y cuyo objetivo es el de lograr una interpretación uniforme del Derecho
Comunitario en todos los Estados que integran el sistema.
El recurso tiene lugar cuando en una litis ante un juez
nacional es necesario aplicar una norma comunitaria. En
tal caso, y reduciendo su explicación a una
síntesis muy esquemática, a
impulso de parte o de oficio, el juez nacional puede, o
debe según el caso remitir la consulta sobre la
interpretación de la norma comunitaria aplicable,
al juez comunitario. La interpretación de este
será obligatoria para el juez
nacional.(36)- La Comunidad Económica
Europea:El Tratado de creación del Tribunal de
Justicia del Acuerdo de Cartagena, a imagen y semejanza
de la Corte de la CEE, limita su competencia a tres
recursos: La acción de nulidad; La
acción de incumplimiento; y la
interpretación prejudicial.La acción de nulidad permite el
control de la legalidad de los actos jurídicos
emanados de la Comisión y de la Junta
(Legitimación Pasiva), esto es de las Decisiones y
Resoluciones respectivamente. La legitimación
activa corresponde a cualquier Estado Miembro, a la
Comisión., a la Junta o a los Particulares
(Personas Naturales o Jurídicas) en las
condiciones especificadas en su texto
( Artículos 17 al 22).La acción de incumplimiento va
dirigida hacia los Estados Partes (Legitimación
Pasiva) y pueden recurrir tanto estos, como la
Junta.(37)En cuanto a los particulares, existen en el
Tratado del Tribunal de Justicia del Acuerdo de
Cartagena, una diferencia con la CEE, pues, en su
articulo 27 establece: "Las personas naturales o
jurídicas tendrán derecho a acudir ante los
Tribunales nacionales competentes, de conformidad con las
prescripciones del Derecho Interno, cuando los Estados
Miembros incumplan lo dispuesto en el articulo 5º
del presente Tratado, en casos en que sus derechos
resulten afectados por dicho incumplimiento".Por otro lado, el articulo 5º establece:
"Los Estados Miembros están obligados a adoptar
las medidas que sean necesarias para asegurar el
cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento
jurídico del Acuerdo de Cartagena". (38)
"Se compromete asimismo, a no adoptar ni emplear medida
alguna que sea contraria a dichas normas o que de
algún obstaculice su
aplicación".Por último, en cuanto al recurso
prejudicial, su régimen es similar al de la
CEE.Retornando al Protocolo de Brasilia, y
comparándolo con las diferencias del caso,
resulta, que su aplicación queda limitada a la
acción entre Estados Partes siendo estos
exclusivamente los titulares de la legitimación
activa y pasiva.(39) - El Tribunal Andino de Justicia
- La Experiencia en el Derecho
Comparado
- Legitimación Activa y
Pasiva.
¿Cual es la experiencia en el Derecho
Comparado Comunitario sobre la aplicabilidad por parte de los
Estados de un recurso como titulares contra otro
Estado?
JORGE PEREZ OTERMIN, en su obra "Solución de
Controversias en el Mercosur" se formuló la pregunta que
antecede y dice que la práctica, tanto en la Comunidad
Europea como en el Acuerdo de Cartagena, demuestra que muy pocas
veces los Estados optan por actuar ellos como demandantes frente
a otro Estado Parte, prefiriendo hacerlo por vías
indirectas. En la Comunidad solo se conoce una sentencia, y
ningún recurso en el Acuerdo de Cartagena.
Continua diciendo, el citado autor, que los Estados
dudan en el momento de enfrentarse abiertamente, y por razones
diplomáticas y políticas prefieren utilizar
medios
indirectos que desembocan en iguales resultados. Así,
prefieren suscitar mediante denuncia la apertura del
procedimiento por la Comisión o incitar a las empresas
privadas a que acudan a la Comisión.(40)
Por su parte, el Dr. FERNANDO URIBE RESTREPO, como el
Recurso de Incumplimiento en el Acuerdo de Cartagena expresa:
"Debe observarse que la acción de incumplimiento en manos
de los países Miembros no a funcionado como ha de
esperarse en los sistemas de integración hasta ahora
conocidos. Este aparente fracaso se debe, al parecer a
elementales razones de orden político, diplomático
y humano ya que a los Estados Miembros no les conviene
enfrentarse ente si, así sea
judicialmente…….."(41)
En el incipiente proceso de integración que hasta
ahora se desarrolla es interesante la consideración de
FERNANDO URIBE RESTREPO, digna de ser estudiada: "Debe agregarse
que según la experiencia en el Grupo Andino, la
acción de incumplimiento no a funcionado debido
precisamente- aunque resulte paradójico – a la gran
cantidad de incumplimientos que se presentaron en las primeras
etapas de la integración. Un explicable afán de
acelerar el proceso, un exceso de optimismo en relación
con las posibilidades y un cambio dramático en las
condiciones económicas de la subregión, llevaron al
señalamiento de plazos que resultaron luego de imposible
cumplimiento.
Hubo por lo tanto imprevisión, reconocida en el
Protocolo de Quito, que
llevó a olvidar en los inicios del proceso, que la
política "No es el arte de lo
deseable sino de lo posible", como bien se ha dicho".
(42)
Cabe recordar que entre la vigencia del Acuerdo de
Cartagena y la creación del Tribunal de Justicia, hubo
aproximadamente diez años. Al contrario en el Tratado de
París (CECA), así como los de Roma (CEE-
CEEA), la Corte de Justicia fue incluida en sus respectivos
textos desde su creación.
"No fué hasta 1978, que por la primera vez los
Estados Miembros introdujeron un recurso de incumplimiento contra
otro. En un primer caso, un Estado Miembro se quejó de que
otro impedía la libre entrada de la carne ovina. El asunto
fue finalmente retirado, habiendo la Comisión introducido
ella misma un recurso de acuerdo al cual el régimen
nacional correspondiente fue declarado no conforme al Tratado. En
un segundo caso un Estado Miembro, quiso hacer reconocer por la
Corte que otro Estado Miembro había tomado medidas
restrictivas ilícitas en el sector de la pesca
marítima. La violación incriminaba fue sancionada
por una sentencia de la Corte".(43)
3- Ambito de Aplicación.
El procedimiento para la Solución de
Controversias previstos en el Protocolo de Brasilia, en la parte
que nos ocupa, iniciativa de los Estados Partes, esta limitado a
las "Controversias que surjan… sobre la interpretación,
aplicación o incumplimiento…". de las siguientes normas:
" …Disposiciones contenidas en el Tratado de Asunción…
Acuerdos celebrados en el marco del mismo… Decisiones del
Consejo… y … Resoluciones del Grupo Mercado
Común…"(44)
Formulamos el siguiente cuestionamiento: ¿Es esta
una enumeración taxativa de las normas jurídicas,
objeto de la controversia?. La experiencia nos hace saber que la
discusión al respecto es irrelevante y no ofrece dudas en
cuanto a su aplicación, pues, el ejercicio lógico
hace utilizar naturalmente conforme a las controversias que
surjan y el ámbito especifico de su
aplicación.
La experiencia Europea, nos inclinaba y nos inclina a
sostener que hubiera sido mas acertado a derecho y al fin de
justicia perseguido, que no se hubiera realizado una
enumeración taxativa de las normas que pueden ser objetos
del procedimiento en estudio, sino meramente enunciativa, de modo
de permitir que todo acto jurídico creador de derecho y
obligaciones dentro del Ordenamiento Jurídico del
Mercosur, pudiera ser objeto de acción por los Estados.
(45)
Los tres recursos fundamentales, como vimos
anteriormente, en los mecanismos de integración
económica más avanzados jurídicamente en el
mundo, esto es la Comunidad Económica Europea y el Acuerdo
de Cartagena, son los de incumplimiento, anulación, y
prejudicial.
En la CEE como en el Pacto Andino EL Recurso de
Nulidad esta dirigido al control de las instituciones
comunitarias por violación de la legalidad comunitaria. En
la hipótesis prevista el Estado en
cuestión, estaría aplicando una norma contraria al
ordenamiento comunitario, por lo que estaría incumpliendo
con las obligaciones que se comprometió a respetar, todo
lo cual nos induce, sin ninguna duda a concluir que la nulidad
esta comprendida dentro de la "previsión o
incumplimiento".(46)
3.1 Aplicación o Incumplimiento
La doctrina y la jurisprudencia comunitaria, nos
enseña de la necesidad de conceptuar el término
Incumplimiento de un Estado, que podría ser entendido y
aplicado al Mercosur. ROSARIO SILVA DE LA PUERTA, se expresa: "El
incumplimiento puede definirse como un Estado Miembro promulgue o
mantenga una legislación o una reglamentación
incompatible con el tratado o con el Derecho Comunitario
Derivado, bien como la inejecución, por este Estado, o la
ejecución incompleta o tardía de las obligaciones
que se impone por las normas comunitarias".
Este pensamiento coincide con PIERRE PESCATORE, en donde
un Estado debe responder tanto de las acciones como
de las omisiones".(47)
La jurisprudencia comunitaria a avanzado tanto en sus
conceptos, que ha quedado firme al manifestar que la
ejecución tardía puede constituir una
violación al orden jurídico comunitario. El
problema puede plantearse, sin embargo, cuando no esta
establecido un plazo preciso para el cumplimiento de la
obligación.
La jurisprudencia de la Corte Europea, así como
la doctrina mas reciente resisten en afirmar que la
violación se conforma por la sola existencia de la norma
contraria al Orden Comunitario, dado que su vigencia "Da lugar a
una situación de hecho ambigua manteniendo, para los
sujetos de derecho concernientes, un Estado de incertidumbre en
cuanto a los derechos que pueden ampararse".
(48)
Las características del Derecho Comunitario,
así como la calidad de las relaciones que el regula,
esencialmente económicas, nos inclina sin duda a sostener
que la existencia de una disposición, en el ordenamiento
nacional, contraria al ordenamiento comunitario, es por si sola
violadora de éste, sin necesidad que sea aplicada en un
caso concreto.(49)
Otro aspecto interesante a considerar dentro del
incumplimiento por parte de los Estados Miembros, es el relativo
a determinar que normas son las que los Estados están
obligados a cumplir, y en consecuencia, su no observancia,
determina el incumplimiento. Los Estados Partes, por lo tanto,
deben cumplir con el Derecho Originario o Constitutivo, como el
Derivado.
Por último, cabría considerar los laudos
arbitrales producidos de acuerdo al propio Protocolo de Brasilia
surge de los artículos 8 al 21 que estos son obligatorios,
por lo cual, y sin perjuicio de las normas de retorsión
previstas en el articulo 23 parece claro que su incumplimiento
debe causar los mismos efectos que la violación de una
norma del Tratado.(50)
3.2. Autor del Incumplimiento
Se resalta como interesante lo referente "al autor
del incumplimiento".
Esta situación se limita a los Estados Partes que
nos lleva a una pregunta ¿Cual debe ser la
extensión de dicha expresión?, se trata
únicamente del Poder
Ejecutivo, o el Estado debe ser considerado como un todo y en
consecuencia comprende también al Poder
Legislativo, Judicial, o Gobiernos Regionales, como en
nuestro caso los Gobiernos Departamentales y en Brasil y
Argentina sus correspondientes administraciones Regionales.
Afirmamos sin temor a errar recurriendo a la jurisprudencia
comunitaria que el criterio es el de considerar al Estado como un
todo y en consecuencia su incumplimiento no puede
excusarse.
Un análisis particular merecería el "
incumplimiento de los órganos judiciales". Considerado
el tema dentro del mecanismo jurídico – institucional de
la Comunidad Europea, parecería tratarlo dentro del
reciente proceso de integración del Mercosur, dada las
asimetrías existentes: "Recordemos que es fundamental
pensar en la idea de la Supranacionalidad dada por la
aplicación directa y prioritaria del Derecho Comunitario,
vigente tanto en la CEE, como en el Pacto Andino,
así como en la asistencia en el recurso de
interpretación prejudicial, legislado en ambos
ordenamientos".(51)
¿Que enseñanza podemos extraer de esta
experiencia comunitaria para nuestro embrionario sistema de
solución de controversias; en el cual no existe aún
la idea de Supranacionalidad, y poco se dice en cuanto al Derecho
Derivado?. (52)
Como primer punto, entendemos que la posición de
sostener que el incumplimiento de los Estados debe considerar a
estos como un todo, es inobjetable. Los Estados deben ser
responsables por el incumplimiento de las normas a que
están sujetos, sea que estas hayan sido desconocidas por
el Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial o Gobiernos
Departamentales o cualquiera sea la denominación en
regímenes con diversa administración territorial.
3.3. Interpretación
El otro objeto a que se encuentra limitada la
acción de los Estados Partes en el procedimiento previsto
en el Procedimiento de Brasilia es la controversia que surja
sobre la interpretación del ordenamiento jurídico
comunitario.
Uno de los pilares fundamentales para el desarrollo y
aplicación de las normas comunitarias en un Mercado
Común, es la necesidad de una interpretación
armónica tanto de sus disposiciones originarias como de
las derivadas y esto
se logra con la presencia de una Corte de Justicia Permanente a
la cual se le otorgue la facultad de interpretar el Derecho
Comunitario con carácter obligatorio para los Estados
Partes.
No existiendo esta institucionalidad, tendremos el
factor fundamental de fracaso en el mecanismo de
integración, ya que cada Estado le interprete y aplique en
consecuencia el Derecho Comunitario en la forma que le sea mas
conveniente a sus intereses.(53)
4. Procedimiento
El procedimiento se desarrolla en tres etapas cada una
de las cuales es presupuesto
obligatoria de la siguiente:
4.1. Negociaciones Directas
El articulo 2º determina que "Los Estados Partes en
una controversia procuraran resolverla, ante todo, mediante
negociaciones directas". Es la mecánica normal en todos los procedimientos
de solución de controversias dejar abierta, o mejor
aún obligar a las partes a intentar la solución de
su diferendo en forma directa, antes de recurrir a etapas
ulteriores en las cuales la solución será impuesta,
o por lo menos originada en un tercero.
El Protocolo de Brasilia otorga una gestión
nueva a la Secretaria Administrativa, no prevista en el Tratado
de Asunción, de seguimiento y apoyo logístico al
procedimiento de solución de controversias, en todas sus
etapas, de modo a facilitar el desarrollo del mismo, a la vez que
trasforma a esta en un centro de verdadera información de tales gestiones. Por otro
lado, el Grupo Mercado Común mantendrá una
permanente información de las gestiones llevadas a cabo
por las partes, así como de los resultados a los que se
arriben.(54)
4.2. Intervención del Grupo Mercado
Común
En caso de no llegarse a un acuerdo, o que este fuere
parcial, queda habilitada la segunda etapa ante el Grupo Mercado
Común, al cual puede acudir cualquiera de los Estados
Partes en el diferendo.
El Grupo evaluará la situación,
deberá escuchar a las partes y si lo considera necesario
podrá recurrir al asesoramiento de expertos. Fué
preocupación fundamental Ad- Hoc, que elaboró el
proyecto de protocolo, tratar de eliminar la dificultad que
significa la decisión por consenso del Grupo, lo que
representa que los Estados Partes tengan un poder de veto en toda
decisión que quieran impedir sea adoptada. Por ello
aquí, como en otras oportunidades se recurre al
asesoramiento de expertos, de modo de obtener una opinión
que no este condicionada por el consenso. En esta oportunidad, la
presencia de expertos es discrecional del Grupo. Su
elección se debe realizar de una lista establecida y
preparada a tales fines, integrada por 24 personas "De
reconocidas competencia en las cuestiones que puedan ser objeto
de controversia". Cada Estado Parte designa seis
expertos.(55).Los gastos de los
expertos deben correr por partes iguales por los Estados en
controversia, salvo que el Grupo Mercado Común determine
otra proporción.
La etapa ante el Grupo tiene un máximo de
duración, establecido en treinta días, culminado
con "Recomendaciones" a los Estados Partes en la controversia
tendientes a la solución del diferendo. Estas
recomendaciones no tienen carácter obligatorio, y el no
acatamiento por las partes solo tiene como consecuencia el
facilitar a cualquiera de las partes el acudir a la siguiente
etapa del proceso que es la arbitral.(56)
4.3.Procedimiento Arbitral
Para que un Estado Parte en una controversia pueda
acudir al procedimiento arbitral, es necesario que haya
transitado por las dos etapas anteriores, las cuales no pueden
extenderse por más de cuarenta y cinco días "A
partir de la fecha en que uno de los Estados Partes
planteó la controversia". El plazo nos parece excesivo y
no existe la posibilidad de abreviarlo, salvo que exista acuerdo
de las partes. Tampoco esta prevista la posibilidad de medidas de
urgencia cuando así lo amerite la situación que
sí esta previsto en la etapa arbitral. (artículo
18).
El procedimiento puede iniciarse por cualquiera de los
Estados Partes, debiendo comunicar a la Secretaria Administrativa
su intención de recurrir a este procedimiento, la cual a
su vez, deberá poner a conocimiento del otro u otros
Estados involucrados en la controversia, y el Grupo Mercado
Común.
La Secretaria Administrativa tiene un papel muy
importante en el desarrollo proceso arbitral, pues actuará
como gestor él mismo, teniendo a su cargo los
trámites y centralizando toda la información,
competencia esta que no estaba prevista en el Tratado de
Asunción pero así atribuida en el Protocolo de
Brasilia. En el reglamento interno del Grupo Mercado Común
(Adoptado por Decisión N 1º del Consejo), en su
artículo 33, se establece: "La Secretaria Administrativa
del Grupo Mercado Común desempeñará las
actividades siguientes: … g) Desempeñar otras tareas que
les sean solicitadas por el Grupo Mercado Común", con lo
que se a abierto la puerta para abrirle nuevas competencias no
previstas en el Tratado.
Se considera el logro más importante del
Protocolo de Brasilia haber sido sin lugar a dudas la
aceptación, previa y obligatoria por parte de los Estados
Partes del Mercosur, de la jurisdicción del Tribunal
Arbitral.
4.3.1. Constitución del
Tribunal
La constitución del Tribunal se realizara en cada
caso concreto, no teniendo en consecuencia carácter
permanente. Se integra con tres árbitros, designados uno
por cada Estado Parte y el tercero, de común acuerdo, el
que no podrá ser nacional de ninguno de los Estados Partes
de la Controversia, y ejercerá su Presidencia.
El Tribunal se conformará también con
árbitros suplentes que deben ser nombrados por cada Estado
Parte, con iguales requisitos que el titular, para el caso de
incapacidad o exceda del mismo, ya sea en el momento de su
integración o durante el curso de procedimiento
4.3.2. Fuentes de Derecho
¿Cuales son las Fuentes de Derecho a las que debe
o puede recurrir el Tribunal Arbitral para decidir la
controversia sometida a su jurisdicción ?.
El artículo 19 expresa: "El Tribunal Arbitral
decidirá la controversia sobre la base de las
disposiciones del Tratado de Asunción, de los Acuerdos
celebrados en el Tratado de Asunción, de los Acuerdos
celebrados en el marco del mismo, de las Decisiones del Consejo
del Mercado Común, de la Resolución del Grupo
Mercado Común, como así también de los
principios y disposiciones del Derecho Internacional aplicables a
la materia".
4.3.3. Ex Aequo Et Bono
Con el ánimo de dar una oportunidad más a
la solución de controversias en el ámbito del
Mercosur, se incluyó el numeral 2, al artículo 19
por el cual se faculta a que el Tribunal Arbitral, pueda decidir
una controversia "ex aequo et bono", siempre que se cuente con el
acuerdo de las partes.
4.3.4. Sede
El Tribunal Arbitral no tiene sede fija, por lo tanto se
reunirá o integrará para cada oportunidad fijando
en cada caso su sede en algunos de los Estados Miembros del
Tratado. Por un criterio práctico se debería fijar
la Secretaria Administrativa con sede en Montevideo conforme el
artículo 7 que encomienda todo el apoyo logístico
para el desarrollo del proceso, razones preliminares que llevaron
a la creación del TPR por el Protocolo de
Olivos.
4.3.5.Reglas de Procedimiento
El Tribunal en cada caso, adoptará sus propias
reglas de procedimiento, estableciendo el Protocolo que "Tales
reglas garantizaran que cada una de las partes en la controversia
tenga plena oportunidad de ser escuchada y de presentar sus
pruebas y
argumentos y también asegurarán que los procesos se
realizarán en forma expedita (artículo
15).
4.3.6. Medidas Provisionales
El procedimiento ante el Tribunal Arbitral, conforme al
articulo 18 prevé la posibilidad de adoptar medidas
provisionales, para el caso que existan "Presunciones fundadas de
que el mantenimiento
de la situación ocasionaría graves e irreparables
daños a una de las partes".
Las partes deberán cumplir de inmediato, o en el
plazo que el Tribunal fije, cualquier medida provisional, hasta
tanto se adopte el laudo definitivo.
4.3.7. El Laudo
Luego de designado su Presidente el Tribunal tiene 60
días, prorrogables por 30 días mas, para
pronunciarse. El pronunciamiento se hará por escrito. La
decisión final o mas precisamente LAUDO, como se a
preferido utilizar en el Protocolo, se adoptara por
mayoría, debiendo ser fundamentado y suscrito por todos
sus integrantes.(57)
A pesar del Laudo ser fundamentado y teniendo por
finalidad la independencia
de los árbitros, se exige a estos que mantengan la
confidencialidad de la votación, prohibiéndose
fundamentar los votos en disidencia.
El Laudo es inapelable y obligatorio para los Estados
Partes, "A partir de la recepción de la respectiva
notificación y tendrán respecto de ellos fuerza de
cosa juzgada". (58)
Con estos antecedentes se está aceptando, en
definitiva, la Supranacionalidad de la sentencia arbitral. El
Laudo debe cumplirse en un plazo máximo de 15 días,
plazo que debe ser
notificado por el propio Tribunal, a su criterio. Dentro de dicho
plazo cabe la posibilidad de presentar recurso de
aclaración o interpretación los cuales no modifica
el plazo de cumplimiento de la sentencia o Laudo salvo que el
Tribunal considerare las circunstancias lo exigen.
(artículo 22).
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