- Definición
- Clases
- Designación del
tutor - Incapacidades y excusas para el
ejercicio de la tutela - Formalidades previas para entrar
a ejercer la tutela - Funciones del
tutor - Obligaciones en la tutela y
garantías
La Tutela es una
potestad sobre una persona libre
conferida por el Derecho Civil,
para proteger al que en razón de su edad no puede
defenderse por sí mismo.
A esta definición de Servio Suplicio, anotada por
Justiniano, deberíamos agregar además a la mujer
púber sometida a Tutela perpetua. Las personas sometidas a
Tutela deben ser "Sui Juris" aquí radica la
diferencia principal con la patria
potestad, además no tiene derecho de corrección
ni autoridad
sobre la persona física del
pupilo.
Según las personas sometidas a ellas, la tutela
fue de dos (2) clases:
Esta institución, ya definida, fue creada en
interés de la
familia, a fines de la República cambia su
carácter y ya fue destinada a la
protección del que estaba sometido y era una verdadera
carga para el tutor que la ejerce.La Tutela se abre siempre que un acto cualquiera
hacia "Sui Juris" a un impúber, normal
mente es la muerte
del "Pater Familiae" o la emancipación.La designación del tutor en un principio fue
obra de la ley,
después se autorizó al "Pater Familia" a
designar Tutor en el testamento y mas tarde se le
reconoció al magistrado esta facultad.- Tutela de Impúberes:
- Tutela de las Mujeres:
En la época clásica las mujeres "Sui
Juris" estaban sometidas a la tutela, cualquiera que
fuese su edad.
La mujer administra
por sí misma su patrimonio,
pero para obligarse requería la autorización del
tutor. Luego se hizo costumbre que la mujer escogiese por
sí misma el tutor. La Leyes
"Julia" y "Papia Popea"
declaró libres la tutela a las mujeres ingenuas madres de
tres hijos y libertas madres de cuatro y la Ley
"Claudia" abolió la tutela legitima de los
agnados. Con el tiempo esta
tutela llega a desaparecer por completo y ya en la época
de Justiniano no existe rastros de ella.
Arguello manifiesta, en su Derecho
Romano, que desde el antiguo derecho, la tutela podía
ser deferida por voluntad del jefe de familia expresada en un
testamento válido o por disposición de la ley
naciendo así la tutela testamentaria y la tutela
legítima. Más adelante hacia el siglo IV de
Roma al
atribuirse a ciertos magistrados la facultad de nombrar tutores,
nació la tutela dativa.
- TUTELA TESTAMENTARIA:
Era atributo de la potestad del "Pater"
designar tutor a su hijo. El nombramiento del tutor o tutores,
porque pueden ser varios, se hace en el testamento en forma
imperativa, después de la institución de heredero
(Sea Lucio mi heredero y su tutor Marcus).
No se puede nombrar como tutor al que por derecho puede
instituir como heredero, ni a peregrinos; ni dedicticios; ni
latinos junianos; se puede designar tutor a un esclavo
manumitiéndolo previamente o en el acto mismo del
testamento. Se admitió posteriormente, previa
confirmación del magistrado, un testamento nulo por su
forma, o efectuado por una persona incapaz para testar (Madre,
Padre Natural, etc.).
- TUTELA LEGÍTIMA:
Es la ley quien determina quién es el tutor por
aplicación del principio "Ubi Emolumentum
successionis Ibi Tutelae Onus". La carga de la tutela
debe caer donde este el provecho de la sucesión. Por ello
es llamado el agnado más próximo en grado, si hay
varios del mismo grado, todos son tutores, ya que lo que
más interesa es la buena gestión
de los bienes. A
falta de agnados, concurren los gentiles.
Respecto al libertino impúber, la tutela corresponde al
autor de la manumisión. Respecto al hijo impúber
emancipado, la tutela corresponde al tutor de la
emancipación o a sus descendentes.
- TUTELA DIFERIDA O DATIVA:
A falta de tutor testamentario o legítimo, la
designación recae en un magistrado, siendo estos los
siguientes:
· "Lex Atilia". Faculta en Roma al
"Praetor Urbano" y a los tribunos de la
plebe.
· Leyes Julia y Titia: Concede la misma facultad
al Presidente en las provincias, a fines de la
República.
· Bajo Claudio: La facultad pasó a los
Cónsules.
· Bajo Marco Aurelio: Se creó un
magistrado especial, el "Praetor Tutelaris".
· Bajo Justiniano: Los magistrados municipales
para los pupilos pobres y los magistrados superiores para los
pupilos ricos.
4. INCAPACIDADES Y
EXCUSAS PARA EL EJERCICIO DE LA TUTELA
La tutela estaba considerada en el derecho romano como
un cargo público, siendo necesario para cumplirla: ser
persona libre, ciudadano romano y del sexo
masculino. Luego se admitió la posibilidad de que
ejercieran el cargo de tutor los filiusfamilias,
porque la autoridad paterna sólo tenía efecto en el
orden privado.
En el derecho post-clásico la madre y la abuela
pudieron también ser tutoras de sus descendientes, siempre
que se comprometieran bajo juramento a no contraer nuevo matrimonio.
Al tutor testamentario le fue permitido librarse
definitivamente de la tutela, haciendo una declaración
solemne ante testigos de no querer ejercerla, a esto se
llamó la "abdicatio tutelae".
El tutor legitimo puede transferir la tutela a un
extraño, mediante la in iure cessio,
pero si el cesionario muere o sufre una capitis
deminutio, se reintegra de pleno derecho a sus funciones de
tutor. El tutor dativo sólo puede eximirse de ejercer la
tutela aduciendo razones graves que le impidan ejercer el
cargo.
El régimen de las excusas fue extendido en la
época clásica a la tutela testamentaria y
más tarde a la legítima. Entre las numerosas
excusas figuran como más importantes las
siguientes:
a) El ejercicio de cargos públicos o de oficios
de utilidad
pública, como el de magistrado, miembro del
consilium principis, profesor,
sacerdote.
b) Razones personales, como el haber cumplido setenta
años de edad, la pobreza
extrema, una enfermedad grave, 1a ignorancia.
c) Numerosas cargas familiares, como el tener tres hijos
o más, el ejercicio de tres cargos de tutor o de
curador.
d) Razones de privilegio, como ser veterano del
ejército, atleta coronado, etc.
Diferentes de las excusas fueron las incapacidades
propiamente dichas, que se desenvolvieron gradualmente y que
comenzaron siendo razones de excusa, tales fueron según
los textos justinianeos: los locos, sordos, mudos, ciegos,
enfermos graves y crónicos, personas enemistadas con el
padre del pupilo, etc.
El derecho justinianeo declaró además
incapaces para desempeñar las funciones de tutor a los
menores de veinticinco años, que en la época
clásica podían excusarse, a los obispos, a los
monjes y a los acreedores y deudores del pupilo, con
excepción de la madre y de la abuela.
5. FORMALIDADES
PREVIAS PARA ENTRAR A EJERCER LA TUTELA
Previamente a entrar en el ejercicio de la tutela, el
tutor estaba obligado a:
- Hacer un inventario de
los bienes del pupilo, si no lo hacia sin excusa legitima, se
sancionaba con la destitución del tutor y
respondía por los daños y perjuicios ocasionados;
esto consistía en una discriminación detallada de los bienes
del pupilo, donde se indicaba su procedencia porque,
posteriormente, el tutor debía rendir cuentas de
conformidad con el inventario levantado. La infracción
de esta obligación, se sancionaba con la
destitución del tutor, quien, además,
respondía por los daños y perjuicios ocasionados.
Es de señalar, sin embargo, que cualquier acto urgente
que pudiese provocar perjuicios al pupilo, podía
verificarse aun antes de levantar el inventario. - Prestar fianza o caución para responder del
buen manejo de los bienes del pupilo. El tutor debía
garantizar su gestión y, en tal sentido, además
del inventario, debía prestar una fianza
(cautiorem pupili salvan fore); ésta era
una estipulación mixta, impuesta por autoridad
pretoriana o por la autoridad judicial. Se prefería la
fianza personal, dada
la dificultad de fijar previamente la cuantía posible de
los daños que podía sufrir el patrimonio del
pupilo y, por ello, el tutor respondía con su total
patrimonio. La garantía real, es decir, la
afectación de una cosa del patrimonio del tutor, para
responder por los daños, no se admitía sino
cuando la responsabilidad era limitada. - Esto obedecía al hecho de que no podían
determinarse, previamente, los daños que el incapaz iba
a sufrir y, podía ocurrir, que la cosa u objeto que el
tutor daba en garantía tuviere un valor menor
que el patrimonio del pupilo, que iba a administrar, no
pudiendo ser el tutor responsable, con todo su patrimonio, de
esos daños. Los tutores testamentarios estaban exentos
de la obligación de prestar caución, en
consideración de que nadie mejor que el padre,
podía escoger a una persona de su confianza, que no
perjudicara al pupilo. Los tutores dativos tampoco prestaban
fianza, por razón de la investigación a la cual ellos eran
sometidos. Los tutores legítimos sí estaban
obligados a ello, por cuanto eran designados en atención al parentesco. Si no se
presentaba fianza, los actos realizados por el tutor eran
considerados nulos. - El tutor debía declarar ante el magistrado si
era acreedor o deudor del pupilo, lo cual lo excluía de
la tutela; si no lo hacia, perdía su crédito si era acreedor y si era deudor
no podía valerse de ningún pago realizado durante
el transcurso de la tutela.
El tutor en la
administración del patrimonio del pupilo y en el
comportamiento
de su personalidad
jurídica, tiene dos formas de obrar o funciones: la
auctoritas y la gestio.
- "Autoritas Tutoris": La palabra
"Autoritas" viene de la voz
"augere", aumentar. El tutor completa o aumenta
con su presencia y consentimiento la insuficiencia del pupilo
en cualquier acto o negocio jurídico. Esta se da en la
infancia
mayor, el tutor debe dar su autorización o
consentimiento para los actos realizados por el pupilo, el cual
podía administrar su patrimonio pero para abligarse
requería de las auctoritas del tutor. Esto supone
ciertas condiciones:
- Debe darse en el momento mismo del acto, ni antes ni
después, ni por mensajero o carta. - No puede someterse a término o
condici6n. - Supone la presencia efectiva del tutor, pupilo y
tercer contratante. - Se requiere el cambio de
palabras sacramentales. "Auctorne Fis",
"Autor Fío". ¿Das tu
autorización?, si la doy.
El acto ejecutado por el pupilo con "Autoritas
Tutorís", produce efecto en el pupilo
directamente y no en el tutor, quedando aquel acreedor, deudor o
propietario según el caso. La "Autoritas" se
imponía cuando el acto no podía, en razón de
su solemnidad, celebrarse por mandatario, ejemplo
"Mancipatio" manumisión,
adición a una herencia, etc. Si
el pupilo es "lnfans" el tutor realiza un acto no
solemne análogo, en vez de una "Mancipatio"
una "Traditio".
- "Negotiorum Gestio": Consiste en
ejecutar el tutor un acto, sin la intervención del
pupilo. Se impone este método
cuando el pupilo es "lnfans"', o sea, en la
infancia menor (menos de siete años), en este caso es el
tutor obra en el lugar del pupilo, es él quien resulta
deudor, acreedor o propietario y posteriormente transfiere o
traspasa todos los derechos y obligaciones
adquiridos al pupilo.
Según nuestras consideraciones es necesario
destacar dos aspectos importantes:
- En el derecho romano se contemplaba dos clases de
representación, la indirecta y la directa. En la
clase de
representación indirecta, las consecuencias del acto se
producían en el representante y no en el representado.
Esto cristalizó en la tutela con la gestio, o
sea, que el tutor adquiría para él, porque era
él el representante. Tomando en consideración el
posible perjuicio del pupilo, el tutor, al rendir las cuentas
correspondientes y terminada la tutela, debía
transmitirle al pupilo los derechos adquiridos. Por esta
razón, la rendición de cuentas se hacía en
la gestio y no en la autoritas. Este problema
finalizó con el surgimiento de la representación
directa, según la cual, los efectos del acto se
producían en el representado y no en el
representante. - La gestio representaba dificultades en
aquellos casos, en que la persona no podía ser
reemplazada, como era, por ejemplo, en el procedimiento
judicial (acciones de
la ley) y la herencia, permitiéndose, en favor del
infante, que el tutor lo representase.
Evolución de los poderes del tutor: En el
derecho antiguo los poderes del tutor fueron ilimitados
"Loco domini habertur" como si fuera propietario de
los bienes, sin embargo tenía ciertas restricciones: en lo
relativo a donaciones, actos que interesan a la vez al tutor y al
pupilo y actos ejecutados de mala fe por el tutor.
El pretor otorgó al pupilo la "Restitutio
in-integrum" y el derecho imperial mediante el
senadoconsulto "Oratio Severi" bajo Septimio
Severo, prohibe al tutor manejar los "Praedia Rustica Vel
Suburbana" del pupilo, salvo ciertas excepciones
nominales: pagar deudas apremiantes, cumplir la orden del
testador, solucionar una hipoteca, dividir con un tercero, vender
con ventajas excepcionales, etc. Todas con aprobación del
magistrado.
Constantino amplió la prohibici6n a los
"Praedia Urbana" y muebles preciosos, y con
Justiniano el tutor no pudo recibir capitales por cuenta del
pupilo, sin autorizaci6n del magistrado.
El pupilo "lnfans" era por completo
incapaz, el pupilo salido de la infancia podía mejorar su
condici6n pero no empeorarla sin la "Autoritas
Tutoris", Se debe explicar que mejorar no consiste
en hacer un negocio ventajoso ni empeorar es hacer un negocio
malo. Mejorar es adquirir propiedad,
volverse acreedor y dejar de ser deudor. Empeorar es vender,
dejar de ser acreedor y volverse deudor.
7. OBLIGACIONES
EN LA TUTELA Y GARANTÍAS.
El tutor está obligado, al aceptar la tutela, a
administrar los bienes y restituirlos una vez terminada
ésta, en el derecho primitivo estas obligaciones
provenían de la moral y
buenas costumbres, no existiendo sanciones legales.
Posteriormente se fueron tomando medidas para salvaguardar el
patrimonio del pupilo y para indemnizar al tutor por perjuicios
que haya podido causarle este ejercicio. Las garantías
concedidas al pupilo son:
- Ley de las XII Tablas: estableció dos
garantías para el pupilo contra el fraude del
tutor, que fueron:
- "Persecutio Crimen Suscpecti Tutoris",
acción concedida a todo el mundo menos al
pupilo, que tenía por objeto poner fin a la tutela
cuando el tutor ponía en peligro la fortuna por torpeza
o fraude, y - "Actio Rationibus Distrahendis", con
carácter penal para obtener el pupilo la
devolución de valores que
el tutor hubiere mal empleado o sustraído. La
condenación es al duplo. - Derecho Pretoriano: El pretor establece la
"Restitutio in integrum" para hacer que se
anularan los actos del tutor que lesionaran al pupilo; y
concedió dos nuevas garantías. - "Actio Negotiorum Gestorum", asimilando
al tutor a un gestor de negocios y
concediendo al pupilo esta acción contra las faltas
cometidas en la gestión. - "Cautio rem pupilli salvam fore".
Obliga al tutor por un contrato de
estipulación, garantizado por fiadores, a administrar
bien y a restituir los bienes finalizada la tutela.
3. Fines de la República: en el siglo VII, se
creó la "Actio tutelae directa" que
corresponde al pupilo para hacerse restituir los bienes y hacerse
indemnizar por las faltas cometidas por el tutor en su administración y la "Actio tutelae
contraria", que corresponde al tutor contra el pupilo por
los anticipos y perjuicios que hubiese tenido en su
ejercicio.
Bajo el emperador Claudio, los parientes del pupilo
podían citar ante los cónsules al tutor por
inacción, por responsable de no administrar; bajo
Marco Aurelio se resolvió, sin intervención de
los cónsules, que el tutor es responsable de su
omisión en las gestiones desde que tiene noticias
de su nombramiento.- Derecho Imperial: En razón de las reformas
precedentes, el tutor era responsable de las faltas que
hubieran cometido en la gestión del patrimonio del
pupilo, pero no estaba obligado a administrarlo, faltaba
establecer esta obligación a su cargo, haciéndolo
responsable de su inacción. - Ultimo Estado del
Derecho: Al recibir el cargo el tutor debe hacer inventario de
los bienes del pupilo y obligarse por un contrato de
estipulación, dando fiadores, a administrar debidamente.
Durante la gestión está obligado a administrar
como buen padre de familia y al terminar la tutela, debe dar
cuenta y restituir los bienes.
Al pupilo le fueron dadas unas garantías
especiales: se creó un privilegio para ser preferente a
los acreedores quirografarios del tutor. Un Senadoconsulto bajo
Trajano creó la "Actio Subsidiaria" contra
los magistrados municipales, en caso de insolvencia del tutor y
sus fiadores y bajo Constantino se creó hipoteca legal
sobre los bienes del tutor.
ABOUHAMAD HOBAICA, CHIBLY:
Anotaciones y comentarios sobre Derecho Romano I.
(U.C.V., Caracas, 1998)
ARTILES, SEBASTIAN:
Introducción al Derecho Romano. (Caracas,
1965)
CARMONA URDANETA, WILMER
ALEJANDRO:
Manual de Derecho Romano. (McGraw-Hill, Caracas,
1998)
HURTADO OLIVERO, AGUSTIN:
Lecciones de Derecho Romano, Volumen I.
(Ediciones Justiniano SRL, Caracas, 1983)
ONTIVEROS PAOLINI, GERARDO:
Derecho Romano I y II. (Marga Editores SRL, Caracas,
2004)
Autor:
Bermúdez F., Daisy Y.
Chacón, Franco
Godoy F., Wanderley C.
Jiménez H., Francisco J.
Sojo, Roidon Alexander
Universidad Santa Maria
1er Semestre, Derecho
Fecha: Caracas, Julio de 2005