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Derecho comparado y seguro de crédito (página 2)




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3. INTRODUCCIÓN

En no todos los estados las fuentes del derecho tienen la misma importancia, por ejemplo en los estados que pertenecen a la familia jurídica del common law la jurisprudencia tiene mayor desarrollo e importancia. Es decir, en cada familia jurídica las diferentes fuentes del derecho tienen diferente desarrollo o no desarrollan por igual.

Otro ejemplo de diferencia ocurre que en el derecho estadounidense existen los restatements los cuales son conjuntos de jurisprudencia estadounidense, que no existen en ningún otro sistema jurídico y quien aspire a conocer el derecho estadounidense no puede dejarlos de lado porque implicaría un estudio poco serio o poco confiable y que podría inducir a error a los investigadores.

No todos los estados tienen los mismos tributos, juzgados, garantías comerciales, personas jurídicas, garantías constitucionales, derechos reales, contratos, principios procesales, principios registrales, principios notariales, derechos constitucionales, tipos societarios, contratos asociativos, códigos, leyes orgánicas, ministerios, entre otros.

4. DEFINICIÓN

Para algunos juristas el derecho comparado es una rama del derecho con lo cual no estamos de acuerdo y a continuación brindamos nuestra definición.

El derecho comparado consiste en la aplicación del método comparativo al derecho o a las fuentes o partes del derecho, es decir, el método comparativo no es exclusivo del derecho sino que también puede ser utilizado en la economía (comparando economías, por ejemplo cuando se compara la economía peruana con la economía española, francesa o alemana, belga, ecuatoriana, argentina, italiana, chilena, entre otras), medicina (comparando tratamientos o enfermos), contabilidad (comparando contabilidades o estados financieros), administración (comparando formas de administración de personas jurídicas o de empresas, entre otras), sociología (comparando sociedades), entre otras áreas del conocimiento.

Es decir, puede compararse todo el derecho o sólo parte o partes de él.

Sin embargo, el estudio es de mejor calidad o nivel cuando se hace derecho comparado sobre un tema estudiando todas las fuentes del derecho, que sería un estudio serio que no induciría a error y permitiría conocer a cabalidad las diferencias y semejanzas de dos o mas sistemas jurídicos o familias jurídicas respecto de una institución jurídica.

5. FAMILIAS JURÍDICAS

En el derecho comparado resulta importante el estudio de las familias jurídicas, por que permite estudiar y comprender el derecho mundial desde una perspectiva muy alta, la cual es necesaria en el derecho comparado sobre todo de familias jurídicas

Las familias jurídicas son los grupos de sistemas jurídicos y en tal sentido el sistema jurídico estadounidense (pero de Estados Unidos de Norteamérica no todos sus estados pertenecen a la familia jurídica del common law) y el sistema jurídico inglés forman parte del common law. Pero estos dos sistemas jurídicos no son los únicos que forman parte de la familia jurídica del common law.

La principal y mas conocida en nuestro medio es la clasificación de las familias jurídicas por la cual se clasifica a las mismas en cuatro familias que son las siguientes: del common law, romano germánica, de los derechos socialistas y de base religiosa. De las cuales las mas conocidas y estudiadas en nuestro medio son las dos primeras.

Es decir, esta no es la única clasificación de las familias jurídicas, sino que existen diversidad de clasificaciones de los diferentes sistemas jurídicas en diversas familias jurídicas.

En los estados que pertenecen a la familia romano germánica la ley prima sobre otras fuentes del derecho, pero no las excluye, es decir, en estos estados también existen otras fuentes del derecho como la costumbre, jurisprudencia, realidad social, entre otras.

El sistema jurídico peruano pertenece a la familia jurídica romano germánica al igual que los sistemas jurídicos argentino, ecuatoriano, español, mexicano, boliviano, italiano, alemán y francés, entre otros.

Las familias jurídicas no son lo mismo que los sistemas jurídicos, sin embargo, debemos dejar constancia que los últimos conforman las primeras.

6. CIENCIA O MÉTODO

La ciencia no es igual que el simple método, por lo cual corresponde en esta sede dejar constancia de ello a fin de poder tener una idea o conocimiento mas exacto del derecho comparado, que aparentemente es un simple método, lo que a continuación aclararemos citando para ello enseñanzas recientes en materia de derecho comparado. Es decir, las teorías evolucionan y los conocimientos poco a poco son sustituidos por otros, lo cual permite una actualización del derecho a través de los juristas y sobre todo de los jurisconsultos que van puliendo el derecho con sus estudios a cuyos resultados se les conoce como doctrina.

Para algunos juristas el derecho comparado es un método pero para otros el mismo es una ciencia, y consideran estos últimos que llamar método al derecho comparado es bajarlo o rebajarlo de nivel.

Esta parte del presente trabajo la tomamos de las enseñanzas de José Antonio Silva Vallejo en la maestría que seguí en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en la cual me enseñó derecho comparado, aporte que es de vital importancia en el estudio del derecho comparado. Sin embargo, creemos que en lugar de considerarlo ciencia podemos considerarlo disciplina ya que para algunos autores el derecho no es una ciencia.

7. COMPARACIÓN INTERNA

La comparación es interna cuando se hace derecho comparando tomando elementos de un mismo estado. Por ejemplo cuando se compara las excepciones procesales del derecho procesal civil peruano con las del derecho procesal penal peruano. O cuando se comparan las tasas registrales con las tasas de indecopi ambas del derecho peruano. O cuando se compara el Código Civil peruano de 1984 con el Código Civil peruano de 1936 y con el Código Civil peruano de 1852.

8. COMPARACIÓN EXTERNA

La comparación es externa cuando se hace derecho comparado tomando elementos de diferentes estados. Por ejemplo cuando se compara las excepciones procesales en el derecho alemán y en el derecho peruano.

9. MACROCOMPARACIÓN

La macrocomparación es una forma de hacer derecho comparado y consiste en comparar grandes partes de los sistemas jurídicos o de las familias jurídicas. Por ejemplo son macrocomparaciones las comparaciones entre códigos.

9.1. MACROCOMPARACIÓN INTERNA

La macrocomparación interna es cuando se comparan grandes partes del derecho de un mismo estado. Es una macrocomparación interna cuando se compara el Código Civil peruano de 1984 con el Código Civil peruano de 1936, entre otros supuestos.

9.2. MACROCOMPARACIÓN EXTERNA

La macrocomparación externa es cuando se comparan grandes partes del derecho de varios estados. Es una macrocomparación externa cuando se compara el Código Civil peruano de 1984 con el Código Civil francés de 1804 conocido como código Napoleón. O cuando se compara el Código Civil Chileno con el Código de Vélez.

10. MICROCOMPARACIÓN

La microcomparación es una forma de hacer derecho comparado y consiste en comparar partes pequeñas de los sistemas jurídicos o familias jurídicas. Por ejemplo son microcomparaciones las comparaciones de una excepción procesal en cinco sistemas jurídicos.

10.1. MICROCOMPARACIÓN INTERNA

La microcomparación interna es cuando se comparan pequeñas partes del derecho de un mismo estado. Por ejemplo es una microcomparación la comparación entre las excepciones procesales o vías procedimentales en el derecho peruano.

10.2. MICROCOMPARACIÓN EXTERNA

La microcomparación externa es cuando se comparan pequeñas partes del derecho de varios estados. Por ejemplo es una microcomparación la comparación entre las excepciones procesales o vías procedimentales en el derecho de veinte estados.

11. RECEPCIÓN

La recepción es cuando se toma en cuenta el derecho de otro estado, o de otra rama del derecho, o dentro de la misma rama del derecho.

Es decir, es cuando se incluye estas partes del derecho de otro estado o de otra rama del derecho.

La recepción no sólo es de legislación o derecho positivo, en tal sentido también pueden recepcionarse otras fuentes o partes del derecho.

11.1. RECEPCIÓN INTERNA

La recepción interna es cuando se toma en cuenta el derecho de otra rama del derecho o de la misma rama del derecho dentro de un mismo estado. Por ejemplo cuando se recepciona del derecho procesal civil peruano al derecho procesal penal peruano.

11.2. RECEPCIÓN EXTERNA.

La recepción externa es cuando se toma en cuenta el derecho de otro estado. Por ejemplo son supuestos de recepción externa los dos código comerciales peruanos ya que tomaron como fuente el derecho comercial español.

12. EL DERECHO COMPARADO NO ES UNA RAMA DEL DERECHO

El derecho comparado es considerado por algunos como una rama del derecho, por lo cual debemos refutar que no es así. Sino que consiste en la aplicación del método comparativo al derecho.

13. SE APLICA A TODAS LAS RAMAS DEL DERECHO

El derecho para efectos de estudio se divide en ramas, por lo cual corresponde en esta sede precisar que el derecho comparado se aplica a todas las ramas del derecho.

En tal sentido se divide en derecho público (administrativo, constitucional y procesal principalmente), privado (civil y comercial principalmente) y social (laboral principalmente). Pero no todas las ramas del derecho se ubican en una sola rama del derecho, por ejemplo derecho empresarial, o derecho de la empresa o derecho de los negocios se ubica en derecho público, privado y social.

14. ANTECEDENTES

Cuando se estudia una materia o tema es necesario estudiar los antecedentes a fin de tener una idea mas completa del tema investigado.

En tal sentido podemos considerar como las principales fuentes del derecho comparado las siguientes: el Congreso Internacional de Derecho Comparado de 1900 de París, el trabajo de Mario Sarfatti, el trabajo de Julio Ayasta Gonzales, el trabajo de René David y el trabajo del autor del presente trabajo de investigación.

15. SE PUEDE COMPARAR DERECHO VIVO Y DERECHO MUERTO

Las comparaciones pueden realizarse respecto a derecho vivo y derecho muerto o no vigente. Por ejemplo puede compararse el derecho vigente peruano con el derecho vigente español y con el derecho muerto peruano. También puede compararse las costumbres en el siglo XVIII en el derecho peruano con las costumbres existentes en el mismo siglo en España. Para algunos juristas es más fácil comparar derecho vivo y para otros es más fácil comparar derecho muerto, lo que en todo caso depende del comparatista. Es decir, algunos juristas se dedican al estudio del derecho muerto y otros al estudio del derecho vivo. Por lo cual este no es un tema pacífico en la doctrina, que también es fuente del derecho.

15.1. DERECHO VIVO

Se compara derecho vivo cuando se compara derecho vigente, por ejemplo cuando se compara el Código Civil peruano de 1984 con el Código Civil alemán de 1900 y con el Código Civil francés de 1804. Pero cuando no referimos a derecho vivo no nos referimos sólo a legislación o derecho positivo sino a todas las fuentes o elementos del derecho vivo. En tal sentido es otro supuesto de comparación de derecho vivo cuando se compara derecho francés actual con derecho italiano actual.

15.2. DERECHO MUERTO

Se compara derecho muerto cuando se compara derecho no vigente, pero que en un tiempo estuvo vigente. Para algunos juristas el derecho romano es derecho muerto pero para otros no por ejemplo para Alejandro Guzmán Brito. Por ejemplo cuando se compara el Código Civil peruano de 1936 con el Código Civil peruano de 1852, o cuando se compara el Código de enjuiciamientos civiles de 1852 con el Código de Procedimientos Civiles de 1912, o cuando se compara derecho romano antiguo con derecho peruano del siglo XVIII.

Pero también puede compararse derecho aprobado pero aún no vigente.

Cuando nos referimos a derecho muerto no nos referimos sólo a legislación o derecho positivo sino a todas las fuentes o elementos del derecho muerto.

16. GARANTÍAS EN EL DERECHO COMPARADO

Habiendo desarrollado los temas generales del derecho comparado entramos al tema de fondo.

El presente subtítulo queremos orientarlo a estudiar sobre todo el seguro de título y el seguro de crédito, lo cual constituye parte principal del presente trabajo de investigación, pero es claro que amerita una revisión previa de las garantías en general a las cuales nos referiremos a continuación. Es decir, esta sede constituye la oportunidad para hacer la propuesta legislativa de aprobar en el derecho positivo peruano estos dos seguros, que son propiamente contratos de seguros, y que ya están consagrados en el derecho de otros estados (en México se encuentra establecido el seguro de crédito).

Existen diferentes garantías en los diferentes sistemas jurídicos y a algunas garantías se le conoce como de otra naturaleza jurídica en otros estados, por ejemplo la hipoteca es en España contrato y en el estado peruano es derecho real.

En el derecho estadounidense se utiliza el seguro de título garantía que no es utilizada en el derecho peruano.

En el derecho estadounidense e inglés entre otros se utiliza el seguro de crédito por el cual la empresa aseguradora responde en caso de insolvencia o no pago del deudor. Esta garantía incentiva (aplicando el análisis económico del derecho que para algunos juristas es un método de interpretación y para otros es un método de investigación) las transacciones comerciales al crédito como la compra venta al crédito y la exportación, es decir, existe seguro de crédito interno y seguro de crédito a la exportación.

En tal sentido los estados en los cuales se aplica esta garantía tienen en su mercado mayor número de transacciones comerciales y en general tienen una mayor tendencia al desarrollo, todo lo cual hace falta en el derecho peruano, por que en el estado peruano es muy riesgoso vender al crédito (salvo que se constituya una garantía eficiente) lo cual trae como consecuencia que se desincentive el intercambio de bienes y servicios.

El seguro además de ser una garantía es un contrato, en tal sentido se estudia el contrato de seguro. Algunos juristas confunden el factoring con el seguro de crédito, por lo cual en esta sede corresponde dejar constancia que si bien ambos son contratos comerciales (o mercantiles que es lo mismo, porque forman parte del derecho comercial o mercantil) o empresariales (porque forman parte del derecho empresarial o derecho de la empresa o derecho de los negocios) no constituyen lo mismo.

El artículo 1 de la ley sobre el contrato de seguro de México establece que por el contrato de seguro la empresa aseguradora se obliga mediante una prima a resarcir un daño o a pagar una suma de dinero al verificarse la eventualidad prevista en el contrato.

En la República Argentina existe la Ley 17418 la cual precisa que hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotización a resarcir un daño o a cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto.

El Código de Comercio de Honduras establece en su artículo 1105 que por el contrato de seguro, la empresa aseguradora se compromete a pagar a cambio de una prima, una indemnización para atender la necesidad económica provocada por la realización del riesgo. Además establece que el contrato de seguro será siempre mercantil.

El seguro de crédito facilita la circulación de capital y el artículo 8 fracción XI de la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros de México establece que para el ramo del seguro de crédito, el pago de la indemnización de una parte proporcional de las pérdidas que sufra el asegurado como consecuencia de la insolvencia total o parcial de sus clientes deudores por créditos comerciales.

Con el seguro de crédito el que vende al crédito no desperdicia esfuerzos ni recursos en seleccionar clientes por que de esto se encargan los expertos, los cuales seleccionan clientes por ellos.

El seguro de crédito tiene como ventaja que amplia el mercado de los agentes económicos que venden al crédito y además lo hace con seguridad. Es decir, no se pierde parte importante del mercado. Máxime que muchas empresas celebran muchas transacciones al crédito para las cuales sería impensable vender sólo al contado porque se reduciría mucho el mercado en perjuicio de los agentes económicos y los mismos tienen el enfoque contrario consistente en que el mercado debe crecer o ampliarse para así tener mas compradores y sobre todo clientes, que son los compradores habituales que actúan con lealtad hacia el vendedor, es decir, lo prefieren respecto de otros vendedores o agentes económicos. Los vendedores deben estar orientados no a tener compradores sino a tener clientes, ya que los mismos son de mayor importancia que los compradores y también tienen mayor permanencia en el intercambio de bienes y servicios con su vendedor.

El derecho de seguros y reaseguros como es parte del derecho comercial no existió en el derecho romano, ya que el derecho comercial recién apareció en la edad media. Es decir, el contrato de seguro recién aparece en la edad media. En el derecho romano no existió algunas otras ramas del derecho como el derecho aeronáutico. Es necesario agrupar todas las instituciones jurídicas que incentivan que el mercado crezca para recepcionarlas en el derecho peruano.

17. PERSONAS JURÍDICAS EN EL DERECHO COMPARADO

La principal clasificación de las personas jurídicas es por la cual se clasifica a las mismas en personas jurídicas de derecho privado y personas jurídicas de derecho público, pero además debe estudiarse a las personas jurídicas de derecho social como son las organizaciones sindicales, ya que el derecho laboral es derecho social, y en todo caso el derecho se divide en derecho público, privado y social.

Existen diferentes personas jurídicas en los diferentes sistemas jurídicos. En Inglaterra se utiliza más la sociedad colectiva, la que es poco constituida en el derecho peruano.

18. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES EN EL DERECHO COMPARADO

Existen diferentes clasificaciones de los bienes en los diferentes sistemas jurídicos y son mas apropiadas las clasificaciones de registrados y no registrados y de registrables y no registrables.

19. CATASTRO EN EL DERECHO COMPARADO

Existen diferentes catastros en el derecho de los diferentes estados. Y se puede hablar de catastro o catastros. Pueden ser registrales y no registrales y privados y públicos, entre otras clasificaciones.

El catastro registral es de vital importancia porque su existencia hace que bajen las tasas de interés bancario de créditos con garantía hipotecario.

20. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES EN EL DERECHO COMPARADO

Respecto a este tópico existen ordenamientos jurídicos que admiten la calificación registral de documentos judiciales y otros ordenamientos jurídicos que no admiten la calificación registral.

Además de existir ordenamientos jurídicos en los cuales el tema no resulta claro para su aplicación, dentro de los cuales podemos ubicar al sistema jurídico peruano.

21. DESAFECTACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO

La desafectación es regulada por el derecho procesal civil peruano, pero en España y Argentina no se la consagra legislativamente.

En derecho procesal (no sólo procesal civil) existe otro tema interesante para estudiar aplicando el derecho comparado como son las medidas cautelares, ya que no todos los sistemas jurídicos consagran las mismas medidas cautelares, en tal sentido resulta un tema apropiado para hacer derecho comparado.

22. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN EL DERECHO COMPARADO

Haciendo un estudio de derecho comparado podemos afirmar que la contemplan Argentina, Perú, España e Italia principalmente.

La responsabilidad precontractual no es sólo aplicada por el derecho civil sino puede ser aplicada a otras ramas del derecho como el derecho penal, lo cual no ha sido desarrollado por parte de los tratadistas.

23. SISTEMAS JURÍDICOS

Otro tema de vital importancia en el derecho comparado es el estudio de los sistemas jurídicos, por lo cual nos referiremos a los principales a continuación, con lo cual esperamos incentivar a que los juristas estudien e investiguen sobre derecho comparado para así perfeccionar el derecho mundial y así mejorar la economía.

En derecho comparado sólo se estudia los principales o mas saltantes al estudio.

Un sistema jurídico es el conjunto de fuentes del derecho de un determinado lugar y no es lo mismo que ordenamiento jurídico o que pirámide de Kelsen, porque estos últimos se refieren sólo a normas jurídicas. Por lo cual podemos afirmar que existen sistemas jurídicos tales como el peruano, alemán, italiano, francés, español, costarricense, belga, ecuatoriano, argentino, chileno, boliviano, entre otros.

Existen sistemas jurídicos tomando como referencia la organización de estado, en tal sentido se habla de estados unitarios, compuestos y federales. El estado peruano es un sistema unitario.

También se puede hablar de sistemas constitucionales, tales como parlamentarista y presidencialista.

Además se puede estudiar sistemas notariales los cuales son latino, administrativo y anglosajón. El estado peruano sigue el sistema latino.

Existen sistemas registrales entre los cuales destacan: declarativo, constitutivo, obligatorio, convalidante, no convalidante, de registro de derechos, de registro de documentos, Alemán, Francés, Australiano, Español y Peruano, entre otros.

También se puede estudiar sistemas procesales entre los cuales destacan el anglosajón y del civil law. El sistema procesal peruano es un sistema del civil law.

Además se puede estudiar sistemas de parlamento, los cuales son unicameral y bicameral. El sistema parlamentario peruano es unicameral.

24. MATERIA EXCLUSIVA O COMPLEMENTO EN CADA TEMA

El derecho comparado puede revestir dos formas en su estudio, por la primera sólo puede ser derecho comparado y la segunda, por la cual se enriquecen los estudios de otras áreas del conocimiento jurídico o disciplinas jurídicas.

25. AMPLIA LOS HORIZONTES

El derecho comparado sirve para ampliar los horizontes del investigador y también del lector o estudiante. Dejando constancia que el investigador también es estudiante.

El derecho comparado rebasa los límites de los estados, al menos cuando se hace comparaciones jurídicas externas o recepciones jurídicas externas.

26. FINES

Existen diversos fines del derecho comparado entre los cuales destacan conocer mejor el derecho nacional y unificar el derecho mundial. Además de perfeccionar el derecho y la economía mundial, por ejemplo se puede perfeccionar el derecho y la economía peruana estudiando y aplicando el seguro de título y el seguro de crédito, entre otras instituciones jurídicas.

En muchos temas se advierte similitud entre el derecho peruano y el derecho extranjero, pero en otros se advierte diferencia.

27. COMPARATISTAS O COMPARATIVISTAS

A los juristas dedicados al estudio del derecho comparado se les conoce como juristas comparatistas o comparativistas que son los juristas dedicados al estudio del derecho comparado.

Podemos afirmar que existen pocos juristas comparatistas, lo que no ocurre en otras disciplinas jurídicas. Es decir, si existen muchos civilistas, constitucionalistas, penalistas, procesalistas (sobre todo), pero en cambio existen pocos juristas comparatistas.

Los juristas comparatistas no sólo comparan legislación o derecho positivo, sino todas las fuentes del derecho.

28. PEDAGOGÍA DE DERECHO COMPARADO

En el derecho comparado debe utilizarse también la clase activa para que participen los alumnos, la cual es superior a la clase pasiva, la cual se caracteriza por la clase magistral.

El derecho comparado se divide en parte general y parte especial debiendo brindarse mayor dedicación a la parte especial y dentro de esta al seguro de título y al seguro de crédito para recepcionarlos en el derecho peruano, por lo cual podemos afirmar que en materia de seguros el derecho peruano está poco desarrollado y además que se debe incentivar (los incentivos son estudiados por el análisis económico del derecho que para algunos juristas es un método de investigación y para otros es un método de interpretación) su desarrollo introduciendo en el derecho positivo peruano los seguros indicados. Incluso los congresistas deberían ser abogados con estudios de maestría en derecho concluidos.

En el caso peruano no hay maestrías ni doctorados en derecho comparado, lo que si existe en el caso español.

Por lo cual podemos recomendar que se creen maestrías de derecho comparado en el estado peruano a fin de profundizar los estudios en esta disciplina que tanta falta hace en el derecho peruano.

En cuyas maestrías se debe estudiar sociología jurídica para adecuar el derecho a la realidad social y no como se hace ahora adecuando la realidad social al derecho.

Es decir, aplicando el derecho comparado se puede perfeccionar o mejorar el derecho y la economía de un estado, ya que se aprovecha la experiencia extranjera. Por ejemplo se puede estudiar en una tesis de maestría el seguro de crédito en el derecho comparado ya que el derecho debe estar al servicio de los agentes económicos que intercambian bienes y servicios en el mercado.

Es decir, el estudio del derecho comparado no debe limitarse sólo a temas teóricos, sino además a temas aplicativos, por ejemplo comparando el mercado estadounidense y el mercado peruano.

Para algunos juristas el derecho comparado sólo debe estudiarse en maestrías y doctorados, lo cual dejamos constancia para un mejor conocimiento y entendimiento del mismo, sin embargo, es claro que los estudios comparatistas deben ser realizados por estudiantes de derecho (no nos referimos sólo a los estudiantes de las universidades) que tienen dominio del derecho del cual se hace comparaciones, ya que en caso contrario se estudiaría derecho comparado sin un suficiente dominio o conocimiento del derecho que se compara, que por cierto puede ser nacional o extranjero. En tal sentido podemos afirmar que una cosa es derecho extranjero y otra cosa es derecho comparado. Es derecho extranjero para los peruanos el derecho estadounidense, alemán, brasilero, francés, argentino, ecuatoriano, entre otros, sin hacer propiamente comparaciones y es derecho comparado los estudios en los cuales se compara el derecho de un mismo estado o de diferentes estados.

29. ANTECEDENTES Y DERECHO COMPARADO

Para algunos juristas debe distinguirse el derecho comparado de la historia del derecho, es decir, sostienen que cuando se estudia antecedentes no se hace derecho comparado.

Por lo cual debemos precisar que una cosa es estudiar antecedentes y otra cosa es estudiar derecho comparado, comparando derecho muerto o antecedentes con el derecho vivo o vigente o comparando derechos muertos.

Es decir, los antecedentes si pueden ser estudiados o mas propiamente comparados por el derecho comparado.

En tal sentido puede compararse el derecho romano antiguo con el derecho peruano, o las costumbres del siglo XV con las del siglo XVIII, o el Poder Judicial peruano del siglo XVIII con el del siglo XX, o el Código Civil Peruano vigente de 1984 con el Código Civil Peruano de 1936 y con el Código Civil Peruano de 1852.

30. DERECHO COMPARADO Y DERECHO ROMANO

En los estudios jurídicos es importante estudiar derecho romano antiguo porque muchas de las instituciones del derecho civil patrimonial de ahora de las familias jurídicas del common law (en cuya familia jurídica sobresalen los sistemas jurídicos estadounidense e inglés) y romano germánica (en cuya familia jurídica se ubica los sistemas jurídicos peruano, boliviano, argentino, ecuatoriano, entre otros), que sería derecho romano vigente, tienen origen en Roma y no decimos imperio romano porque éste fue sólo una etapa en la evolución de la misma, es decir, en Roma dos periodos importantes a ser tomados en cuenta son la república y el imperio, pero no son los únicos.

Pocos abogados comprenden la importancia del derecho romano antiguo, en tal sentido corresponde en el presente trabajo de investigación dedicarle unas líneas al mismo, por el prestigio que tiene sobre todo en la rama del derecho indicada. Pero algunas instituciones no fueron desarrolladas en el mismo por ejemplo el derecho comercial, bursátil y de seguros surgen recién en la edad media, por lo cual en estos casos el derecho romano antiguo no es de mucha utilidad, en tal sentido podemos afirmar que el crecimiento del mercado en la edad media fue tanto que el derecho civil patrimonial fue incapaz de regularlo, por lo cual el derecho privado da surgimiento a otra rama del derecho como es el derecho comercial. En la actualidad es inimaginable el mercado sin la existencia del derecho comercial y además es claro que el derecho debe estar al servicio de los agentes económicos.

En los estudios comparatistas también puede compararse derecho romano, es decir, teniendo presente que existió o existe en el mismo diferentes etapas. Como también se puede comparar derecho romano antiguo con derecho actual. Pero es claro que para algunos juristas el derecho romano es derecho muerto o no vigente pero para otros es derecho vivo o vigente.

Por lo cual podemos afirmar que este no es un tema pacífico en la doctrina. Pero es claro que se pueden enriquecer los estudios de derecho comparado si estudiamos derecho romano antiguo.

Para muchos juristas la familia jurídica romano germánica se inspira en el derecho romano, pero debemos dejar constancia que este último también ha servido de inspiración a la familia jurídica del common law. Lo cual es poco conocido por parte de los juristas.

El derecho romano antiguo fue un derecho bastante avanzado para su tiempo y es necesario que en todo estudio serio se revise el mismo a profundidad ya que no estudiar derecho romano antiguo impide comprender el derecho actual o vigente, es decir, estudiar derecho dejando de estudiar derecho romano antiguo sería como estudiar derecho civil peruano sin estudiar el código civil peruano de 1852 ni el código civil peruano de 1936. En tal sentido tales estudios serían limitados y poco serios, sin embargo, se ha advertido que algunos juristas estudian instituciones sin estudiar derecho romano antiguo a profundidad lo que trae como consecuencia que estos estudios pueda inducir a error al lector por lo cual podemos afirmar que en todo estudio jurídico serio se debe estudiar derecho romano antiguo ya que el mismo permite comprender gran parte del derecho actual.

Muchas instituciones actuales han sido recepcionadas (no copiadas como dicen algunos que desconocen derecho comparado, ya que el término copiar no es un término de derecho comparado, en cuyos casos se debe utilizar el término recepcionar) del derecho romano antiguo tales como las personas jurídicas, clasificación de los bienes, entre otros temas.

Pero estamos obligados a dejar constancia que estudiar derecho romano antiguo implica estudiar sólo derecho civil patrimonial principalmente, pero no otras ramas del derecho como derecho comercial y derecho empresarial. Es en este sentido que debemos dejar claramente establecido que en el derecho romano antiguo estas dos ramas del derecho no existieron. Estas dos grandes ramas del derecho aparecen posteriormente, la primera aparece en la edad media y la segunda en la edad contemporánea y la primera forma parte de la segunda.

En el derecho romano antiguo no existió la construcción doctrinaria del acto jurídico, ya que la misma es posterior, en este sentido podemos afirmar que en esta materia el derecho romano antiguo desarrolló poco.

Para quien desee ampliar sus conocimientos de derecho romano puede consultar mi artículo titulado Clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano publicado en la Revista Jurídica del Perú.

Para comprender otros temas jurídicos también es necesario el estudio del derecho romano antiguo, por ejemplo en la revisión de la cosa juzgada conocida en nuestro medio jurídico y en nuestro Código Procesal Civil Peruano de 1993 como nulidad de cosa juzgada fraudulenta, ya que en tal supuesto para comprender este tema debemos estudiar derecho romano antiguo, derecho estatutario, derecho canónico, derecho español antiguo, derecho lusitano antiguo y derecho brasileño, que constituyen los principales antecedentes de este importante tema y en el derecho peruano es necesario revisar la contradicción de sentencias.

Sin embargo, para comprender este tema en el derecho comparado debemos recurrir a los sistemas jurídicos español, italiano, francés, alemán, portugués, brasileño, estadounidense, chileno, costarricense, venezolano, uruguayo y argentino (y dentro de este al derecho de Buenos Aires, Córdoba, de la Rioja, De Corrientes, de San Juan, de Mendoza, de Tierras de Fuego, de Santa Fé y de San Luis), y además recurrir a la doctrina existente dentro de la cual destaca la opinión de Couture, Gelsi Bidart, Esclapez, Berizonce, entre otras.

Para quien desee profundizar sus estudios sobre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta o también denominada revisión de la cosa juzgada puede consultar el libro titulado Revisión de la Cosa Juzgada de Juan Carlos Hitters del año 2001 segunda edición, cuya primera edición fue del año 1977.

Si bien podemos advertir que el derecho romano antiguo es de mucha importancia en los estudios jurídicos y dentro de estos en los estudios de derecho comparado, también es cierto que existen otros antecedentes como el derecho griego, y en este orden de ideas podemos afirmar que constituye tan solo un elemento de comparación, es decir, no es el único elemento de comparación, pero es claro que sirve para comprender muchas instituciones jurídicas actuales.

El derecho procesal civil desarrolló poco en el derecho romano antiguo.

La codificación especial no existió en el derecho romano antiguo, ya que en el mismo sólo existió códigos generales dentro de los cuales destaca los códigos de Justiniano, porque la codificación especial recién se inició con el Código Civil Francés de 1804, conocido como Código Napoleón, el cual fue recepcionado total o parcialmente por muchos otros estados. Es decir, este código especial es el más importante de todos los tiempos cuya redacción fue encargada por Napoleón Bonaparte. La codificación es de vital importancia en derecho comparado por que los códigos nacionales y extranjeros son cuerpos legales muy conocidos entre los juristas.

Para algunos los antecedentes del derecho civil peruano son principalmente los códigos civiles peruanos abrogados, el Código Civil Francés de 1804, el Código Civil Italiano de 1942 y el derecho romano antiguo, principalmente, sin embargo, existen otros antecedentes como el BGB, entre otros, por lo cual para comprender derecho civil peruano debemos recurrir entre otras fuentes del derecho a estos antecedentes sin los cuales no puede comprenderse el mismo.

En el derecho romano antiguo el derecho público desarrolló poco, lo que no ocurre ahora, ya que en la actualidad el derecho público si ha desarrollado. Es decir, las instituciones, códigos y otras fuentes del derecho tienen diferente desarrollo en el tiempo, en tal sentido no desarrollan de la misma manera. Y algunas fuentes del derecho tienen antecedentes muy antiguos como el derecho sancionador y dentro de éste el derecho penal y también el catastro, pero otras fuentes del derecho tienen antecedentes mas recientes como el derecho empresarial, comercial o mercantil, aeronáutico, registral, notarial, entre otras. En tal sentido, para los estudiantes del pre grado en derecho es muy complejo de estudiar en derecho comparado, por lo cual algunos juristas recomiendan que se estudie el mismo sólo en maestría y doctorado, ambos en derecho.

31. TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO Y DERECHO COMPARADO

Entre mas conozcamos el derecho podemos ser mejores comparatistas, en tal sentido corresponde en esta sede estudiar los elementos del derecho, así como las teorías que las estudian, para poder tener un mayor dominio de lo que implica estudiar derecho.

Las partes o componentes del derecho son estudiados por las teorías del derecho, las cuales son de vital importancia para estudiar y comprender los elementos del derecho. Algunas tuvieron mayor importancia en determinado tiempo, sin embargo, debemos estudiar las mismas a efecto de tener una idea mas exacta de lo que implica un estudio de derecho comparado.

Los estudios y documentos elaborados por los jurisconsultos y iusfilósofos han traído como consecuencia la aparición de diferentes teorías jurídicas, las cuales se caracterizan por estudiar los elementos del derecho y estas no contemplan los mismos elementos, ni la misma jerarquía entre los mismos, en tal sentido la teoría tridimensional del derecho se opone a la teoría pura del derecho o teoría del derecho puro.

Existen diversas teorías que estudian el derecho entre las cuales destacan la teoría del derecho natural por la cual la justicia se encuentra por encima del derecho positivo o tiene primacía y para entenderla es de vital importancia estudiar el delito de prevaricato que es cuando se falla en contra del texto expreso y claro de la ley, y además algunos juristas consideran que cuando se debe elegir entre la justicia y la legislación, debe preferirse la primera opción en lugar de la segunda, teoría pura del derecho del jurista austriaco Hans Kelsen que debe ser entendida como una teoría del derecho puro por la cual la legislación se separa de todos los demás elementos del derecho, teoría tridimensional del derecho, teoría octodimensional del derecho por la cual el derecho se encuentra conformado por ocho elementos, teoría pluridimensional del derecho por la cual el derecho se encuentra conformado por muchos elementos, siendo sólo uno de sus elementos los elementos que conforman la teoría tridimensional del derecho, entre otras es decir, el derecho puede ser estudiado con diferentes enfoques y estos traen como consecuencia un mayor dominio del derecho. De las cuales estudiaremos la teoría tridimensional del derecho, la cual sostiene que el derecho lo conforman la realidad social, valores y normas jurídicas. Habiendo estudiado la realidad social y la ley ahora nos corresponde estudiar los valores.

En tal sentido cada sociedad tiene su escala de valores, al igual que cada persona tiene su propia escala de valores y los mismos pueden ser comparados utilizando para tal efecto el derecho comparado. Por ejemplo se puede comparar la seguridad jurídica en el derecho peruano, italiano, francés, alemán, portugués, brasilero, entre otros, por lo cual en este supuesto estaremos frente a una comparación jurídica externa. Otro ejemplo es cuando se compara la seguridad jurídica en Lima, Arequipa, Tacna, Moquegua, Ayacucho, Huancavelica, entre otros departamentos peruanos, por lo cual en este supuesto estaremos frente a una comparación jurídica interna.

Los valores también son estudiados por la axiología jurídica y entre los mismos podemos citar a la justicia, libertad y seguridad jurídica. Otros juristas consideran también valores a la solidaridad, cooperación, paz, poder y orden. Igualmente otros juristas no consideran como valor a la libertad.

Es decir, todo el derecho positivo o legislación debe estar orientado o conducido por valores.

No hemos tenido a la vista estudios de derecho comparado sobre valores por lo cual podemos afirmar que su estudio es limitado y en todo caso son estudiados también por la filosofía del derecho (esta disciplina es muy descuidada por parte de los abogados, en tal sentido quien aspire a ser jurista no puede dejar de lado estos estudios, los cuales traen como consecuencia un mejor dominio de los temas jurídicos, la cual también estudia de manera superficial las ramas del derecho y comparte muchas áreas de conocimiento con la introducción al derecho, curso que permite conocer temas de vital importancia en el estudio del derecho) y es un tema importante que puede ser estudiado por los juristas y dentro de éstos sobre todo por los jurisconsultos.

Sin estudiar valores no se puede entender ni comprender el derecho positivo o legislación.

Una opción constituye comparar estos tres componentes del derecho de diferentes estados o de distintas ramas del derecho dentro del derecho de un mismo estado. Lo cual trae como consecuencia que eliminen los estudios positivistas, los cuales se caracterizan por rendir culto a la legislación o derecho positivo.

Sin embargo, la mayor parte de estudios comparatistas son de legislación o de derecho positivo, que ocasiona que las comparaciones no puedan comprenderse o entenderse, ya que la legislación o derecho positivo es sólo una parte del derecho.

La teoría tridimensional del derecho puede servir de utilidad para estudiar y comparar cualquier rama del derecho, sin embargo, los estudios de la misma han sido orientados a estudiar el derecho en forma genérica y en general existen pocos estudios sobre la misma, lo que tanta falta hace al derecho y dentro de este al derecho peruano, es decir, en los estudios jurídicos y sobre todo en los estudios jurídicos comparatistas es necesario tener en cuenta a la teoría tridimensional del derecho.

Para poder estudiar la realidad social es necesario haber aplicado al derecho, ya que es difícil conocerla estudiando libros, tratados o artículos. Ya que en estos por lo general se aplica el método dogmático (el cual permite conocer y estudiar la doctrina existente y para algunos juristas también permite conocer y estudiar el derecho comparado) y el método exegético (el cual permite efectuar estudios jurídicos artículo por artículo, lo que trae como consecuencia muchas veces estudios positivistas, es decir, estudios en los cuales se rinde culto a la ley), pero raras veces el método funcionalista (el cual permite conocer y estudiar la realidad social, la cual muchas veces es dolorosa y esconde temas desconocidos por muchos juristas o que si son conocidos no se les encuentra solución por no estudiar los mismos de una manera creativa y eficiente, por ejemplo en el caso peruano es importante estudiar la realidad social para comprender que este mercado es muy reducido, por lo cual existe mucha pobreza y sobre todo en las zonas alejadas como pueblos jóvenes, asentamientos humanos y comunidades campesinas, y en este orden de ideas estando el derecho al servicio de los agentes económicos, éste debe brindar soluciones prácticas y aplicativas a dichos problemas para solucionar los problemas legales y económicos peruanos, ya que estos problemas no existen en el derecho de otros estados como en el derecho estadounidense).

En el derecho peruano la mayor parte de los estudios son dogmáticos y dejan de lado la realidad social, es decir, pocas veces aplican el método funcionalista. Lo cual hace tanta falta al derecho peruano, ya que es un estado subdesarrollado y que por cierto necesita desarrollo, exporta muchas materias primas (tales como metales, entre otros) y compra las mismas como productos elaborados (tales como vehículos, entre otros). Lo cual trae en resumen que el estado peruano no es un buen empresario (no obstante que tiene muchos recursos naturales y tiene la ventaja de contar con legislación o derecho positivo con la cual se puede mejorar fácilmente la economía de un estado, sin necesidad de encasillar el comportamiento de las personas, ya que en caso de hacerlo la legislación o derecho positivo se convertiría en una camisa de fuerza, la que sería incómoda de aplicar o acatar) porque vende barato y compra caro, además de que las empresas públicas peruanas tienden al fracaso por una mala administración y un deficiente personal que no controla ni supervisa los recursos o caudales públicos y en general incentivan que las empresas públicas peruanas salgan del mercado justamente por ineficientes, ya que el mercado elimina a las empresas ineficientes.

32. REINGENIERÍA Y DERECHO COMPARADO

Como primera parte definiremos la misma. La reingeniería es una teoría por la cual se cambian estructuras del derecho y la economía y no simples detalles o retoques.

En tal sentido esta teoría puede ser aplicada al derecho y sobre todo al derecho comparado.

Es decir, la teoría en mención cambia la forma de pensar de las personas y los principios jurídicos que son primeros fundamentos.

Quien no domine esta teoría no puede aspirar a ser comparatista, porque se le haría muy difícil variar los esquemas jurídicos preestablecidos.

La reingeniería no es igual que la calidad total, ya que en esta última no se cambian las estructuras sino que se hacen mejoras sin mover las mismas. Es decir, se utilizan las mismas instituciones jurídicas pero mejoradas en la calidad total, lo que no ocurre en la reingeniería.

Por ejemplo la traslación de dominio de bienes inmuebles opera con el consenso en el Perú y aplicando la reingeniería puede ser cambiado o sustituido por el registro para bienes registrados.

Otro ejemplo de reingeniería es el caso del Código Procesal Civil que cambió en el estado peruano del sistema privatístico al sistema publicístico.

Otro ejemplo de reingeniería sería que los sueldos de los Magistrados en el estado peruano sean mayores que los de los ministros y congresistas. Y que por cierto los ingresos de los primeros son muy bajos lo que no ocurre en el derecho estadounidense, aplicando la microcomparación jurídica externa.

Otro ejemplo de reingeniería sería que el sistema registral peruano se convierta en convalidante, al igual que en Australia, y que por cierto sería mucho mas seguro.

Otro ejemplo de reingeniería sería que en el derecho peruano se elimine el control difuso, para que exista en el mismo sólo el control concentrado a cargo del Tribunal Constitucional.

La reingeniería aplicada al derecho comparado no sólo busca cambiar el derecho sino también la economía, de lo cual nos ocuparemos a continuación.

Otro ejemplo de reingeniería en el derecho peruano es la creación del registro de contratos el cual fue creado este año, el cual elimina varios registros como el registro de prenda industrial, registro de prenda agrícola y registro fiscal de ventas a plazos, entre otros, es decir, la creación de este registro implica mover las estructuras. Dejando constancia que esta ley es necesario que sea estudiada, difundida y aplicada, para mejorar el mercado peruano, porque tiene muchas ventajas para el mismo.

33. ECONOMÍA Y DERECHO COMPARADO

La economía estudia los mercados y las leyes económicas y principios económicos, lo cual es necesario conocer para aplicar o hacer derecho comparado.

El derecho comparado no sólo persigue cambiar el derecho sino también la economía, mejorando el mercado al cual se efectúan recepciones jurídicas internas y externas.

Es decir, el derecho comparado rebasa el estudio del derecho para abarcar además al estudio de la economía, sin cuyas herramientas no podría entenderse cuales son las ventajas del derecho comparado al momento de efectuarse recepciones jurídicas internas y externas. Es decir, con estas herramientas indicadas se puede legislar mejor y se puede llegar a conclusiones mas acertadas en el derecho en general.

Para tal efecto es necesario que todo comparatista domine el análisis económico del derecho, método que brinda las herramientas económicas necesarias al derecho, pero deja de lado los valores, los cuales también son de vital importancia en el estudio y aplicación del derecho.

Uno de los máximos exponentes del análisis económico del derecho es el Juez Posner que es un prestigioso Magistrado de la Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamérica, de la cual fue su Presidente.

Aplicando el análisis económico del derecho podemos concluir que el derecho comparado debe reducir los costos de transacción, es decir, si se incrementan o aumentan los mismos la recepción jurídica no debe producirse.

El derecho comparado debe incentivar que el mercado crezca para aumentar o incrementar los puestos de trabajo y así mejorar la economía. Es necesario dejar constancia que el crecimiento económico peruano es muy centralizado, por lo cual debe descentralizarse, lo que ocasionará o traerá como consecuencia un crecimiento mas justo o equitativo.

34. POSITIVISMO Y DERECHO COMPARADO

El positivismo jurídico consiste en rendir culto a la ley. En la familia jurídica romano germánica muchos abogados son positivistas, por lo cual todo comparatista no debe ser positivista jurídico, sino que debe ser crítico o enemigo del mismo a fin de tener una visión mas amplia del derecho y no sólo del derecho positivo o legislación, que tanto daño ha hecho al derecho peruano.

Para los positivistas la ley es dura pero es la ley, es decir, llegan a conclusiones erróneas, por que no critican la legislación o derecho positivo. El cual debe ser materia de críticas para ser mejorado o sustituido, en caso que no esté al servicio de los agentes económicos.

En otras familias jurídicas es mas difícil que existan positivistas, porque en las mismas la ley no prima sobre otras fuentes del derecho. Es decir, cada familia jurídica tiene sus propias características, las cuales deben ser estudiadas al momento de hacer derecho comparado.

Por ejemplo en México en el cual el seguro de crédito está regulado también se puede hacer críticas a la legislación o derecho positivo de dicha materia (porque esta legislación no es ejemplo sino que es una norma que puede recepcionarse con ciertas modificaciones, para mejorar la aplicación, pero es claro que para el derecho peruano se la debe tener en cuenta, porque siempre es bueno tener en cuenta las experiencias extranjeras en las cuales se regula algunas oportunidades instituciones jurídicas no reguladas en el derecho peruano), ya que la misma siempre puede ser mejorada, a fin de brindar las herramientas necesarias a los agentes económicos, los cuales buscan facilidades para actuar en el mercado, en el cual sólo permanecen las empresas mas eficientes. Es decir, el mercado hace que se retiren las empresas que no son eficientes.

En tal sentido criticar por criticar no tiene sentido, sino que además se debe efectuar aportes.

Con las críticas al derecho y la economía los mismos evolucionan logrando corregir sus incoherencias o fallas del sistema jurídico creado o implantado (recepcionado). Es decir, un sistema jurídico puede ser creado para una realidad social en especial o por lo contrario ha podido ser recepcionado de otra realidad social.

35. ACTITUD CRÍTICA Y CREATIVA

En el derecho es importante tener una actitud crítica y creativa, lo cual puede servir de base para mejorar el mismo, teniendo en cuenta recepciones jurídicas, tanto internas como externas.

Es decir, no sólo se hace derecho comparado cuando se recepciona instituciones jurídicas externas, sino que también se hace derecho comparado cuando se recepciona instituciones jurídicas internas sobre todo de otras ramas del derecho.

La actitud crítica y creativa es necesaria en el derecho comparado, pero respetando la naturaleza de cada rama del derecho, por lo cual cuando se pretende hacer recepciones de una rama a otra rama del derecho se debe tener el debido cuidado, sin forzar instituciones jurídicas, las cuales por lo general tienen mucho tiempo de existencia y comprobada eficiencia.

Todo comparatista debe tener una actitud crítica y creativa de las fuentes del derecho, para poder mejorar el derecho, pero es claro que no sólo puede mejorarse el derecho positivo, sino que se puede mejorarse todo el derecho en general. Todo lo cual servirá para hacer propuestas para mejorar el derecho y la economía a través del derecho comparado.

Sin embargo, no sólo basta hacer críticas, sino también es necesario hacer aportes al derecho y no sólo al derecho positivo. Es decir, las críticas no bastan sino que son necesarios también los aportes, por lo cual por cada crítica debe hacerse el correspondiente aporte.

36. LEGISLADORES Y DERECHO COMPARADO

Los legisladores son los que tienen a su cargo el proceso legislativo o proceso de gestación de normas.

Los legisladores mas conocidos son los congresistas o parlamentarios, pero no son los únicos.

Es necesario dejar constancia que los legisladores deben dominar el derecho comparado, tanto la parte general como la parte especial, a fin de facilitar las recepciones jurídicas tanto internas como externas, pero claro está que no se debe dejar de lado el estudio de la realidad social.

En el estado peruano se deben organizar eventos académicos de derecho comparado para capacitar a los legisladores en esta importante disciplina jurídica, ya que en este estado la misma no se encuentra desarrollada.

En estos eventos los profesores deben ser juristas que dominen el derecho comparado, derecho peruano y derecho extranjero, a fin de que la pedagogía que se haga no sea teorética sino aplicativa.

Por ejemplo como un tema en estos eventos académicos se podría hacer pedagogía jurídica de las instituciones jurídicas que ocasionan que exista un gran desarrollo en los estados del primer mundo y que deben ser recepcionadas por el estado peruano.

37. DIFUSIÓN DE LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS RECEPCIONADAS

La difusión consiste en hacer conocer un tema a los destinatarios. En tal sentido las instituciones jurídicas que se recepcionan deben ser difundidas en el estado en el cual se ha recepcionado la misma a fin de facilitar su aplicación.

Sin una adecuada difusión de la misma resulta difícil su aplicación y comprensión de su utilidad.

Se debe difundir las ventajas de las instituciones jurídicas a recepcionarse o recepcionadas, a fin de permitirse también su perfeccionamiento.

En tal sentido se debe difundir en el Estado Peruano las ventajas del seguro de título y del seguro de crédito, entre las cuales está que baja las tasas de interés, sobre todo por el seguro de crédito, ya que este último compite con el mutuo bancario, y el mercado hace que permanezcan en el mismo las empresas mas eficientes, por ejemplo el tren compite con el ómnibus ocasionando que ambas en el mercado sean mas eficientes, ya que de no hacerlo saldrían del mismo.

38. CODIFICACIÓN Y DERECHO COMPARADO

Los códigos son cuerpos legislativos muy conocidos entre los juristas, sin embargo, algunos códigos son mas conocidos que otros, en tal sentido los códigos mas conocidos son el Código Civil, Código Penal y los Códigos Procesales, pero existen códigos que no son conocidos como el Código de Electricidad.

En el mundo los códigos mas conocidos son el Código de Napoleón, el Código Civil Alemán y el Código Civil Italiano de 1942.

En el presente trabajo se cita ejemplos de comparaciones entre códigos, porque los mismos facilitan el derecho comparado, en tal sentido podemos afirmar que quien desconoce la codificación no puede aspirar a ser comparatista.

Haciendo una macrocomparación podemos afirmar que en el estado peruano no existe Código de Familia, ni Código de Derecho Internacional Privado, entre otros. Sin embargo, esta no constituye la sede para profundizar estudios sobre la codificación al cual dedicados un artículo publicado en la Revista Normas Legales.

39. EN LA FAMILIA JURÍDICA ROMANO GERMÁNICA ES MAS FÁCIL HACER RECEPCIONES JURÍDICAS

En cada familia jurídica las diferentes fuentes del derecho tiene diferente importancia, por lo cual cuando se hace recepciones es diferente el proceso y que por cierto no siempre implica la realización de un proceso legislativo o proceso de gestación de normas. En tal sentido debemos precisar como primera etapa que en la familia jurídica romano germánica la ley prima sobre otras fuentes del derecho, por lo cual la ley en esta familia jurídica tiene mucha importancia.

En tal sentido si se desea introducir una nueva institución jurídica en el derecho peruano es fácil, ya que como primera etapa es necesario aprobar la norma correspondiente, lo que no ocurre con la misma facilidad en algunas otras familias jurídicas. Sin embargo, no sólo basta aprobar una norma, sino además se la debe reglamentar y hacer que su aplicación sea costumbre. Para lo cual se debe difundir las novedades legislativas a través se cursos y seminarios, entre otros eventos académicos. También se debe conseguir que se modifique la jurisprudencia y ejecutorias que también son fuentes del derecho, y además se debe conseguir modificar la realidad social, la cual es difícil de modificar.

Es decir, la recepción jurídica no es automática, sino que es todo un proceso (que va desde el estudio y análisis de la institución jurídica a recepcionar hasta su aplicación) que en la familia jurídica romano germánica es mas sencillo, que en otras familias jurídicas. Sin embargo, en otros sistemas jurídicos como el sistema inglés que pertenece a la familia jurídica del common law, también existe legislación, pero no tiene tanta importancia como en nuestra familia jurídica romano germánica. Pero es claro que estas no son las únicas familias jurídicas existentes en el derecho actual.

Sin embargo, muchos abogados consideran que para la recepción jurídica basta aprobar la norma, con lo cual no estamos de acuerdo, ya que deja de lado otras fuentes del derecho, las cuales también tienen mucha importancia en la aplicación del derecho. Es decir, consideran que la recepción jurídica es automática, posición que deja de lado otras fuentes del derecho y que consideramos a la misma como poco seria.

Para los positivistas (los cuales rinden culto a la ley, y no toman en cuenta otras fuentes del derecho, las cuales tampoco critican el derecho positivo) resulta inimaginable hacer recepciones jurídicas en otras familias jurídicas. Dejando constancia que en el derecho inglés (el cual pertenece a la familia jurídica del common law) también existe legislación o derecho positivo.

Resulta mas complejo hacer recepciones jurídicas en la familia jurídica del common law, ya que en la misma la jurisprudencia tiene mas importancia que en nuestra familia jurídica. En tal sentido esta diferencia comparativa la debemos comprender como una ventaja competitiva respecto de otras familias jurídicas, en las cuales hacer recepciones jurídicas es mas complejo por que la legislación no prima sobre otras fuentes del derecho.

40. APLICACIÓN DE LA RECEPCIÓN JURÍDICA

La recepción jurídica ya fue definida, por lo cual debemos tener en cuenta la definición brindada con anterioridad, a fin de tener un conocimiento mas completo del tema estudiado.

Sin conocer la definición de recepción jurídica, no se puede comprender este subtítulo, por lo cual a los lectores recomendamos leer todo el artículo y no sólo parte de él.

Lo importante en la recepción jurídica es que la institución jurídica recepcionada pueda aplicarse en el mercado, el cual no puede forzarse, pero si se lo puede regular. Es decir, si la institución jurídica no puede aplicarse no tiene objeto hacer recepciones jurídicas, ya que se desperdiciaría esfuerzos.

Cuando se recepciona instituciones jurídicas no basta aprobar la ley sino además que la misma se aplique, ya que si no se aplica no tendría sentido efectuar recepciones jurídicas. Es decir, al momento de hacer recepciones jurídicas es necesario tener cuidado en que pueda aplicarse a la realidad social y no sólo aprobarse la ley u otra norma de inferior o mayor jerarquía. Dejando constancia que la recepción jurídica concluye con la aplicación de la institución jurídica y no con la aprobación de la ley. Es decir, la recepción jurídica no termina con la aprobación o reglamentación de la norma sino que es todo un proceso hasta la aplicación de la misma.

Cuando las normas jurídicas se aprueban lo importante es que se puedan aplicar, ya que de no hacerlo no tendría sentido hacer recepciones jurídicas, por que el derecho debe tenerse en cuenta como derecho vivo y no como derecho muerto o no aplicativo.

El derecho es vida, y debe recepcionarse como tal para ser aplicado y no sólo para ser estudiado o criticado. Ya que las recepciones jurídicas son para ser aplicadas y no sólo para ser estudiadas, lo cual es necesario tener en cuenta en todo estudio de derecho comparado que pretenda tener un enfoque total del mismo.

Si se recepciona para no aplicar no tiene objeto hacer recepciones jurídicas, porque se desperdicia esfuerzos aprobando normas por parte de los legisladores, que por cierto no siempre son congresistas.

41. TRASCENDENCIA DEL DERECHO COMPARADO

Existen diferentes disciplinas jurídicas tales como derecho civil, penal, procesal, constitucional, comercial, empresarial, de seguros, societario, comparado, entre otras.

Cuando estudiamos las mismas es importante tener en cuenta la trascendencia que tienen, por lo cual, debemos dejar constancia que el derecho comparado siempre trasciende a otras disciplinas jurídicas (por ejemplo la recepción de los seguros estudiados trasciende al derecho comercial y empresarial, entre otras disciplinas jurídicas) y a la economía. Sin embargo, debemos dejar constancia que el derecho y la economía se encuentran unidas y sólo se separan para fines de estudio.

El derecho comparado tiene mucha trascendencia por que permite mejorar el derecho y la economía mundial utilizando para tal efecto las recepciones jurídicas, con las cuales se puede incluir derecho de otros sistemas jurídicos o familias jurídicas o del mismo estado, pero respetando la realidad social, que también es fuente del derecho.

 

Fernando Jesús Torres Manrique

Abogado

Abogado por la Universidad Católica Santa María de Arequipa (Perú). Juez Mixto Titular de Moyabamba. Ex Registrador Público Titular de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari, en las Sedes Registrales de Ica, Pisco, Huanta, Huancavelica y Nasca. Ex Jefe Titular de la Oficina Registral de Huancavelica, Ex Presidente de la Comisión de Transferencia del Registro de Propiedad Vehicular de la Sub Dirección Regional de Transportes Comunicaciones Vivienda y Construcción al Sistema Nacional de los Registros Públicos. Ex Miembro de la Comisión Especial de Transferencia del Registro de Vehículos Menores de la Dirección Regional de Transportes Comunicaciones Vivienda y Construcción a la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Ex Representante del Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia en los procesos en los que era parte la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari en el distrito judicial de Huancavelica. Ex Apoderado de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Estudios de Post grado en Derecho Administrativo, Laboral, Contratos Modernos, Despacho Judicial, Derecho Procesal Civil, Diplomado en Función Jurisdiccional, Negociación, Arbitraje, Pedagogía Universitaria, Conciliación. Estudios de especialización en el Perú y en el extranjero. Expositor en importantes eventos académicos en el Perú y en el extranjero. Autor de abundantes artículos jurídicos publicados en el Perú y en el extranjero y de los siguientes libros: Derecho Empresarial, Garantías, Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos, La Enseñanza del Derecho, Introducción al Derecho y Latín Jurídico, Manual del Abogado Corporativo, Tratado de Derecho Registral, Personas Jurídicas y Calificación Registral de Documentos Judiciales. Segundo Puesto como expositor en el Taller de Investigación Jurídica organizado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en la categoría maestristas. Un semestre en la Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha estudiado en la Escuela Nacional de Control de la Contraloría General de la República. Estudios de contabilidad, administración, economía, marketing y reingeniería.


Partes: 1, 2


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