Derecho Internacional Publico
I. INTRODUCCIÓN
El Mercosur es
un ambicioso proceso de
integración económica entre la
República Argentina,
Brasil,
Paraguay y
Uruguay,
cuyo principal objetivo es
mejorar las economías de los cuatro países
miembros a través del crecimiento y la
armonización de sus mercados,
haciéndolos así más eficientes y
competitivos. El objetivo es
mas amplio que un simple marco de cooperación
económica.
Constituye el cuarto mayor poder
comercial, detrás de Estados Unidos,
la Unión
Europea y Japón.
Comprende un área de 12 millones de
kilómetros cuadrados (el 70% del total de América del Sur) y tiene una población estimada de 200 millones de
habitantes.
El Producto
Bruto Interno (PBI) del Mercosur,
cercano a un trillón de dólares americanos,
representa el 80% del PBI de Sudamérica. Representa un
ingreso per capita de 5.200 dólares.
En el presente trabajo nos referiremos principalmente
a la estructura
orgánica, al sistema de
solución de controversias, al sistema de
aplicación de normas y al
primer laudo arbitral y la primacía del derecho del
Mercosur.
Solución de
Controversias
EL PROTOCOLO DE
BRASILIA PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Ámbito de aplicación
El Protocolo de
Brasilia para la solución de controversias fue firmado
el 17 de diciembre de 1991, y está vigente desde
el 22 de abril de 1993; contiene básicamente el
régimen de solución de controversias del
Mercosur.
Este sistema tiene carácter
transitorio (art. 34) y sigue vigente aún después
del Protocolo de Ouro Preto(POP), que no logró
establecer un sistema permanente de solución de
controversias, tal como lo ordenaba el numeral 3 del Anexo III
al Tratado de Asunción.
La única modificación que introduce el
POP en el sistema de Brasilia es la inclusión de las
controversias derivadas de
las directivas de la CCM (Comisión de Comercio del
Mercosur), (art.43, parágrafo, único,
POP).
El PB (Protocolo de Brasilia) establece dos mecanismos
para la solución de controversias, según que la
legitimación activa la tengan los Estados
(capítulos I a IV) o los particulares (capítulo
V).
No están incluidas en el PB:
– ni las controversias entre un Estado Parte
y el Mercosur o uno de sus órganos.
– ni los conflictos
normativos entre el ordenamiento jurídico del Mercosur y
el orden jurídico de cada Estado
Parte.
– ni las controversias entre funcionarios del Mercosur y
órganos del Mercosur.
– ni los conflictos
entre los propios órganos del Mercosur.
En consecuencia, la anulación de los actos del
Mercosur, GMC (Grupo
Mercado
Común) o CMC (Consejo Mercado
Común), sólo podría producirse con motivo
de una controversia. No hay un especifico contencioso de
legalidad en el Mercosur, sino que será con motivo
de una controversia que podrá llegarse, por decisiones
vinculantes, a la anulación de un acto. Esta
anulación, por tratarse de un tribunal arbitral ad hoc,
en ningún caso podrá tener un efecto derogatorio
del orden jurídico referido. Esto significa que ciertas
controversias que hacen a los ordenamientos jurídicos de
los Estados Parte están fuera del alcance del
PB.
El control de
legalidad ha sido delegado en los Estados Miembros; éste
se llevará a cabo dentro de la competencia de
los Órganos que cada Estado ha establecido a esos
efectos y conforme a los procedimientos
de cada Estado. Se da sólo en ocasión de la
contienda concreta, no en forma previa y
teórica.
La ausencia de un mecanismo de control de
legalidad propio del sistema del Mercosur podría
atribuirse a la ausencia de supranacionalidad. Pero esto no es
así, porque al darle eficacia
extraterritorial y efectos de cosa juzgada a los laudos
arbitrales, el Mercosur introdujo una nota básica de
supranacionalidad a la hora de determinar la validez y eficacia de las
decisiones que resuelven la controversia. Sin embargo, la
justificación de la ausencia de control de legalidad
podría encontrarse en el escaso progreso que ha tenido
la
supranacionalidad en el Mercosur.
De acuerdo con la opinión de algunos autores,
un mecanismo independiente de control de legalidad en el
Mercosur no sería incompatible con aquellos mecanismos
de legalidad propios de cada Estado. El primero dice
relación con el carácter definitivo del acto, y
el segundo con la armonización con un orden
jurídico que es externo, pero que se internaliza porque
no es supranacional y carece de imperio directo. No hay un
orden jurídico comunitario en el Mercosur; por lo tanto,
debe ser internalizado o incorporado a cada uno de los Estados
Parte.
b) El Procedimiento
de solución de controversias en el Protocolo de
Brasilia
El procedimiento
del PB tiene básicamente tres etapas:
1 .- Las negociaciones directas (art.
2)
Se trata de técnicas
de relacionamiento coyuntural, ad hoc, propias de la
flexibilidad de la negociación
diplomática.
2.- La "consideración" por el GMC (art.
4)
Esta etapa queda habilitada solo cuando la primera ha
fracasado. El GMC no resuelve la controversia sino que se
limita a evaluar la situación y a hacer recomendaciones,
aunque no tiene competencia
para imponerlas. El GMC puede recurrir al asesoramiento de
expertos, cuya opinión no está condicionada por
el consenso. El no cumplimiento de las recomendaciones habilita
la tercera etapa.
3.- El procedimiento arbitral (art. 7 y
SS.)
No es institucionalizado sino ad hoc, porque es para
el caso. Si la opción -al menos hasta tener un verdadero
sistema permanente- ha sido el arbitraje,
habría sido preferible que no fuera ad hoc sino un
cuerpo estable, un verdadero tribunal arbitral.
En cuanto al derecho invocable en un arbitraje
sometido al PB, lo serían todas las fuentes
jurídicas del Mercosur contempladas en el art. 41 del
POP (Protocolo Ouro Preto), a las que según la
opinión de Diddier Opertti Badan (Ministro de relaciones
Exteriores de la R.O. del Uruguay) se
agrega el derecho interno de los Estados Partes, conforme el
art. 25 PB. La no internación de una norma debidamente
aprobada por los órganos competentes del Mercosur
podría, servir de fundamento al reclamo de un particular
cuyo Estado no hubiera cumplido con dicha internación. A
la luz del cap. IV
del POP sobre aplicación interna de las normas emanadas
de los órganos del Mercosur, que ha establecido la
entrada en vigor simultánea, previa comunicación de la SAM (Secretaria
Administrativa del Mercosur), el punto puede ser discutible. En
todo caso, los planteos de los agentes económicos
particulares, tras la aprobación de normas mercosurianas
obligatorias, podría fundar en ellas derechos subjetivos o al
menos legitimas expectativas.
Todos estos mecanismos, propios del ámbito
diplomático, que auspician un tratamiento más
político que técnico-juridico, son mucho
más adecuados para resolver problemas
entre Estados que reclamaciones entre particulares. Y
aún entre Estados puede no ser bueno mezclar temas de
estricto significado jurídico con escenarios de negociación que, por ser más
abiertos y globales, pueden introducir puntos de debate
ajenos a la propia controversia.
El procedimiento arbitral puede iniciarse por
cualquier Estado Parte, el cual debe comunicar su
intención a la SAM, la cual la notifica a los Estados
involucrados en la controversia y al GMC. La SAM centraliza la
información y tiene a su cargo los
trámites para el desarrollo
de los procedimientos.
A través del art. 8, los Estados Parte "declaran que
reconocen como obligatoria, ipso facto y sin necesidad de
acuerdo especial, la jurisdicción del Tribunal Arbitral
que en cada caso se constituya para conocer y resolver todas
las controversias a que se refiere el presente
Protocolo".
A falta de cumplimiento del laudo, los otros Estados
parte en la controversia podrán adoptar medidas
compensatorias temporarias, tales como la suspensión de
concesiones u otras equivalentes, tendientes a obtener su
cumplimiento (art. 23).
c) Los particulares y el acceso a la
justicia
Los particulares (personas físicas o
jurídicas) no pueden reclamar contra los actos de los
órganos del Mercosur, sino solo contra los Estados
Parte, respecto a las "medidas legales o administrativas de
efecto restrictivo, discriminatorias o de competencia desleal",
que hayan sido sancionadas o aplicadas por cualquiera de los
Estados Parte, en violación del Tratado de
Asunción, de los acuerdos celebrados en el marco del
mismo, de las decisiones del CMC o de las resoluciones del GMC
(art. 25 PB).
Los particulares afectados por las referidas medidas
no tienen acceso directo a la justicia,
sino que deben formalizar sus reclamos ante la Sección
Nacional del GMC del Estado Parte donde tengan su residencia
habitual o la sede de sus negocios
(art. 26). Es decir que deben someterse a una
intermediación de la Sección Nacional
correspondiente, lo que implica que el Estado
tiene que hacer suyo el reclamo del particular para que
éste pueda acceder a la justicia.
Esta falta de legitimación activa debería
revisarse, con la finalidad de proporcionar acceso directo a la
justicia a todo particular.
Los particulares, a diferencia de lo que ocurre con
los Estados, no están impedidos de recurrir a otros
mecanismos para resolver sus controversias relativas a las
Decisiones y Resoluciones del CMC y del GMC, pues nada obsta a
que las diferencias entre particulares, originadas en actos del
Mercosur, puedan ser sometidas a arbitraje.
EL PROTOCOLO DE OURO PRETO
El Protocolo de Ouro Preto optó por mantener
como Sistema de Solución de Controversias el consagrado
en el Protocolo de Brasilia, limitándose simplemente a
amplificar determinadas atribuciones consultivas y en materia de
reclamaciones a cargo de la Comisión de Comercio.
Esto sin perjuicio de las instancias de negociación y
arbitraje previstas en el PB.
El Protocolo de Ouro Preto contiene ciertas
innovaciones institucionales tales como el Foro Consultivo Económico
y Social y la Comisión de Comercio, a la vez que le
asigna carácter de órgano a la Secretaria
Administrativa. El POP le otorga a la CCM el cometido de ser
Órgano asesor del GMC,
de velar por la aplicación de los instrumentos
de política comercial del Mercosur (arts. 16
y 19), y la facultad de "considerar" las reclamaciones
presentadas por las Secciones Nacionales de la CCM, originadas
por los Estados Partes o en demandas de particulares,
relacionadas con las situaciones previstas en los arts. 1 a 25
del PB (art. 21 POP). El art. 1 PB refiere a las contiendas
entre Estados; el art, 25, a los reclamos de los particulares
contra los Estados. Es decir que la CCM es un Órgano
asesor pero también decisor, ya que la
consideración de las reclamaciones habrá de
concluir con una Directiva, la que será obligatoria para
los Estados Parte, o con una Propuesta (art. 20 POP). Por lo
tanto, la CCM constituye un nuevo órgano que se suma al
sistema de solución de controversias del Protocolo de
Brasilia, limitado a los aspectos analizados.
El Reglamento de la CCM (art. 13) reafirma el criterio
del consenso para las Directivas y Propuestas, pero abandona la
regla de que deben hallarse presentes todos los miembros, al
prever que tales actos serán adoptados por las
delegaciones presentes ad referéndum del Estado ausente,
considerándose aprobados si este último no
formula objeciones totales o parciales en el plazo de treinta
días. La CCM puede sesionar con tres miembros (art. 11
del Reglamento), con lo cual se aparta del Sistema de Toma de
Decisiones del POP, que en el art. 37 consagró el
consenso y presencia de todos los Estados Parte. Esto
podría ser causa de impugnación por ilegalidad de
esta norma del Reglamento de la CCM, desde que ella no se
sustenta ni en el POP ni en el Anexo de éste, que solo
refieren a reclamos ante ella, y no habilitan excepción
alguna al referido principio. No obstante, podría verse
aquí un tímido atisbo de supranacionalidad o al
menos, de apartamiento a la ortodoxia
intergubernamental.
El examen de las referidas reclamaciones en el
ámbito de la CCM "no obstará la acción del
Estado Parte que efectuó la reclamación, al
amparo del
Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias"
(art. 21 POP). Se hace una remisión al sistema de
solución del controversias del PB, como señalando
que no se quiere innovar en él, sino que en todo caso se
quiere agregar algún elemento vinculado, pero
preservándole el carácter definitivo y exclusivo
respecto de cierto tipo de controversias. Por lo tanto, se
puede decir que el de la CCM es un sistema "cuasi
jurisdiccional", que no alcanza el mismo rango del juicio
arbitral entre Estados consagrado por el propio
Protocolo.
Esto está refrendado además por el art.
7 del Anexo al POP, que refiere al "Procedimiento General para
Reclamaciones ante la Comisión de Comercio del
Mercosur", y establece que si no se lograra el consenso en la
CCM y posteriormente en el GMC, o si el Estado
reclamado no cumpliere en plazo con lo dispuesto en la
Decisión adoptada, el Estado reclamante podrá
recurrir directamente al procedimiento establecido en el cap.
IV del PB, hecho que será comunicado a la
SAM.
REVISION DEL ACTUAL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS DEL MERCOSUR
Conforme el art. 44 del POP, "Antes de culminar el
proceso de
convergencia del Arancel Externo Común, los Estados
Parte efectuarán una revisión del actual sistema
de solución de controversias del Mercosur con miras a la
adopción
del sistema permanente a que se refieren el ítem 3 del
Anexo del Tratado de Asunción y el art. 34 del Protocolo
de Brasilia". Se reconoce así la provisoriedad del
actual sistema.
A su vez, el art. 47 POP establece que los Estados
Parte convocarán, cuando lo juzguen oportuno, a una
conferencia
diplomática con el objetivo de revisar la estructura
institucional del Mercosur y las atribuciones de cada
órgano. Esta norma fue una transacción entre los
partidarios de la creación de un tribunal de justicia
independiente para el Mercosur, que permitiera asegurar la
univocidad de la interpretación y la creación de
una jurisprudencia comunitaria, y quienes lo
consideraban prematuro por considerar que no había
contiendas en el Mercosur. Se adujo que cuando estas se
suscitaran, serian resueltas por los Estados Parte, mediante el
principio de la unanimidad propio del Tratado de
Asunción, subrayado esto por el Protocolo de Ouro Preto,
y con la sola excepción del Protocolo de Brasilia, que
permite que los laudos arbitrales se dicten por mayoría.
Se adoptó una actitud de
desconfianza hacia un tribunal que pudiera adquirir una
dimensión independiente y desconocida, fuera del control
de los Estados Parte.
En cambio
muchos autores son partidarios de la creación de un
Tribunal de Justicia del Mercosur, no solamente basados en el
principio de que es bueno que quienes puedan tener una
controversia tengan acceso a una oferta de
justicia permanente, sino porque estiman que es la
garantía indispensable para una asociación de
Estados basada en el principio de la desigualdad
económica y la igualdad
jurídica. La igualdad
jurídica solo la puede garantizar y, en su caso,
establecer, un tribunal independiente.
El Mercosur se encuentra por tanto en una etapa de
definición de una identidad,
en que debe decidirse que tipo de organización regional se quiere, si
pretendemos alcanzar una integración de Estados más o menos
apuntalada por los mecanismos propios de una solución de
consenso, o si queremos tener una organización que, por lo menos en lo que
hace a la interpretación del Derecho, sea capaz de
hacerlo de un modo común e imperativo pare todos los
Estados Parte.
PROTOCOLO DE COLONIA PARA LA PROMOCION Y PROTECCION
RECIPROCA DE INVERSIONES
DE 1994
Este protocolo fue aprobado por Decreto 11/93, en la V
Reunión del CMC, celebrada en Colonia el 17/1/94.
Todavía no ha sido incorporado por los cuatro Estados
Parte del Mercosur a sus ordenamientos jurídicos. En
cuanto a los inversores provenientes de los Estados Parte del
Mercosur, amparados por el Protocolo de Colonia, su
ámbito se reduce a la solución de controversias
entre las Partes Contratantes, que se someten al PB o al
sistema que se establezca en, su reemplazo, y las que se
susciten entre el inversor y la Parte Contratante reciproca,
que se someten al mismo régimen del Protocolo de
Buenos
Aires, agregándole el sistema permanente de
solución de controversias con las particulares que se
establecieren.
El arbitraje internacional contempla dos
posibilidades: la del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI) o el tribunal de arbitraje ad hoc, sometido a las
reglas de arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas
pare el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI-UNCITRAL).
En suma: el inversor, vía convenio, tiene
acceso a medios de
solución de controversias mas amplios que aquel que no
llena esa condición.
PROTOCOLO DE BUENOS AIRES
SOBRE PROMOCION Y PROTECCION DE INVERSIONES PROVENIENTES DE
ESTADOS NO PARTES DEL MERCOSUR DE 1994
Este Protocolo fue aprobado por Dec. 11/94, en la VI
Reunión del CMC, celebrada en Buenos Aires los
días 4 y 5/8/94. Todavía no ha sido incorporado
por los cuatro Estados Parte del Mercosur a sus ordenamientos
jurídicos.
Los inversores provenientes de Estados No Parte del
Mercosur se hallan incluidos en el Protocolo de Buenos Aires,
el que distingue diversas situaciones: controversias entre un
Estado Parte y un Tercer Estado, en las que conviven la
vía diplomática y el arbitraje internacional
(esto es, fuera del PB); las que se plantean entre un inversor
de un Tercer Estado y un Estado Parte receptor de la inversión, las que se someten a
"consultas amistosas", o a los tribunales competentes del
Estado Parte en cuyo territorio se realizó la inversión, o, finalmente, al arbitraje
internacional.
Vemos que aquí se abre el abanico de
posibilidades, aunque en todos los casos debe tratarse de
controversias relativas a la interpretación o
aplicación de un convenio de promoción y protección reciproca
de inversiones.
I. SISTEMA DE APLICACIÓN DE NORMAS DEL
MERCOSUR. ENTRADA EN VIGENCIA
a) Incorporación
El Protocolo Adicional al Tratado de Asunción
sobre la Estructura Institucional del Mercosur – Protocolo de
Ouro Preto -, aprobado por la República Argentina por
ley 24.560 (LA
1995-C-3118), con vigencia desde el 15 de diciembre de 1995,
establece que las normas emanadas de los órganos del
Mercosur tienen carácter obligatorio (art. 42) y los
Estados Parte se comprometen a adoptar todas las medidas
necesarias para asegurar su cumplimiento (art. 38).
Concretamente se dispone que "cuando sea necesario,
deberán ser incorporadas a los ordenamientos
jurídicos nacionales mediante los procedimientos
previstos por la legislación de cada país" (art.
42).
No existe en el Protocolo de Ouro Preto ninguna norma
que contemple la aplicación directa e inmediata del
derecho creado por los órganos del Mercosur, lo que es
una deficiencia del sistema.
El sistema adoptado por el Mercosur es el de la
entrada en vigencia simultánea de las normas. Con la
finalidad de garantizar esa simultaneidad en los Estados Parte,
el art. 40 establece el siguiente procedimiento: a) una vez
aprobada la norma, los Estados miembros del bloque
adoptarán las medidas necesarias para su
incorporación al ordenamiento jurídico nacional y
comunicarán las mismas a la Secretaria Administrativa
del Mercosur; b) cuando todos los Estados Parte hubieren
informado la incorporación a sus respectivos
ordenamientos jurídicos internos, la Secretaria
Administrativa del Mercosur comunicará el hecho a cada
uno de ellos; c) las normas entrarán en vigor
simultáneamente en los Estados Parte 30 días
después de la fecha de comunicación efectuada por la Secretaria
Administrativa del Mercosur, en los términos del literal
anterior. Con ese objetivo, los Estados Parte, dentro del plazo
mencionado, darán publicidad del
inicio de la vigencia de las referidas normas por intermedio de
sus respectivos diarios oficiales.
El sistema previsto en el art. 40 POP produce que la
entrada en vigor de esta normativa estará dada por el
tiempo mayor
que insuma a cualquiera de los Estados miembros incorporar
dicha normativa a su derecho interno.
b) Incorporación por leyes, decretos
y otros actos administrativos
La incorporación al ordenamiento interno de la
normativa Mercosur se produce mediante leyes, decretos
del Poder
Ejecutivo, resoluciones ministeriales y otros actos de
organismos autónomos, siendo la que esta cargo del
Ejecutivo la más utilizada (en relación con la
cantidad de normativa incorporada) en los distintos
países pare poner en vigencia los compromisos del
ámbito Mercosur.
Cabe resaltar que no siempre es necesaria una ley del
Congreso para la incorporación.
En la medida que el contenido de una norma adoptada
por los órganos del Mercosur, corresponda a materias de
la competencia del Poder
Ejecutivo, o a las delegadas por este en sus ministerios, o
a la competencia de organismos con facultades para aprobar
reglamentos vinculantes (por ejemplo en la República
Argentina: la ANA; o ANMAT, Administración Nacional de Medicamentos,
Alimentos y
Tecnología Médica), se ha
entendido que la emisión por la autoridad
competente de un acto (decreto, resolución, etc.) que
recepte la norma Mercosur, es procedimiento legal suficiente
para instrumentar su incorporación al orden
jurídico interno. Un ejemplo entre otros es la
resolución del GMC n. 45/96 que aprueba el "Reglamento
Vitivinícola del Mercosur" fue internalizada en
Argentina por Res. 1/96 del Instituto Nacional de
Vitivinicultura (INV), que incorpora íntegramente a la
legislación nacional la mencionada normativa
Mercosur.
c) Otros modos de entrada en vigencia
1 – Tratados
Internacionales
La incorporación y la entrada en vigencia
simultanea es el sistema de las normas derivadas,
pero no de aquellas que tienen naturaleza de
tratados
internacionales. En su mismo texto
disponen la necesidad de ratificación y tienen, por
ciento, un sistema de entrada en vigencia diferente del
contemplado por el art. 40 de Protocolo de Ouro Preto. El
Mercosur generalmente los denomina Protocolos o
Acuerdos, por ejemplo el Protocolo de Buenos Aires sobre
Jurisdicción Internacional en Materia
Contractual (Decisión 1/94), el Acuerdo sobre Arbitraje
Comercial Internacional del Mercosur (Decisión 3/98),
entre otros. Aunque hayan sido aprobados por decisiones del
Consejo del Mercado común, son verdaderos tratados
internacionales que deben cumplir los recaudos
constitucionales de cada uno de los países: ser
aprobados por los poderes legislativos, ser ratificados por los
poderes ejecutivos, debiendo reunir el número
mínimo de ratificaciones exigidas para entrar en
vigencia.
Resulta lógico razonar que en relación
con su naturaleza y
alcance, no sería apropiado exigir para toda la
normativa derivada de los órganos del Mercosur, la
aprobación según los procedimientos
domésticos utilizados para incorporar los tratados
internacionales, puesto que las demoras legislativas
tradicionales en estos trámites convertiría en
inoportunas e inadecuadas a buena parte de la misma.
2- Protocolización en ALADI
Hay normativa Mercosur que entra en vigencia a
través de la protocolización en la ALADI como
acuerdos de alcance parcial independientes (art. 7 Tratado de
Montevideo de 1980), o como protocolos
adicionales a acuerdos ya existentes. El acuerdo que resulta
del propio Tratado de Asunción se protocolizó en
ALADI como
Acuerdo de Complementación Económica n. 18.
También con relación a los Acuerdos de
Complementación Económica entre el Mercosur y
Bolivia y el
correspondiente a Mercosur y Chile, se
protocolizaron como ACE 35 y ACE 37.
Esta protocolización en ALADI es un
trámite que cumple la asociación a solicitud de
los Países Miembros firmantes de algún acuerdo
previsto en el Tratado de Montevideo de 1980. El pedido de
protocolización responde a distintas finalidades, entre
ellas, que el correspondiente acuerdo quede entre los previstos
en el Tratado de Montevideo de 1980. Otro objetivo está
vinculado con la exigibilidad, en los países
signatarios, de los compromisos incluidos en los acuerdos, ya
que, en general, en la mayoría de los países
miembros la protocolización implica su inmediata
aplicación. La protocolización no se hace
efectiva hasta recibir el correspondiente pedido de todos los
firmantes. En cuanto a la naturaleza de los acuerdos a
protocolizar entendemos que se requiere que el acuerdo contenga
cornpromisos comerciales, o bien pueda ser clasificado en
algunas de las categorías que establece el Tratado de
Montevideo de 1980: comercial, de complementación
económica, agropecuario, de promoción del comercio.
En el caso de la Argentina, los acuerdos
protocolizados en ALADI, tienen vigencia inmediata a partir de
la fecha de la protocolización bastando la sola
comunicación a la
Administración Nacional de Aduanas. Esto
limita los acuerdos que pueden ser protocolizados a aquellos
referidos a preferencias arancelarias (Decreto 415/91
).
Este sistema de incorporación resulta
censurable desde varios aspectos. En principio, en tanto la
materia de los acuerdos exceda aquellos compromisos que puedan
considerarse comerciales, o sea, no puedan considerarse como
acuerdos comerciales, o de complementación
económica o de promoción del comercio, resulta de
dudosa constitucionalidad la práctica seguida por los
países del bloque.
El 9 de noviembre de 1998 el Tribunal de lo
Contencioso administrativo de Uruguay rechazó la puesta
en vigencia mediante esta vía del Acuerdo de Transporte
Multimodal del Mercosur (Decisión 15/94) produciendo
"…una revisión de los procedimientos de puesta en
vigencia de la normativa del Mercosur y una muy saludable
llamada de atención sobre el abuso de la vía
de los acuerdos de alcance parcial" para aprobar mediante
acuerdos intergubernamentales, verdaderos tratados que
pretenden modificar el derecho
positivo interno e internacional vigente sin
intervención de los respectivos Parlamentos".
3.- Normas que no requieren
incorporación
No es necesaria la incorporación de las normas
que organizan los trabajos y el funcionamiento de los
órganos del proceso de integración, así se
expresó en la X Reunión del CMC realizada en
junio de 1996, CMC Acta n. 1/96, por ejemplo las que contemplan
la realización de reuniones de ministros, aprueban
reglamentos internos o crean comités
técnicos.
Se ha seguido este sistema también para la
entrada en vigencia de la Directiva 6/96 sobre Mecanismos de
consulta en la Comisión de Comercio del Mercosur y la
Decisión 17/98 que aprueba el Reglamento del Protocolo
de Brasilia para la Solución de Controversias. La
no-incorporación de esta normativa, eludiendo el sistema
de los arts. 40 y 42 del Protocolo de Ouro Preto, es opinable
debido a la naturaleza, importancia e implicancias que las
mismas poseen.
AUSENCIA DE APLICACION INMEDIATA
Todo proceso de integración requiera un orden
jurídico diferenciado, orden jurídico entendido
como un "conjunto organizado y estructurado de normas,
procedimientos aptos para emitirlas, interpretarlas, así
como para constatar y sancionar sus incumplimientos y
violaciones".
El derecho comunitario de la Unión
Europea se integra de pleno derecho en los estados,
adquiriendo plena vigencia sin necesitar ninguna formula
especial de introducción (art. 189 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad
Económica Europea, firmado en Roma el
25/3/57). En cambio, las
normas del Mercosur no tienen eficacia directa e inmediata,
sino que deben ser incorporadas a los ordenamientos
jurídicos nacionales. Esto, en parte, se debe a la
característica que tiene nuestro
régimen de integración
económica, el cual está basado en un esquema
intergubernamental, no comunitario.
Esta ausencia de aplicación inmediata ha
provocado opiniones tales como la de Didier Opertti al
referirse a que "no hay un orden jurídico comunitario en
el Mercosur; por lo tanto debe ser internalizado, o mejor,
incorporado a cada uno de los Estados Parte. Por lo tanto, no
nace el orden jurídico del Mercosur originalmente ni
como comunitario ni como interno; es una tercera especie. No
nace como un orden jurídico supranacional de
aplicación predominante sobre los ordenes
jurídicos internos, ni nace como un orden
jurídico interno con efecto derogatorio sobre el
respectivo y propio orden jurídico, para el caso de que
lo tuviera".
A favor de la aplicación inmediata se ha
expresado que "…no es aconsejable ninguna medida interna de
recepción o reproducción de los reglamentos
comunitarios, pues de ello se podría derivar la
incorrecta aplicación del derecho comunitario… Se
generaría incertidumbre en cuanto a su entrada en
vigencia y respecto a su ubicación en relación al
sistema general de fuentes,
desconectándola del marco comunitario. Se podrían
adoptar medidas que tengan por objeto modificar su alcance o
añadir disposiciones".
Existe un temor a las consecuencias que la
incorporación automática podrían
ocasionar, por ejemplo el efecto derogatorio que tendría
la normativa del Mercosur sobre el derecho interno (admitida la
supremacía de las normas del Mercosur sobre el mismo).
Pero la seguridad
jurídica, que constituye un valor no
solo para los estados miembros y sus nacionales sino
también para el proceso de integración en si
mismo, no debería ser arriesgada por el bloque. El
Mercosur debe tener una imagen de
solidez jurídica interna tanto en las negociaciones con
terceros estados como con otros procesos de
integración. Esta falta de seguridad
jurídica tiene incidencia directa en inversores de extra
zona a la hora de tomar decisiones respecto a la
radicación de capitales en el Mercosur.
a) Dificultades de la
incorporación
El gran enemigo de la normativa Mercosur es la
ausencia de plazos para incorporarla, lo que atenta contra el
deber de hacerlo en forma eficaz y oportuna. En tal sentido, el
Dr Ricardo Alonso García en el libro
"Derecho Comunitario" ha expresado que "…si no existe plazo
para la concreción interna de la directiva
resultaría prácticamente imposible intentar
extraer consecuencias de una posible ausencia de tal
concreción, en la medida que el Estado miembro
podría invocar su libertad en
cuanto a la elección del momento de ejecución".
El Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea estableció la posibilidad de aplicar las
directivas en el plano interno cuando, transcurrido el plazo de
ejecución, no se ha procedido a su ejecución
normativa interna o se ha hecho de manera incorrecta, siempre y
cuando su contenido sea claro, preciso e
incondicional.
b) Vigencia simultanea
Conscientes de que gran parte de los incumplimientos
en los distintos procesos de
integración en América lo han sido por la
no-intemación de la norma común en los
ordenamientos nacionales, había que buscar un mecanismo
que compensara la falta de aplicación inmediata,
único antídoto experimentado con éxito
por la Unión Europea, y más recientemente por el
Pacto Andino,
hoy Comunidad
Andina de Naciones. La alternativa se encontró en
reemplazar el principio de la aplicación inmediata por
el principio de la aplicación simultanea (art. 40
Protocolo de Ouro Preto).
AI establecer la necesidad de incorporación de
las normas Mercosur a los ordenamientos internos de los Estados
Parte y el Sistema de vigencia simultánea podemos
concluir que los arts. 40 y 42 del Protocolo de Ouro Preto
dejan clara la naturaleza no comunitaria del derecho generado
por los órganos del Mercosur.
Tras haber hecho todas las precisiones que anteceden,
se vislumbra que la pregunta clave es en que momento una norma
emanada de un órgano del Mercosur entra en vigencia, es
aplicable, y debe ser cumplida por orden de los jueces de los
Estados Parte.
LA SITUACIÓN REAL DE LA INCORPORACION DE LA
NORMATIVA MERCOSUR EN LOS ESTADOS PARTE
a) Porcentaje de normativa incorporada por los
Estados Parte
Si bien como se ha señalado los Estados Parte
se han comprometido a adoptar todas las medidas necesarias para
asegurar el cumplimiento de la normativa emanada de los
distintos órganos del Mercosur (art. 38 Protocolo Ouro
Preto), gran porcentaje de la misma no es incorporada por los
Estados, a pesar de que las características de las mismas así
lo exigen. La incorporación de normas ha sido
discrecional y poco segura.
Esta situación frustra no solo a los
particulares que se ven privados de un marco de seguridad
jurídica sino que también torna estéril
gran parte de la labor legislativa de los Órganos del
Mercosur.
Todas esas construcciones que tanta dedicación
y esfuerzo requieren de los distintos Órganos y de sus
integrantes se desvanecen en la realidad del
Mercosur.
En gran medida, la falta de incorporación de la
normativa se basa en que esta etapa depende, respecto de una
parte de las normas del Mercosur, del Poder
Legislativo de cada uno de los países, siendo que en
la elaboración de la misma han participado solamente
miembros del Poder
Ejecutivo. Se presenta una falta de coordinación entre los poderes estatales.
Esto referido a aquellas normas que requieran
incorporación por ley, ya que respecto de aquellas que
se efectúa a través de actos del Ejecutivo
pareciera no haber justificación actualmente ya que
quienes son los encargados de incorporarlas, son los mismos que
las han creado (art. 2 POP). No se debe olvidar que los
órganos del Mercosur son intergubernamentales,
compuestos por representantes de los distintos estados,
careciendo de supranacionalidad.
b) Dificultad para obtener información acerca de la vigencia de la
normativa
El sistema de incorporación de la normativa del
Mercosur crea confusión no solo entre las autoridades
pertenecientes a los órganos que la están
elaborando sino también en la población que no tiene posibilidad de
informarse, acerca de cuales son las normas
vigentes.
La aplicación real de la normativa Mercosur se
realiza sin el cumplimiento de lo normado en el art. 40 del
Protocolo de Ouro Preto, procedimiento de vigencia simultanea
con intervención de la Secretaria Administrativa del
Mercosur. Si bien los países comunican a la citada
Secretaria la incorporación, ella no informa a cada uno
de los Estados Parte, el momento en que la norma ha sido
incorporada por los cuatro países, según lo
establece el sistema del Protocolo. No se conoce, entonces, una
fecha a partir de la cual debería computarse el plazo de
30 días para la entrada en vigencia de las normas (art.
40 del Protocolo de Ouro Preto).
A todo esto se le debe agregar el atraso del
Boletín Oficial del Mercosur (BOM), el cual
comenzó a publicarse recién en junio de 1997,
apareciendo en forma trimestral. El Sector Normativa del
Mercosur, dentro de la estructura de la Secretaria
Administrativa del Mercosur, cuenta entre sus cometidos y
funciones
confeccionar, editar y difundir el Boletín Oficial del
Mercosur, controlando las traducciones para los idiomas
español y portugués de todas las
normas adoptadas que en él se publiquen.
c) Toma de conciencia
del Mercosur acerca de las deficiencias del sistema de
aplicación de normas
La Resolución 8/93 del GMC encomendó a
la Secretaria Administrativa efectuar un relevamiento
trimestral de la puesta en vigencia y aplicación de las
Decisiones del Consejo del Mercado Común y Resoluciones
del Grupo
Mercado Común en los ordenamientos jurídicos
nacionales de los Estados Parte, informando trimestralmente al
GMC sobre el estado de situación en el tema.
El Sector Normativa presenta el documento de trabajo
en forma trimestral, sobre incorporación de normas al
GMC y en las reuniones de la CCM con la información
recopilada por la Secretaria Administrativa del Mercosur,
señalándose si los textos legales están en
SAM, e indicándose además el número y
fecha del Boletín Oficial del Mercosur, en que fueron
publicadas. Participa en las reuniones del GMC y CCM apoyando
en la temática.
La resolución 91/93 dispuso la
identificación de normas para implementación de
Decisiones y Resoluciones por las distintas reparticiones
públicas de los Estados Parte que resulten competentes,
estableciendo la Decisión o Resolución cuando sea
pertinente la fecha de entrada en vigor.
Tomando conciencia
el Mercosur acerca de las deficiencias del sistema de
aplicación de normas, en la XXII Reunión
Ordinaria del GMC (20-21 de junio de 1996) fue tratado el tema
de la incorporación de la normativa Mercosur a los
respectivos ordenamientos jurídicos de los Estados
Parte. Allí se manifestó que era necesario que
cada Estado Parte informara sobre las modalidades nacionales de
incorporación de las normas del Mercosur y sobre los
distintos niveles jurídicos de las disposiciones
nacionales utilizadas para esa incorporación.
Asimismo, en la XIV reunión de la
Comisión de Comercio del Mercosur (16 al 18 de julio de
1996) se volvió sobre el tema de la
incorporación, coincidiendo las Delegaciones en que cada
una presentaría un documento descriptivo acerca de los
procedimientos vigentes para internar las normas
Mercosur.
Los órganos del Mercosur, preocupados ante esta
situación, pretendieron apoyar el sistema a
través del dictado de nuevas normas que
colaborarían en la incorporación
normativa.
La Resolución 152/96 del GMC "Directivas para
la elaboración y revisión de reglamentos
técnicos" en el pto. 5.3 establece que en
relación a la incorporación al ordenamiento
jurídico nacional de los mismos: a) los Estados parte se
comprometen a tomar las medidas necesarias para la efectiva
incorporación de los reglamentos técnicos
Mercosur en sus ordenamientos jurídicos nacionales; b)
aprobado el reglamento técnico Mercosur, cada Estado
parte debe promulgar los actos administrativos que correspondan
a su incorporación al ordenamiento jurídico
nacional en un plazo de 180 días a partir de la
respectiva resolución del GMC, teniéndose en
cuenta lo establecido en el capitulo IV del P.O.P.; y c) en los
casos en que el reglamento técnico Mercosur necesitare
un procedimiento especial de incorporación – tratamiento
legislativo u otro- esa circunstancia será notificada en
el SGT por la respectiva sección nacional, será
elevada a conocimiento
del GMC, juntamente con la presentación del proyecto de
reglamento técnico Mercosur.
La resolución 22/98 "Lineamientos con
relación a la normativa Mercosur pendiente de
incorporación", exhorta a los Estados Parte a realizar
los máximos esfuerzos para la incorporación antes
de la XXXI Reunión Ordinaria del Grupo Mercado
Común de la normativa Mercosur no incorporada hasta ese
momento al ordenamiento jurídico nacional por razones de
carácter administrativo.
Debe efectuarse una distinción entre la
normativa Mercosur que requiere ser incorporada por vía
legislativa, de aquella que puede serlo por vía
administrativa. A su vez se dispone solicitar a la
Comisión Parlamentaria Conjunta del Mercosur que arbitre
los medios para
que los Poderes Legislativos de los Estados Parte den
consideración prioritaria a los distintos proyectos en
trámite parlamentario de normativa Mercosur aprobada
hasta ese momento, que requieran incorporación por la
vía legislativa.
La Resolución 23/98, "incorporación de
la normativa Mercosur, complementaria de la Resolución
91/93 dispone que todos los proyectos de
Resolución y Decisión deberán ser
remitidos a las respectivas Secciones Nacionales del Grupo
Mercado Común con diez (10) días de
anticipación a la realización de la
Reunión Técnica Preparatoria del GMC, a efectos
de permitir el análisis interno de la norma y de los
trámites necesarios para su incorporación. Se
regula algo similar en relación con proyectos de
Directivas que deberán ser remitidos a las respectivas
Secciones Nacionales de la Comisión de Comercio del
Mercosur. Los proyectos de normativa Mercosur cuando deban ser
incorporados por vía administrativa, indicarán:
a) el plazo en que se cumplirá dicha
incorporación a los ordenamientos jurídicos de
los Estados Parte, contado a partir de la fecha en que la norma
haya sido aprobada por el Órgano de que se trate; y b)
las autoridades involucradas en la adopción
del acto correspondiente para su incorporación y la
naturaleza que debe revestir ese acto.
Por Instrucción de Servicio N,
41/98, la Dirección de la SAM creó el
Registro
Oficial de Bases Legales de Normas Mercosur en donde se
registran los textos legales que incorporan las Normas Mercosur
en los ordenamientos jurídicos de los Estados Parte. El
Registro
Oficial es competencia del Sector Normativa del Mercosur. En la
XXXIII Reunión Ordinaria del Grupo del Mercado
Común, Asunción, 8 y 9 de marzo de 1999 el GMC
tomó conocimiento
de los resultados de la IV Reunión Técnica sobre
Incorporación de la Normativa Mercosur, en la que se
continuó con el análisis de las Resoluciones que tienen
dificultades técnicas para ser incorporadas a los
ordenamientos jurídicos nacionales, identificadas por
los Estados Parte.
La Decisión 3/99 del GMC retoma el tema del
presente trabajo, disponiendo solicitar a la Comisión
Parlamentaria Conjunta del Mercosur que, por su intermedio, se
efectúen las gestiones necesarias ante los Poderes
Legislativos de los Estados Parte, a fin de acelerar los
procedimientos internos para la incorporación de la
normativa Mercosur que requiera aprobación
legislativa.
En la XXXIV Reunión del Grupo Mercado
Común se aprobaron varias Resoluciones (13),
fijándose en todas un plazo para que los Estados Parte
las incorporen a sus ordenamientos jurídicos
internos.
d) Reafirmación del Sistema de Ouro
Preto
El CMC ha declarado, ante la recomendación 4 de
la Comisión Parlamentaria Conjunta, en la X
Reunión del CMC, junio de 1996, que "la estructura
institucional del Mercosur no permite, en la etapa actual del
proceso de integración, la generación de normas
de vigencia automática, con efecto de aplicación
directa".
Pero donde se ve más clara la
reafirmación del sistema de Ouro Preto analizado en el
presente trabajo, es en la Resolución 23/98 que dispone
que los Estados Parte deberán: a) incorporar al
ordenamiento jurídico nacional la normativa (Protocolo
de Ouro Preto, art. 40 inc. i); b) comunicar a la Secretaria
Administrativa del Mercosur los actos internos de
incorporación (Protocolo de Ouro Preto, art. 40 inc. i),
indicando asimismo los casos en los cuales la normativa no
requiere incorporación a su ordenamiento interno.
Encontramos entonces que la entrada en vigencia
simultánea de la normativa Mercosur se continúa
rigiendo por lo dispuesto en los inc. ii y iii del art. 40 del
Protocolo de Ouro Preto. Sin embargo no se cumplen
totalmente.
Se podrían formular algunas
propuestas:
a) Revisión del Sistema. Aplicación
directa
Existe una necesidad de una revisión del
Tratado de Asunción y del Protocolo de Ouro Preto, para
fijar reglas claras respecto de la internalización,
vigencia y aplicación de las normas emanadas de los
órganos del Mercosur en los Estados Parte.
El Foro
Consultivo Económico-Social del Mercosur en la
reunión del 22 de junio de 1999 incluyó entre la
lista de temas que se tendrían en cuenta con el objeto
de realizar una recomendación al Grupo del Mercado
Común, se encontraba el de
Estructura-Institucionalización del Mercosur.
A pesar de estas intenciones parece lejana la
posibilidad de tal cambio, aspirando a lograr una
aplicación directa de las normas en el marco
integrado.
b) reafirmación del sistema de vigencia
simultánea
Ante la ausencia de otras opciones es imprescindible
reafirmar y potenciar la continuidad del sistema, apuntando a
obtener una implementación adecuada. Pare ello seria
vital que la SAM comunicara eficazmente la incorporación
a Estados Miembros, indicando la fecha de entrada en vigencia.
Es esencial la divulgación de esta información,
lo que pareciera no se condice con el carácter reservado
que se le ha asignado desde hace aproximadamente un año
al cuadro de incorporación de normas del Mercosur en el
orden jurídico de los Estados Parte, elaborado por la
SAM. La Secretaria Administrativa del Mercosur debe utilizar al
máximo los recursos
informáticos, especialmente su página en Internet. Este
organismo está preparando, con el Sector Informática, una Base de Datos
que facilitará el seguimiento de incorporación de
las normas a los ordenamientos jurídicos
nacionales.
Una propuesta complementaria interesante es que la
norma interna que incorpora la normativa Mercosur
debería indicar en forma expresa que por tratarse de
normas del Mercosur éstas entrarán en vigor de
acuerdo al sistema de vigencia simultaneo establecido en el
art. 40 del Protocolo de Ouro Preto.
Esto prevendría a los particulares ya que le
permitiría advertir que el dictado de la norma interna
tiene por efecto producir la incorporación pero no
implica que la norma del Mercosur entre en vigencia en ese
momento .
Sin perjuicio de la información brindada por
algunos organismos de apoyo, por ejemplo Mercosur Informa, las
Secciones Nacionales del Grupo Mercado Común o de la
Comisión de Comercio Mercosur deberían jugar un
papel
preponderante en lo que se refiere a difusión y publicidad de
la normativa y su vigencia.
De lo expuesto se puede dilucidar que el sistema de
aplicación de normas del Mercosur presenta serias
deficiencias, lo cual debería ser revertido en aras de
la seguridad jurídica de los particulares.
PRIMACIA DEL DERECHO DEL MERCOSUR EN SU PRIMER
LAUDO ARBITRAL
a) El primer caso arbitral
El 28 de abril de 1999 se dictó el primer laudo
arbitral del Mercosur (MS), que resolvió una
controversia entre Argentina y Brasil, en el
marco del Protocolo de Brasilia para la Solución de
Controversias de 1991 (PB). Los árbitros que integraron
el Tribunal arbitral ad-hoc fueron Juan Carlos Blanco,
Presidente, por Uruguay, Guillermo Michelson Irusta, por
Argentina y Joao Grandino Rodas por Brasil. El Tribunal
arbitral quedó constituido el 1 de febrero de 1999 y
dictó el laudo el 28 de abril de 1999, es decir que el
proceso arbitral tuvo una duración levemente inferior a
los tres meses.
El sistema de solución de controversias del
Mercosur prevé un arbitraje ad-hoc, esto es, que los
árbitros son designados para cada conflicto
que se suscite, elegidos de listas presentadas por cada uno de
los Estados Miembros y de la lista de la Secretaria
Administrativa del Mercosur (SAM) (arts. 10 y 12 del PB y art.
14 del Reglamento del Protocolo de Brasilia, del 10 de
diciembre de 1998 (CMC, Dec. 17/98) (RPB), ya que no existe un
tribunal arbitral permanente.
El arbitraje tiene carácter obligatorio (art. 8
PB). Ante la iniciación del procedimiento arbitral por
un Estado – una vez cumplidas las etapas anteriores- el Estado
demandado está obligado a someterse al arbitraje, sin
que se requiera un acuerdo especial (art. 8 PB), ya que el
compromiso de resolver las controversias a través del
arbitraje, ha sido otorgado en forma anticipada por todos los
Estados Parte del MS, al aprobar y ratificar el Protocolo de
Brasilia.
b) Objeto de la controversia
El objeto de la controversia de este primer caso que
llega a arbitraje, era determinar la compatibilidad de ciertas
normas internas dictadas por Brasil (Comunicados Nos. 37/97,
7/98 y 23/98), que modificaron el régimen de licencias
de importación, con los compromisos
establecidos en el Tratado de Asunción (TA) y en la
normativa del Mercosur.
La Argentina pretendía que se condenara a
Brasil a tomar las medidas necesarias para eximir a las
exportaciones originarias y provenientes del
Mercosur de los requisitos de licencias no automáticas
(LNA) o licencias automáticas condicionadas (LAC)
establecidos en los comunicados objeto de la
controversia.
El conflicto
entre ambos Estados había comenzado en abril de 1998,
cuando la Argentina planteo la reclamación ante la
Comisión de Comercio del Mercosur (CCM) (Reunión
XXVIII). Se requirió el dictamen de un Comité
Técnico de la CCM (Reuniones de mayo y junio de 1998) y
posteriormente intervino el Grupo Mercado Común
(Reunión XXXI de septiembre de 1998).
c) La resolución del laudo
La resolución del laudo acoge parcialmente la
reclamación a Argentina y condena a Brasil a ajustar su
régimen de licencias de importación, a los
criterios establecidos en el laudo, antes del 31 de diciembre
de mil novecientos noventa y nueve .
Decide que las licencias automáticas son
compatibles con el sistema normativo del Mercosur en tanto no
contengan condiciones o procedimientos y se limiten a un
registro operado sin demora durante el trámite aduanero
y que las licencias no automáticas solamente son
compatibles con el sistema normativo del Mercosur en tanto
correspondan a medidas adoptadas bajo las condiciones y con los
fines establecidos en el art. 80 del Tratado de Montevideo de
1980, constitutivo de la Asociación Latinoamericana de
Integración (ALADI) y siempre que estén
efectivamente destinadas a los fines allí indicados y no
configuren obstáculos comerciales, medidas que
deberán ser armonizadas.
El laudo es vinculante para los Estados, ya que tiene
carácter obligatorio (art. 21 PB). En caso de
incumplimiento, los demás Estados pueden adoptar medidas
compensatorias temporarias, tendientes a obtener el
cumplimiento del Estado condenado (art. 23 PB).
NORMAS SOBRE SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS
Los instrumentos del Mercosur que se refieren a la
solución de controversias son:
-El Protocolo de Brasilia para la Solución de
Controversias, firmado en Brasilia, el 17 de diciembre de 1991
(CMC. Dec. 1/91).
-El Anexo sobre Procedimiento General para
reclamaciones ante la Comisión de Comercio del Mercosur
del Protocolo de Ouro Preto, Protocolo Adicional al Tratado de
Asunción sobre la Estructura Institucional del Mercosur,
aprobado en Ouro Preto, Brasil, 17 de diciembre de
1994.
-El Reglamento del Protocolo de Brasilia para la
Solución de Controversias, firmado en Río de
Janeiro, el 10 de diciembre de 1998 (CMC. Dec. 17/98).-La
Directiva sobre Mecanismo de Consultas en la Comisión de
Comercio del Mercosur (CCM. Dir. 6/96).
Las normas mencionadas se refieren alas controversias
ente dos Estados Parte del Mercosur y varias de ellas regulan
también los reclamos de los particulares contra un
Estado Parte.
Estos instrumentos no contemplan las controversias
entre un Estado Parte y un órgano del Mercosur, ni las
controversias entre el Mercosur y un Estado Parte, ni entre dos
órganos del Mercosur; tampoco las que pudieran
plantearse entre funcionarios y órganos del
Mercosur.
Las controversias entre dos particulares han sido
enfocadas por el MS, tanto desde la perspectiva de la
jurisdicción judicial internacional, como del arbitraje.
El arbitraje entre particulares fue regulado por el Acuerdo de
Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, firmado en
Buenos Aires, el 23 de julio de 1998 (CMC dec. 3/98) y el
Acuerdo de Arbitraje Comercial Internacional entre el Mercosur,
Bolivia y
Chile,
también firmado en Buenos Aires, el 23 de julio de 1998
(CMC dec. 4/98) .
El sistema actual de solución de controversias
no está considerado definitivo, ya que antes de culminar
el proceso de convergencia del Arancel Externo Común,
año 2006, los Estados Parte se han comprometido a
adoptar un sistema permanente de solución de conflictos
(art. 44 del Protocolo de Ouro Preto).
PRIMACIA O SUPREMACIA DEL DERECHO DEL MS
a) Inexistencia de norma expresa en los instrumentos
constitutivosEntre los muchos aspectos valiosos del laudo , uno
que interesa destacar es : el Tribunal Arbitral comienza a
elaborar lo que se podría denominar construcción del principio de
primacía o supremacía del derecho del Mercosur.
Nos limitaremos al aspecto jurídico, dejando de lado las
implicancias políticas y económicas de la
controversia y su resolución.
A pesar de que el laudo no habla en forma expresa de
primacía o supremacía del derecho del MS, nos
parece evidente que la solución está claramente
basada en este principio, que el Tribunal Arbitral reconoce
implícitamente a las normas del MS.
La inexistencia de normas de carácter
supranacional en el MS – dice el Tribunal Arbitral- "no obsta a
que la interpretación de los instrumentos
internacionales se realice teniendo en cuenta los fines
objetivos y
principios
del sistema de integración" (consid. 85 iii). "Seria
contradictorio que la eliminación de las restricciones
no arancelarias (RNA) quedara al arbitrio unilateral de las
partes, perdería sentido el programa de
liberación comercial. Se perdería la plenitud del
efecto útil" (consid. 78).
AI decir esto, el laudo está diciendo
también que los Estados no pueden aplicar con
relación a los países de la región, normas
internas contarías al derecho del MS, o lo que es lo
mismo, que las normas del MS tienen primacía sobre el
derecho interno de los Estados miembros.
El Tratado de Asunción de 1991 (TA) y el
Protocolo de Ouro Preto, Protocolo Adicional al Tratado de
Asunción sobre la Estructura Institucional del Mercosur
de 1994 (POP), no contienen normas expresas sobre la
primacía o supremacía del derecho del MS sobre el
derecho interno de los Estados Parte. Pero el POP establece que
las normas del MS son obligatorias (art. 42) y que los Estados
Parte se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias
para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento
de las mismas (art. 38).
Desde 1996 se sostiene según la sana doctrina
que la primacía o supremacía del derecho
originado y derivado es consustancial a cualquier proceso de
integración y que aunque no está expresa en las
normas constitutivas del Mercosur, puede ser construida y
elaborada, como lo fue en la Unión Europea por el
Tribunal de Justicia de Luxemburgo, ya que el Tratado
Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, firmado
en Roma el 25 de
marzo de 1957, no establecía en forma expresa la
primacía del derecho comunitario.
b)¿ Cómo construye el laudo la
primacía del derecho del MS?
El Tribunal Arbitral se apoya en principios
básicos del derecho
internacional público y del derecho comunitario.
Parte del principio de cumplimiento de los tratados
internacionales – Pacta sunt servanda- que reconoce como norma
fundamental originaria del Derecho
Romano, recogida por el art. 26 de la Convención
sobre Derecho de los Tratados, firmada en Viena, el 23 de mayo
de 1969 . Hay que recordar que Brasil no ha ratificado la
Convención de Viena de 1969, por lo que el laudo no
podría limitarse simplemente a invocar los arts. 26 y 27
de dicha Convención.
En segundo lugar el Tribunal Arbitral tiene en
consideración el principio de buena fe en el
cumplimiento de los tratados, principio que incluye no solo la
honestidad
de los actos de ejecución y su apego formal a la letra
de los textos, sino la idoneidad de la actividad de las Partes
para dar cumplimiento a los fines y objetivos de
las normas convencionalmente acordadas.
Se desarrolla así una interpretación
finalista o teleológica, que nos parece de trascendental
importancia porque se valoran los fines y objetivos de las
normas del MS y se exige que la actividad de los Estados Parte
está dirigida a dar cumplimiento a esos fines
comunes.
El laudo destaca que la necesidad de recurrir al
enfoque teleológico es mayor aún cuando se trata
de la interpretación de instrumentos que establecen
procesos de integración, pues las obligaciones
emergentes de ellos no se agotan en algunos pocos actos de
ejecución, sino que los tratados constituyen un marco,
una estructura, para desarrollar actividades variadas y
múltiples. No se trata de un "derecho acabado", sino de
un proceso dinámico dentro de una realidad en cambio; es
un conjunto normativo e institucional de formación
sucesiva.
Es también muy importante que principios y
criterios de interpretación mencionados se consideran
aplicables a todo proceso de integración,
independientemente del nivel de avance o profundización
del mismo.
Es evidente que las elaboraciones del derecho
comunitario europeo han sido tomadas muy en cuenta y el laudo
puntualiza que los criterios enunciados son aplicables tanto a
los procesos más avanzados que poseen elementos de
supranacionalidad, como aquellos otros en que estos elementos
son todavía tenues.
La posibilidad de aplicación de los principios
del derecho comunitario europeo en el sistema del MS ha sido
discutida por la doctrina, ya que la referencia al derecho
internacional, formulada en el art. 19 del Protocolo de
Brasilia, que se refiere al derecho en base al cual el Tribunal
Arbitral debe resolver la controversia, ha sido entendida por
algunos autores como una exclusión de los principios del
derecho comunitario.
El Tribunal Arbitral utiliza también el
concepto de
efecto útil o de eficacia mínima de las normas,
elaborado por la jurisprudencia comunitaria, que significa
'escoger entre las varias soluciones
posibles según los términos del tratado en su
contexto aquella que mejor sirve a la satisfacción de su
objeto y fin'.
Es interesante también la mención al
principio de la seguridad jurídica (consid. 60), como
factor que imposibilita que un Estado Miembro deje de lado
unilateralmente las obligaciones
contraídas en un tratado.
El corolario del laudo es que las obligaciones
contraídas entre varios Estados impiden que uno de ellos
modifique unilateralmente lo pactado. Claramente se dice que
"en el contexto de los procesos de integración y de las
respectivas normativas que los rigen, son incompatibles las
medidas unilaterales de los Estados Parte en las materias en
las que la normativa requiere procedimientos multilaterales"
.
c) Importancia de la primacía en el
MS
Queda evidenciado en el laudo que la inexistencia de
supranacionalidad en el MS y la falta de efecto directo de las
normas del MS , no impide atribuir primacía a sus normas
sobre los derechos internos de los
Estados Parte.
Podemos concebir un proceso de integración
cuyos Órganos tengan carácter intergubernamental
(art. 2 POP) y cuyas normas requieran ser incorporadas en los
ordenamientos jurídicos de los Estados Parte (art. 42
POP), ya que carecen de efecto directo , pero es impensable el
desarrollo
de un proceso de integración cuyas normas carezcan de
primacía.
Es que ¿de que modo podría funcionar un
proceso de integración sin primacía? Si los
acuerdos logrados por consenso pudieran ser dejados de lado
unilateralmente por uno de los Estados ¿qué
finalidad tendrían los esfuerzos y las actividades
desarrolladas por todos los Estados Parte para lograr aprobar
normas comunes?
El laudo brinda una señal clara sobre la
primacía del derecho del MS, tema que no esta
garantizado por las Constituciones de Brasil y Uruguay y que ha
sido tratado en forma diferente por los tribunales nacionales
de la Argentina y Brasil.
La Corte Suprema de Justicia de la Argentina en el
caso "Cafés La Virginia S.A.", adelantó la
primacía del derecho del Mercosur, al resolver sobre
acuerdos entre Argentina y Brasil negociados en el marco de
ALADI.
La jurisprudencia de los tribunales de Brasil, en lo
que se refiere a la jerarquía de los tratados
internacionales y normas del Mercosur con relación al
derecho interno, es cuanto menos fluctuante, pero
podríamos decir que se inclina por la aplicación
de las normas internas, sin reconocer la supremacía de
los tratados o del derecho del Mercosur. El Supremo Tribunal
Federal de Brasil (STF), por ejemplo, resolvió el 4 de
mayo de 1998, no cumplir un pedido de embargo preventivo
solicitado en la carta
rogatoria n" 8.279 de la República Argentina, basada en
el Protocolo de Medidas Cautelares de 1994, sosteniendo que el
Protocolo no se hallaba formalmente incorporado en el derecho
positivo interno de Brasil, porque a pesar de haberse
depositado el instrumento de ratificación, no
había sido promulgado mediante decreto por el Presidente
de la República.
Por eso hay que destacar la importancia de la
elaboración del principio de primacía o
supremacía del derecho del Mercosur, que es un eje
central del laudo, nunca nombrado, pero presente a lo largo de
su contenido. La trascendencia institucional del laudo es
notoria.
CONCLUSION
De lo expuesto podríamos obtener algunas
conclusiones:
Debería establecerse la primacía del
derecho del Mercosur y la aplicación y efectos directos
de las normas del Mercosur.
Además como hemos expuesto se debió
transferir a los órganos del Mercosur una parte de las
competencias
soberanas de los países, tanto en materia de
legislación, como de administración de justicia; el derecho
creado por dichos órganos debería ser de
aplicación inmediata sin ser transformado en derecho
interno, como es el caso de la Comunidad Económica
Europea.
La creación de un Tribunal Permanente hubiese
permitido la creación jurisprudencial que tanto ayudo al
crecimiento del derecho comunitario en Europa.
Debería consagrarse un sistema de control de
legalidad interno del Mercosur, hoy inexistente o, casi
inexistente, que ponga claridad en los criterios de
relacionamiento entre las diversas normas del Mercosur, con
base en los principios de todo orden jurídico que se
precie de tal: competencia, jerarquía y
derogación. Ello seria posible mediante una
Decisión del CMC, autorregulando sus propias competencias en
orden a la adopción de Decisiones; el GMC podría
hacer otro tanto en orden a la adopción de sus
Resoluciones.
Debería establecer un sistema de
solución de controversias que abra el acceso directo de
los particulares a la instancia jurisdiccional. Esto resulta
fundamental, sobre todo si pensamos que, paradojalmente, el
Mercosur ha establecido en el ProtocoIo de Las Leñas la
jurisdicción para la solución de los conflictos
entre particulares dentro del marco del Mercosur.
Lo anterior significa que el Mercosur está
consciente de que los particulares deben acceder a instancias
jurisdiccionales. Seria un buen reconocimiento que en alguna
etapa de este proceso de creación del Mercosur, se
estableciera que los particulares tengan acceso, para la
solución de las controversias que se originan en el
Mercosur, a la justicia de los Estados Parte conforme al
Protocolo de Las Leñas, o a la instancia arbitral que
ellos mismos determinen. Todo esto por supuesto no elimina ni
disminuye la necesidad de establecer un Tribunal supremo para
el Mercosur. Vale decir que el Protocolo de Brasilia
quedará como una oferta
adicional y no como el único camino a seguir.
Habría que incluir en el sistema las
controversias que hoy no están previstas en el
ámbito de aplicación del Protocolo de
Brasilia.
Como afirma Didier Opertti Badan (Ministro de
Relaciones Exteriores del Uruguay) "se debe ir hacia un
órgano jurisdiccional independiente, permanente, dotado
no sólo de la capacidad de solución de
controversias, sino también de interpretación
unívoca y vinculante del Derecho del Mercosur. Un primer
paso en este proceso podría ser tener una
Comisión Especial, Comité o Consejo, o un
Tribunal mercosuriano, con facultades consultivas y/o
contenciosas, acaso progresivas, pero que desde una primera
etapa pudiera declarar el Derecho, aún sin competencia
todavía para resolver las controversias. Esta seria una
buena señal hacia adentro y hacia fuera del
Mercosur".
El sistema actual es compatible con la instancia
arbitral privada, acotada a los limites de las
controversias de carácter privado y en el mamo de la
Convención de Nueva York
de 1958, de la Convención Interamericana sobre Arbitraje
Comercial Internacional de Panamá
de 1975 y de la Convención Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros
de Montevideo de 1979, las tres ratificadas por
Uruguay.
Es decir, el Mercosur parece querer entrar en el
camino de proteger a los particulares, pero no
animándose a hacerlo dentro del marco institucional
orgánico, sino por la vía de instrumentos
paralelos, como lo es por ejemplo el Protocolo de Las
Leñas, que si bien nace en el ámbito del
Mercosur, no es derecho derivado de sus
órganos.
Además debería considerarse la
posibilidad de acordar carácter permanente a alguno de
los órganos de decisión del Mercosur.
Indice:
Introducción Página 1
Desarrollo Página 2
Conclusión Página 36
Bibliografía Página 39
Indice Página 40
Autor:
Pablo Andrada
pablinova[arroba]yahoo.com