Tribunal permanente de revisión del MERCOSUR. Alcance y perspectiva (página 2)
CONCLUSION
El Profesor
PIERRE PESCATORE, expresaba en el Simposio para la
creación de un Tribunal de Justicia en el
Mercosur, que de
los sistemas
arbitrales o como dice panales de expertos vigentes a la fecha,
podían extraerse como conclusión que cuatro
debían ser las condiciones que deben reunir para que su
aplicación sea exitosa:
- La primera, que su constitución pueda solicitarse
unilateralmente; - La segunda, que el mecanismo permita que el panel
este integrado por personas competentes, independientes, con
formación jurídica y que tengan una experiencia
contenciosa previa; - La tercera, es que la resolución de cada
panel, sea vinculante, obligatoria para las partes, sin
necesidad de una subordinación a nuevo trámite:
y - Por último, la cuarta, consiste en que las
Decisiones sean publicadas, accesibles a todo público, y
que puedan ser invocadas por las partes privadas en el
ordenamiento jurídico interno de cada Estado
Miembro.
Las cuatro condiciones citadas se encuentran en el
Protocolo de
Brasilia, desde el punto de vista de su estructura,
por lo cual, albergamos esperanza de que su aplicación en
futuras instituciones
jurídicas como el sueño del TPR se materialice, se
concrete y se haga perenne realidad, por un Mercosur
jurídicamente estable y socialmente vigorosa.
VI- INSTANCIA
ACTUAL Y CONCLUSION
1 – El NUEVO TRIBUNAL ARBITRAL DEL
MERCOSUR
a)- Introducción
Esta unidad temática será elaborada y
extraída de la magnifica conferencia
proferida por el Profesor Wilfrido Fernández de Brix,
Arbitro Titular del Tribunal Permanente de Revisión,
realizada en Asunción Paraguay.
Al respecto, el Mercosur en su etapa actual, en el
proceso de
integración aún se encuentra en la
fase de Unión Aduanera imperfecta y nuestro autor cita los
" los grados tradicionales" posibles de integración y son
las siguientes:
- Area de Libre Comercio
- Unión Aduanera
- Mercado Común
- Unión Económica.
El Mercosur en su lento trajinar padece de carencias en
su desarrollo
institucional, también se percibe esta situación en
los mecanismos de solución de controversias. Hemos visto a
lo largo de este trabajo la
trayectoria histórica y modular de un Tribunal de Justicia
del Mercosur.
El proceso de integración analizado en las ya
conocidas experiencias de la Comunidad
Económica Europea y a la solución de disputas en su
historial de registro
contemplado a la luz del Derecho
Comparado y que actualmente perfecciona su antaño
Tribunal Comunitario de orden totalmente Supranacional a camino
de una tercera instancia en vías de ser instaurada par dos
áreas: Derecho Funcionarial y Propiedad
Intelectual. Otro ejemplo a examinar es el Tribunal de
Justicia de la Comunidad
Andina que opera con estructura Supranacional en el marco del
proceso de integración y como dice Wilfrido
Fernández de Brix, "con sus luces y sombras" supera con
creces el proceso Mercosuriano, confesamos que se refiere el
autor al desarrollo institucional donde sí supera a
nuestro Mercosur.
Por otro lado, es interesante observar la Corte
Centroamericana de Justicia creada en la XIII Cumbre de
Presidentes del Istmo Centroamericano Panamá, 9,
10 y 11, de diciembre de 1992 que reunió no solo un deseo
y anhelo de los Estados Centroamericanos, sino que además
del sistema de
integración, se vuelve un organismo que puede dictar
sentencia de carácter jurídico / vinculatorio
para la solución de los conflictos
regionales. Así la Corte Centroamericana de Justicia se
concibe como un Tribunal Regional, de jurisdicción
privativa para los Estados del Istmo.
Su competencia se
establece como una competencia de atribución, con
exclusión de cualquier otro Tribunal y, además, de
los conflictos entre los Estados, conocer de los litigios entre
las personas naturales o jurídicas residentes en el
área y los gobiernos u organismos del sistema de la
integración Centroamericana, la Sede Permanente de este
Organismo se encuentra en Managua. (59)
El proceso de integración Caribeño se
encuentra bastante avanzado en lo que respecta a la
estructuración y el plan de
desarrollo de la Corte Caribeña de Justicia.
2- LA NUEVA ESTRUCTURA NORMATIVA DEL TRIBUNAL
ARBITRAL DEL MERCOSUR: PROTOCOLO DE OLIVOS,
REGLAMENTOS.
En relación a los mecanismos de solución
de conflictos el Mercosur contaba hasta la vigencia del Protocolo
de Olivos, y como consecuencia de lo establecido en el Protocolo
de Brasilia que analizamos en relativa profundidad, era un
embrionario sistema de arbitraje Ad Hoc,
naturalmente insuficiente para un proceso de
integración.
El Tratado de Asunción de 1991, establecía
como solución de controversias en la primera etapa del
Mercosur, un sistema de negociaciones directas y la
intervención del Grupo Mercado
Común y del Consejo Mercado Común, como ya se
analizara anteriormente. Resaltamos que el Protocolo de Brasilia
recién fue reglamentado en 1998, en virtud de las graves
necesidades que se detectaron en las primeras controversias, que
datan de 1997. Asimismo el Protocolo de Ouro Preto, aprobado el
17 de diciembre de 1994 y entró en vigencia el 15 de
diciembre de 1995, solo había creado un procedimiento
general que abarcaba lo relacionado a reclamos ante la
Comisión de Comercio del
Mercosur. El Protocolo de Olivos que entró en vigencia 2
de enero del 2004, estructuró un sistema arbitral
más desarrollado, mejor estructurado y ya en
carácter permanente. Es verdad, que se han mantenido los
Tribunales Ad Hoc, pero ya mejor estructurados, el Protocolo de
Olivos sin embargo, es un largo paso de fundamental importancia
con la creación de una estructura permanente arbitral y
con la constitución del denominado "Tribunal Permanente de
Revisión", con varias funciones que no
se limitan a un órgano revisor de segunda instancia, ya
que, inclusive, puede actuar como instancia única
según el caso.
El Protocolo de Olivos, por lo tanto, instaura un grado
permanente de institucionalidad en cuanto al proceso de
solución de controversias dentro del Mercosur, a seguir
acompañando la metodología del Profesor Wilfrido
Fernández de Brix, señalaremos las
características sobresalientes de este nuevo Tribunal
Arbitral del Mercosur.
3- TRIBUNALES AD HOC
El articulo 10 y siguientes del Protocolo de Olivos
establecen que las disputas relacionadas al Derecho de
Integración Mercosuriano mediante la constitución
de un panel arbitral compuesto de tres árbitros.
Actualmente existen 12 Arbitros Ad Hoc designados por cada
país y asimismo cuatro terceros árbitros igualmente
designados por cada Estado. En el hipotético caso de una
disputa entre el Brasil y la
Argentina el panel arbitral deberá integrarse por un
arbitro de cada nacionalidad,
y estará presidido por un tercer árbitro
proveniente de las listas de terceros árbitros de los
Estados no involucrados en el litigio.
4- TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISION.
(TPR).
El órgano mas emblemático del Mercosur
esta así constituido:
Sede Permanente: Asunción – Paraguay, sito
en Avenida Mariscal López esquina General Santos, " Villa
Rosalba" teléfonos (0595-21) 221-417 ; 221-411 y
221-435.
La conformación esta así constituida por
un Arbitro en forma permanente por cada Estado Miembro y un
Quinto Arbitro también permanente que puede ser electo por
consenso o por sorteo.
En esta primera oportunidad a recaído por
consenso la designación de Quinto Arbitro en la persona del Ex
Canciller Paraguayo Profesor Doctor José Antonio Moreno
Ruffinelli. Por la República Argentina fue designado el
Profesor Doctor Nicolás Becerra, por la República
Federativa del Brasil fue designado el Profesor Doctor Joao
Grandino Rodas, por la República Oriental del Uruguay fue
designado el Profesor Doctor Roberto Puceiro y por la
República del Paraguay el Profesor Doctor Wilfrido
Fernández de Brix, nuestro autor consultado, como Arbitros
suplentes de esta instancia, han sido designado los siguientes
juristas: Doctora Susana Czar de Zalduendo(Argentina), Doctora
Nadia de Araujo (Brasil), Doctor Ricardo Olivera (Uruguay), y el
Doctor Hugo Estigarribia Gutiérrez (Paraguay). Cabe
mencionar también que la Argentina a designado un
representante permanente en la Sede del Tribunal, es el Ministro
del Servicio
Exterior Argentino Alfredo Ortiz Baeza.(Artículos 17 y
siguientes del Protocolo de Olivos)
CONTENIDO NORMATIVO
El Protocolo de Olivos que constituye el contenido
normativo del actual sistema de solución de litigios
Mercosurianos esta dado, por el Reglamento del Protocolo de
Olivos que fuera aprobado por la Decisión del Consejo del
Mercado Común número 37/03, y así mismo por
el Reglamento para casos excepcionales de urgencia, que fuera
aprobado por la Decisión del Consejo Mercado Común
número 23/04. Actualmente se encuentra en estudio el
reglamento interno de procedimiento del Tribunal Permanente de
Revisión. Es necesario según recomienda el Arbitro
Paraguayo Wilfrido Fernández de Brix, hacer un estudio
más depurado de la figura de los casos excepcionales de
urgencia.
Los artículos 4 y 5 del Protocolo de Olivos
establece esta fase preliminar obligatoria. Por lo tanto,
esta instancia arbitral jamás puede iniciarse sin un
previo mecanismo obligatorio de negociaciones directas cuyo
plazo nunca podrá exceder los 15 días, salvo
por acuerdo de partes, computándose el mismo a partir
de la fecha en que una de las partes comunica a la otra que
resuelve iniciar la controversia.- PRIMER MECANISMO PRELIMINAR OBLIGATORIO:
NEGOCIACIONES DIRECTAS - SEGUNDO MECANISMO OPCIONAL DE SOLUCION DE
CONFLICTOS: CONCILIACION ANTE EL GRUPO MERCADO
COMUN.
Los artículos 6, 7, y 8 del Protocolo de Olivos,
establece este procedimiento que en realidad es de
conciliación. El plazo para el pronunciamiento para el GMC
es de 30 días a partir de la fecha de la reunión en
que la controversia fue sometida a su consideración. El
GMC cuando considere necesario podrá requerir el
asesoramiento de la lista de expertos conforme a lo establecido
en el mismo Protocolo de Olivos. Las atribuciones conciliatorias
de parte del GMC, se agotan en recomendaciones que en lo posible
desean expresas y detalladas con el objetivo que
de ser aceptadas concluyan con la solución del conflicto.
8- TERCER MECANISMO DE SOLUCION DE CONFLICTOS:
OBLIGATORIO- PROCEDIMIENTO ARBITRAL
8.1. PROCEDIMIENTO ARBITRAL AD HOC:
Este procedimiento consta originariamente en el
Protocolo de Brasilia. Ahora el Protocolo de Olivos
artículos 9 y siguientes estructura con un mejor grado de
institucionalidad. Esta instancia Arbitral se debe sustanciar
como regla general ante un Tribunal Ad Hoc, compuesto por tres
Arbitros.
El tercer Arbitro preside el Tribunal, como regla
general se designa de común acuerdo entre los Estados
Partes de la controversia. Cuando no exista acuerdo para elegir
el tercer Arbitro, en este caso la Secretaria Administrativa del
Mercosur(SAM), con sede en Montevideo, tiene la facultad
de designarlo por sorteo. La designación Arbitral para el
caso especifico, debe ser realizada por la Secretaria
Administrativa del Mercosur. El Presidente y su Suplente no
pueden ser nacionales de los Estados Partes de la
Controversia.(60).
8.2. TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISION.
TPR
Son varias las funciones del TPR y es novedad resaltante
que nos entrega el Protocolo de Olivos:
- Primera función: Función
de revisión en cuanto a cuestiones de derechos emergente de los
laudos de los Tribunales Arbitrales Ad Hoc. Consecuentemente
los eventuales laudos ex aequo et bono no son susceptibles del
recurso de revisión; - Segunda Función: Actuación
arbitral como única instancia en donde las partes en
controversia de común acuerdo pueden prever someterse a
esta única instancia arbitral dejando de lado el
Tribunal Ad Hoc. Se hace énfasis en esta alternativa el
sentido de operar mediante consenso entre las partes
mencionadas en el conflicto; - Tercera Función: Actuación como
única instancia cuando se inicia un procedimiento de los
ahora conocidos como casos excepcionales de urgencia, que
tienen un reglamento especial; - Cuarta Función; instancia única
para conocer las ahora denominadas opiniones
consultivas.
Estas funciones así sistematizadas fue la
presentada por Wilfrido Fernández de Brix en su exposición
sobre el TPR.
8.3. MODALIDADES DE OPERATIVIDAD
El TPR, a diferencia de los Tribunales Ad Hoc que
siempre operan con tres Arbitros para un caso en particular,
tiene una dualidad operativa según fuere el caso: con tres
y cinco Arbitros respectivamente. Se constituye con tres Arbitros
para una controversia especifica que involucre a dos Estados
Partes, y a su vez opera con la totalidad de los cinco Arbitros
cuando la controversia incluye a más de dos Estados
Partes. Cuando opera con tres Arbitros, dos deberán ser
nacionales de cada uno de los Estados Partes y el tercero se
designa por sorteo entre los Arbitros Permanentes que no sean
nacionales de los Estados Partes en la controversia. Esta
modalidad esta contemplada en el artículo 20 del Protocolo
de Olivos.
9. MEDIDAS PROVISIONALES
El Arbitro paraguayo Wilfrido Fernández de Brix,
afirma que esta denominación se conoce como medidas
cautelares. Generalmente los Tribunales Arbitrales del
Derecho Privado, no tienen imperium para decretar medidas
cautelares, sino para peticionar las autoridades judiciales
pertinentes el decrecimiento de tales medidas. El Articulo 15 del
Protocolo de Olivos contempla estas medidas provisionales, el
Tribunal Arbitral del Mercosur por su misma naturaleza de
organismo internacional de derecho
público de carácter interestatal,
todavía no supranacional, por lo tanto, los Tribunales
Arbitrales AD HOC, y el Tribunal Permanente de Revisión
(TPR), tienen potestad para decretar medidas cautelares
directamente en las controversias en litigio independiente de
cualquier ayuda jurisdiccional que le puedan otorgar los
órganos jurisdiccionales competentes en cada uno de los
Estados Miembros del Mercosur. Wilfrido Fernández de Brix,
considera un gran avance en la institucionalidad actual del
Mercosur. La normatividad actual afirma que las medidas
provisionales solo pueden ser decretadas a pedido de parte, en
ningún dispositivo existe cualquier tipo de medida
provisional que fueren aplicadas a caso concretos.
10. CASOS EXCEPCIONALES Y DE URGENCIA
El artículo 24 del Protocolo de Olivos, contempla
esta figura y establece que es el Consejo del Mercado
Común (CMC) quien podrá determinar procedimientos
especiales para atender los casos excepcionales y de urgencia,
que pudieran ocasionar irreparables a las partes.
El citado Arbitro paraguayo, dice que se trata en
realidad de una figura intermedia entre medidas cautelares y
acciones de
fondo y que posee un Reglamento Especial.
El reglamento especifico para los casos de daños
irreparables es el que desarrolla el concepto fijando
el Reglamento cuatro requisitos básicos para procedencia
de tal procedimiento. Esta fijado en el artículo segundo
el reglamento para atender casos excepcionales de
urgencia:
I . En cuanto a la naturaleza de los bienes, se
establece una doble posibilidad fáctica:
- Que la cuestión verse sobre bienes perecederos
o estacionales o aquellos, que por su naturaleza y
características propias pudieren perder sus propiedades,
utilidad y/o
valor
comercial en un breve periodo de tiempo,
cuando fueren retenidos injustificadamente en el territorio
el Estado
reclamado. Graficando este texto
tenemos, la retención indebida por autoridades aduaneras
de un Estado mercaderías constituidas exclusivamente
como frutas estacionales;
b)Bienes que estuviesen destinados a cubrir
demandas originadas en situaciones de crisis en el
Estado importador. Es cuando el conflicto de orden aduanero
ocurre una retención indebida de productos
medicinales enviados para combatir una gran epidemia de una
enfermedad letal.
II. Que la situación se hubiere originado
a raíz de acciones o medidas a cargo de un Estado Parte,
las cuales violan o incumplen la normativa Mercosuriana vigente.
Es decir que existe una doble posibilidad jurídica
violación de la normativa Mercosuriana o el incumplimiento
de la misma.
III. Que precisamente tales acciones o medidas
puedan ocasionar daños grabes o irreparables. En el
Protocolo de Olivos se contempla este concepto, exigiendo el
hecho de daño
importante (grave o irreparable), y que a su vez tenga la
inminencia que eso suceda. Este requisito corresponde al peligro
en la demora, en cuanto a medidas cautelares, en los diferentes
regímenes jurídicos existentes.
IV . Un último requisito referente al
litigio en cuestión: Vale decir que las acciones o medidas
cuestionadas no se encuentren ya objetos de una controversia en
tramitación, entre las partes involucradas.
Los plazos procesales son muy breves y vale la pena
resaltar una triple posible situación, siempre en la
presentación del trabajo del Arbitro paraguayo Wilfrido
Fernández de Brix:
- Cuando el TPR desestimare una petición de una
medida de urgencia, ya el peticionante queda vedado de pedir
cualquier otra medida vinculada al mismo objeto; - Cuando la medida fuere desestimada en razón
del no cumplimiento vinculado a la cuestión de la
naturaleza de los bienes y/o a la posibilidad de suceder
daño grave e irreparable, ello no impide al peticionante
el poder
iniciar un procedimiento de solución de controversia de
plena conformidad al Protocolo de Olivos. Vale decir
negociaciones directas previamente seguidas de un procedimiento
opcional de conciliación ante el GMC, y luego la
instancia arbitral propiamente dicha; - Cuando se desestimare una petición de medida
de urgencia con la argumentación de la inexistencia de
una violación normativa Mercosuriana, vale decir un
fallo negativo aduciendo ya como cuestión de fondo la
ausencia de violación normativa, el peticionante queda
impedido de iniciar un procedimiento de solución de
controversias sobre tal objeto o cuestión.
Finalmente se destaca que este tipo de procedimiento
de casos excepcionales de urgencia debe tramitarse
exclusivamente ante el Tribunal Permanente de Revisión
(TPR) y claramente no se requiere ningún consenso al
respecto.(61) La doctrina y jurisprudencia serán las encargadas de
desarrollar tal concepto.
11. MEDIDAS COMPENSATORIAS
El articulo 31 y 32 del Protocolo de Olivos faculta la
Implementación de este concepto, en el caso que un Estado
Parte en una controversia resulte afectado por el incumplimiento
con relación a un laudo arbitral. El Estado Parte afectado
por el incumplimiento tiene la facultad de decretar medidas
compensatorias temporarias durante el plazo de un año
(suspensión de concesiones u otras obligaciones
equivalentes). Consideramos juntamente con el Arbitro paraguayo,
Wilfrido Fernández de Brix que es criticable la
inserción en el Protocolo de Olivos el concepto de medidas
compensatorias, tal como quedo estructurado, "ya que resulta
ajeno a un derecho de integración el autorizar a los
Estados Parte a hacer justicia por cuenta propia".
12. DERECHO APLICABLE – AMBITO DE
APLICACIÓN DEL PROTOCOLO
El articulo 34 del Protocolo de Olivos establece
el derecho aplicable en la esfera del Tribunal Arbitral del
Mercosur en sus instancias de Tribunales AD HOC así como
en la instancia del Tribunal Permanente de Revisión, tiene
la obligación de aplicar los cuerpos normativos
Mercosurianos, así como el del derecho
internacional en su más plena concepción. Se
entiende por cuerpos normativos Mercosurianos, los cuerpos
normativos originarios y los derivados. Tratado de
Asunción, Protocolo de Ouro Preto, Protocolos y
Acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción,
Decisiones del Consejo del Mercado Común, Resoluciones del
Grupo Mercado Común, y Directivas de la Comisión de
Comercio del Mercosur.
Así también tienen la facultad de decidir
la controversia, en ambas instancias conforme al "ex aequo et
bono" (lo equitativo es bueno), cuando las partes así lo
decidieren. El TPR puede resolver en equidad cuando
actúa solo como instancia única, ya que cuando
actúa como instancia revisora solo puede revisar
cuestiones de derecho y por lo tanto no puede resolver en equidad
tal hipótesis. El Protocolo de Olivos establece
también que los laudos de los Tribunales AD HOC, dictados
en equidad, no son pasibles del recurso de revisión.
Ratificamos la doctrina que construye el Arbitro paraguayo
Wilfrido Fernández de Brix afirmando que no se construye
normativa, jurisprudencial, ni doctrinariamente, un Derecho de
Integración laudando en equidad. Se desconoce antecedentes
en el derecho comparado la posibilidad de insertar estos
mecanismos de solución de disputas en procesos de
integración.
A su vez el ámbito de aplicación a
controversias del Protocolo de Olivos cubre claramente tres
hipótesis:
- Interpretación;
- Aplicación;
- Incumplimiento del Tratado de Asunción, del
Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos
celebrados en el Marco del Tratado de Asunción,
Decisiones del CMC, Resoluciones del GMC y
Directivas de la Comisión del Comercio del
Mercosur.
13. SEDE DEL TRIBUNAL PERMANENTE DE
REVISION
El Protocolo de Olivos en el articulo 38 determina que
la sede del Tribunal Permanente de Revisión, será
la ciudad de Asunción. Este dispositivo como consecuencia
y como resultado, la capital
paraguaya se torna el centro del pensamiento
jurídico del Mercosur. Localizado en un emblemático
edificio en cuyas entrañas se gestaron momentos de
historia de la
pátria paraguaya, conocido este edificio de arquitectura
colonial como "Villa Rosalba", el gobierno
paraguayo ha donado con el objeto de dotar a este Tribunal de
infraestructura acorde con las necesidades, compromiso y responsabilidad del caso. El Mercosur
deberá asumir posteriormente la logística necesaria para el cumplimiento de
la finalidad de la existencia institucional, falta aún la
designación de un Secretario Técnico para apoyo a
los Arbitros. Es pensamiento de quien suscribe que la misma
actual Dirección General podría asumir esta
función, pues, cuenta con toda la infraestructura
técnica y humana para asumir el desafío, y
representaría economía sustancial
en la operatividad de la institución.
14. SUJETOS CON LEGITIMACION PARA SER PARTE EN UNA
CONTROVERSIA
Siguiendo el mecanismo utilizado por otras Cortes
Internacionales solamente los Estados Partes son sujetos de
derecho ante este organismo, en ese sentido consideramos
incompleto el escenario. Al respeto
recordamos, al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la Corte
Centroamericana de Justicia, en el Mercosur a la luz de la
normatividad actual, no esta contemplada la posibilidad de
accionar los entes institucionales componentes del proceso de
integración Mercosuriano así como los particulares,
al menos directamente. En relación a los entes no poseen
la legitimación necesaria y en cuanto a los
particulares su legitimación esta disminuida a una
participación indirecta conforme establecen los
artículos 39 al 44 del Protocolo de Olivos. (Ver
anexo).
15. PLAZOS E IDIOMAS
Todos los plazos rigen de conformidad con el articulo 48
y el los idiomas oficiales del Mercosur están fijados en
el articulo 56, creemos que es necesario incluir el
guaraní por ser también idioma constitucional de
uno de los Estados Miembros.
16. OPCION DE FORO
El artículo 12 del Protocolo de Olivos determina
el ámbito de aplicación del actual sistema de
Solución de Controversias del Mercosur, que pueden
también ser sometidas a otros sistemas de solución
de controversias como el de la misma Organización Mundial de Comercio, son
capaces de la posible opción de Foro por parte accionante. La
normatividad pertinente prevé expresamente la
hipótesis de la elección de foro de común
acuerdo por las partes involucradas. Esta modalidad de
opción de foro tiene una limitación: Una vez
sucedida la elección, ninguna parte involucrada
podrá recurrir a las demás opciones
restantes.
17. OPINIONES CONSULTIVAS VS. INTERPRETACIÓN
PREJUDICIAL
El articulo 3 del Protocolo de Olivos establece
mecanismos de un tímido sistema de opiniones consultivas.
En efecto, antes de consagrar un claro sistema de interpretación prejudicial (63),
esencial en todo proceso de integración y de real
importancia para la formación de un derecho de
integración camino a un derecho comunitario, sin embargo
se creó un singular sistema denominado opiniones
consultivas. Jurídicamente, se entiende como
opinión consultiva, como el parecer que da lugar a una
pregunta formulada de carácter jurídico no siendo
vinculante así como la pregunta no tiene el
carácter obligatorio en su formulación.
En la práctica, la autoridad que
conlleva la opinión, hace que los órganos que la
formulen generalmente tienen la tendencia a aceptarla. Así
el artículo 96 de la Carta de las
Naciones Unidas,
establece que la Corte Internacional de Justicia, puede emitir
opiniones consultiva sobre temas de naturaleza jurídica, a
petición de la propia Asamblea General o del Consejo de
Seguridad de las
Naciones Unidas. La Corte Internacional de Justicia no tiene
competencia para emitir opinión consultiva a
petición de uno o mas Estados Miembros, pero si tiene
competencia para emitir opiniones consultivas formuladas los
órganos del sistema y organismos especializados, desde que
estuvieran autorizados por la Asamblea General con la
obligación de las peticiones tengan el carácter de
cuestiones jurídicas en el ámbito de sus
actividades en verdad la opinión consultiva al contrario
de lo que sucede con una sentencia judicial, o un laudo arbitral,
no tiene poder vinculante no es obligatorio a las partes en
litigio.
Existen excepciones, en ciertas convenciones
internacionales las partes se han comprometido a aceptar como
obligatorias una opinión consultiva. El Arbitro paraguayo
Wilfrido Fernández de Brix, cita un ejemplo del jurista
chileno Santiago Benadava, cuando alude a la Convención
sobre Privilegios e Inmunidades de las Naciones Unidas de 1946.
Conforme a ella en caso de diferencia entre las Naciones Unidas y
un Estado Miembro, acerca de la interpretación y
aplicación de tal Convención, se solicitará
a la Corte Internacional de Justicia, una opinión
consultiva.
Se aclara que esta vía es la recomendada, ya que
las Organizaciones
Internacionales como las Naciones Unidas no tienen "Locus
Standi", que es el derecho de hacer parte en casos contenciosos
ante tal Corte.
La interpretación prejudicial, es un mecanismo de
cooperación entre el juez nacional y el comunitario, en la
que este último interpreta en forma objetiva la norma
comunitaria, debiendo el juez nacional aplicar la
interpretación judicial al caso analizado en el orden
interno. La razón de este procedimiento es proteger la
aplicación uniforme del derecho comunitario, por parte de
todos los jueces de la jurisdicción interna de los Estados
Partes.
En efecto, la responsabilidad del Tribunal Comunitario
en tales casos es la de interpretar jurídicamente la norma
comunitaria con exacta apreciación de su alcance,
responsabilidad que es diferente, a la aplicación de la
norma comunitaria a los hechos de casos específicos, cuya
responsabilidad es exclusiva del juez nacional dentro de la
esfera de su competencia natural. Sin embargo, actualmente, se
entiende que el Tribunal Comunitario está facultado para
hacer mención de los hechos, cuando ello fuere
indispensable al efecto de la interpretación
peticionada.
La interpretación prejudicial es por esencia de
carácter vinculante y obligatoria es peticionarla a los
jueces nacionales dentro de un proceso de integración, al
menos para la última instancia aplicable a cada caso
judicial, siendo voluntaria para las estancias inferiores. La
opinión consultiva siendo un concepto diferente, no es
vinculante ni obligatoria (64)
Una vez estudiada la diferenciación conceptual,
lo que finalmente quedó determinado en la normativa actual
es un ligero procedimiento, no de interpretación
prejudicial sino de opinión consultiva que en realidad no
caracteriza al Derecho de Integración. La normativa actual
establece que habiendo duda acerca del alcance de la
interpretación jurídica de una normativa
Mercosuriana, es legítimo solicitar opiniones consultivas,
según los artículos 2, 3 y 4 del Reglamento del
Protocolo de Olivos:
- Todos los Estados Partes del Mercosur actuando
conjuntamente (exigencia innecesaria y sin igual en
algún derecho comparado); - Organos con capacidad decisoria del Mercosur (CMC,
GMC, CCM); - Tribunales Superiores de los Estados Partes con
jurisdicción nacional.
El objeto de las opiniones consultivas esta marcado a
toda cuestión jurídica vinculada a la normativa
Mercosuriana. Cabe destacar que la redacción del Protocolo de Olivos en
relación a la legitimación para solicitar opiniones
consultivas por parte de los órganos judiciales nacionales
puede interpretarse de dos maneras, artículo 4 del
Reglamento del Protocolo de Olivos:
- Que solamente los Tribunales Superiores, como las
Cortes Supremas de cada Estado tiene legitimación para
solicitar una opinión consultiva; - Que también pueden hacerlo los Tribunales
Inferiores, siempre que avalada por las Cortes Supremas de
Justicia de cada Estado. Consideramos por razones de coherencia
interpretativa que en un proceso de integración lo ideal
es que un órgano jurisdiccional pueda hacerlo por lo
tanto a juicio de quien suscribe esta segunda posibilidad es
recomendable, y que felizmente esta posibilidad interpretativa
es la que existe.
La opinión consultiva debe ir
desarrollándose en el sistema de interpretación
prejudicial bien estructurado, a pesar de la lentitud en el
actual sistema de Solución de Controversias del
Mercosur.
Lo ideal que el concepto de opinión consultiva
por parte de los órganos judiciales, pueda ser
reglamentado finalmente, debe consultarse a los Tribunales de
Justicia de cada Estado Miembro.
Es importante resaltar que las opiniones consultivas
pertenece al área de competencia exclusiva del Tribunal
Permanente de Revisión (TPR) y que las mismas actualmente,
no son ni vinculantes ni obligatorias. Además en opiniones
consultivas pueden presentarse disidencias, contrariamente a los
laudos arbitrales.
18 . UNANIMIDAD VS DISENSO
Particularmente en todo derecho de integración
que hace relación a litigios y se contraponen los principios de
unanimidad y el de el concepto de disenso que enriquece y es
particularidad del derecho. Así tenemos que no existe la
posibilidad de disenso dentro del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas y dentro del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina. Reconocemos también que la normativa que
comentamos, los laudos arbitrales requieren total unanimidad, en
las opiniones consultivas si puede haber disidencia. Consideramos
innecesaria ,esta dualidad conceptual, que en nada favorece al
derecho de integración, la unanimidad dentro del sistema
es recomendable (65)
19. ARBITRAJE VS JUDICIALIDAD
Francia y Alemania
históricamente son los propulsores para la creación
de un ente permanente de solución de litigio dentro del
proceso de integración, los alemanes fueron reticentes en
relación al arbitraje.
La Corte Centroamericana de Justicia posee facultades
arbitrales, así también el Protocolo de Cochabamba,
otorgó funciones arbitrales al Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina, nunca fueron implementadas. En el proceso de
integración Caribeña, el Tratado Chaguaramas,
estableció un sistema arbitral, sin embargo, se a impuesto la
figura judicial de la Corte Caribeña de
Justicia.
La Corte Centroamericana de Justicia y la Corte
Caribeña de Justicia posee atribuciones que superan el
papel de un ente jurisdiccional que solo resuelve los litigios
surgidos dentro de un proceso de integración.
(66)
En el Mercosur la instancia arbitral esta consolidada
históricamente pues siempre se a optado por esta
vía. Existiendo una peculiar doble instancia arbitral, se
podría considerar aceptable dado el desarrollo del
Mercosur, el concepto arbitral como agente dirimidor de litigios
en el esquema de integración, con la sugerencia de
apartarse del esquema AD HOC, debiendo estructurarse en un
sistema basado de ente totalmente permanente.
20. TIPIFICACION DE LAS ACCIONES Y RECURSOS EN
DERECHO DE INTEGRACION (67)
La comunidad Andina nos ilustra de la siguiente
manera:
- La acción de nulidad;
- La acción de incumplimiento;
- La interpretación prejudicial;
- El recurso por omisión o por inactividad;
y - La acción laboral.
En la normativa del Mercosur no existe
tipificación alguna y abogamos por la necesidad que esto
se realice en un futuro cercano.
En relación al punto "e" de la acción
laboral el nuevo Tribunal del Mercosur no tiene la competencia en
tales acciones en razón de la subsistencia del llamado
Tribunal Administrativo – Laboral del Mercosur.
21. INTERESTATALIDAD VS.
SUPRANACIONALIDAD(68)
La expresión Supranacionalidad aparece en
el idioma francés en los estudios preliminares de la
Comunidad Económica del Carbón y del Acero (Tratado de
París 1951).
La idea y el concepto ha cobrado fuerza y mayor
profundidad en el proceso de integración Europeo y de
ahí se propagó a otros sistemas de
integración regional. El concepto de Supranacionalidad
exige en un proceso de integración como requisito que
organismos independientes a los Estados miembros que lo crearon
estando habilitados para formular normas de
carácter obligatorio para dichos Estados
Miembros.
El concepto, por lo tanto, comprende dos aspectos
fundamentales: Un órgano comunitario y competencia para
emitir decisiones, que tengan aplicabilidad inmediata innecesario
posteriormente los actos de recepción por los Estados
Partes. Por otro lado los órganos de tipos Estatal o
Intergubernamental solo tienen competencia para adoptar
decisiones que cuenten como requisito previo el consentimiento de
los Estados que conforman el Tratado de su
creación.
En estructuras de
integración dotadas de Supranacionalidad, los Estados
Miembros que componen los diferentes órganos
supranacionales, no representan ya ningún Estado, pues,
están desvinculados de sus respectivas nacionalidades y
responden a los intereses eminentemente comunitarios, no
recibiendo injerencia de ningún gobierno. Estos
órganos tienen la competencia de emitir normas
obligatorias para los Estados Miembros, y cuya aplicación
es inmediata en los ordenamientos jurídicos nacionales
incorporados al derecho interno de todos los Estados
Partes.
El Mercosur sufre la ausencia del concepto de
supranacionalidad. En la estructura del Tribunal es de
carácter interestatal y no supranacional, a sabiendas que
el Mercosur carece de un Derecho Comunitario que sí tiene
la Unión
Europea y la Comunidad Andina. El Mercosur cuya base es un
modesto derecho de integración y la estructura
Mercosuriana por lo tanto aún esta distante de un Derecho
Comunitario con su triplice característica: La
aplicación inmediata, el efecto directo y la
primacía del derecho comunitario. El Tribunal Permanente
de Revisión no teniendo autonomía normativa
necesaria para estructurar por si mismo su propio reglamento
interno de procedimientos. El nuevo proyecto de
revisión del Protocolo de Ouro Preto constituida en la
estructura institucional básica Mercosuriana,
podría ser una excelente oportunidad para instaurar
definitivamente el principio de la supranacionalidad en el
Mercosur, conforme a la idea del actual Presidente del Tribunal
de Justicia de la Comunidad Andina, Magistrado Walter Kaune
Arteaga.
El actual sistema de Solución de Controversias en
el marco del proceso de integración Mercosuriano,
constituye un enorme salto en el desarrollo de la
institucionalidad del Mercosur. Una estructura permanente ha sido
creada y es un logro indiscutible. La insistencia en el método de
arbitraje y la negativa por el momento de una estructura
judicial, por ahora no es discutible. El curso del tiempo
enseñará la conveniencia de profundizar la
vía arbitral contrariamente a la figura
judicial.
No obstante, existen dentro de la estructura actual
puntos que debemos tener consciencia y ellas son:
- La eliminación de la posibilidad de los fallos
en equidad; - El ensanche definitivo de la legitimación de
los particulares y órganos del Mercosur para acceder en
forma directa a esta instancia jurisdiccional; - Una adecuada tipificación normativa de las
distintas acciones y recursos posibles; - Un crecimiento definitivo en cuanto al
carácter de permanente de todas las instancias
jurisdiccionales; - Una inserción definitiva del instituto de la
interpretación prejudicial.
Por último, ante el avance y la toma de conciencia por
parte del Mercosur como órgano de cabal importancia y
significación en el estudio geopolítico y
económico, paralelo a los otros procesos de
integración en lo que se refiere a la propia identidad
institucional. Asociándonos a la galería de
pensadores que luchan por la integración humana y social
de los Estados en un proceso poseedora de alma,
recordándome de Albert
Einstein, ante la pregunta que le hicieran sobre para que
sirve un helicóptero recién inventado y él
respondió: "Para que sirve el nacimiento de un
niño?" Cerramos el presente trabajo con el pensamiento de
Jean Monnet gran precursor de la integración Europea quien
sostuviera que "Nada es posible sin los hombres, pero que nada es
perdurable sin las instituciones".
Asunción, 31 de agosto de
2005
- – (2) – (3) – (4) – (5) – (6) – (7) – (8) –
(9) – (10) – (11) – (12)
Celso D. Albuquerque Mello, Direito Internacional
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Wilfrido Fernández de Brix, EL NUEVO TRIBUNAL
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Jorge Antonio Giammattei Avilés. La
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(42) – (43) – (44) – (45) – (46) – (47) – (48) – (49) – (50) –
(51) – (52) – (53) (54) – (55) – (56) – (57) – (58) –
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Compilador. Mercosur- Unión Europea, Intercontinental
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97; 213 / 222 (Edson Nelson Ubaldo); 243 / 254 ( Miguel Angel
Ciuro Caldani); Páginas 223 / 239 ( Mario A. R.
Midón).
Gerónimo de Sierra. Compilador.
Colección Grupos de
Trabajo de CLACSO, Mercosur e Integración, Buenos Aires,
Argentina, 1º Edición, 2001. Asdi. Páginas
11 / 19; Jorge Schvarzer, Paginas 21 / 38; Miguel Serna,
Páginas 91; Alberto D. Cimadamore. Pgina 229.
PROTOCOLO DE OLIVOS
PARA LA SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS EN EL MERCOSUR
La República Argentina, la República
Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la
República Oriental del Uruguay, en adelante denominados
"Estados Partes";
TENIENDO EN CUENTA el Tratado de Asunción,
el Protocolo de Brasilia y el Protocolo de Ouro Preto;
RECONOCIENDO
Que la evolución del proceso de integración
en el ámbito del Mercosur requiere del perfeccionamiento
del sistema de solución de controversias;
CONSIDERANDO
La necesidad de garantizar la correcta
interpretación, aplicación y cumplimiento de los
instrumentos fundamentales del proceso de integración y
del conjunto normativo del Mercosur, de forma consistente y
sistemática;
CONVENCIDOS
De la conveniencia de efectuar modificaciones
específicas en el sistema de solución de
controversias de manera de consolidar la seguridad
jurídica en el ámbito del Mercosur;
HAN CONVENIDO lo siguiente:
CAPÍTULO I
CONTROVERSIAS ENTRE ESTADOS
PARTES
Artículo 1
Ámbito de
aplicación
1. Las controversias que surjan entre los Estados Partes
sobre la interpretación, aplicación o
incumplimiento del Tratado de Asunción, del Protocolo de
Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el marco
del Tratado de Asunción, de las Decisiones del Consejo del
Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado
Común y de las Directivas de la Comisión de
Comercio del Mercosur, serán sometidas a los
procedimientos establecidos en el presente Protocolo.
2. Las controversias comprendidas en el ámbito de
aplicación del presente Protocolo que puedan
también ser sometidas al sistema de solución de
controversias de la
Organización Mundial del Comercio o de otros esquemas
preferenciales de comercio de que sean parte individualmente los
Estados Partes del Mercosur, podrán someterse a uno u otro
foro a elección de la parte demandante. Sin perjuicio de
ello, las partes en la controversia podrán, de
común acuerdo, convenir el foro.
Una vez iniciado un procedimiento de solución de
controversias de acuerdo al párrafo
anterior, ninguna de las partes podrá recurrir a los
mecanismos establecidos en los otros foros respecto del mismo
objeto, definido en los términos del artículo 14 de
este Protocolo.
No obstante, en el marco de lo establecido en este
numeral, el Consejo del Mercado Común reglamentará
los aspectos relativos a la opción de foro.
CAPITULO II
MECANISMOS RELATIVOS A ASPECTOS
TÉCNICOS
Artículo 2
Establecimiento de los
mecanismos
1. Cuando se considere necesario, podrán ser
establecidos mecanismos expeditos para resolver divergencias
entre Estados Partes sobre aspectos técnicos regulados en
instrumentos de políticas
comerciales comunes.
2. Las reglas de funcionamiento, el alcance de esos
mecanismos y la naturaleza de los pronunciamientos que se
emitieran en los mismos serán definidos y aprobados por
Decisión del Consejo del Mercado Común.
CAPÍTULO III
OPINIONES CONSULTIVAS
Artículo 3
Régimen de solicitud
El Consejo del Mercado Común podrá
establecer mecanismos relativos a la solicitud de opiniones
consultivas al Tribunal Permanente de Revisión definiendo
su alcance y sus procedimientos.
CAPÍTULO IV
NEGOCIACIONES DIRECTAS
Artículo 4
Negociaciones
Los Estados partes en una controversia procurarán
resolverla, ante todo, mediante negociaciones
directas.
Artículo 5
Procedimiento y plazo
1. Las negociaciones directas no podrán,
salvo acuerdo entre las partes en la controversia, exceder un
plazo de quince (15) días a partir de la fecha en que una
de ellas le comunicó a la otra la decisión de
iniciar la controversia.
2. Los Estados partes en una controversia
informarán al Grupo Mercado Común, a través
de la Secretaría Administrativa del Mercosur, sobre las
gestiones que se realicen durante las negociaciones y los
resultados de las mismas.
CAPÍTULO V
INTERVENCIÓN DEL GRUPO MERCADO
COMÚN
Artículo 6
Procedimiento optativo ante el
GMC
1. Si mediante las negociaciones directas no se
alcanzare un acuerdo o si la controversia fuere solucionada solo
parcialmente, cualquiera de los Estados partes en la controversia
podrá iniciar directamente el procedimiento arbitral
previsto en el Capítulo VI.
2. Sin perjuicio de lo establecido en el numeral
anterior, los Estados partes en la controversia podrán, de
común acuerdo, someterla a consideración del Grupo
Mercado Común.
i) En este caso, el Grupo Mercado Común
evaluará la situación, dando oportunidad a las
partes en la controversia para que expongan sus respectivas
posiciones requiriendo, cuando considere necesario, el
asesoramiento de expertos seleccionados de la lista a que hace
referencia el artículo 43 del presente
Protocolo.
ii) Los gastos que
irrogue este asesoramiento serán sufragados en montos
iguales por los Estado partes en la controversia o en la
proporción que determine el Grupo Mercado
Común.
3. La controversia también podrá ser
llevada a la consideración del Grupo Mercado Común
si otro Estado, que no sea parte en la controversia, requiriera
justificadamente tal procedimiento al término de las
negociaciones directas. En ese caso, el procedimiento arbitral
iniciado por el Estado Parte demandante no será
interrumpido, salvo acuerdo entre los Estados partes en la
controversia.
Artículo 7
Atribuciones del GMC
1. Si la controversia fuese sometida al Grupo Mercado
Común por los Estados partes en la controversia,
éste formulará recomendaciones que, de ser posible,
serán expresas y detalladas tendientes a la
solución del diferendo.
2. Si la controversia fuere llevada a
consideración del Grupo Mercado Común a pedido de
un Estado que no es parte en ella, el Grupo Mercado Común
podrá formular comentarios o recomendaciones al
respecto.
Artículo 8
Plazo para la intervención y el
pronunciamiento del GMC
El procedimiento descripto en el presente
Capítulo no podrá extenderse por un plazo superior
a treinta (30) días a partir de la fecha de la
reunión en que la controversia fue sometida a
consideración del Grupo Mercado Común.
CAPÍTULO VI
PROCEDIMIENTO ARBITRAL AD
HOC
Artículo 9
Inicio de la etapa arbitral
1. Cuando la controversia no hubiera podido
solucionarse conforme a los procedimientos regulados en los
Capítulos IV y V, cualquiera de los Estados partes en la
controversia podrá comunicar a la Secretaría
Administrativa del Mercosur su decisión de recurrir al
procedimiento arbitral que se establece en el presente
Capítulo.
2. La Secretaría Administrativa del
Mercosur notificará de inmediato la
comunicación al otro u otros Estados involucrados en
la controversia y al Grupo Mercado Común.
3. La Secretaría Administrativa del Mercosur
tendrá a su cargo las gestiones administrativas que le
sean requeridas para el desarrollo de los
procedimientos.
Artículo 10
Composición del Tribunal Arbitral
Ad Hoc
1. El procedimiento arbitral se substanciará ante
un Tribunal Ad Hoc compuesto de tres (3)
árbitros.
2. Los árbitros serán designados de la
siguiente manera:
i) Cada Estado parte en la controversia designará
un (1) árbitro titular de la lista prevista en el
Artículo 11.1, en el plazo de quince (15) días,
contado a partir de la fecha en que la Secretaría
Administrativa del Mercosur haya comunicado a los Estados partes
en la controversia la decisión de uno de ellos de recurrir
al arbitraje.
Simultáneamente designará, de la misma
lista, un (1) árbitro suplente para reemplazar al titular
en caso de incapacidad o excusa de éste en cualquier etapa
del procedimiento arbitral.
ii) Si uno de los Estados partes en la controversia no
hubiera nombrado sus árbitros en el plazo indicado en el
numeral 2 i), ellos serán designados por sorteo, por la
Secretaría Administrativa del Mercosur dentro del
término de dos (2) días, contado a partir del
vencimiento de aquel plazo, entre los árbitros de ese
Estado de la lista prevista en el Artículo
11.1.
3. El árbitro Presidente será designado de
la siguiente manera:
i) Los Estados partes en la controversia
designarán de común acuerdo al tercer
árbitro, que presidirá el Tribunal Arbitral Ad Hoc,
de la lista prevista en el Artículo 11.2 iii), en el plazo
de quince (15) días, contado a partir de la fecha en que
la Secretaría Administrativa del Mercosur haya comunicado
a los Estados partes en la controversia la decisión de uno
de ellos de recurrir al arbitraje.
Simultáneamente designarán, de la misma
lista, un árbitro suplente para reemplazar al titular en
caso de incapacidad o excusa de éste en cualquier etapa
del procedimiento arbitral.
El Presidente y su suplente no podrán ser
nacionales de los Estados partes en la controversia.
ii) Si no hubiere acuerdo entre los Estados partes en la
controversia para elegir el tercer árbitro, dentro del
plazo indicado, la Secretaría Administrativa del Mercosur,
a pedido de cualquiera de ellos, procederá a designarlo
por sorteo de la lista del Artículo 11.2 iii), excluyendo
del mismo a los nacionales de los Estados partes en la
controversia.
iii) Los designados para actuar como terceros
árbitros deberán responder en un plazo
máximo de tres (3) días, contado a partir de la
notificación de su designación, sobre su
aceptación para actuar en una controversia.
4. La Secretaría Administrativa del Mercosur
notificará a los árbitros su
designación.
Artículo 11
Listas de árbitros
1. Cada Estado Parte designará doce (12)
árbitros, que integrarán una lista que
quedará registrada en la Secretaría Administrativa
del Mercosur. La designación de los árbitros,
conjuntamente con el curriculum vitae
detallado de cada uno de ellos, será notificada
simultáneamente a los demás Estados Partes y a la
Secretaría Administrativa del Mercosur.
i) Cada Estado Parte podrá solicitar aclaraciones
sobre las personas designadas por los otros Estados Partes para
integrar la lista a que hace referencia el párrafo
anterior, dentro del plazo de treinta (30) días, contado a
partir de dicha notificación.
ii) La Secretaría Administrativa del Mercosur
notificará a los Estados Partes la lista consolidada de
árbitros del Mercosur, así como sus sucesivas
modificaciones.
2. Cada Estado Parte propondrá asimismo cuatro
(4) candidatos para integrar la lista de terceros
árbitros. Al menos uno de los árbitros indicados
por cada Estado Parte para esta lista no será nacional de
ninguno de los Estados Partes del Mercosur.
i) La lista deberá ser notificada a los
demás Estados Partes a través de la Presidencia Pro
Tempore, acompañada por el currículum vitae de cada
uno de los candidatos propuestos.
ii) Cada Estado Parte podrá solicitar
aclaraciones respecto de las personas propuestas por los
demás Estados Partes o presentar objeciones justificadas a
los candidatos indicados, conforme con los criterios establecidos
en el artículo 35, dentro del plazo de treinta (30)
días contado desde que esas propuestas le sean
notificadas.
Las objeciones deberán ser comunicadas a
través de la Presidencia Pro Tempore al Estado Parte
proponente. Si en un plazo que no podrá exceder de treinta
(30) días contado desde su notificación no se
llegare a una solución, prevalecerá la
objeción.
iii) La lista consolidada de terceros árbitros y
sus sucesivas modificaciones, acompañada del curriculum
vitae de los árbitros será comunicada por la
Presidencia Pro Tempore a la Secretaría Administrativa del
Mercosur, que la registrará y notificará a los
Estados Partes.
Artículo 12
Representantes y asesores
Los Estados Partes en la controversia designarán
sus representantes ante el Tribunal Arbitral Ad Hoc y
podrán también designar asesores para la defensa de
sus derechos.
Artículo 13
Unificación de
representación
Si dos o más Estados Partes sostuvieren la misma
posición en una controversia, podrán unificar su
representación ante el Tribunal Arbitral Ad Hoc y
designarán un árbitro de común acuerdo, en
el plazo establecido en el artículo 10. 2 i).
Artículo 14
Objeto de la controversia
1. El objeto de la controversia quedará
determinado por los escritos de presentación y de
respuesta presentados ante el Tribunal Arbitral Ad Hoc, no
pudiendo ser ampliado posteriormente.
2. Los planteamientos que las partes realicen en los
escritos mencionados en el numeral anterior se basarán en
las cuestiones que fueron consideradas en las etapas previas,
contempladas en el presente Protocolo y en el Anexo al Protocolo
de Ouro Preto.
3. Los Estados partes en la controversia
informarán al Tribunal Arbitral Ad Hoc en los escritos
mencionados en el numeral 1 del presente artículo sobre
las instancias cumplidas con anterioridad al procedimiento
arbitral y harán una exposición de los fundamentos
de hecho y de derecho de sus respectivas posiciones.
Artículo 15
Medidas provisionales
1. El Tribunal Arbitral Ad Hoc podrá a solicitud
de la parte interesada y en la medida en que existan presunciones
fundadas de que el mantenimiento
de la situación pueda ocasionar daños graves e
irreparables a una de las partes en la controversia, dictar las
medidas provisionales que considere apropiadas para prevenir
tales daños.
2. El Tribunal podrá, en cualquier momento, dejar
sin efecto dichas medidas.
3. En el caso en que el Laudo fuera objeto de recurso de
revisión, las medidas provisionales que no hubiesen
quedado sin efecto antes de dictarse el mismo, se
mantendrán hasta su tratamiento en la primera
reunión del Tribunal Permanente de Revisión, que
deberá resolver sobre su continuidad o cese.
Artículo 16
Laudo arbitral
El Tribunal Arbitral Ad Hoc dictará el laudo en
un plazo de sesenta (60) días, prorrogables por
decisión del Tribunal por un plazo máximo de
treinta (30) días, contado a partir de la comunicación efectuada por la
Secretaría Administrativa del Mercosur a las partes y a
los demás árbitros, informando la aceptación
por el árbitro Presidente de su
designación.
CAPITULO VII
PROCEDIMIENTO DE
REVISION
Artículo 17
Recurso de revisión
1. Cualquiera de las partes en la controversia
podrá presentar un recurso de revisión al Tribunal
Permanente de Revisión, contra el laudo del Tribunal
Arbitral Ad Hoc en un plazo no superior a quince (15) días
a partir de la notificación del mismo.
2. El recurso estará limitado a las cuestiones de
derecho tratadas en la controversia y a las interpretaciones
jurídicas desarrolladas en el laudo del Tribunal Arbitral
Ad Hoc.
3. Los laudos de los Tribunales Ad Hoc dictados en base
a los principios ex aequo et bono no serán susceptibles
del recurso de revisión.
4. La Secretaría Administrativa del Mercosur
tendrá a su cargo las gestiones administrativas que le
sean encomendadas para el desarrollo de los procedimientos y
mantendrá informados a los Estados partes en la
controversia y al Grupo Mercado Común.
Artículo 18
Composición del Tribunal
Permanente de Revisión
1. El Tribunal Permanente de Revisión
estará integrado por cinco (5) árbitros.
2. Cada Estado Parte del Mercosur designará un
(1) árbitro y su suplente por un período de dos (2)
años, renovable por no más de dos períodos
consecutivos.
3. El quinto árbitro, que será designado
por un período de tres (3) años no renovable salvo
acuerdo en contrario de los Estados Partes, será elegido
por unanimidad de los Estados Partes, de la lista a que hace
referencia este numeral, por lo menos tres (3) meses antes de la
expiración del mandato del quinto árbitro en
ejercicio. Dicho árbitro tendrá la nacionalidad
de alguno de los Estados Partes del Mercosur. Todo ello sin
perjuicio de lo dispuesto en el numeral 4 de este
artículo.
No lográndose unanimidad, la designación
se hará por sorteo que realizará la
Secretaría Administrativa del Mercosur entre los
integrantes de esa lista, dentro de los dos (2) días
siguientes al vencimiento de dicho plazo.
La lista para la designación del quinto
árbitro se conformará con ocho (8) integrantes.
Cada Estado Parte propondrá dos (2) integrantes que
deberán ser nacionales de los países del
Mercosur.
4. Los Estados Partes, de común acuerdo,
podrán definir otros criterios para la designación
del quinto árbitro.
5. Por lo menos tres (3) meses antes del término
del mandato de los árbitros, los Estados Partes
deberán manifestarse respecto de su renovación o
proponer nuevos candidatos.
6. En caso de que expire el período de
actuación de un árbitro que se encuentra
entendiendo en una controversia, éste deberá
permanecer en funciones hasta su conclusión.
7. Se aplicará, en lo pertinente, a los
procedimientos descriptos en este artículo lo dispuesto en
el artículo 11.2.
Artículo 19
Disponibilidad permanente
Los integrantes del Tribunal Permanente de
Revisión, una vez que acepten su designación,
deberán estar disponibles de modo permanente para actuar
cuando se los convoque.
Artículo 20
Funcionamiento del Tribunal
1. Cuando la controversia involucre a dos Estados
Partes, el Tribunal estará integrado por tres (3)
árbitros. Dos (2) árbitros serán nacionales
de cada Estado parte en la controversia y el tercero, que
ejercerá la Presidencia se designará, mediante
sorteo a ser realizado por el Director de la Secretaría
Administrativa del Mercosur, entre los árbitros restantes
que no sean nacionales de los Estados partes en la controversia.
La designación del Presidente se hará el día
siguiente al de la interposición del recurso de
revisión, fecha a partir de la cual quedará
constituido el Tribunal a todos los efectos.
2. Cuando la controversia involucre a más de dos
Estados Partes el Tribunal Permanente de Revisión
estará integrado por cinco (5) árbitros.
3. Los Estados Partes, de común acuerdo,
podrán definir otros criterios para el funcionamiento del
Tribunal establecido en este artículo.
Artículo 21
Contestación del recurso de
revisión y plazo para el laudo
1. La otra parte en la controversia tendrá
derecho a contestar el recurso de revisión interpuesto,
dentro del plazo de quince (15) días de notificada de la
presentación de dicho recurso.
2. El Tribunal Permanente de Revisión se
pronunciará sobre el recurso en un plazo máximo de
treinta (30) días contado a partir de la
presentación de la contestación a que hace
referencia el numeral anterior o del vencimiento del plazo para
la señalada presentación, según sea el caso.
Por decisión del Tribunal el plazo de treinta (30)
días podrá ser prorrogado por quince (15)
días más.
Artículo 22
Alcance del pronunciamiento
1. El Tribunal Permanente de Revisión
podrá confirmar, modificar o revocar los fundamentos
jurídicos y las decisiones del Tribunal Arbitral Ad
Hoc.
2. El laudo del Tribunal Permanente de Revisión
será definitivo y prevalecerá sobre el laudo del
Tribunal Arbitral Ad Hoc.
Artículo 23
Acceso directo al Tribunal Permanente de
Revisión
1. Las partes en una controversia, culminado el
procedimiento establecido en los artículos 4 y 5 de este
Protocolo, podrán acordar expresamente someterse
directamente y en única instancia al Tribunal Permanente
de Revisión, en cuyo caso éste tendrá las
mismas competencias que
un Tribunal Arbitral Ad Hoc y regirán, en lo pertinente,
los artículos 9, 12, 13, 14, 15 y 16 del presente
Protocolo.
2. En este supuesto los laudos del Tribunal Permanente
de Revisión serán obligatorios para los Estados
partes en la controversia a partir de la recepción de la
respectiva notificación, no estarán sujetos a
recurso de revisión y tendrán con relación a
las partes fuerza de cosa juzgada
Artículo 24
Medidas excepcionales y de
urgencia
El Consejo del Mercado Común podrá
establecer procedimientos especiales para atender casos
excepcionales de urgencia, que pudieran ocasionar daños
irreparables a las Partes.
CAPÍTULO VIII
LAUDOS ARBITRALES
Artículo 25
Adopción de los laudos
Los laudos del Tribunal Arbitral Ad Hoc y los del
Tribunal Permanente de Revisión se adoptarán por
mayoría, serán fundados y suscriptos por el
Presidente y por los demás árbitros. Los
árbitros no podrán fundar votos en disidencia y
deberán mantener la confidencialidad de la
votación. Las deliberaciones también serán
confidenciales y así se mantendrán en todo
momento.
Artículo 26
Obligatoriedad de los laudos
1. Los laudos de los Tribunales Arbitrales Ad Hoc son
obligatorios para los Estados partes en la controversia a partir
de su notificación y tendrán, con relación a
ellos, fuerza de cosa juzgada si transcurrido el plazo previsto
en el Artículo 17.1 para interponer el recurso de
revisión, éste no fuere interpuesto.
2. Los laudos del Tribunal Permanente de Revisión
son inapelables, obligatorios para los Estados partes en la
controversia a partir de su notificación y tendrán,
con relación a ellos, fuerza de cosa juzgada.
Artículo 27
Obligación del cumplimiento de los
laudos
Los laudos deberán ser cumplidos en la forma y
con el alcance con que fueron dictados. La adopción
de medidas compensatorias en los términos de este
Protocolo no exime al Estado parte de su obligación de
cumplir el Laudo.
Artículo 28
Recurso de aclaratoria
1. Cualquiera de los Estados partes en la controversia
podrá solicitar una aclaración del laudo del
Tribunal Arbitral Ad Hoc o del Tribunal Permanente de
Revisión y sobre la forma en que el laudo deberá
cumplirse, dentro de los quince (15) días siguientes a su
notificación.
2. El Tribunal respectivo se expedirá sobre el
recurso dentro de los quince (15) días siguientes a la
presentación de dicha solicitud y podrá otorgar un
plazo adicional para el cumplimiento del laudo.
Artículo 29
Plazo y modalidad de
cumplimiento
1. Los laudos de los Tribunales Ad Hoc o los del
Tribunal Permanente de Revisión, según el caso,
deberán ser cumplidos en el plazo que los respectivos
tribunales establezcan. Si no se determinara un plazo, los laudos
deberán ser cumplidos dentro de los treinta (30)
días siguientes a la fecha de su
notificación.
2. En caso que un Estado parte interponga el recurso de
revisión el cumplimiento del laudo del Tribunal Arbitral
Ad Hoc será suspendido durante la sustanciación del
mismo.
3. El Estado parte obligado a cumplir el laudo
informará a la otra parte en la controversia así
como al Grupo Mercado Común, por intermedio de la
Secretaría Administrativa del Mercosur, sobre las medidas
que adoptará para cumplir el laudo, dentro de los quince
(15) días contados desde su
notificación.
Artículo 30
Divergencias sobre el cumplimiento del
laudo
1. En caso de que el Estado beneficiado por el laudo
entienda que las medidas adoptadas no dan cumplimiento al mismo,
tendrá un plazo de treinta (30) días desde la
adopción de aquellas, para llevar la situación a la
consideración del Tribunal Ad Hoc o del Tribunal
Permanente de Revisión, según
corresponda.
2. El Tribunal respectivo tendrá un plazo de
treinta (30) días desde la fecha que que tomó
conocimiento
de la situación, para dirimir las cuestiones referidas en
el numeral anterior.
3. Si no fuera posible convocar al Tribunal Arbitral Ad
Hoc interviniente, se conformará otro con el o los
suplentes necesarios mencionados en los artículos 10.2 y
10.3.
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