¿Los delitos cometidos por la guerrilla en la República Argentina, constituyen delitos de lesa humanidad? (página 2)

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III) MARCO DE LA CORTE PENAL
INTERNACIONAL:

La competencia de la
CPI se limita a los crímenes más graves de
trascendencia para la comunidad
internacional en su conjunto. La CPI tendrá competencia
respecto de los siguientes crímenes: a) genocidio, b) los
crímenes de lesa humanidad; c) los crímenes de
guerra y d) el
crimen de agresión

a) CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD

Los crímenes de lesa humanidad se definen como
una categoría residual de delitos
aberrantes contra la vida y la integridad de las personas, que no
pueden encuadrarse en el delito de
genocidio, porque está ausente el elemento subjetivo del
tipo "propósito de destrucción de un grupo", y
tampoco en los crímenes de guerra, porque no se vinculan
necesariamente con un conflicto
armado.

En estos delitos, el elemento distintivo está
dado por la escala o magnitud
con que se cometen.

Ejemplo, si en el marco de una situación de
tensión política interna se
practican matanzas indiscriminadas y en gran escala, torturas u
otras formas graves de lesión de la integridad física de las
personas, ejecutados de forma generalizada y sistemática,
tales actos podrían ser calificables como crímenes
de lesa humanidad.

La razón por la que se ha creado esta
categoría se fundamenta en la gravedad de los delitos
cometidos.

El Estado, que
monopoliza el uso de la fuerza en aras
de salvaguardar la paz social, no puede abusar de dicho monopolio para
realizar violaciones indiscriminadas de los derechos a cuya tutela
está principalmente obligado, como son el derecho a la
vida y a la integridad física. La utilización del
poder del
Estado para
fines tan altamente contrarios al bien común trascienden
necesariamente el interés de
la o las sociedades
afectadas por dichos delitos, y tiene consecuencias en la
comunidad internacional en su conjunto.

A los efectos del Estatuto de la CPI se entiende por
"crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes
cuando se cometa como parte de un "ATAQUE GENERALIZADO o
SISTEMATICO CONTRA UNA POBLACIÓN CIVIL Y CON CONOCIMIENTO
DE DICHO ATAQUE:

Asesinato,
Exterminio;
Esclavitud;
Deportación, o traslado forzoso de población;
Encarcelación u otra privación grave
de la libertad
física en violación de normas
fundamentales de derecho internacional:
Tortura;
Violación, esclavitud
sexual, prostitución forzada, embarazo
forzado, esterilización forzada, o cualquier otra
forma de violencia
sexual de gravedad comparable;
Persecución de un grupo o colectividad con
identidad
propia fundada en motivos políticos, raciales,
nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de
género
definido en el párrafo 3, u otros motivos
universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al
derecho
internacional, en conexión con cualquier acto
mencionado en el presente párrafo o con cualquier
crimen de la competencia de la Corte
Desaparición forzada de
personas;
El crimen de apartheid;
Otros actos inhumanos de carácter similar que causen
intencionalmente grandes sufrimientos a atenten gravemente
contra la integridad física o la salud
mental o física.

Por "Ataque contra una población civil"
se

entiende una línea de conducta que
implique la comisión múltiple de actos mencionados
en el párrafo 1 contra una población civil, de
conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para
promover esa política.

"Exterminio" comprende la imposición
intencional de condiciones de vida encaminadas a causar la
destrucción de parte de una población.

"Esclavitud" implica el ejercicio de los
atributos del derecho de
propiedad sobre una persona, o de
algunos de ellos, incluidos el ejercicio de esos atributos en el
tráfico de
personas, en particular mujeres y niños.

"Deportación o traslado forzoso de la
población" se entiende el desplazamiento por
expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que
estén legítimamente presentes, sin motivos
autorizados por el derecho internacional.

"Tortura" es causar intencionalmente dolor o
sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una
persona que el acusado tenga bajo su custodia o control. No son
tortura el dolor o sufrimiento que se deriven únicamente
de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal de
fortuita de ellas.

"Embarazo forzado" es el confinamiento
ilícito de una mujer a la que se
ha embarazado por la fuerza, con la intención de modificar
la composición étnica de una
población.

"Persecución" es la privación
intencional y grave de derechos fundamentales en
contravención del derecho internacional en razón de
la identidad del grupo o de la colectividad;

"Crimen de apartheid" son actos inhumanos de
carácter similar a los mencionados en el párrafo 1
cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado
de opresión y dominación sistemática de un
grupo racial sobre uno o más grupos raciales y
con la intención de mantener ese
régimen.

"Desaparición forzada de personas" es la
aprehensión, la detención, o el secuestro de
personas por un Estado o una organización política,
o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la
negativa a admitir tal privación de libertad o dar
información sobre la suerte o el paradero
de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del
amparo de la
ley por un
período prolongado.

b) NATURALEZA DEL
BIEN COMÚN AFECTADO

Las previsiones de la CPI apuntan directamente a los
delitos cometidos por individuos que actúan en
carácter de agentes públicos. Es estos casos, la
gravedad del delito hace que el carácter de órgano
del estado no pueda ser invocado como "pantalla" para encubrir la
directa e inmediata responsabilidad del agente ante el derecho
internacional. Estos delitos, que comienzan a ser objeto de
análisis luego de la Primera Guerra Mundial, y
que encuentran su consagración en los procesos de
Nuremberg y de Tokio, atentan gravemente contra la vida, la
libertad y la integridad física de las personas, afectando
derechos
humanos fundamentales. La jurisdicción de la CPI se
circunscribe a esta categoría de delitos.

No obstante ello, la jurisdicción se puede
aplicar a AQUELLOS GRUPOS QUE SIN REUNIR LOS ELEMENTOS QUE
CONFIGURAN A UN ESTADO, TIENEN EL PODER Y LOS MEDIOS
NECESARIOS COMO PARA COMETER ESTOS DELITOS (V. GR., GRUPOS
INSURGENTES ORGANIZADOS, QUE CONTROLAN UNA PORCIÓN
SUSTANCIAL DE TERRITORIO Y EJERCEN SU PODER SOBRE UNA
POBLACIÓN). Es evidente es estos casos, que el papel
representado normalmente por la autoridad del
Estado es ejercido por el grupo que, en una situación
determinada, controla esa porción del
territorio.

El carácter internacional que asume esta materia se
justificaría en el impacto internacional de ciertos tipos
de violación cuando son cometidos bajo el patrocinio de
una política estatal, en cuanto afectan a los intereses de
la seguridad
colectiva de la Comunidad Internacional o constituyen, por
razón de su seriedad o magnitud, una amenaza para la paz y
la seguridad de la humanidad.

IV) PRIMERA CONCLUSIÓN
PREVIA

Hasta aquí, lo que surge del ordenamiento
jurídico argentino, esto es la Constitución Nacional, los Tratados
Internacionales y las Leyes internas,
surge:

"crímenes de lesa humanidad" que pueden
excitar la jurisdicción de la CPI, pueden ser
sólo los enunciados por el artículo 7.1 del
Estatuto de la Corte Penal Internacional y deben darse en
el contexto de "UN ATAQUE GENERALIZADO (se refiere a la
escala en la que se comete el delito) O SISTEMATICO (se
relaciona con el nivel de planificación u organización)
CONTRA UNA POBLACIÓN CIVIL Y CON CONOCIMIENTO DE
DICHO ATAQUE".
Ello significa que no resulta suficiente
para la calificación como delito de "lesa humanidad"
que el hecho sea un asesinato o una tortura o una
violación, sino que además dichos hechos
deben cometerse "COMO PARTE DE UN ATAQUE GENERALIZADO O
SISTEMATICO CONTRA UNA POBLACIÓN CIVIL Y CON
CONOCIMIENTO DE DICHO ATAQUE"
Los crímenes contra la humanidad
tienen como presupuesto básico la
característica de dirigirse contra la persona o su
dignidad, en las que el individuo ya no cuenta, sino en la medida en
que sea miembro de una víctima colectiva a la que va
dirigida el delito
Luego, de no verificarse el ataque
generalizado o sistemático contra una
población civil con conocimiento de ello, el
asesinato, la tortura o la violación podrán
ser sancionados por el derecho
penal local y/o regional y no por la Corte Penal
Internacional.
"Los crímenes de guerra y los
delitos contra la humanidad lesionan el derecho
internacional y están regido eminentemente por la
Constitución Nacional, pues la Convención
sobre la Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y
de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968, tiene
jerarquía constitucional y debe tenerse, en cuanto a
su jerarquía normativa, como la Constitución
misma"
Los hechos constitutivos de
"crímenes de lesa humanidad" son
IMPRESCRIPTIBLES.
Estos hechos, así calificados
como
se admita que constituyó un "grupo
insurgente organizado" nunca tuvo el poder y los medios del
Estado para cometer sus hechos. Luego nunca la "guerrilla
argentina" controló una porción sustancial de
territorio y nunca ejerció su poder sobre una
población, consecuentemente la "guerrilla argentina"
nunca representó normalmente la autoridad del Estado
en una porción sustancial del territorio
nacional.
la "guerrilla argentina", no
obstante
Si bien la "guerrilla argentina"

generó hechos sumamente sangrientos y de suma
violencia, no puede afirmarse que esos hechos hayan constituido
PARTE DE UN ATAQUE GENERALIZADO O SISTEMÁTICO CONTRA UNA
POBLACIÓN CIVIL Y CON CONOCIMIENTO DE DICHO
ATAQUE

V) MARCO DEL SISTEMA
INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS
HUMANOS.

También en el marco regional del sistema
interamericano, los delitos de lesa humanidad son
imprescriptibles.

El Estado argentino ha asumido frente al orden
jurídico interamericano no sólo un deber de
respeto a los
derechos humanos, sino también un deber de
garantía, y desde este punto de vista, la
aplicación de las disposiciones de derecho interno sobre
prescripción constituye una violación del deber del
Estado de perseguir y sancionar, y consecuentemente, compromete
su responsabilidad internacional

La Convención Interamericana para prevenir y
sancionar la Tortura indica que todo acto de tortura u otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes constituyen una
ofensa a la dignidad y una negación a los principios
consagrados en la Carta de
la
Organización de los Estados Americanos y la Carta de las
Naciones Unidas y
son violatorios de los derechos humanos y libertades
fundamentales proclamados en la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre y en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Al hablar de tortura la define en su artículo 2
señalando que: "Para los efectos de la presente
Convención se entenderá por tortura todo acto
realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona
penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de
investigación criminal, como medio
intimidatorio, como castigo personal, como
medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se
entenderá también como tortura la aplicación
sobre una persona de métodos
tendientes a anular la
personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad
física o mental, aunque no causen dolo físico o
angustia psíquica. No estarán comprendidos en el
concepto de
tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que
sean únicamente consecuencia de medidas legales o
inherentes a éstas, siempre que no incluyan la
realización de los actos o la aplicación de los
métodos a que se refiere el presente
artículo.

Luego indica quienes podrán ser responsables del
delito de tortura: a) los empleados o funcionarios
públicos que actuando en ese carácter ordenen,
instiguen, introduzcan a su comisión, lo cometan
directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan, y b) las
personas que a instigación de los funcionarios o empleados
públicos a que se refiere el inciso a) ordenen, instiguen
o induzcan a su comisión, lo cometan directamente o sean
cómplices.

Así, para que exista tortura deben configurarse
tres elementos: a) que se trate de un acto a través del
cual se inflijan a una persona penas y sufrimientos
físicos y mentales; b) se cometa con un fin y c) sea
cometido por un funcionario público o por una persona
privada a instigación del primero. (CIDH. Informe anual
1995. Res. 5/96. Caso 10.970, Págs. 198 a 200)

La Convención Contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en una postura
similar señala que. "a los efectos de la presente
Convención se entenderá por el término
"tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a
una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos
o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero
información o una confesión, de castigarla por un
acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de
intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier
razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o
sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u
otra persona en el ejercicio de funciones
públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas
los dolores o sufrimientos que sean consecuencia
únicamente de sanciones legítimas, o que sean
inherentes o incidentales a éstas.

En igual inteligencia
la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas, al reflexionar que la desaparición
forzada de personas viola múltiples derechos esenciales de
la persona humana de carácter inderogable, tal como
están consagrados en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, en la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, considera como desaparición
forzada de personas "la privación de libertad de una o
más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por
agentes del Estado o por personas o grupos de personas que
actúen con la autorización, el apoyo o la
aquiescencia del Estado, seguida de la falta de
información o de la negativa a reconocer dicha
privación de libertad o de informar sobre el paradero de
la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales
y de las garantías procesales pertinentes."

La desaparición forzada de personas afecta
los valores
más profundos de toda sociedad
respetuosa de la primacía del derecho, de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales e implica el craso
abandono de los valores que
emanan de la dignidad humana y de los principios que fundamentan
el sistema interamericano y la Convención (CIDH. Informe
Anual 1977, pág. 24; Informe Anual 1982/83, pág.
33)

En el ámbito de las Naciones Unidas, la
Declaración sobre la Protección de todas las
personas contra las desapariciones forzosas, aprobada por la
Asamblea General mediante Resolución 47/133 del 18 de
diciembre de 1992, considera que las "desapariciones forzosas
afectan los valores más profundos de toda sociedad
respetuosa de la primacía del derecho, de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales, y que su
práctica sistemática representa un crimen de lesa
humanidad.

En este punto también puede señalarse
–entre muchos informes
anuales y resoluciones- la famosa sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos del 29 de julio de 1988 en el
caso "Velásquez, Rodríguez"

VI) SEGUNDA CONCLUSIÓN
PREVIA:

Dado que la figuras de los delitos de torturas y
desaparición forzada de personas, en el marco de los
Instrumentos Internacionales de referencia, exigen en el sujeto
activo la condición de "empleados o funcionarios
públicos que actúen en ese carácter", "las
personas que a instigación de los funcionarios o empleados
públicos a que se refiere el inciso a)", "funcionarios
públicos" o "persona en el ejercicio de funciones
públicas" y que –como es sabido por todos- la
"guerrilla argentina" nunca ostentó tales calidades de
empleado, funcionario público o persona en ejercicio de
funciones pública", "agentes del Estado" o "personas o
grupos de personas que actúen con la autorización,
el apoyo o la aquiescencia del Estado" mal podría
afirmarse que de probarse la comisión de hechos de tortura
por parte de la "guerrilla argentina", estos constituyan delitos
de lesa humanidad de competencias de
los órganos interamericanos.

Muy por el contrario, si esos hechos existieron, no
constituyen delitos de lesa humanidad y consecuentemente ni son
imprescriptibles –de conformidad con los preceptos del
Código Penal Argentino- ni son
susceptibles de ser alcanzados por la jurisdicción de
los organismos y tribunales internacionales.

En oportunidad de fallar en la causa L.845.XL,
caratulada "Lariz Iriondo, Jesús María s/ solicitud
de extradición", la CSJN sostuvo: "En el derecho
internacional no existe un desarrollo
progresivo suficiente que permita concluir que todos y cada uno
de los actos que a partir de tratados
internacionales pasan a ser calificados como "actos de terrorismo"
puedan reputarse, tan sólo por esa circunstancia delitos
de "lesa humanidad"

Y luego:"que si bien cabe considerar

imprescriptibles los delitos lesa humanidad cometidos
con anterioridad a la ratificación de las convenciones
respectivas cuando el derecho internacional consuetudinario los
consideraba tales también con anterioridad a las
convenciones, no puede adoptarse igual criterio respecto de
aquellos que antes de las convenciones respectivas no eran
reconocidos en esa categoría ni con esas consecuencias en
materia de imprescriptibilidad por el derecho internacional
consuetudinario; pues en este último supuesto
estaría haciendo aplicación retroactiva de la
convención"

VII) MARCO DE LA CSJN:

Si bien la CSJN nunca se ha pronunciado en cuanto a
calificar legalmente los hechos cometidos por la "guerrilla
argentina", toda vez que las "organizaciones
guerrilleras" también eran consideradas "organizaciones
terroristas" nos permitimos hacer un modesto paralelismo entre la
posición y sus argumentos que expresamos en este
mínimo trabajo y el
criterio del Alto Tribunal en la causa: "Lariz Iriondo,
Jesús María s/ solicitud de
extradición".

Dijo la CSJN: "Es completamente diferente considerar a
los actos de terrorismo delitos comunes (meramente extraditables)
a considerarlos delitos de lesa humanidad ( no sólo
extraditables sino también imprescriptibles"

"No debe confundirse la consideración del
terrorismo como crimen de lesa humanidad y, por ende,
imprescriptible, lo que no ha sido en general consagrado por el
derecho internacional consuetudinario, con el tratamiento de
algunos actos usualmente considerados de terrorismo como ajenos
al concepto de delito político y, por ende, privados de
los privilegios humanitarios que en general se reconocen a esta
categoría de delitos y, consiguientemente, sujetos a
extradición"

"La exclusión de ciertos actos de terrorismo de
los beneficios del delito considerado político, nada tiene
que ver con la calificación de delito de lesa humanidad y,
por consiguiente, con su prescriptibilidad, pues esta
exclusión sólo servía para considerarlos
delitos comunes y como tales sujetos a
extradición"

En su voto el Dr. Fayt más concretamente
señala que: "En el derecho internacional no existe
–al menos por el momento- un desarrollo progresivo
suficiente que permita concluir que todos y cada uno de los actos
que a partir de tratados internacionales pasan a ser calificados
como "actos de terrorismo" puedan reputarse, tan sólo por
esa circunstancia, delitos de lesa humanidad. Tampoco que de ello
–o de algún otro extremo- deba necesariamente
derivarse su imprescriptibilidad"

Ampliando su voto el Dr. Fayt, agrega que "no
corresponde pronunciarse acerca de la aplicación del
principio de imprescriptibilidad, si no existe el presupuesto
lógico necesario que permita, por un lado, establecer la
correspondencia entre "actos de terrorismo" y "delitos de lesa
humanidad", y por otro, que aquel principio se encuentre
consagrado autónomamente; máxime si no hay
fundamentos históricos ni actuales que autoricen a
concluir que el delito de terrorismo se encuentra alcanzado por
la "Convención sobre Imprescriptibilidad"

Por último resulta dable destacar unos
párrafos del voto del Dr. Belluscio, quien señala
que. "Aún cuando pudiera considerarse a los actos de
terrorismo como delitos de lesa humanidad, fuera de que no existe
tratado internacional que establezca la imprescriptibilidad de la
acción
penal derivada de aquellos y vincule a la República
Argentina, tampoco sería posible llegar a un resultado
similar por aplicación de un derecho de gentes
consuetudinario, pues ello no justifica dejar de lado el
principio de irretroactividad de la ley penal, preciada conquista
de la civilización jurídica y política,
consagrada e incorporada en reglas jurídicas de universal
aceptación hace más de doscientos
años"

VIII) CONCLUSIÓN FINAL:

Por todos los argumentos desgranados ut supra,
respondemos la pregunta que dio origen al presente trabajo,
sosteniendo categóricamente que los hechos cometidos, por
lo que en la República Argentina dio en llamarse
"guerrilla", de constituir delitos, lo son de naturaleza
común y por lo tanto prescriptibles –en los
términos comunes del Código Penal Argentino- dado
que bajo ninguna circunstancia pueden ser calificados como
delitos de lesa humanidad.-

Autor:

Víctor Eduardo Hortel

Abogado, Ex Defensor General de la Ciudad
Autónoma de Buenos
Aires.

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