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Introducción a la teoría del delito (página 2)



Partes: 1, 2

El delito como ente
jurídico

El derecho
natural define, siguiendo a Carrara, al delito como
"infracción de la ley del Estado,
promulgada para proteger la seguridad de los
ciudadanos, resultante de un acto extremo del hombre,
positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente
dañoso". Esta expresión nace de la idea que el
delito es un "ente jurídico", es la lesión de un
derecho por obra de una acción
u omisión humana, por cuya razón no habrá
delito mientras no exista la ley cuya violación tanga pena
fijada previamente.

El delito como fenómeno natural y como hecho
social

Al positivismo
penal le interesó el delito como el hecho resultante de
una personalidad
humana. Lombroso lo estudia como un hecho biológico
sosteniendo que el delincuente era un individuo
predispuesto al delito por su constitución psicofísica, aunque
este concepto no
resultaba suficiente para explicar la posición del
positivismo frente a distintos problemas del
derecho
penal.

Garófalo refuta esta posición con su
teoría
del "delito natural", indicando que no puede admitirse la natural
inclinación al delito cuando ningún hecho ha sido
considerado siempre antisocial. Hace un análisis de los sentimientos para elaborar
su definición sobre la base de la existencia de elementos
perdurables en la humanidad que son, según él, la
piedad y probidad o justicia. La
lesión de tales sentimientos constituye entonces el delito
natural.

Ferri critica que esta última definición
excluye sin razón otros sentimientos cuya lesión
puede dar lugar a delitos, para
agregar además que "el delito es más un ataque a
las condiciones de convivencia social que a los sentimientos" y
que es necesario, para que el delito exista, "que la
lesión se haya producido a impulsos de un móvil
antisocial". Se llega entonces a una formulación de base
sociológica, conocida como de Ferri – Berenini,
según la cual son delitos "aquellas acciones
punibles determinadas por móviles individuales y
antisociales que turban las condiciones de vida y contravienen la
moralidad
media de un pueblo dado en un momento dado".

Definiciones dogmáticas

La definición del delito tiene
significación dogmática, puesto que en ella se
señalan todas las características de la
acción amenazada con pena, cuyo estudio constituye el
objeto de la Teoría del Delito. La tarea que realiza el
intérprete consiste en identificar el acto real que
será juzgado y descripto en la síntesis
abstracta contenida en los tipos penales de la ley, como
también la ausencia de algunas de las
características fijadas al hecho humano por la
definición.

En el orden de las definiciones que considera al delito
esencialmente como una acción humana se distinguen dos
períodos separados por la definición de Ernst von
Beling dada a conocer en 1906, en la cual aparece como esencial
el concepto de tipicidad. Desde el momento en que se
esbozó dicho concepto (Lehre vom Verbrechen –
"Lecciones acerca del crimen"), se produjo una variación
sustancial y radical en orden al concepto mismo del delito. El
concepto de acción antijurídica y culpable ensayado
primeramente por Liszt, fue complementado con el aporte de Beling
y, a partir de ese momento, la totalidad de doctrinas ensayadas
en orden a la teoría del delito, han utilizado este
esquema de ilícito. Derivado del concepto alemán
"Tatbestand" (supuesto de hecho), la tipicidad se presenta como
materialización concreta del principio "nullum crimen sine
lege".

Las característica específica de delito
que señalan las definiciones anteriores a Beling es la de
tener una pena fijada por la ley, fórmula simple que toma
como característica diferencial de delito a la pena, es
adoptada por numerosos códigos que se proponen limitar la
especie de las conductas prohibidas a la enumeración
contenida en la parte especial de la ley penal.

Definición de von Liszt y Beling: Franz
von Liszt considera que el delito es un hecho al cual el orden
jurídico asocia una pena como lógica
consecuencia, es decir que sostiene que el delito es un acto
humano, antijurídico y culpable, que debe ser sancionado
con una pena

Para Beling el delito es una sanción
típica, antijurídica, culpable, subsumible bajo una
sanción penal adecuada que satisfaga las condiciones de
punibilidad. Es decir, para que un acto sea delito deben
cumplirse los siguientes requisitos: a) acción descripta
en la ley, es decir, tipicidad; b) que sea contraria al Derecho;
c) culpabilidad o
sea que el autor haya obrado con dolo o culpa; d) que sea
subsumible bajo una sanción penal adecuada; e) que se den
las condiciones de punibilidad.

Definiciones técnico –
jurídicas

La inclusión de la tipicidad marca el punto de
partida de la segunda etapa de las definiciones prácticas
a las que se denomina técnico – jurídicas, en
las que existen tres jalones marcados por las posiciones del
propio Beling, de Mayer y de Mezger frente a este
problema.

La tipicidad en el sistema de Beling
es descriptiva y carece de consecuencias jurídicas. La
comprobación que existe una concreción de tipicidad
por sí sola no permite ninguna conclusión porque es
independiente de los demás elementos del
delito.

Esto significa que, según el mencionado, la ley
se vale de la tipicidad para describir pero los elementos del
delito son independientes entre sí, es decir, el uno no
supone la existencia de otros. En el primitivo sistema de Beling
la tipicidad es completamente objetiva y libre de todo elemento
subjetivo. La culpabilidad como parte del hecho subjetivo, se
destaca de la tipicidad como síntesis exterior del delito
tipo.

Definición de Mayer: Por su parte Mayer
define el delito como acontecimiento típico,
antijurídico e imputable. En ella la palabra acción
ha sido sustituida por acontecimiento, que es calificado de
imputable, por una mera exigencia dogmática del derecho
penal alemán, y se suprime las condiciones de punibilidad
y la exigencia de que el hecho sea subsumible bajo una
sanción penal adecuada. Además el empleo de la
palabra imputable que aparece reemplazando a culpable no cambia
sustancialmente su significado.

Es importante remarcar que para Mayer la tipicidad es
indicio de la antijuricidad, negando además que tenga
carácter puramente descriptivo y objetivo,
indicando que los tipos penales constituyen elementos referidos
al sujeto activo del delito (elementos subjetivos del tipo) y
otros que encierran una noción normativa (elementos
normativos), de donde se deduce que es necesaria una
valorización por parte de quien debe juzgar los hechos
sobre la base de la figura contenido en la ley.

Nueva posición de Beling: En 1930 Ernst
von Beling modifica sustancialmente su definición (Die
Lehre vom Tatbestand – "Lecciones acerca de las hipótesis de los hechos") afirmando que
delito es acción típicamente antijurídica
y correspondientemente culpable, siempre que no se de una causa
legal de justificación.

Las consecuencias del cambio son
importantes: a) La tipicidad pierde su carácter
independiente, como también los demás elementos del
delito, ya que la acción, la antijuridicidad y la
culpabilidad deben ser típicas. Asimismo debe preverse la
justificación, pues Beling entiende que aun queda la
posibilidad de acciones típicas antijurídicas y
culpables que no son punibles, las cubiertas por una causa legal
de justificación.

Posición de Mezger: Para Mezger el delito
es acción típicamente antijurídica y
culpable. En esta definición, la tipicidad califica a la
antijuridicidad y a la culpabilidad, por cuya causa este autor no
trata independientemente la tipicidad son que para él es
sólo una parte del estudio de la
antijuridicidad.

En el sistema de Mezger, la acción se estudia
cayendo siempre sobre un tipo jurídico penal, ya que
considera relacionados los elementos del delito como situaciones
de hecho sobre las cuales recae el juicio del juez y que
constituyen presupuestos
indispensables de dicho juicio para la imposición de la
pena.

Indica además que quien actúa
típicamente actúa también
jurídicamente, en tanto no exista una causa de
exclusión del injusto.

Finalmente considera innecesaria la inclusión de
la pena en la definición de delito (aunque en trabajos
posteriores modifique este criterio, pero sin dejar de admitir
que la pena es una consecuencia del delito) y afirma que no es
correcto hacer referencia a las condiciones de punibilidad porque
ellas también pertenecen al tipo de delito.

Definición en el derecho
argentino

El Código
Penal argentino no contiene una definición del delito,
pero en un sentido jurídico, que indique las
características de la acción amenazada con pena,
podemos definir al delito como una acción
típicamente antijurídica y culpable.

Profundizando en el tema y de acuerdo con las
expresiones de Jacobo Mass, el primer principio sobre el cual
debe asentarse el concepto de delito es el llamado de
materialidad o de exterioridad o principio del hecho, ya que para
que pueda hablarse de delito debe existir un acto humano, un
comportamiento, una conducta.

En segundo lugar debe tenerse presente el principio de
legalidad de
los delitos y de las penas que, en su esencial
formulación, significa que no existen delitos ni penas
fuera de los que se hallan expresamente previstos y penados por
la ley penal, pero debiéndose entender a la ley en el
sentido formal (una ley en sentido material puede provenir de
cualquier instancia del poder).

También debe cumplirse el principio de
determinación, más conocido como tipicidad, que se
refiere directamente a la formulación de los tipos y exige
perentoriamente al legislador penal la regulación
taxativa, sin resquicios, de los delitos y de las
penas.

Esto implica que debe concretarse la descripción exhaustiva de las conductas
punibles y su pena correspondientes, cosa que únicamente
puede lograrse a través de la técnica de su
tipificación mediante normas que no
solamente deben ser escritas y ciertas sino también
previas al hecho, evitándose en todo sentido la
interdicción de la analogía como fuente de delitos
y penas.

Sin embargo, la vigencia de los principios
expuestos, no garantiza a la persona contra
posibles excesos del poder punitivo del Estado, debiéndose
complementar la legalidad con el principio del bien
jurídico, ya que el legislador no está facultado
para castigar conductas no lesivas al mismo. En suma, para que
una conducta sea delictiva no solamente es indispensable que sea
un comportamiento externo, sino que además debe
dañar u ofender de manera indefectible el bien
específicamente protegido por la norma.

Finalmente debe tenerse presente que no existirá
crimen ni pena si no existe culpa, siendo este el último
principio básico de un Estado de
Derecho. Es decir, es imprescindible que el delito sea la
obra reprochable del agente, aspecto que implica que la
culpabilidad es de este modo último y decisivo fundamento
de la pena. La culpabilidad en este proceso es la
esencia de la concreta responsabilidad penal, respetuosa de la dignidad del
hombre enjuiciado como persona.

Estas expresiones se resumen en el cuadro
adjunto.

Siguiendo a Fontán Balestra, se puede definir al
delito como una conducta (acción) típica,
antijurídica y culpable:

Conducta: es algo o una parte de la realidad. No
la crea la ley, ocurre en la realidad, es decir, la ley penal
sólo la desvalora: dice que es mala y le pone una
pena.

Tipicidad: la posibilidad de adecuar esta
conducta y encajarla en algunas de las descripciones que la ley
penal hace en algunos de sus artículos. Tiene
relación directa con el principio de legalidad: no hay
delito sin ley. Por el contrario, la conducta atípica es
la que no encaja en ninguna ley penal.

Antijuridicidad: que sea contrario al orden
jurídico, que no esté permitida. Por ejemplo, si
mato a otro que me quiere matar y lo hago para defenderme, he
realizado una conducta (siempre que hay conducta hay voluntad)
que es típica, pero no va a ser antijurídica,
porque matando en legítima defensa no voy contra el orden
jurídico, sino que hago uso de un permiso que se llama
legítima defensa. Cuando ese permiso no existe, la
conducta es antijurídica y en el caso que la conducta sea
típica y antijurídica, estamos ante lo que se llama
injusto penal.

Culpabilidad: se presenta la culpabilidad cuando
este injusto penal se lo puede reprochar, imputar a una persona,
cuando existe la culpabilidad estamos ante un delito: cuando hay
delito la conducta es típica, antijurídica y
culpable.

No siempre se puede reprochar o imputar esta conducta:
supongamos que, al realizar esta conducta hubiera actuado bajo un
estado de perturbación psíquico o confusión
mental, congénito o adquirida, y que no se le podrá
reprochar ese injusto al autor porque ese autor ni pudo
comprender lo que hacía, o porque actuó con error,
puede haber un error de previsión, creer que algo
está prohibido y no lo está o se cree que una
conducta está justificada y no lo está.

Según el artículo 34° inciso 1 del
Código Penal, no son punibles:

El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea
por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de
las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia
de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá
ordenar la reclusión el agente en un manicomio, del que no
saldrá sino por resolución judicial, con audiencia
del ministerio público y previo dictamen de peritos que
declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe
a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un
procesado por las causales del presente inciso, el tribunal
ordenará la reclusión del mismo en un
establecimiento adecuado hasta que se comprobare la
desaparición de las condiciones que le hicieron
peligroso.

Síntesis de las definiciones jurídicas
de delito:

a) Definición formal: En este sentido era
definida de una manera puramente formal, afirmándose que
era el hecho previsto y penado por la ley. Esta definición
se limitaba a individualizar genéricamente el delito como
el hecho punible.

b) Definición doctrinaria: El formalismo
fue abandonado por la Escuela Toscaza,
que lo define a partir de sus características que las
deducían de la ley natural. Carrara, expositor de este
punto de vista, define al delito como "la infracción de la
ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los
ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o
negativo, moralmente imputable y políticamente
dañoso".

c) Definición dogmática: Enuncia
las condiciones que caracterizan jurídicamente al delito,
que confieren autonomía de la parte general del derecho
penal al delito.

Conceptos de distintos autores

Franz von Liszt: El delito es un acto humano,
culpable, contrario al derecho y sancionado con una
pena.

Ernst von Beling (1906): El delito es la
acción típica, antijurídica, culpable,
subsumible bajo una sanción penal adecuada, y que
satisfaga las condiciones de punibilidad.

Ernst von Beling (1930): El delito es
acción típicamente antijurídica y
correspondientemente culpable, siempre que no se de una causa
legal de justificación.

Mayer: El delito es un acontecimiento
típico, antijurídico e imputable.

Mazger: El delito es una acción
típicamente antijurídica y culpable.

Modalidades de los delitos

  • Delito de comisión: las normas
    jurídicas se expresan en prohibiciones, se las
    infringen realizando una conducta prohibida.
  • Delito de omisión: se concretan,
    no realizando una conducta querida por la norma.

  • Delitos dolosos: el autor quiere
    realizar la conducta prohibida por la norma, realizando la
    misma en forma voluntaria.
  • Delitos culposos: la conducta no es
    voluntaria, pero el autor no se comporta con el cuidado
    debido a fin de evitar la lesión del bien
    jurídico

Excusas absolutorias

Son circunstancias personales que dejan sin efecto la
punibilidad, pese a que la realización del tipo fue
antijurídica y el autor culpable. Puede ser:

Previa a la comisión del hecho

Exención de responsabilidad penal para
algunos parientes de la victima de hurto,
defraudación y daño.(artículo 185º del
Código Penal)

Posterior a la comisión del
hecho

Eximición de pena al autor de
violación, estupro o rapto; si se casa con la
víctima.(artículo132º del
Código Penal)

Consumación y tentativa

Hay tentativa desde que se inicia la
ejecución hasta que se consuma el delito, ya que con la
consumación termina toda posibilidad de tentativa.
Por la forma de consumación suelen distinguirse los tipos
en instantáneos y permanentes.

Delito instantáneo: el que tiene un solo
momento consumativo.

Delito permanente: el que tiene un estado
consumativo, es decir, que la consumación se mantiene en
le tiempo, como
sucede con el secuestro. No es
el resultado lo que se mantiene, sino la consumación
misma: la circunstancia de que estos tipos tengan una
prolongación temporal de la consumación, no les
quita que tengan un momento consumativo (el momento en que priva
de la libertad al
secuestrado) a partir del cual ya está consumado el delito
y termina la tentativa.

2.
LA TEORÍA DEL DELITO

La teoría del delito

La teoría del delito es el conjunto de
instrumentos conceptuales aptos para determinar si el hecho que
se enjuicia es el presupuesto de la
consecuencia jurídico – penal prevista en la ley,
según indica Mass. También puede decirse que la
teoría del delito es el medio técnico
jurídico para establecer a quien se debe imputar ciertos
hechos y quien debe responder por ellos.

Según Kelsen, la imputación es la
conexión realizada en base a una norma, entre un hecho que
es el objeto de la norma y una persona sujeto de la norma, siendo
una conexión normativa (en base a una norma).

No sólo se imputa lo sabido y lo querido sino lo
que pudo ser alcanzado por la voluntad. Es decir, una
imputación objetiva, que no se refiere a la voluntad
psicológicamente considerada, sino a una voluntad objetiva
del autor.

La objetividad es el producto de un
desarrollo que
reemplaza la vinculación del hecho objetivo con la
voluntad real por una vinculación con voluntad objetivada,
es decir, generalizada a partir de la experiencia.

El resultado de esta evolución es que se debe penar a un sujeto
que ha obrado de manera contraria a la norma y en forma culpable,
desarrollando los conceptos de conducta, quebrantamiento de la
norma y culpabilidad.

Función de la teoría del delito: Es
un instrumento conceptual que tiene por finalidad la
aplicación racional de la ley penal a un caso, empleando
el método
analítico que separa los distintos problemas en diversos
niveles o categorías.

De la partición de la aplicación de la ley
penal surgen las categorías designadas como acción,
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Siguiendo a Fontán Balestra, se llama
teoría del delito a la parte del derecho penal que se
ocupa de explicar que es le delito en general, es decir, cuales
son las características que debe tener cualquier delito.
Responde a la pregunta, ¿cuándo hay
delito?

La teoría del delito es una construcción dogmática que nos
proporciona el camino lógico para averiguar si hay delito
en cada caso en concreto.

Cuando queremos averiguar, que es "delito" (es decir,
cuales son las características que tiene que tener un
hecho para ser considerado delito), necesariamente debemos buscar
las respuestas en el código penal. Para poder distinguir
las conductas que son delitos de aquellas que no los son,
acudimos al libro segundo
del código penal (artículo 79º en adelante),
donde unos dispositivos legales describen las conductas
prohibidas
a las que se asocia una pena. Como consecuencia,
no habrá delito cuando la conducta de un hombre no se
adecue a alguno de esos dispositivos.

3. LAS
CATEGORÍAS: ACCIÓN. TIPICIDAD. ANTIJURIDICIDAD.
CULPABILIDAD. ANÁLISIS DE CADA CATEGORÍA Y
MENCIÓN DE SUS FACTORES EXCLUYENTES

Principios constitucionales

Expresa Mass que la teoría del delito debe
elaborarse a partir de una serie de principios derivados de la
Constitución Nacional, que resultan condicionantes y
previos a la ley penal. Antecedentes inmediatos son los
principios básicos del código tipo para América
Latina. Estos principios describen las cuatro categorías
antes mencionadas, que son los siguientes:

Acción

  1. De esta manera podemos definir, siguiendo a
    Fontán Balestra, a la acción o conducta como el
    movimiento
    corporal voluntario, que mediante una relación causal
    produce una modificación del mundo exterior
    perceptible de ser apreciado por los sentidos,
    que se denominan resultados. Los elementos de la
    acción o conducta son:

    Movimiento corporal voluntario, es aquel
    realizado por el sujeto con animo de realizarlo y que no haya
    habido ningún factor o elemento ajeno a el, que lo
    haya impulsado.

    Resultado, modificación del mundo
    exterior perceptible de ser apreciado por medio de los
    sentidos.

    Relación causal, vínculo entre
    el movimiento corporal y el resultado.

    Tipicidad

  2. Principio de materialidad, de exterioridad o del
    hecho
    (nullum crimen, nulla poena sino actione o
    sine conducta
    )
    : es sobre el cual debe asentarse todo
    el edificio teórico y legal del concepto de delito.
    Según este principio, para que pueda hablarse de
    delito debe existir un acto humano, un comportamiento,
    una conducta y, remarca, no hay conducta humana sin
    participación interior del agente en lo que hace u
    omite.

    1. La ley es la única fuente de delitos y
      de penas (nullum crimen, nulla poena sine lex
      scripta
      ):
      El principio se concreta como monopolio normativo a cargo del poder
      legislativo, es decir, la creación de delitos
      y de penas es monopolio exclusivo del parlamento. En
      ese contexto, debe entenderse por ley a la ley formal y no
      material (la ley material puede provenir de cualquier
      instancia de poder, incluso administrativo o
      ejecutivo).
    2. Principio de determinación o de
      tipicidad (nullum crimen, nulla poena sine lex
      certa
      ):
      Este principio busca concretar la certeza a
      la que tiende el penalismo liberal y tiene relación
      con el principio de reserva consagrado por el
      artículo 19° de la Constitución Nacional.
      El mandato de determinación se refiere a la
      formulación de los tipos y exige la
      regulación taxativa de los delitos y de las
      penas, es decir, la descripción exhaustiva de
      las conductas punibles y su pena correspondiente a
      través de su tipificación. En ese marco, el
      legislador debe delimitar la materia
      de prohibición legal en los tipos y las penas
      correspondientes, aspirando a realizar una tarea de
      razonable equilibrio entre la total certeza y la
      indefinición absoluta, debido a que la taxatividad
      tiene grados y asimismo porque es ilusorio agotar el
      contenido fáctico o normativo de la
      acción.
    3. Principio de prohibición de
      retro-actividad (nullum crimen, nulla poena sine lex
      praevia
      ):
      Indispensable complemento de la tipicidad
      es la prohibición de retro-actividad con la
      cual aparece unido el principio de legalidad. La
      prohibición resulta de la exigencia de la ley
      anterior al hecho del proceso, contenida en el
      artículo 18° de la Constitución Nacional.
      Por lo tanto, la ley que define delitos y establece penas
      criminales ha de ser, además de scripta y
      certa sino también
      praevia.
    4. Principio de interdicción de la
      analogía (nullum crimen, nulla poena sino lege
      stricta
      ):
      Este principio también se vincula
      con el de tipicidad, indicando la interdicción de la
      analogía como fuente de delitos y penas, es decir,
      supone el imperio riguroso de la ley estricta. Debe quedar
      claro que lo que se prohibe es el procedimiento analógico como
      instrumento creador de delitos y de penas en manos del
      juez.

    Fontán Balestra sintetiza diciendo que es la
    característica que tiene la conducta en virtud de
    poder ser encuadrada en el tipo penal, a través del
    juicio de tipicidad, que significa la posibilidad de
    comprobar que reúne esos requisitos objetivos
    y se enmarca en los mismos.

    Antijuridicidad

  3. Principio de legalidad de los delitos y de las penas
    (nullum crimen, nulla poena sine lege):
    es
    considerado como característico del derecho penal del
    estado de derecho. En su esencial formulación
    significa que no existen delitos ni penas fuera de los que
    se hallan expresamente previstos y penados por la ley
    penal. El mismo se encuentra establecido en el
    artículo 18° de nuestra Constitución. Los
    corolarios de este principio son los siguientes:

    Fontán Balestra indica que se trata de la
    contradicción entre la conducta típica y el
    ordenamiento jurídico, concebido como un sistema. La
    misma es probada por vía negativa, es decir
    averiguando si ocurre alguna causa de justificación
    (legitima defensa), debiendo probarse los supuestos objetivos
    de la misma.

    Culpabilidad

  4. Principio liberal del bien jurídico
    (nullum crimen, nulla poena sine injuria):
    La
    vigencia de los principios expuestos no garantiza contra
    posibles excesos del poder punitivo del estado, ya que puede
    ocurrir que, incluso un parlamento no autoritario, a
    través de una ley formal escrita, cierta, estricta y
    previa, prohiba o mande bajo amenaza de pena criminal,
    cualquier cosa. Por esa causa debe complementarse la legalidad
    con el principio del bien jurídico. Según el
    mismo, es función
    esencial del derecho penal la protección de bienes
    jurídicos, ya que no hay delito sin ofensa, como
    lesión o como puesta en peligro, del bien
    jurídicamente protegido. Para que una conducta sea
    delictiva, además de ser un comportamiento externo
    descrito en una ley formal previa, debe dañar u ofender
    el bien específicamente protegido por la
    norma.
  5. Principio de culpabilidad (nullum crimen, nulla
    poena sine culpa
    ):
    Todas las etapas anteriores se
    refieren al acto, a la conducta
    humana objetivada, pero ninguna es suficiente para
    fundamentar la pena. Para esto último, es imprescindible
    que sea la obra reprochable del agente. La culpabilidad
    es de este modo, último y decisivo fundamento de la
    pena, ya que contiene la participación subjetiva en
    su plenitud valorativa (acto interior reprochable),
    convirtiendo el puro hecho (ejemplo, la muerte de
    un hombre) en un hecho humano susceptible de valoración
    ético social. La culpabilidad en este proceso es su
    esencia misma de la concreta responsabilidad penal, ya que como
    indica Stratenwerth "el hecho que el individuo tenga que
    responder por su hacer u omitir como persona, es una de las
    reglas fundamentales de nuestro orden social".

Según indica Fontán Balestra, para el
causalismo la culpabilidad se explica como una relación
psicológica entre el autor (sujeto) y el hecho causado
(teoría psicológica de la culpabilidad
subjetiva).

Los elementos o factores son:

Imputabilidad: entendida como la capacidad
psicológica para delinquir, comprender la criminalidad del
acto y dirigir acciones (artículo 34º inciso 1 del
Código Penal).

Formas de la culpa: Se pueden considerar los
siguientes aspectos:

Dolo: entendido como la comisión
deliberada del hecho o como el querer realizar el hecho
prohibido.

Culpa: es el actuar de manera imprudente,
negligente o con impericia o violando los deberes y reglamentos a
cargo del sujeto como consecuencia del cual se produce un
resultado prohibido.

– Imprudencia: consiste en hacer mas de lo que aconseja
el deber de cuidado, por ejemplo, conducir sobre el límite
de velocidad
permitida.

– Negligencia: consiste en hacer menos de lo que
aconseja el deber de cuidado, por ejemplo, conducir un
vehículo sin frenos.

– Impericia: realizar un comportamiento que demuestra la
falta de habilidad técnica que cabe presumir, por ejemplo,
un médico que opera sin conocer de
cirugía.

Libertad: es la posibilidad de dirigir acciones,
es decir que el sujeto actúe libremente, o sea, poseer la
libertar de actuar con la conducta debida.

Punibilidad: entendido como el sometimiento a una
pena.

Dogmática del delito (definición
jurídica)

Supuestos de punibilidad: conducta típica,
antijurídica, culpable son los requisitos que deben darse
y probarse en el proceso para aplicar validamente una
pena.

Los pasos a seguir son, es decir, las preguntas que
deben responderse son:

1. ¿Hay conducta (acción)?

2. ¿Es típica, se encuentra tipificada por
las leyes
penales?

3. ¿Es anti jurídica?

4. ¿existe culpabilidad?

  1. La conducta es la base del delito, abarca dos
    momentos acción y omisión, es el elemento
    general. No hay delito si no hay conducta humana y esa conducta
    debe tener tres características específicas: ser
    típica, antijurídica y culpable. Estas
    estratificaciones deben probarse en este orden, cada uno
    presupone la validez del elemento anterior, si alguno no se da
    no es posible seguir adelante
  2. Solo si compruebo si hay conducta puedo ver si es
    típica, la tipicidad permite establecer que la
    conducta realizada es la conducta prohibida por las normas y
    por lo tanto sancionada.

    Estos tres conforman el llamado injusto
    penal, sinónimo de acto ilícito penal,
    conducta típica, antijurídica. Estos en
    conjunto permiten afirmar la existencia de un delito con
    miras a la aplicación de la ley.

  3. La conducta típica es antijurídica
    cuando no resulta amparada por una causa de
    justificación (ausencia de
    justificación).
  4. Por ultimo el actor de la acción u
    omisión debe ser responsable, básicamente es
    responsable el que pudo obra de otra manera es decir el que
    pudo no cometer el delito porque sabia o podía saber el
    significado de su comportamiento y tenia además la
    posibilidad de comportarse de acuerdo con las normas del
    ordenamiento jurídico (excepto si obro para evitar otro
    mal mayor inminente, como establece el artículo 34º
    inciso 3 del Código Penal). La culpabilidad es el
    reproche al autor de hecho punible.

Es decir, delito es una conducta humana
individualizada mediante un dispositivo legal (tipo) que revela
su prohibición (típica), que por no estar permitida
por ningún precepto jurídico (causa de
justificación) es contraria al orden jurídico
(antijuridicidad) y que por serle exigible al autor que actuare
de otra manera en esa circunstancia le es reprochable
(culpable).

Criterio objetivo – subjetivo

Al delito se lo condena en primer termino como un
acontecimiento físico y luego como un acontecimiento
psíquico. Se ha pretendido que la tipicidad y la
antijuridicidad se ocupan de la parte objetiva (externa) de la
conducta, y la culpabilidad de las subjetivas (interna).
Según esta sistemática pues, el injusto es objetivo
y la culpabilidad es subjetiva, como puede apreciarse en el
siguiente esquema:

Acción

Criterio objetivo

Típica

Antijurídica

Culpable

Criterio subjetivo (dolo –
culpa)

4. TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO.
FUNCIONES

Bien Jurídico

Hay ciertos entes por los que el legislador se interesa
en una norma jurídica, es decir, "son bienes
jurídicos" que cuando son tutelados penando su
violación pasan a ser "bienes jurídicos penalmente
tutelados".

Toda conducta típica afecta a un bien
jurídico, ya que esa afectación es indispensable
para configurar tipicidad. Por ello, el bien jurídico
tiene un papel central en la teoría del tipo. Definimos
entonces que "bien jurídico penalmente tutelado, es la
relación de disponibilidad de un individuo con un objeto,
protegida por el Estado que
revela su interés
mediante la tipificación penal de conducta que le
afecta".

Por ejemplo, el bien jurídico no es propiamente
el honor sino el derecho a disponer de dicho honor; como el bien
jurídico no es la propiedad sino
el derecho de disponer de los propios bienes
patrimoniales.

El ente que el orden jurídico tutela no es la
cosa en sí misma sino la relación de disponibilidad
del titular con la cosa; o sea, los bienes jurídicos son
los derechos que
tenemos a disponer de ciertos objetos.

Ley penal y bienes jurídicos

La ley penal tiene por una de sus características
esenciales, que por ella misma cada uno de los habitantes puede
conocer, antes de decidirse a realizar una acción, si
ésta está prohibida y amenazada con
pena.

La exigencia constitucional de que la ley penal sea
pública, escrita y previa al hecho que se califica de
delictivo, constituye la garantía para que cada uno de los
miembros de la sociedad se
encuentre en condiciones de poder saber las consecuencias
adversas de sus decisiones.

La pérdida de referencias acerca de los bienes
que el Estado debe proteger viene generando un clima de
ambigüedad y confusión conceptual donde ya no se sabe
muy bien donde están los límites de
lo justo y de lo injusto. La incertidumbre respecto del orden
jurídico, deriva casi necesariamente en inseguridad de
cada quien sobre sus derechos, y ni siquiera del derecho a tener
derechos.

 Los valores y los
bienes penalmente tutelados

La creciente problematización del bien
jurídico prefiguraba el "drama del tipo penal", que
significa el drama de la seguridad jurídica.

El tipo penal es una muestra de la
vida y del estado de civilización de un pueblo en un
momento de su historia. Los tipos penales
son los portadores de valores que los caracterizan. No se puede
pensar en el tipo penal sino con criterio de valor. El bien
jurídico, no puede entenderse más como
expresión de un derecho penal subalternado a la moral y a
la política y
en el marco de un determinado contexto cultural.

El delito se manifiesta en el cuerpo social y sin el
concepto de bien jurídico desaparece todo contenido del
delito y la tipicidad queda privada de todo asidero racional,
porque el fin del tipo es la tutela del bien jurídico, que
no es un abstracción sino una realidad, cuya
indeterminabilidad ha venido a constituir uno de los principales
riesgos contra
la seguridad jurídica.

El derecho no es un mero instrumento coactivo, sino un
orden referido a valores, y es la aspiración a realizar
esos valores en la vida social lo que constituye la esencia misma
de las normas jurídicas. El derecho quiere realizar el
valor, pero no aislado sino más bien como una serie de
valores polarizados en torno del valor
"decisivo".

Este valor "decisivo" es el bien jurídico, y
constituye el criterio de selección
para elaborar el concepto penal individual (figura
delictiva).

Los bienes jurídicos desempeñan en
teoría del tipo un papel central, al dar el verdadero
sentido teleológico a la ley penal.

No son, en ese sentido, objetos aprehensibles del mundo
real, sino valores ideales del orden social, sobre ellos
descansan la seguridad, el bienestar y la dignidad de la
existencia de una comunidad.

El Bien Jurídico protegido.

Toda la temática de los delitos concretos y de
peligro se basa en la noción de Bien
Jurídico.

La categoría de Bien Jurídico nace con la
codificación del Derecho Penal, y sus bases
más sólidas son desarrolladas en Alemania por
Birbaum y Feuerbach, quien la sistematiza.

Esta noción es la base o centro de la
teoría del tipo penal . El legislador se dedica a
desarrollar las normas que tienen por objeto la protección
de esos valores, y haciendo una selección, de una posible
afectación.

Los Bienes Jurídicos se agrupan en tipos
penales.

Para una consideración estrictamente
teórica, más allá del derecho penal
positivo, es necesario considerar el orden moral natural
que condiciona la política.

Los valores seleccionados son decisivos para la
elaboración de figuras penales.

Hay tres aspectos a considerar con relación al
Bien Jurídico:

  • Noción.
  • Determinación de sus
    límites.
  • Forma de protección.

La Noción de Bien
Jurídico.

Para Ihering es un interés al que se le asigna
protección. Solamente es aplicable a bienes materiales,
debe entenderse que es un concepto restringido; no permite
elaborar los delitos de pura actividad, los límites de
esta noción son insuperables.

Además de los objetos materiales se trata de
incorporar a la noción objetos inmateriales, es decir se
busca una objetivación de la materialidad.

Para Zaffaroni la noción de Bien Jurídico
no está referida a la cosa material o inmaterial. El
legislador pretende mantener libre la relación de
disponibilidad entre la cosa y el titular o poseedor de la
misma.

Para la Iglesia,
Pío XII elabora una interpretación similar, es decir a partir
de una noción de disponibilidad.

Esta noción de libre albedrío,
implica:

  1. Disponer del bien, o de realización o de
    disposición de cosas o derechos.
  2. Estas facultades implican que el que dispone del bien
    jurídico y no pude ser molestado en el
    ejercicio.
  3. Requiere como facultad la protección por parte
    del Estado en el ámbito en que se trate.

Determinación de los
límites.

No hay conceptualmente una determinación de los
límites para la determinación. Requiere una
distinción existencial, se requiere cogestar esa
situación. Está vinculada a la designación
de aquello que se designe como Bien Jurídico. Un medio
para ello : la Fe Pública.

Forma de protección.

Existen tres conceptos para evaluar cuando un Bien
Jurídico está penalmente protegido:

  1. Importancia del valor protegido
  2. Facilidades para la vulneración de los
    bienes
  3. Pluralidad de ataques.

Funciones del Bien Jurídico.

El Bien Jurídico, fundamente de la teoría
del tipo, cumple tres funciones
trascendentales:

  1. Material – Objetiva: sólo los valores
    que la sociedad reconoce la necesidad insoslayable de
    protección.
  2. Axiológica – Interpretativa: dentro de cada
    tipo, se debe interpretar que es lo que se protege.
  3. Garantista: el artículo 18 de la CNA, desde un
    prisma penal, nos da las pautas de garantía de derechos
    de los ciudadanos, y se complementa con otras
    normas.

Mecánica de Selección de Bienes
Jurídicos protegidos.

Está mecánica está fundada en la
ubicación de los bienes a proteger en el Código,
sistematizándolos en TITULOS, CAPITULOS y FIGURAS
PENALES.

Ausencia de Bien Jurídico.

Para determinar la presencia o la ausencia de
afectación Bien Jurídico es necesario constatar su
contacto con la realidad. No hay afectación de bienes
jurídicos, en principios, en algunos casos como: tentativa
de delito imposible ; falta de nexo causal ;
atipicidad.

Sgubbi sostiene que la noción de Bien
Jurídico está cambiando, se ha complicado. No es ya
la afectación de un valor, sino la desobediencia de un
mandato del Estado a una política gubernamental, por
ejemplo: la ley penal tributaria.

El nuevo bien jurídico no está en la
realidad preexistiendo a la norma sino que es creado por este y
artificialmente impuesta a la sociedad. Son el fruto de una
elección política dictada por criterios de
oportunidad o necesidad, a veces guiada por criterios
emocionales, episódicos, y fluctuantes según la
presión
de ciertos factores de poder como los medios de
comunicación.

 

Dr. Guillermo Hassel

Facultad de Abogacía, sede Posadas, de la
Universidad
Católica de Santa Fe

Argentina

Partes: 1, 2
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