Las teorías de la pena y su aplicación en el Código Penal (Perú) (página 2)

III.- JUSTIFICACIÓN, FUNDAMENTO Y FINES DE LA
PENA:

La pena se justifica por su necesidad como medio de
represión indispensable para mantener las condiciones de
vida fundamentales para la convivencia de personas en una
comunidad. Sin
la pena, la convivencia humana en la sociedad
actual sería imposible.

1.- LAS TEORÍAS ABSOLUTAS O
RETRIBUTIVAS:

Kant y Hegel. el
fundamento de la pena radica en la mera retribución. Es la
imposición de un mal, por el mal cometido. En esto se
agota y termina la función y
fin de la pena. A través de la retribución se hace
justicia al
culpable de un delito.
talión –ojo por ojo, diente por diente-.

Kant, la pena sólo tiene sentido si es
retribución de la culpabilidad
y, en consecuencia, no puede imponerse simplemente como medio
para conseguir otro bien para el delincuente mismo o para la
sociedad. Es decir, que la pena únicamente se justifica
para sancionar un mal cometido por el delincuente.

Hegel delito la "negación del derecho", y a la
pena, como la "negación de la negación". Afirmando
que la pena según el ordenamiento jurídico
representa la voluntad general y niega con la pena la voluntad
especial del delincuente expresada en la lesión
jurídica que queda anulada por la superioridad moral de la
comunidad, descalificando la persecución de fines
distintos a la mera retribución del derecho lesionado
mediante la pena.

Roxin, afirma que: "…la teoría
de la retribución hoy ya no es sostenible
científicamente. Si tal como se mostró…, la
misión
del derecho penal
consiste en la protección subsidiaria de los bienes
jurídicos, entonces para el cumplimiento de esa tarea, no
puede servirse de una pena que prescinda de toda finalidad
social. Dicho de otro modo, el Estado como
institución humana, no está capacitado ni
legitimiado para realizar la idea metafísica
de justicia. La idea de que puede compensar o eliminar un mal
mediante la imposición de otro mal (el sufrimiento de la
pena) sólo es accesible a una creencia a la cual el
Estado no
puede obligar a nadie, a partir de que él ya no deriva su
poder de Dios
sino del pueblo."

Sin embargo, la idea retribucionista de algún
modo todavía tiene fuerte arraigo en la sociedad, que
reacciona frente a los más graves delitos
exigiendo el castigo de sus culpables "el que la hace, la paga".
También las ideas de "venganza" y de "castigo" se basan en
una concepción retributiva de la pena.

Para concluir con el análisis de estas teorías, cabe destacar el llamado de alerta
que hace Raúl Zaffaroni, respecto de que, si bien ellas
implicaron en su tiempo una
limitación al poder absoluto del Estado, ello no trajo
aparejado una proporcional reducción de la crueldad. Y
recuerda a Nietzsche,
para quien este mundo de los conceptos morales nunca
perdió del todo "un cierto olor a sangre y
tortura".

2.- LAS TEORÍAS RELATIVAS O
PREVENTIVAS:

Proteger a la sociedad. La pena es un medio de
prevención. Platón
decía: nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne
peccetr; ningún hombre
prudente pena porque se ha pecado, sino para que no se peque.
Encuentra su fundamento y fin en la disuasión futura de
una infracción penal.

Las teorías de la prevención
general ven el fin de la pena en la intimidación de la
generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la
comisión de delitos. representante alemán
Feuerbach. la finalidad de la imposición de una pena
reside en la fundamentación de la efectividad de la
amenaza penal, ya que sin esta amenaza quedaría
inefectiva. Dado que la ley debe
intimidar a todos los ciudadanos, pero la ejecución debe
dar efecto a la ley. Entonces la pena es como una
"coacción psicológica" que se ejercía en
todos los ciudadanos para que omitieran la comisión de
delitos.

Las teorías de la prevención
especial, ven el fin de la pena, en apartar al que ya ha
delinquido de la comisión de futuros delitos, bien a
través de su corrección o intimidación, o a
través de su aseguramiento, apartándolo de la vida
social en libertad.
representante alemán, Franz Von Liszt, que consideraba al
delincuente como el objeto central del Derecho Penal, y a la pena
como una institución que se dirige a su corrección,
intimidación o aseguramiento. El delincuente no debe
volver a delinquir, para ello se hace necesario observar una
triple dimensión de la pena: intimidación (esta
dirigida al delincuente como un aviso de la sanción que
puede ser objeto al cometer un acto atribuido como delito).
resocialización. ( el delincuente es susceptible de
corrección mediante la educación durante
el tiempo que cumple la sanción) e inocuización
(esta dirigida a la anulación del delincuente habitual,
con una sanción penal por tiempo indeterminado e incluso
la pena de
muerte).

Al respecto, Luis Miguel Bramont-Arias , dice:
"…las penas buscan la prevención del delito
respecto del autor que cometió el ilícito penal, es
decir la prevención de la pena consiste en hacer que el
sujeto no vuelva a delinquir. Se trata de prevenir el delito
resocializando o rehabilitando al delincuente -Artículo IX
del Título Preliminar del Código
Penal-".

Se le castiga por que culpablemente ha cometido una
infracción.

3.- TEORÍAS DE LA UNIÓN:

Las teorías mixtas, eclécticas adoptando
posturas medias. Esto se debe a que las teorías de
retribución y prevención resultan antípodas, por lo tanto, pueden coordinarse
mutuamente. La retribución mira al pasado, al delito
cometido; la prevención, al futuro, a evitar que se vuelva
delinquir.

Para éstas lo fundamental sigue siendo la pura
retribución del delito culpablemente cometido y
sólo dentro de ese marco retributivo y, por vía de
excepción, admiten que con el castigo se busquen fines
preventivos. Roxin manifiesta que la retribución no es el
único efecto de la pena, sino uno más de sus
diversos caracteres que incluso no se agota en sí mismo,
sino que, al demostrar la superioridad de la norma
jurídica sobre la voluntad del delincuente que la
infringió, tiene un efecto preventivo general en la
comunidad.

Se habla en este sentido de prevención general
positiva que más que la intimidación general,
persigue el reforzamiento de la confianza social en el
Derecho.

La pena es un fenómeno pluridimensional que
cumple diferentes funciones en cada
uno de los momentos en que aparece, es decir, cuando el
legislador prohibe una conducta
amenazándola con una pena, es decisiva la idea de
prevención general negativa, pues, se intimida a los
miembros de la comunidad, para que se abstengan de realizar la
conducta prohibida.

Pero si, a pesar de esa amenaza e intimidación
general, se llega a cometer el hecho prohibido, entonces a su
autor debe aplicársele la pena prevista para ese hecho,
predominando en la aplicación de la pena la idea de
retribución o de prevención general positiva,
aunque no se excluyan aspectos preventivos especiales.

Finalmente, durante la ejecución de la pena,
prevalece, sobre todo si se trata de una pena privativa de
libertad, la idea de prevención especial. Ello debido a
que, el delincuente estando recluido en prisión, debe
recibir la educación y socialización suficiente para alcanzar un
grado evolutivo que al devolverlo a la vida en comunidad no
vuelva a delinquir.

IV.-
APLICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL
PERUANO:

Cuando se hace referencia al aspecto teleológico
de la pena, nos referimos a la finalidad de la misma; en tal
sentido, tenemos que el Código Penal de 1991 , en su
artículo IX del Titulo Preliminar señala que la
pena tiene fines de prevención, protección y
resocialización.

Esto se debe a la humanización de las penas, que
a lo largo de los años ha evolucionado, desde la
perspectiva que el delincuente ya no es visto como un individuo,
culpable y sin derechos, que luego de haber
quebrantado la ley debe piar su culpa.

Por el contrario, las nuevas tendencias del Derecho
Penal lo consideran como una persona a la cual
pese haber cometido una acto antijurídico, debe tener las
posibilidades necesarias de tomar conciencia de su
acto, y en cuanto esto suceda, alcanzar una
resocialización que le permita una vez cumplida su
sanción integrarse a la sociedad como un elemento de
bien.

Aquí hay que distinguir que, el sistema de penas
preponderante, durante la vigencia del abrogado Código
Penal de 1924, contemplaba una diversidad de sanciones, de las
cuales la más privilegiada era la privación de la
libertad (prisión, relegación, internamiento o
penitenciaria).

Sin embargo, el avance contemporáneo de la ciencia
penal, influido con criterios garantistas, democráticos y
humanitarios, determinaron un replanteamiento del sistema
punitivo, que, privilegia las penas alternativas a la
privación de la libertad.

Estos sustitutos constituyen un acierto útil,
desde una perspectiva previsionista y resocializadora, donde
existe –en teoría- un total respecto a los derechos
fundamentales de la persona.

El sistema penal en el Perú, determina que los
fines de la pena, deben de cumplirse en diferentes esferas
(Policía Nacional, Ministerio Público, Poder Judicial,
INPE) sin embargo por cuestiones de presupuesto,
ineficacia, burocracias y demas defectos del sistema esto no se
cumple a cabalidad.

Es por ello que la prevención no debe quedar en
un aspecto romantico, sino que debe existir una buena política criminal que
incluya medidas legislativas acertadas con el objetivo de
realizar un buen programas
preventivo sostenido en el tiempo.

En conclusión la finalidad de la pena en el
sistema penal peruano, específicamente lo plasmado en el
Código sustantivo de 1991, resulta la prevención,
ya sea de manera general o especial conforme se ha
mencionado.

Prieto Desulovich Gabriel