12.13. FIANZA MERCANTIL
La fianza mercantil es un contrato que se
encontraba regulada en el texto original
del Código de
Comercio Peruano de 1902, conforme al artículo 430 y
siguientes. Por lo cual es necesario precisar que la fianza
mercantil se rige por las normas del
Código
Civil Peruano de 1984, conforme a su artículo 2112. En
tal sentido las normas del contrato de fianza del Código
Civil Peruano de 1984 se aplican también al contrato de
fianza mercantil.
En el artículo 2112 del mismo Código se
establece que los contratos de
compra venta, permuta,
mutuo, depósito y fianza de naturaleza
mercantil, se rigen por las disposiciones del presente
Código. En el mismo artículo se establece que
quedan derogados los artículos 297 a 314, 320 a 341 y 430
a 433 del Código de Comercio.
En el derogado artículo 430 del Código de
Comercio de 1902 se establecía que será reputado
mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el
cumplimiento de un contrato mercantil, aún cuando el
fiador no sea comerciante.
12.14. PRENDA MERCANTIL
El artículo 315 del Código de Comercio de
1902 establecía que es mercantil la prenda (en la
actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que
regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición
Final de la Ley de
Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) que tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligación de
comercio.
El artículo 316 del mismo Código
establecía que el prestador tendrá sobre los
efectos o valores
pignorados, el derecho de cobrar su crédito
con preferencia a los demás acreedores, quienes no
podrán retirarlos de su poder, a no
ser que satisfagan el crédito constituido sobre
ellos.
13.
OTRAS GARANTÍAS
Además de las garantías tradicionales que
son la hipoteca, el anticresis, la prenda, el derecho de
retención, el aval y la fianza y las garantías
especiales, existen otras garantías que son el fideicomiso en
garantía, la inscripción del Registro Fiscal de
Ventas a
Plazos, el leasing,
la carta
fianza, el pacto comisorio, las arras, la cláusula penal y
el seguro de
caución, de los cuales nos ocupamos a
continuación.
13.1. FIDEICOMISO
El fideicomiso además de ser una garantía
es un contrato, que pertenece al grupo de los
contratos denominados Modernos.
El contrato de fideicomiso puede constituirse sobre
bienes muebles
y sobre bienes inmuebles, en tal sentido puede celebrarse un
contrato de fideicomiso sobre predios al igual que sobre
vehículos.
El contrato de fideicomiso en garantía tiene la
ventaja para el deudor que el bien no se deprecia lo que si
ocurre en la ejecución del derecho real de hipoteca y
todas las otras garantías de ejecución
judicial.
El artículo 241 de la Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de
Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros
contenida en la Ley 26702 establece que el fideicomiso es una
relación jurídica por la cual el fideicomitente
transfiere bienes en fideicomiso a otra persona,
denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio
fideicometido, sujeto al dominio
fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un
fin específico a favor del fideicomitente o un tercero
denominado fideicomisario. En el segundo párrafo
del mismo artículo se establece que el patrimonio
fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del
fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del
destinatario de los bienes remanentes.
En el artículo 274 de la misma Ley establece que
la empresa que
otorgue créditos con una garantía fiduciaria
constituida con una tercera empresa
fiduciaria se resarcirá del crédito incumplido con
el resultado que se obtenga de la ejecución del patrimonio
fideicometido, en la forma prevista en el contrato o con el
propio patrimonio fideicometido cuando éste se encuentra
integrado por dinero, dando
cuenta en éste último caso a la Superintendencia.
En el segundo párrafo del mismo artículo se
establece que son excluyentes la calidad de
fiduciario y acreedor.
El artículo 243 de la misma Ley establece que
para la validez del acto constitutivo del fideicomiso es exigible
al fideicomitente la facultad de disponer de los bienes y
derechos que
transmita, sin perjuicio de los requisitos que la ley establece
para el acto jurídico.
13.2. REGISTRO FISCAL DE VENTAS A
PLAZOS
El artículo 2 de la Ley 6565 (en la actualidad se
encuentra derogada esta ley conforme a la Sexta
Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria
contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 01-03-2006) de 12 de marzo de 1929 establecía
que los interesados podrán inscribir, facultativamente,
las ventas a plazo de automóviles, camiones,
ómnibus, bicicletas, motocicletas, sydecars, tractores,
pianos, pianolas, armonioums, órganos, gramófonos
(vitrolas), máquinas
de coser, máquinas de escribir, calculadoras,
registradoras, motores,
linotipos, prensas y máquinas y demás que sean
objeto de ese género de
ventas, así como los contratos en que se establece que la
cosa pasará a ser de propiedad del
arrendatario, después de haber efectuado el pago de un
determinado número de cuotas.
El artículo 6 de la misma Ley establecía
que a solicitud del vendedor que tenga inscrito el contrato, el
Registrador Fiscal notificará al comprador que adeude mas
de tres cuotas consecutivas, para que verifique su pago, y de no
efectuarlo en el término de diez días,
mandará recoger la cosa por medio de la autoridad
política
para proceder a su remate. El producto de la
subasta se aplicará la pago de las notas pendientes y de
los gastos del
remate, y el saldo, si lo hubiere, se entregará al
comprador.
Es decir, el Registro Fiscal de Ventas a Plazos era un
Registro de Contratos y la inscripción en dicho Registro
tenía el atractivo de un procedimiento
extrajudicial bastante atractivo para el vendedor.
13.3. LEASING
El leasing además de ser una garantía es
un contrato, que pertenece al grupo de los contratos denominados
contratos modernos.
Conforme al art. 1 del D.Leg 299 el leasing es un
contrato mercantil que tiene por objeto la locación de
bienes muebles o inmuebles por una empresa
locadora para el uso de la arrendataria, mediante de pago de
cuotas periódicas y con opción a favor de la
arrendataria de comprar dichos bienes por un valor
pactado.
Conforme al artículo 2 del mismo Decreto
Legislativo cuando la locadora esté domiciliada
país deberá necesariamente ser una empresa
bancaria, financiera o cualquier otra empresa autorizada por la
Superintendencia de Banca y Seguros para operar de acuerdo a
ley.
El artículo 4 del mismo Decreto Legislativo 299
establece que los bienes materia de
arrendamiento
financiero, deberán ser plenamente identificados. La
locadora mantendrá la propiedad de dichos bienes hasta la
fecha en que surta efecto la opción de compra ejercida por
la arrendataria por el valor pactado.
El artículo 8 del mismo Decreto Legislativo 299
establece que el contrato de arrendamiento
financiero se celebra mediante escritura
pública, la cual podrá inscribirse a pedido de la
locadora, en la ficha o partida donde se encuentre inscrita la
arrendataria.
13.4. CARTA
FIANZA
La carta fianza es un instrumento que otorga una entidad
bancaria del Sistema Financiero Nacional a favor de determinada
persona con total seguridad y
claridad de su contenido, en forma solidaria, incondicional,
irrevocable y de realización automática
(garantía que se ejecuta extrajudicialmente, es decir, sin
proceso
judicial), mediante la cual el Banco garantiza a
un cliente frente a
un tercero. Es decir, en el otorgamiento de la carta fianza
intervienen tres partes que son las siguientes dos contratantes y
la entidad bancaria del Sistema Financiero Nacional que garantiza
a uno de los contratantes. Dejando constancia que la carta fianza
es una garantía que no sólo garantiza el
cumplimiento de contratos sino que también garantiza el
cumplimiento de otro tipo de obligaciones
como el cumplimiento de obligaciones tributarias.
Para algunos tratadistas existe duda si la carta fianza
es o no un título valor, por lo cual es necesario precisar
que la carta fianza no es un título valor.
El artículo 137 del Código Tributario hace
referencia a la carta fianza como requisito para presentar
reclamación. En el párrafo cuarto del mismo
artículo se establece que las condiciones de la carta
fianza, así como el procedimiento para su
presentación serán establecidas por la
Administración Tributaria mediante Resolución
de Superintendencia, o norma de rango similar.
Conforme al inciso b del artículo 2 de la
Resolución de Superintendencia 98-97/SUNAT que regula las
Disposiciones y Procedimientos
para la presentación de la Carta Fianza a que se refiere
el artículo 137 del Código Tributario, es uno de
los requisitos de la carta fianza que sea irrevocable, solidaria,
incondicional y de ejecución inmediata.
Dejando constancia que conforme al numeral 2 del
artículo 18 del Reglamento de Aplazamiento y/o
Fraccionamiento de la Deuda Tributaria aprobado por
Resolución de Superintendencia 89-99-SUNAT publicada el
02-08-99, dicho requisito es una característica de la
carta fianza.
Dejando constancia que en el Estado
Peruano la carta fianza se encuentra mas desarrollada en la
legislación tributaria.
De la Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado merece
especial atención el segundo párrafo del art.
40 y del Reglamento de dicha Ley el primer párrafo del
artículo 38.
El segundo párrafo del artículo 40 de La
Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado contenida en la
Ley 26850 publicada el 03-08-97 establece que las
garantías que acepten las Entidades, deben ser
incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización
automática al solo requerimiento de la respectiva Entidad,
bajo responsabilidad de las empresas que las
emiten, las mismas que deben ser de primer orden y que
deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca
y Seguros.
El primer párrafo del artículo 38 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
aprobado por el D.S. 039-98-PCM publicado el 28-09-98 establece
que las garantías a que se refiere el artículo 40
de la Ley serán emitidas por cualquier empresa autorizada
y sujeta al ámbito de la Superintendencia de Banca y
Seguros, las cuales serán, sin beneficio de
excusión, incondicionales, solidarias, irrevocables y de
realización automática al solo requerimiento de la
Entidad.
Es decir, en estas dos últimas normas no se hace
referencia expresa a la carta fianza.
En el artículo 42 del Reglamento en
mención se establece que la garantía de fiel
cumplimiento será ejecutada para cubrir las penalidades
establecidas en el artículo 82 del Reglamento en
mención o en el contrato, cuando el incumplimiento del
Contratista haya quedado determinado mediante decisión o
resolución administrativa o laudo arbitral, consentidos y
luego de descontar los adeudos que pudiera tener la Entidad con
el Contratista.
En el segundo párrafo del mismo artículo
se establece que la garantía de seriedad de cumplimiento
será ejecutada cuando la resolución contractual,
por causa imputable al Contratista, haya quedado determinada
mediante decisión o resolución administrativa o
laudo arbitral, consentidos.
En el tercer párrafo del mismo artículo se
establece que la Entidad ejecutará las garantías si
éstas no fuesen renovadas oportunamente por el
Contratista.
El Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de Obras
Públicas (RULCOP) aprobado por D.S. 034-80-VC abrogado por
la Tercera Disposición Final de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado establecía en el artículo
8.1.12 que las cartas fianza
referidas en dicho Reglamento y que con arreglo al Decreto Ley
19390 tienen el carácter de solidarias, se harán
efectivas por el monto afianzado, a requerimiento notarial de la
más alta autoridad de la Unidad Ejecutora de la Entidad
Licitante o Contratante.
El Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de Obras
Públicas que se encuentra abrogado también
hacía referencia a carta fianza en los artículos
4.3.16 primer párrafo, 5.2.1 primer párrafo, 5.2.3,
5.5.10 tercer párrafo, 6.2.8 inciso e), 6.5.21.03 primer
párrafo, 8.1.12 primer párrafo.
El artículo único del D.Ley 19390
establece que las obligaciones derivadas de las
cartas-fianza incondicionadas y de realización
automática de que trata el Reglamento General de
Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, tienen el
carácter de solidarias y deben ser cumplidas sin mas
requisito que el requerimiento notarial del acreedor.
13.5. PACTO COMISORIO
El pacto comisorio se encontraba prohibido en el derecho
positivo peruano conforme al Código Civil Peruano de 1984
en cuyo artículo 1066 establecía que aunque no se
pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado
por la cantidad prestada, y en la parte final del mismo
artículo se establecía que es nulo el paco en
contrario.
En tal sentido para algunas personas era necesario
modificar el Código Civil Peruano de 1984 para permitir
como mecanismo de ejecución el pacto comisorio en el
derecho real de prenda.
13.6. ARRAS
Las Arras se encuentran reguladas en el artículo
1477 y siguientes del Código Civil Peruano de
1984.
En el artículo 1478 del Código Civil
Peruano de 1984 se establece que si la parte que hubiese
entregado las arras no cumple la obligación por causa
imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el
contrato conservado las arras. En el mismo artículo se
establece que si quien no cumplió es la parte que las ha
recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el
doble de las arras.
El artículo 1481 del Código Civil Peruano
de 1984 establece que si se retracta la parte que entrega las
arras, las pierde en provecho del otro contratante. Si se
retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al
tiempo de
ejercitar el derecho.
13.7. CLÁUSULA PENAL
Conforme al artículo 1341 del Código Civil
Peruano de 1984 la cláusula penal es el pacto por el que
se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los
contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el
efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación a que
se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que
se haya estipulado la indemnización del daño
ulterior. En este último caso, el deudor deberá
pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se
computa como parte de los daños y perjuicios si fueran
mayores.
13.8. SEGURO DE CAUCIÓN
El seguro de caución es utilizado para el
cumplimiento de una obligación y se encuentra mas
desarrollado en Argentina. En Argentina cumple la función
que en el Estado Peruano cumple la carta fianza. En el Estado
Peruano se encuentra desarrollado en materia aduanera. Es
necesario precisar que el seguro de caución es un
contrato.
14.
CLASIFICACIÓN DE LAS GARANTÍAS
14.1. CLASIFICACIÓN PRINCIPAL
14.1.1. GARANTÍAS REALES
Las garantías reales son las garantías que
recaen sobre bienes entre las cuales podemos citar la hipoteca,
la anticresis, el derecho de retención y el contrato de
fideicomiso en garantía. Las garantías reales se
clasifican en dos grupos que son
los siguientes: garantías que recaen sobre bienes muebles,
y garantías que recaen sobre bienes inmuebles que son la
hipoteca y la anticresis.
14.1.2. GARANTÍAS PERSONALES
Las garantías personales son las garantías
que recaen sobre las personas entre las cuales podemos citar el
aval y el contrato de fianza.
14.2. POR SU REGISTRABILIDAD
14.2.1. GARANTÍAS REGISTRABLES
Las garantías registrables son las
garantías que pueden registrarse en un Registro
jurídico, por ejemplo son garantías registrables la
hipoteca y el anticresis. Las garantías registrables se
clasifican en garantías registradas y garantías no
registradas.
14.2.2. GARANTÍAS NO
REGISTRABLES
Las garantías no registrables son las
garantías que no pueden registrarse en un registro
jurídico, por ejemplo son garantías no registrables
la fianza, el aval y la carta fianza.
14.3. POR SU SITUACIÓN
REGISTRAL
14.3.1. GARANTÍAS REGISTRADAS
Las garantías registradas son las
garantías que se encuentran registradas en un Registro
Jurídico, entre las cuales podemos mencionar las hipotecas
inscritas, las anticresis inscritas y el derecho de
retención registrado.
14.3.2. GARANTÍAS NO
REGISTRADAS
Las garantías no registradas son las
garantías que no se encuentran registradas, entre las
cuales podemos mencionar las hipotecas no inscritas, las
anticresis no inscritas, los contratos de fianza, el aval y las
cartas fianza. Las garantías no registradas se clasifican
en garantías registrables y no registrables.
14.4. POR LA FORMA DE EJECUCIÓN
14.4.1. GARANTÍAS DE EJECUCIÓN
JUDICIAL
Las garantías de ejecución judicial son
las garantías que ante el incumplimiento por parte del
deudor se ejecutan ante el Poder Judicial,
entre las cuales podemos mencionar al derecho real de
hipoteca.
14.4.2. GARANTÍAS DE EJECUCIÓN
EXTRAJUDICIAL
Las garantías de ejecución extrajudicial
son las garantías que ante el incumplimiento por parte del
deudor se ejecutan extrajudicialmente como la carta
fianza.
14.5. POR LA NORMA QUE LAS REGULA
14.5.1. GARANTÍAS REGULADAS POR EL
CÓDIGO CIVIL
Las garantías reguladas por el Código
Civil Peruano de 1984 son la hipoteca, anticresis, el derecho de
retención, y el contrato de fianza.
14.5.2. GARANTÍAS REGULADAS POR OTRAS
NORMAS
Las garantías reguladas por otras
normas son la carta fianza, que es regulada por el derecho
administrativo, derecho aduanero y derecho
tributario; el fideicomiso en garantía que se
encuentra regulado por la Ley General del Sistema Financiero, de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros.
14.6. POR EL ACREEDOR
14.6.1. GARANTÍAS CONSTITUIDAS A FAVOR DE
BANCOS
Las garantías constituidas a favor de
Instituciones
del Sistema Financiero son entre otras el contrato de fideicomiso
en garantía.
14.6.2. GARANTÍAS CONSTITUIDAS A FAVOR DE
CUALQUIER ACREEDOR
Las garantías constituidas a favor de cualquier
acreedor son las garantías reguladas por el Código
Civil Peruano de 1984, entre las que podemos citar: la hipoteca,
la anticresis y el contrato de fianza.
14.7. POR EL DEUDOR
14.7.1. GARANTÍAS CONSTITUIDAS POR CUALQUIER
DEUDOR
Las garantías constituidas por cualquier deudor
son las garantías reguladas por el Código Civil
Peruano de 1984, entre las cuales podemos citar la hipoteca, la
prenda vehicular, la anticresis y el contrato de
fianza.
14.7.2. GARANTÍAS CONSTITUIDAS SOLO POR
CIERTOS DEUDORES
Las garantías constituidas por sólo por
algunos deudores son las garantías que solamente pueden
ser constituidas por algunos deudores entre las que podemos citar
la prenda industrial. En la primera parte del artículo 82
de la Ley General de Industrias
contenida en la Ley 23407 se establecía que la prenda
industrial se constituye por toda persona natural o
jurídica dedicada a la actividad industrial.
14.8. POR EL ORIGEN
14.8.1. GARANTÍAS LEGALES
Las garantías legales son las que tienen
como origen la ley. Por lo cual podemos afirmar que son
garantías legales la caución y la contracautela.
Igualmente es garantía legal la hipoteca legal.
14.8.2. GARANTÍAS
CONVENCIONALES
Las garantías convencionales son las que tienen
como origen el acuerdo de los contratantes. Por lo cual podemos
afirmar que son garantías convencionales la hipoteca
convencional, el contrato de fianza constituido por acuerdo de
partes y el contrato de fideicomiso en
garantía.
14.9. TENIENDO EN CUENTA LA TRASLACIÓN DE
DOMINIO DEL BIEN OTORGADO EN GARANTÍA
14.9.1. GARANTÍAS CON TRASLACIÓN DE
DOMINIO DEL BIEN OTORGADO EN GARANTÍA
La garantía que se constituye con
traslación de dominio del bien otorgado en garantía
es el contrato de fideicomiso.
14.9.2. GARANTÍAS SIN TRASLACIÓN DE
DOMINIO DEL BIEN OTORGADO EN GARANTÍA
Las garantías que se constituyen sin
traslación de dominio del bien otorgado en garantía
son el derecho real de hipoteca, el derecho real de anticresis,
el derecho de retención y la carta fianza entre otras
garantías.
14.10. TENIENDO EN CUENTA LA POSESIÓN DEL BIEN
OTORGADO EN GARANTÍA
14.10.1. GARANTÍAS CON
DESPOSESION
Las garantías que se constituyen con
desposesión del bien otorgado en garantía son el
derecho real de anticresis y el derecho de
retención.
14.10.2. GARANTÍAS SIN
DESPOSESIÓN
La garantía que se constituye sin
desposesión del bien otorgado en garantía es el
derecho real de hipoteca.
14.11. OTRA CLASIFICACIÓN
14.11.1. GARANTÍAS
TRADICIONALES
Las garantías tradicionales son el anticresis,
hipoteca, derecho de retención, aval y fianza.
14.11.2. GARANTÍAS ESPECIALES
Las garantías especiales son la hipoteca popular,
la prenda de participaciones, la hipoteca minera.
14.11.3. OTRAS GARANTÍAS
Las otras garantías son el fideicomiso, el
leasing, la carta fianza, el pacto comisorio, las arras, la
cláusula penal y el seguro de caución.
15.
GARANTÍAS BANCARIAS
15.1. LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL
SISTEMA DE SEGUROS Y ORGÁNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE
BANCA Y SEGUROS
En el artículo 172 de la Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros se establece que los bienes
dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del
sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones
propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el
deudor que los afecta en garantía, siempre que así
se estipule expresamente en el contrato.
En el párrafo segundo se establece que cuando los
bienes afectados en garantía a favor de una empresa del
sistema financiero son de propiedad distinta al deudor,
éstas sólo respaldan las deudas y obligaciones del
deudor que hubieran sido expresamente señaladas por el
otorgante de la garantía.
15.2. GARANTÍAS PREFERIDAS
Conforme al numeral 3.10 de la Resolución Nº
572-97-SBS publicada el 22-08-97, sustituido por el
artículo tercero de la Resolución Nº
357-2000-SBS publicada el 28-05-2000 se consideran como
garantías preferidas las siguientes:
3.10.1 Primera hipoteca sobre inmuebles.
3.10.2 Primera prenda sobre los siguientes
bienes.
- Instrumentos representativos de deuda no subordinada
emitidos por empresas del sistema financiero y del sistema de
seguros, por bancos e
instituciones multilaterales de crédito y por empresas
del sistema financiero y de seguros del exterior de primer
nivel. - Instrumentos representativos de capital que
sirvan para la determinación de los índices
correspondientes a mecanismos centralizados de negociación del extranjero de reconocido
prestigio a satisfacción de la Superintendencia, o
instrumentos representativos de los valores
señalados en el literal d) siguiente. - Instrumentos representativos de deuda que tengan
cotización en algún mecanismo centralizado de
negociación del extranjero, cuya calificación de
riesgo en el
mercado
internacional sea no menor a BBB+ o A-2, según
corresponda, de acuerdo a las equivalencias señaladas en
las normas emitidas por la Superintendencia de Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones. - Instrumentos representativos de capital emitidos por
personas jurídicas distintas al deudor, que se transen
en mecanismos centralizados de negociación, calificados
en las categorías 1 y 2 o en las categorías AAA,
AA y A según corresponda, de acuerdo con las
equivalencias contenidas en las normas emitidas por la
Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones, con excepción de las emitidas por la propia
empresa acreedora. - Instrumentos representativos de deuda calificados en
las categorías CP-1 y CP-2 o en las categorías
AAA, AA y A, según corresponda, de acuerdo con las
equivalencias contenidas en las normas emitidas por la
Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones, que se transen en mecanismos centralizados de
negociación. - Certificados de Participación en Fondos Mutuos
calificados en las categorías AAA, AA y A, de acuerdo
con las equivalencias contenidas en las normas emitidas por la
Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones.Certificados de Participación en Fondos Mutuos
de Inversión calificados en las
categorías AAA, AA y A, de acuerdo con las equivalencias
contenidas en las normas emitidas por la Superintendencia de
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. - Joyas y metales
preciosos con entrega física. - Conocimientos de embarque y cartas de porte, emitidos
por empresas transportadoras de reconocido prestigio,
debidamente endosados a favor de la empresa del sistema
financiero. - Maquinaria y equipos.
- Medios de transporte,
incluyendo la prenda vehicular. - Warrants de productos
y/o mercaderías de primera clase y de
fácil realización.
3.10.3 Primera prenda agrícola o
minera.
3.10.4 Primera prenda global y flotante.
3.10.5 Fiducia en garantía constituida sobre
los bienes a que se refieren los numerales 3.10.1 y
3.10.2.
3.10.6 Seguro de crédito a la exportación para el financiamiento pre y post embarque, por el monto
que cubra la póliza respectiva.
3.10.7 Póliza del Programa de
Seguro de Crédito para la Pequeña Empresa
constituido por el Decreto Legislativo 879 y su Reglamento
Operativo aprobado por Resolución Ministerial Nº
038-97-EF/15 del 13 de marzo de 1997, por el monto que cubra la
póliza respectiva.
3.10.8 Cartas fianza y avales emitidos por empresas de
los sistemas
financiero y de seguros del país y por bancos o empresas
del exterior de primer nivel.
3.10.9 Otros que la Superintendencia
determine.
15.3. GARANTÍAS PREFERIDAS DE MUY
RÁPIDA REALIZACIÓN.
Conforme al numeral 3.11 de la Resolución Nº
572-97-SBS publicada el 22-08-97, sustituido por el
artículo tercero de la Resolución Nº
357-2000-SBS publicada el 28-05-2000 se consideran como
garantías preferidas de muy rápida
realización las siguientes:
3.11.1 Primera prenda sobre los siguientes
bienes:
- Depósitos en efectivo en moneda nacional y
moneda extranjera constituidas en las empresas del sistema
financiero. - Instrumentos representativos de deuda
pública externa emitidos por el Gobierno
Central o instrumentos representativos de obligaciones del
Banco Central de Reserva del Perú. - Instrumentos representativos de deuda emitidos por
gobiernos centrales o bancos centrales que se coticen en
mecanismos centralizados de negociación, calificados en
grado de inversión por clasificadoras de riesgo a
satisfacción de la Superintendencia. - Valores mobiliarios que sirvan para la
determinación del Indice Selectivo de la Bolsa de
Valores de Lima, con excepción de los emitidos por
la empresa deudora y acreedora. - Warrants de commodities que sean transados en
mecanismos centralizados de negociación o cuya
negociación en mercados
secundarios sea frecuente.
3.11.2 Derechos de carta de crédito
irrevocables con documentos
negociados sin discrepancias, pendientes de cobro del banco
emisor, cuando éste sea una empresa del sistema
financiero del exterior de primer nivel.
3.11.3 Fideicomiso en garantía sobre los bienes
señalados en el numeral 3.11.1.
16. PRIVILEGIOS
Los privilegios se encuentran agrupados en la Ley del
Nuevo Sistema Concursal la que tiene como antecedente legislativo
la Ley de Restructuración Patrimonial, contenida en el
D.Leg. 845, luego la Ley de Restructuración Empresarial,
contenida en el D.Ley 26116 y luego la Ley Procesal de Quiebras,
contenida en la Ley 7566, que tiene como antecedente legislativo
el Código de Comercio de 1902. Los privilegios
también se encuentran establecidos en otras normas
conforme se detalla a continuación.
El segundo párrafo del artículo 24 de la
Constitución Política del Estado establece que el
pago de la remuneración y de los beneficios sociales del
trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligación
del empleador.
El artículo 5 del Código Tributario
aprobado por Decreto Supremo 135-99-EF establece que cuando
varias entidades públicas sean acreedores tributarios de
un mismo deudor y la suma no alcance a cubrir la totalidad de la
deuda tributaria, el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales,
los Gobiernos Locales y las entidades de derecho
público con personería jurídica propia
concurrirán en forma proporcional a sus respectivas
acreencias
El artículo 6 del mismo Código establece
que las deudas por tributos gozan
de privilegio general sobre todos los bienes del deudor
tributario y tendrán prelación sobre las
demás obligaciones en cuanto concurran con acreedores
cuyos créditos no sean por el pago de remuneraciones y
beneficios sociales adeudados a los trabajadores, alimentos,
hipoteca o cualquier otro derecho real inscrito en el
correspondiente Registro.
En el segundo párrafo del mismo artículo
se establece que la Administración Tributaria podrá
solicitar a los Registros la
inscripción de Resoluciones de Determinación,
Ordenes de Pago o Resoluciones de Multa, la misma que
deberá anotarse a simple solicitud de la Administración, obteniendo así la
prioridad en el tiempo de inscripción que determina la
preferencia de los derechos que otorga el registro.
En el tercer párrafo del mismo artículo se
establece que la preferencia de los créditos implica que
unos excluyen los otros según el orden establecido en el
presente artículo.
En el cuarto párrafo del mismo artículo se
establece que los derechos de prelación pueden ser
invocadas y declarados en cualquier momento.
El artículo 42 de la Ley 27809 que contiene la
Ley General del Sistema Concursal, publicada el 08-08-2002
establece que en los procedimientos de disolución y
liquidación, el orden de preferencia en el pago de los
créditos es el siguiente:
Primero: Remuneraciones y beneficios sociales
adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado
de Pensiones o a los regímenes previsionales administrados
por la Oficina de
Normalización Previsional, la Caja de
Beneficios y Seguridad
Social del Pescador u otros regímenes previsionales
creados por ley, así como los intereses y gastos que por
tales conceptos pudieran originarse. Los aportes impagos al
Sistema Privado de Pensiones incluyen expresamente los conceptos
a que se refiere el artículo 30 del Decreto Ley 25897, con
excepción de aquellos establecidos en el literal C de
dicho artículo.
Segundo: Los créditos alimentarios, hasta
la suma de una (1) Unidad Impositiva Tributaria
mensual.
Tercero: Los créditos garantizados con
hipoteca, prenda, anticresis, warrants, derecho de
retención o medidas
cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que
la garantía correspondiente haya sido constituida o la
medida cautelar correspondiente haya sido trabada con
anterioridad a la fecha de publicación a que se refiere el
artículo 32. Las citadas garantías o
gravámenes, de ser el caso, deberá estar inscrita
en el Registro antes de dicha fecha, para ser oponibles a la masa
de acreedores. Estos créditos mantienen el presente de
preferencia aún cuando los bienes que garantizan sean
vendidos o adjudicados para cancelar créditos de
órdenes anteriores, pero sólo hasta el monto de
realización o adjudicación del bien que garantizaba
los créditos.
Cuarto: Los créditos de origen tributario
del Estado, incluidos los del Seguro Social
de Salud –
ESSALUD, sean tributos, multas, intereses, moras, costas y
recargos.
Quinto: Los créditos no comprendidos en
los órdenes precedentes; y la parte de los créditos
tributarios que, conforme al literal d del artículo 48.3,
sean transferidos del cuarto al quinto orden; y el saldo de los
créditos del tercer orden que excedieran del valor de
realización o adjudicación del bien que garantizaba
dichos créditos.
Cualquier pago efectuado por el deudor a algunos de sus
acreedores, en ejecución del Plan de
Reestructuración o el Convenio de Liquidación,
será imputado, en primer lugar, a las deudas por concepto de
capital luego a gastos e intereses, en ese orden.
17.
CONCLUSIONES
Luego de haber desarrollado los aspectos mas importantes
del tema garantías reguladas en el derecho peruano es que
arribamos a las siguientes conclusiones:
- El tema materia de estudio no se limita a temas
jurídicos sino que también abarca temas de
importancia económica, por lo cual podemos afirmar que
un Sistema de Garantías adecuado reactivará la
economía
de un Estado. - La legislación en materia de garantías
debe incentivar la inversión privada haciendo que los
empresarios puedan conocer fácilmente cual es el marco
legal aplicable en materia de garantías, ya que para
algunos contratos es de vital importancia conocer el marco
legal aplicable en materia de garantías. En la
actualidad el sistema legal de garantías es muy amplio y
se encuentra muy disperso. - Las garantías no se encuentran reguladas
solamente en el Libro
titulado Derechos
Reales del Código Civil, sino que también se
encuentran reguladas en el Libro titulado Contratos del mismo
Código y en muchas otras normas que no son sólo
del derecho civil
sino que son de otras ramas del derecho, e incluso en algunos
supuestos del derecho público, como por ejemplo en
normas del derecho administrativo. - En el derecho
positivo peruano el tema de las garantías
actualmente abarca áreas del derecho público y
del derecho privado. - En el derecho positivo peruano no existe una norma
que agrupe todas las garantías existentes en el derecho
peruano. - En el Estado Peruano las garantías
tradicionales poco a poco dejan de ser utilizadas por parte de
los agentes económicos, para dar paso a otras formas de
garantías, por ejemplo el derecho real de hipoteca poco
a poco deja de ser utilizado por algunos agentes
económicos para dar paso a otras formas de
garantías como el contrato de fideicomiso en
garantía regulado por la Ley General del Sistema
Financiero de Seguros y Orgánica de la Superintendencia
de Banca y Seguros contenida en la Ley 26702, entre otras
garantías. - En el Estado Peruano las garantías mas
conocidas por parte de los Abogados son la Hipoteca, la prenda
(en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas
que regulaban las prendas conforme a la Sexta
Disposición Final de la Ley de Garantía
Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 01-03-2006) y el contrato de
fianza. - Para garantizar el cumplimiento de cada
obligación no corresponde constituir la misma
garantía, por lo cual podemos afirmar que para
garantizar el pago del precio de
una plancha corresponde un aval o un contrato de fianza. pero
para garantizar el pago del precio de un inmueble no puede
brindar la misma seguridad dichas garantías sino que en
este último supuesto corresponde constituir otras
garantías como el derecho real de hipoteca o el contrato
de fideicomiso en garantía. En el mismo sentido podemos
afirmar que para garantizar el pago del precio de una plancha
no resulta eficiente constituir una hipoteca, y para garantizar
el pago del precio de una casa no resulta muy eficiente un aval
o un contrato de fianza. - Algunas garantías son limitativas para algunos
agentes económicos, en tal sentido el derecho real de
prenda industrial se encontraba regulada sólo para las
personas dedicadas a la actividad industrial. Lo mismo ocurre
con el contrato de fideicomiso en garantía que
sólo puede ser utilizado por las empresas del Sistema
Financiero. - Cuando todas las garantías se encuentren
agrupadas en una sola norma se reducirán los costos de
transacción por que se reducen específicamente
los costos de información. - Para muchos autores existe confusión al
momento de estudiar el derecho real de hipoteca y el derecho
real de prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las
normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta
Disposición Final de la Ley de Garantía
Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 01-03-2006), ya que los confunden con los
contratos, denominándolos contratos, en tal sentido les
denominan contrato de hipoteca y contrato de prenda, lo cual se
ve reflejado en algunas normas del derecho positivo peruano,
por lo cual es necesario precisar que la hipoteca y la prenda
no son contratos sino derechos reales de garantía o
derechos reales accesorios, y genéricamente se les puede
denominar derechos reales. - El contrato de fianza es una garantía personal, es
decir, todos los contratos de fianza son garantías
personales, por lo cual es necesario precisar que en la parte
final del numeral 3 del artículo 182 del Código
Procesal Penal de 1991 contenido en el Decreto Legislativo 638
representa una tautología colocar la palabra personal
después de fianza haciéndose referencia a fianza
personal, ya que como se dijo todas las fianzas son personales,
al igual que todas las hipotecas son garantías reales
por que recaen sobre bienes. - Es necesario modificar el artículo 8 del
Decreto Legislativo 299 por que no se hace referencia al
Registro de bienes correspondiente. - Las garantías que han merecido un menor
estudio por parte de los tratadistas son la Carta Fianza y el
Seguro de Caución.
18.
SUGERENCIAS
Luego de haberse desarrollado el tema garantías y
de haber formulado las correspondientes conclusiones formulamos
sugerencias en los siguientes términos:
- Al momento de regular las garantías es
necesario tener en cuenta no sólo aspectos
jurídicos sino también factores
económicos. - A través de un marco legal adecuado en materia
de garantías es necesario incentivar la inversión
privada, ya que para la celebración de algunos contratos
es determinante elegir la garantía a
utilizar. - Es necesario que todas las garantías
existentes en el derecho positivo peruano sean agrupadas en una
norma que agrupe las garantías reguladas en el derecho
público y en el derecho privado (consolidación es
el proceso por el cual se agrupan todas las normas sobre
determinada materia o rama del derecho), para posteriormente
mejorar su regulación. Por ejemplo cuando queremos
constituir una sociedad la
norma que corresponde aplicar es la Ley General de Sociedades,
cuando queremos utilizar un título valor la norma que
corresponde aplicar es la Ley de Títulos Valores, cuando
queremos constituir una Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada la norma que corresponde aplicar es el Decreto Ley
21621. Es decir, lo adecuado sería que cuando querramos
constituir una garantía apliquemos una norma que agrupe
todas las garantías existentes en el derecho positivo
peruano - Es necesario difundir el
conocimiento de otras formas de garantía que no sea
la hipoteca regulada por el Código Civil Peruano de
1984, a través de cátedras y seminarios dedicados
a dicha materia. - Es necesario que exista mayor libertad
para la elección de las garantías por parte de
los agentes económicos. Por lo cual es necesario que en
la nueva legislación se permita la utilización de
todas las garantías por parte de todos agentes
económicos. En tal sentido con las modificaciones
legales a introducirse todas las personas podrán
constituir un contrato de fideicomiso en garantía. De
esta manera existirá un marco legal mas atractivo para
los inversionistas, que lo que buscan no sólo es mayor
cantidad de contratos para poder elegir el mas adecuado, sino
que también buscan una mayor variedad de
garantías para permitir que la garantía mas
eficiente pueda ser elegida en cada caso o supuesto. Sin
embargo, algunas garantías no podrán ampliar su
campo de aplicación en tal sentido la hipoteca
sólo puede constituirse sobre bienes inmuebles (salvo
que se introduzca en el derecho positivo peruano la hipoteca
mobiliaria). - Es necesario suprimir la palabra personal por la cual
se hace referencia a fianza personal en la parte final del
numeral 3 del artículo 182 del Código Procesal
Penal de 1991, por que todas los contratos de fianza son
garantías personales. - Es necesario difundir a través de eventos las
prendas con desplazamiento jurídico para distinguirlas
de las prendas sin desplazamiento. - En el artículo 8 del Decreto Legislativo 299
debe agregarse la frase sin perjuicio de la inscripción
en el Registro de bienes correspondiente. Por ejemplo si se
celebra un contrato de arrendamiento financiero sobre un
vehículo registrado. - Es necesario un mayor estudio por parte de los
tratadistas y difusión de dos garantías que son
la Carta Fianza y el Seguro de Caución.
Fernando Jesús Torres Manrique
Abogado por la Universidad
Católica Santa María de Arequipa. Juez Titular del
Juzgado Mixto de Moyobamba. Ex Registrador Público de la
Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari, en las Sedes
Registrales de: Ica, Nasca, Pisco, Huanta y Huancavelica. Ex Jefe
de la Oficina Registral de Huancavelica. Ex Apoderado de la
Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Ex
Representante de la Procuraduría Pública a cargo de
los Asuntos Judiciales del Ministerio de Justicia, en
los procesos
judiciales en los que era parte la Oficina Registral Regional Los
Libertadores Wari, tramitados en el distrito judicial de
Huancavelica, en mérito a las delegaciones otorgadas por
la Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos
Judiciales del Ministerio de Justicia. Ex Presidente de la
Comisión Especial de Transferencia de los Registros de
Propiedad Vehicular y de Prenda de Transportes de la Dirección Sub Regional de
Circulación Terrestre de Huancavelica al Sistema Nacional
de los Registros Públicos. Ex Miembro de la
Comisión de Transferencia del Registro de Vehículos
Menores de la Dirección Regional de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción de Huancavelica a la Oficina
Registral Regional Los Libertadores Wari. Expositor en
importantes eventos académicos en el Perú y en el
extranjero. Maestría en Derecho Civil y Comercial en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Post grado
en Derecho de Trabajo,
Derecho Administrativo, Contratos Modernos, Negociación,
Diplomado en Función Jurisdiccional, Despacho Judicial,
Conciliador Extrajudicial, estudios de Arbitraje en el
Colegio de Abogados de Lima, estudios en la Academia de la
Magistratura y de Pedagogía Universitaria. Autor de
abundantes artículos en materia jurídica y de los
siguientes libros:
Derecho Empresarial, Garantías, Derecho
Comparado y Sistemas Jurídicos, La Enseñanza del Derecho, Introducción
al Derecho y Latín Jurídico, Manual del
Abogado Corporativo, Tratado de Derecho Registral, Personas
Jurídicas y Calificación Registral de Documentos
Judiciales. Segundo puesto como expositor del Taller de Investigación Jurídica 2004 en la
categoría maestristas organizado por la Unidad de
Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.
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