Responsabilidad del Estado frente a los Sistemas de Contratación en materia petrolera (página 2)

1. TENDENCIAS
   MUNDIALES DE CONTRATACIÓN PETROLERA:

2. La importancia de los hidrocarburos como recurso estratégico
   y como generador de riqueza, llevo a todas las naciones del
   mundo a buscar desarrollar recursos
   petroleros para poder
   contar de esta forma, con una fuente de ingresos
   importante con la cual poder garantizar el desarrollo
   de su economía y el bienestar de su gente.
   Para ello se han tenido que idear diversos mecanismos o
   sistemas de contratación.

   La historia
   cuenta que el primer esquema contractual aplicado en la
   exploración y explotación de hidrocarburos fue
   el conocido acuerdo de concesión ; donde
   la posesión de los hidrocarburos descubiertos se le
   transfería al concesionario a cambio de
   lo cual este se comprometía a entregar al estado un
   porcentaje de la producción obtenida a titulo de
   regalía; pero con el advenimiento de nuevas
   condiciones económicas, políticas y estratégicas de los
   hidrocarburos, el sistema de
   concesión fue reemplazado por otros sistemas
   contractuales en los que los dueños de los recursos se
   reservaban la posesión sobre los hidrocarburos
   descubiertos y le daban al contratista el derecho a disponer
   de un porcentaje del petróleo una vez producido a manera de
   pago por el capital
   invertido, el riesgo
   asumido y la tecnología suministrada al proceso de
   exploración y producción. Bajo estas
   condiciones podemos hablar de 4 tipos básicos de
   contratación: contrato de asociación,
   contratos de
   producción compartida, contratos de servicios,
   acuerdos de riesgo compartido o joint
   ventures.

   En nuestro pías la historia de la
   contratación petrolera nos remonta hacia finales del
   siglo XIX y principios de
   XX, época en donde nuestra economía era
   fundamentalmente agrícola y en la que la actividad
   petrolera no ocupaba un lugar relevante en los ingresos
   nacionales, por lo que se podría afirmar que para
   aquel entonces la regulación en esta materia
   era prácticamente inexistente.

   Bajo este panorama en 1905 comienzan a darse los
   primeros esbozos de contratación con las primeras y
   muy conocidas concesiones barco y de mares;
   posteriormente con la expedición de la ley 20 de
   1964 que reiteraba el derecho de la nacían sobre el
   subsuelo y que delega a ECOPETROL para celebrar contratos de
   explotación y producción, y con la
   expedición del decreto ley 2310 de 1974, el
   país fortalece su reglamentación petrolera y
   crea las bases de lo que hoy constituye nuestro esquema de
   contratación.

3. EVOLUCIÓN
   HISTÓRICA DE LA CONTRATACIÓN EN
   COLOMBIA
4. MARCO
   CONSTITUCIONAL Y LEGAL:

El principio de la propiedad
estatal del petróleo
hunde sus raíces en la Constitución Política de 1886
(art. 202), y más atrás, en la legislación
minera de los Estados soberanos, especialmente Antioquia,
derecho pleno, que no tiene límite
distinto a los derechos adquiridos
validamente por terceros, y que a lo largo de la historia en
Colombia a
tratado de ser ‘’ arrebatado’’ por
particulares que han pretendido demostrar el derecho de dominio sobre
yacimientos de hidrocarburos. Sin embargo, desde la ley 20 de
diciembre 22 de 1969, reglamentada por el decreto 1994 de
septiembre 4 de 1989, e interpretada con autoridad
mediante la ley 97 de diciembre 17 de 1993 quien pretenda hablar
de derecho adquirido, además de un título de
adjudicación, o de una sentencia definitiva, debe haber
descubierto uno o varios yacimientos a más tardar el 22 de
diciembre de 1969.

En dichas controversia los altos tribunales (corte
Constitucional y Consejo de Estado ) se han pronunciado de tal
forma que han resuelto negativamente varia demandas entabladas
por terceros para que se les reconozca su derecho de
propiedad privada, por ejemplo, el conocido caso de Santiago
de las Atalayas y pueblo viejo de Cusiana (campo Cusiana), santa
Bárbara de las cabezas y José de Mata de Indias en
el departamento del Cesar. ‘’ A partir de la ley 20
de 1969 puede afirmarse con seguridad que
el Estado
Colombiano es el único y soberano dueño del
petróleo que se encuentra dentro de sus límites, y
está en condiciones de ejercer un poder supremo e
independiente sobre el mismo; con autoridad legítima el
Estado puede establecer los sistemas de búsqueda y
explotación, la utilización del producto
extraído, las formas de comercializarlo, la
división de los beneficios económicos.
’’

.Adicionalmente en 1953 se expide un código
de petróleos, que contempla un estatuto especial que
comprende las disposiciones sustantivas y reglamentarias que se
refieren a aquellas mezclas
naturales, en las etapas de exploración,
explotación, transporte,
refinación y distribución. Los cuales en la actualidad
en buena parte de los preceptos originalmente contenidos en el
código han sido modificados, adicionados, derogados o
sustituidos.

Posteriormente haciendo uso de facultades de emergencia
económica, la
administración López Michelsen, expidió
el Decreto Legislativo 2310 de octubre 28 de 1974,
mediante el cual abolió hacia el futuro el régimen
de la concesión petrolera e impuso otros tipos de
contratos para la exploración y explotación de los
hidrocarburos de propiedad nacional, como el de
asociación. Igualmente se encargo de manera privativa a
ECOPETROL de las actividades de exploración y
explotación, las que puede llevar a cabo directamente o
contratar con personas naturales o jurídicas, nacionales o
extranjeras.

Simultáneamente, el gobierno liga la
negociación del petróleo a los
precios
internacionales. ‘’ La conjunción de medidas –
nuevos contratos y precios del mercado – hizo
que las multinacionales volvieran a Colombia con resultados tan
positivo como que en 1986, con el descubrimiento de Caño
Limón, recuperamos nuestra condición de
autosuficientes y, además, exportadores de importantes
volúmenes de crudo y algunos
derivados’’.

Finalmente la constitución de 1991 en el articulo
332 otorga al Estado la propiedad del subsuelo y de los recursos
naturales no renovables; entre ellas el
petróleo o "mezclas naturales de hidrocarburos que se
encuentran en la tierra,
cualquiera sea el estado físico de aquellas y que componen
el petróleo crudo, lo acompañan o se derivan de
él " recurso natural no renovable por excelencia que se
encuentre ya sea en el área continental o insular de la
República, de su mar territorial o de su plataforma
submarina. Este valioso recurso forma parte del patrimonio de
La NACION y como
bien fiscal su
aprovechamiento económico beneficia al tesoro
público y debe ser instrumento de desarrollo y
elevación del nivel de vida de toda la población.

Con la constitución de 1991 se da más que
una simple modificación semántica; se radica en cabeza del estado
colombiano y no de la nación
como ocurría con la constitución de 1886 la
propiedad del subsuelo; parte donde se concentran los recursos
que son objeto de explotación y comercialización dentro de la industria de
los hidrocarburos. No obstante la constitución
también permite la libertad de
exploración, explotación, transformación,
comercialización y distribución de dichos recursos;
radicando también en cabeza del estado la facultad de
permitir a los particulares su participación dentro de
este proceso mediante la creación de esquemas
contractuales.

Con anterioridad al año 2003 el esquema imperante
en nuestro país fue el sistema de
asociación el cual nació en nuestro
país como una respuesta al desarrollo fiscal petrolero a
nivel mundial con el fin de atraer el capital privadote riesgo,
en momentos en que el país se vio obligado a importar
hidrocarburos a altos precios, con las consiguientes
repercusiones económicas.

Dicho contrato es
único, por cuanto no puede ser clasificado
específicamente dentro de uno de los sistemas de
contratación convencionales ya que combina aspectos como
el pago de regalías utilizado en la concesiones; la
producción se distribuye entre las partes como lo hacen
los modelos de
producción compartida y ECOPETROL participa en un
porcentaje en las inversiones de
desarrollo como si fuera un joint venture. En términos
económicos, en 25 años de existencia aporto el
descubrimiento de nuevas reservas en un porcentaje equivalente al
90% del petróleo y el 100% del gas. Existiendo
en la actualidad 125 contratos de asociación vigente y 86
compañías petroleras trabajando en
exploración y producción.

Aun a pesar de estos resultados y tras la
expedición del decreto 1760 de 2003 por parte del gobierno
Uribe Vélez, en ejercicio de las facultades extraordinaria
conferidos por la ley 790 de 2002 y ‘’por el cual
se escinde la Empresa
Colombiana de Petróleos, se modifica su estructura y
se crea la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Sociedad
Promotora de Energía de Colombia S.A’’ a
raíz de la expedición del tan controvertido decreto
se excluye a ECOPETROL definitivamente del manejo de los
hidrocarburos, la creación de la ANH y el retorno al
sistema de concesión, se convierte a la estatal petrolera
en una sociedad publica por acciones,
regida por el CÓDIGO DE COMERCIO y
vigilada por la superintendencia de sociedad aspecto ultimo que
al sentir de muchos no garantiza el carácter de estatal de la empresa partir de
las experiencias recogidas con otras empresas como
ISA, ISAGEN Y ETB.

Con la implementación de la nueva estructura
orgánica de la empresa colombiana de
petróleos-ECOPETROL- y la creación de la Agencia
Nación
de Hidrocarburos, como ente administrador de
los recursos petroleros de la nación se da inicio a una
nueva etapa en la que la estatal petrolera entrara a competir en
las mismas condiciones que las empresas multinacionales en la
medida en que no media contrato de asociación como
ocurría en la antigüedad sino que se estará
sujeto a un contrato estatal, no sujeto a la ley 80 de 1993 como
sucedía anteriormente respecto del régimen
común de contratación y por su naturaleza sui
generis en lo demás a sujeta a un régimen
especial.

Por otra parte respecto de la adjudicación de
tierras se abandona el sistema dual que combina la
contratación directa y un método de
licitaciones o concursos para adoptar un sistema que permita la
adjudicación directa teniendo en cuenta únicamente
la calificación del área.

Bajo este nuevo esquema se permitirá que los
contratos con las transnacionales sean de CONCESION y ya
no de asociación lo que implica que los actuales
serán prorrogados a favor de los inversionistas
extranjeros hasta el agotamiento de los pozos.’’ Tal
prerrogativa permitiría que compañías como
la occidental con caño limón o la Chevron Texaco
con el gas de la guajira, que vencían en el 2008 y 2005
respectivamente, entren a controlar las reservas petroleras
mientras que el país pierde 87 millones de dólares
en valor presente
neto’’.

En materia económica de la industria
hidrocarburifera juega un papela importante dentro de la
economía del país, en la medida en que esta
actividad representa grandes ventajas a nivel
macroeconómico no solo por ser un sector
estratégico dentro de la economía nacional por su
alta participación en le producto interno
bruto ( ya que genera un porcentaje muy alto de las exportaciones
totales) sino por que es también una fuente muy importante
de recursos fiscales tanto para el gobierno nacional como para
los gobiernos seccionales.

El sector de hidrocarburos influye en los ingresos del
gobierno a través de los diferentes impuestos que
paga la industria (renta, remesa de utilidades, industria y
comercio, IVA), y de las
regalías que se reparten entre la administración central, los departamentos y
los municipios; la balanza de pagos
se ve afectada en sus diferentes componentes: exportaciones e
importaciones de
petróleo, derivados y bienes para la
industria, el pago de servicios técnicos, la
remisión de utilidades, el ingreso de divisas por
inversión
extranjera y préstamos, la amortización de la deuda externa y
el pago de intereses, el valor en dólares que reciben las
compañías privadas por el petróleo que se
requiere procesar en las refinerías colombianas y,
finalmente, la actividad petrolera en exploración,
producción, transporte y distribución de
petróleo, gas natural y
derivados da lugar a un empleo directo
muy calificado y requiere servicios de diferente
especie.

Finalmente hay que señalar que frente a esta
actividad la responsabilidad no es tan solo de tipo
contractual, en la medida en que también existen obligaciones
que emana del ordenamiento jurídico que encuentran
fundamento en la obligación que tiene el estado de
preservar y proteger los recursos naturales.

" la libertad de empresa comienza a tener un
encasillamiento algo diferente pero con el mismo objetivo
final. La premisa general es que toda persona tiene
derecho a un ambiente sano
y que el estado tiene la obligación de preservar y
proteger los recursos naturales renovables. De esta manera surge
la obligación del estado de reglamentar el aprovechamiento
de dichos recursos, a través del licenciamiento ambiental
para los proyectos nuevos
y de control y
vigilancia sanitarios para los proyectos nuevos y control y
vigilancia sanitarios para las actividades con aspectos
ambiéntales".

En el aspecto ambiental, el gobierno le ha dado un gran
impulso a la coordinación entre las diferentes agencias
estatales encargadas del manejo de los recursos naturales y de
las relaciones con las comunidades indígenas. Con la
expedición del decreto 788 de mayo 4 de 1999 se han
simplificado los procedimientos
para la tramitación y obtención de las licencias
ambientales y se ha reducido sustancialmente el período
para la aprobación.

Con el nuevo sistema se elimina en un 60% las
necesidades de aprobación de licencias para la
perforación exploratoria. Las actividades de
exploración sísmica, solo en casos excepcionales,
requerirán de permisos ambientales. Y algo que es muy
importante, se expedirán licencias ambientales de manera
integral para la totalidad de proyecto
petrolero, mientras anteriormente se exigía una para cada
actividad: exploración, producción, transporte y
líneas de flujo. Ahora la expedición de un permiso
se demora máximo 120 días.

BIBLIOGRAFÍA

1. El petróleo en Colombia, ECOPETROL 50
   años, Bogota agosto de 2001.
2. Geopolítica y política petrolera, Oscar
   Vanegas Angarita, director escuela de
   petróleos-UIS.
3. Multinacionales, estado y petróleo. El contrato
   de asociación en Colombia, Leonel Pérez
   Barreño.

    

4. Petróleo y paz, escritos de opinión
   2000, Amilkar Acosta Medina.

July Ardila Rueda

DERECHO

UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER

BUCARAMANGA – COLOMBIA