Principios del Derecho (página 2)

1-
OBJETO

Nos hemos de referir principalmente a los principios
generales del Derecho y, con menor alcance, a los principios
específicos, pues la consideración estructural de
las fuentes del
Derecho, de éste y, en fin, del conocimiento,
lo hacen imprescindible, sin perjuicio, también, de
los valores y
de la equivocidad que se hace ostensible al considerar y
calificar a las diversas fuentes del
Derecho.

2-
GENERALIDADES.

Hace tres décadas se afirmaba que el tema
referido a los principios generales del Derecho era uno de los
más discutidos. Hoy puede continuar siendo discutido y
discutible, aunque estimamos que poca atención se ha puesto al
respecto.

Se afirmaba también que fue poco estudiado y
difundido. No parece haber acuerdo, no porque se hayan creado los
ámbitos y las posibilidades de discusión, sino
porque aisladamente cada cual ha dado su opinión, no pocas
veces de un modo parcial.

Se había estimado que los principios generales
del Derecho son máximas o axiomas jurídicos
recopilados históricamente; o son los dictados de la
razón admitidos legalmente, como fundamento inmediato de
sus disposiciones. Según puede observarse, en estos dos
puntos de vista, el primero se vincula más a la historia, sin establecer
jerarquía ni vinculación con los diversos
ordenamientos nacionales; y, en el segundo, se trataría
sólo de su admisión legal como fundamento inmediato
de la ley, sin
considerar los principios fijados en ella o en la constitución escrita de una determinada
comunidad
nacional.

Se ha presentado al reconocimiento de los principios
generales del Derecho como una autorización o
invitación de la ley para la libre creación del
Derecho por el juez. En este caso la ley le dice a los
jueces:"Pueden crear Derecho mediante los principios generales".
En otro punto de vista, constituyen el medio utilizado por la
doctrina para librarse de los textos legales que no responden ya
a la opinión jurídica dominante. Es decir, no
considera, tampoco, la posible inserción legal del
principio, y es producto de la
creación doctrinaria para actualizar la ley según
la opinión jurídica dominante, por lo cual
sobreestima el papel de la doctrina.

Asimismo se los ha conceptuado como normas generales
del Derecho, expresión concreta del Derecho
natural, reglas universales de que la razón
especulativa se sirve para encontrar soluciones
particulares justas y equitativas cual los preceptos del
Derecho.

Igualmente, se los consideró un derecho universal
común, general por su naturaleza y
subsidiario por su función,
aplicando como supletorio a las lagunas del Derecho. Según
el Código
Civil Español,
reformado en 1974, los principios generales del Derecho se
aplican a falta de costumbre o ley, sin perjuicio "de su carácter informador del ordenamiento
jurídico"; lo mismo el artículo 16 del Código
Civil de la República Argentina: puede recurrirse a ellos
si no se puede recurrir a las leyes. Aunque no
es correcto señalarlos como derecho universal
común, sí interesan las normas citadas a ambos
códigos, que marcan el carácter o función
subsidiaria, a no ser que el principio sea una norma sancionada
formal y sustancialmente.

Por lo puntualizado hasta aquí y por lo que
señalarémos más adelante, no se alcanza
todavía a conceptuar cabalmente y de modo óptimo a
los principios generales del Derecho; con los elementos anotados
líneas arriba podría componerse congruentemente una
idea aproximada, pero no una definición, categoría
rígida que excluye componentes y que, por tal, se enerva
con los cambios dinámicos que se producen en el
ordenamiento jurídico-legal.

Carlos Santiago Nino ve, en los principios generales del
Derecho, una técnica dogmática para justificar
soluciones originales. En nuestra opinión, los principios
pueden señalar contradicciones en el ordenamiento legal,
llenar lagunas, perfeccionar el Derecho, o crearlo, introducir en
éste contenidos mayores de justicia,
interpretar con más precisión al Derecho, sustituir
normas inaplicables o ineficaces, etcétera.

Empero, según dicho autor, la dogmática
muestra con
los principios su compatibilidad con el derecho legislado y su
función de reformulación, salvando sus
imperfecciones formales y adecuándolo a los estandares
valorativos vigentes.

"Los juristas se ocupan de sistematizar el orden
jurídico, reemplazando conjuntos de
normas por principios más generales y pretendidamente
equivalentes a ellas. De este modo se logra una mayor economía del sistema,
presentándolo como un conjunto de pocos principios, cuyas
consecuencias lógicas es más fácil
determinar", sostiene Nino.

Nosotros creemos que los principios no tienen que
pretenderse siempre como equivalentes a las normas pues si fuese
así serían superfluos o discutibles, a no ser que
se los utilice sólo por lo que son, en una opinión
filosófica, esto es causa o fundamento. Nino admite,
sí, que el jurista, en ocasiones, va más
allá de la norma, con la consideración del
principio.

Estos conceptos y algunos otros, ya citados, crean el
convencimiento de que el juez tiene legitimación para crear Derecho, bajo
ciertas circunstancias y con razonables condicionamientos. Y, en
todo caso, debería tratarse de los principios generales
–o específicos, en su caso- correspondientes al
orden jurídico nacional, al ser de una nación
y a la conciencia
jurídica del pueblo.

Esto último no excluye la posibilidad de
considerar como principio jurídico general a cualquier
principio que sea congruente con los presupuestos
mencionados. De otro modo: un principio general del Derecho
extranjero puede ser coincidente con el espíritu de
nuestro pueblo y con nuestro ordenamiento jurídico. La
filosofía
jurídica brinda ejemplos, al respecto.

3- PRINCIPIOS DEL
ORDEN JURÍDICO

Hemos de considerar principios, de un modo general,
rescatando opiniones de la filosofía jurídica y de
la ciencia del
Derecho, de un modo comparado y, entonces, sin limitar la
exposición a nuestro país; algunos
de estos principios han gozado de general aceptación en la
Argentina.

Podrá verse como algunos nos resultan comunes y
cómo es posible su creación, razón mediante;
cómo pueden confundirse o fundirse con valores; o
cómo se nutren en los distintos orbes del saber, del
sentimiento y la conciencia.

A- PRINCIPIO ONTOLÓGICO.

La libertad es lo
primero: todo lo que no está prohibido está
permitido. Denominado "principio de clausura".

No requiere que esté legislado, es un principio
necesario de todo orden jurídico. Pero sucede que este
principio no llena las lagunas normativas, pudiendo haber
conductas que no estén prohibidas ni estén
permitidas y que interesan por sus consecuencias respeto a
terceros o a la sociedad y no
tienen una solución adecuada en el mundo normativo, de una
sociedad jurídicamente organizada. Recuérdese que
para Kelsen no puede haber lagunas en el Derecho y el "principio
de clausura" armoniza con la teoría
kelseniana.

En el ordenamiento jurídico-positivo en Argentina
está contenido en la Constitución de la Nación,
en el artículo 19, última parte:

"Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohíbe".

Las lagunas existen, ciertamente, pues el orden
normativo puede no contener normas prohibitivas ni permisivas
respecto de numerosos comportamientos. ¿Quién puede
asegurar válidamente que estamos autorizados a desenvolver
en absoluto todas las acciones no
prohibidas? Solamente Kelsen y los kelsenianos.

Se argumenta: si es permitido no es prohibido, de modo
que podría traducirse el principio del siguiente modo:
"Todo lo que no está prohibido, no está prohibido".
Se trata de repetir un mismo pensamiento de
distinta manera, esto es una tautología.

B- PRINCIPIO DE RESPETO

Desenvuelto por Rudolf Stammler, partidario del
neokantismo de la Escuela de
Marburgo. Para Stammler, el Derecho no puede estar vinculado a
contenidos empíricos determinados, pues entoces sus normas
carecerían de validez universal. Ello no significa que el
Derecho sea independiente de la sociedad. El derecho ostenta
universalidad y formalidad (el Derecho es la condición
lógica
de la ciencia
social), lo que se hace patente especialmente en lo que Stammler
llama "el Derecho justo", esto es, el Derecho que posee
propiedades objetivas no basadas en condiciones históricas
dadas o en propósitos que tiene una comunidad con respecto
al futuro. Según Stammler (ver Ferrater Mora, Diccionario de
Filosofía), dicha idea del Derecho es la única que
puede hacer posible la unidad jurídica de una comunidad y
aun la visión de todas las comunidades sociales como un
todo sometido a normas objetivamente válidas. Sobre este
cimiento, menciona dos principios: el de respeto y el de solidaridad.

El primero, como principio de un Derecho justo tiene dos
facetas:

a) Una voluntad no debe quedar a merced de lo que otro
arbitrariamente disponga; y

b) Toda exigencia jurídica deberá ser de
tal modo que en el obligado se siga viendo al
prójimo.

C- PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD

Contiene dos reglas:

a) Un individuo
jurídicamente vinculado no debe nunca ser excluido de la
comunidad por la arbitrariedad de otro; y

b) Todo poder de
disposición otorgado por el Derecho sólo
podrá excluir a los demás del tal modo que en el
excluido se siga viendo al prójimo.

D- PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD.

Se refiere al curso del ser, coincidente con el deber
ser que la norma expresa.

Toda norma tiene un máximo de cumplimiento en la
comunidad (principio de efectividad) para que sea una norma
verdadera.

E- PRINCIPIO DE LA INVIOLABILIDAD DE LA PERSONA
HUMANA.

No se puede imponer cargas no compensables sin el
consentimiento. Es un principio individualista. Se basa en
Kant: las
personas son fines en sí mismas y no pueden ser utilizadas
como medios para
beneficio de otros; los individuos son separables e
independientes, lo que hace que no se puedan tratar los deseos e
intereses de diferentes personas como si fuera los de una misma
persona, aunque se deban sacrificar intereses en aras de otros,
más importantes (interpretación que hace Carlos
S.Nino).

(Como se observa, los principios –aunque sea
superfluo expresarlo- son relativos, no son
absolutos.)

En nuestra opinión, tal interpretación es
aceptable, pero no debe separarse el bien individual del bien
común y la prevalencia es del bien común, pero esto
no implica que invariablemente en aras del bien común se
impongan cargas no compensables; a veces coinciden el bien
individual con el bien común y existen deechos que no
pueden ser afectados: vida, libertad, integridad, honor,
objeción de conciencia. No hay principios puros, todos se
rozan o pueden graficarse con círculos o esferas que se
superponen parcialmente y que han de entenderse
dinámicamente, en movimiento
constante, por lo que puede cambiar el alcance o la
jerarquía. Con respecto a la impureza, verbi gratia, el
principio ontológico presenta una zona común con el
principio de la inviolabilidad de la persona humana.

F- PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA PERSONA
HUMANA

Pertenece a la filosofía liberal. El Estado
diseña instituciones
y es neutral respecto a los planes individuales, pero puede
facilitar estos planes. La persona

tiene el derecho de realizar actos que no perjudiquen a
terceros (artículo 19 de la Constitución de la
Nación Argentina) y los derechos y garantías
de la Constitución Nacional. La contrapartida es el
Estado
intervencionista. Aquí debería plantearse el tema
de si la libertad es divisible o no. Hay muchas variantes en la
filosofía liberal.

G- PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD DE LA
PERSONA

Una de las formulaciones posibles, dice Nino, expresa
que las personas deben ser tratadas para ciertos fines, sobre la
base de sus acciones voluntarias y no según otras
circunstancias, como raza, nacionalidad,
sexo, clase social,
creencias, etcétera.

La dignidad se describe como calidades merecedoras de
respeto, buen concepto, decoro,
excelencia, normas de conducta recta y
proba, buena fe y, en fin, una suma de condiciones y calidades
personales.

H- PRINCIPIO DE DIFERENCIA.

(Según John Rawls, A theory of justice,
1971)

a) Cada pesona debe tener un derecho igual al sistema
total más extenso de libertades básicas (de
conciencia, de palabra, contra decisiones arbitrarias, de voto,
etcétera), que sea compatible con un sistema similar de
libertades para todos.

b) Las desigualdades sociales y económicas deben
ser dispuestas de modo tal que ellas satisfagan dos
condiciones:

– Ellas deben ser para el mayor beneficio de los que se
encuentren en la posición social menos aventajada (este es
el llamado "principio de diferencia"), y

– Ellas deben adjudicarse a funciones y
posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa
igualdad de
oportunifdades.

"La prioridad de la libertad garantiza que nadie pueda
ser privado de sus derechos básicos, en aras de un
supuesto beneficio colectivo, si esa privación no es
aceptable para él y no le es compensada con la
ampliación de otras libertades de que él pueda
gozar" (Nino, cit.).

Este presunto principio es ajeno a nuestra historia, a
nuestra cultura
jurídica y a los contenidos de justicia aún
vigentes en nuestro orden jurídico y, por lo poco que
sabemos, si no se nos demuestra fundadamente, debería
impugnarse por lo que sigue:

– Parte de la legitimación de desigualdades, que
son profundas y que por su propia constitución y
naturaleza profundiza la injusticia social nacional e
internacional.

– Las desigualdades son dispuestas, es decir,
consolidadas por el orden jurídico.

– No se explica como si están dispuestas y
cómo si la economía ha generado semejantes brechas,
la realidad (historia) no demuestra que los socialmente menos
aventajados hayan tenido mejor movilidad social
ascendente.

– El concepto de "equitativa igualdad" introduce un
elemento de confusión en el concepto, porque la igualdad
es contenido de la justicia, y puede resultar que la equidad, en
este caso, sirva a las desigualdades dispuestas, lo que es
también una contradicción y un absurdo.

I- PRINCIPIO DE MAYOR FELICIDAD

Tiene basamento utilitarista, hedonista, pertenece a una
tería ética
normativa que defiende este solo principio: "La corrección
moral de un
acto está determinada por la contribución de sus
consecuencias a la felicidad (entendida como suma de placeres, o
satisfacción de deseos, intereses, etcétera), de
todos quienes están afectados por tales
consecuencias".

4- ASPECTOS
FILOSÓFICOS DEL VOCABLO "PRINCIPIOS"

(Según Ferrater Mora, op.cit.)

Se atribuye a los presocráticos, especialmente a
Anaximandro, una interpretación: aquello de lo que se
derivan las demás cosas. Se trata del "principio de
realidad" o " principio del ser".

En otro ángulo, se propuso una razón por
la cual todas las cosas son lo que son. Se trata del "principio
del conocer".

Estos principios pueden considerarse en forma separada y
justifican investigar cuál predomina, o bien se los puede
considerar fundidos en uno, solamente.

En el primer caso (separación) se proponen dos
doctrinas:

a) Si se da el primado al principio de la realidad el
pensamiento es realista, y

b) A la inversa, es idealista y los principios del
conocimiento determinan la realidad.

En la hipótesis de unión, tenemos una
doctrina según la cual hay identidad
entre la realidad y la razón de la realidad.

(Deberíamos analizar si cabe una actitud
estructuralista, para demostar la recíproca influencia
entre la realidad y el ideal.)

Aristóteles había dado varios
significados de "principio": punto de partida del movimiento de
una cosa; el mejor punto de partida; el elemento primero o
inmanente (inmanente, en filosofía, se refiere a lo que es
inherente a algún ser o va unido de un modo inseparable a
su esencia, aunque racionalmente pueda distinguirse de ella). En
este último concepto Aristóteles se refiere al
elemento inmanente de la generación. Por lo demás,
enseñaba que "principio" es la causa primitiva y no
inmanente de la generación; una premisa, etcétera,
con lo que puede deducirse que no hay conceptuaciones superfluas
si asumimos la posibilidad de distintas circunstancias
particulares y diversidad de aplicaciones del
principio.

Aristóteles y los escolásticos hablaron de
diversos principios (ejemplar, consubstancial, formal,
etcétera) y trataron de ver si había algo
característico de todo principio como principio.
Según Aristóteles "el carácter común
de todos los principios es el de ser la fuente de donde derivan
el ser o la generación, o el
conocimiento".

Según los escolásticos, "principio es
aquello de donde algo procede", pudiendo tal "algo" pertenecer a
la realidad, al movimiento o al conocimiento.

Un principio es un punto de partida, pero no todo punto
de partida puede ser un principio. Principio es punto de partida
si no es reducible a otro punto de partida, por lo menos a otros
puntos de partida de la misma especie o del mismo orden.
Así, los principios de una ciencia serán tales si
no hay otros en que puedan reducirse. Puede admitirse que los
principios de una ciencia dependan de principios superiores y en
último término de los primeros principios
(axiomas).

Limitándonos a los principios del conocimiento,
son de dos clases: los comunes a todas las clases del saber y los
propios de cada clase del saber.

Plantean problemas con
respecto a:

a) La naturaleza de los principios del
conocimiento.

¿Son principios lógicos u
ontológicos (estos no son realidades sino principios
–

relativos a realidades). Según algunos,
sólo los lógicos merecen llamarse principios, pero
no son del conocimiento sino del lenguaje (y de
uno de los lenguajes, el lógico) mediante el que se
expresa el conocimiento. Otros indican que los principios
lógicos son ontológicos y que no regirían de
no estar de alguna manera fundados en la realidad.

b) La relación entre los principios primeros y
los principios propios de una ciencia.

Puede tratarse de una relación primariamente
lógica o bien ontológica.

Algunos autores estiman que los principios de cada
ciencia son irreductibles a los principios de cualquier otra, no
habiendo más relación entre conjuntos de principios
que el estar todos sometidos a los lógicos; otros dicen
que pueden ser irreductibles de hecho.

Aristóteles sostuvo la pluralidad de principios,
como vimos. Descartes
trató de encontrar las primeras causas, es decir
principios que llevasen las siguientes condiciones: claros y
evidentes, que de ellos pudiera depender el conocimiento de las
demás cosas y de las cuales pueda deducirse el
conocimiento.

5- RELACIÓN
CIENCIA/FILOSOFÍA

Plantearemos aquí algunas reflexiones que caben
con respecto a los principios generales y particulares del
Derecho, a saber:

– Necesidad de precisar cuándo un principio
deriva de otro, o de otras fuentes.

– Si responde a la realidad o al ideal, o a ambos
aspectos.

– Si es punto de partida del movimiento de una cosa, o
es el mejor punto de partida; si es el elemento primero o
inmanente de la generación, si es la causa primitiva y no
inmanente, si es premisa o no.

– Si existe algo común en todos los
principios.

– Cuándo un punto de partida no es principio y
cuando sí lo es (para determinar si una ciencia –la
jurídica por caso- tiene principios propios).

– Diferenciar cuándo un punto de partida se
reduce en otro superior y cuándo un principio depende de
otro superior.

– Indagar si existe esa dependencia, si existe
autonomía, si la autonomía es absoluta o
relativa.

– Precisar si los principios son irreductibles o
no.

– Si existe el pluralismo de principios y cómo
descubrir la autonomía o dependencia.

Nótese cómo existe una substancia
común en principios de diversas áreas del Derecho:
in dubio pro operario / indubio pro reo / in dubio pro debitore /
in dubio pro justitia socialis.

Como ejemplo de lo complicado del tema, pensemos en el
principio de presunción de inocencia contenido en la norma
básica, relacionándolo con la prisión
preventiva, esto es:

Del artículo 18 de la Constitución de la
Nación Argentina se deriva el principio de
presunción de inocencia, en materia penal;
en consecuencia, nadie podría ser privado de su libertad
mientras no haya sentencia firme. No puede haber pena sin juicio
previo; la detención equivale a "ejecución"
fáctica de pena. Para ser penado se requiere que la
conducta sancionable esté prevista legalmente y que la
comisión del hecho y la responsabilidad penal del presunto ofensor sean
probadas fehacientemente donde éste tenga derecho de
defensa en plenitud. Es un principio de Derecho penal con
jerarquía constitucional.

El artículo 8 de la Convención Americana
sobre Derechos humanos
(Pacto de San José de Costa Rica),
incorporado a la Constitución, declara que:

"Toda persona inculpada de delito tiene
derecho a

que se presuma su inocencia mientras no se
esta-

blezca legalmente su culpabilidad"

Igualmente el artículo 11 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos,
también incorporado a nuestra
Constitución:

"Toda persona acusada de delito tiene derecho a
que

se presuma su inocencia mientras no se prueba su
–

culpabilidad, conforme a la ley y en juicio
público

en el que se le hayan asegurado todas las
garantías

su defensa".

Si se tratara de un principio no legislado se
legitimaría plenamente la prisión – preventiva; en
este caso cabe la duda.

Veamos a continuación como se han confundido
principios con normas substantivas o técnicas,
con valores o derechos humanos, o bien cómo
deberíamos aceptar a los principios del Derecho en forma
amplia, desde un punto de vista estructural, y conforme a la idea
de que "todo está en todo".

Según un cuadro elaborado con diversas fuentes
doctrinarias, legales y jurisprudenciales, anotamos:

Principios de Derecho del
Trabajo:

– Protectorio (L.C.T, artículos 7 y
8).

– Irrenunciabilidad (7 y 12).

– Continuidad de la relación (10).

– Realidad (14).

– Buena fe (11).

– No discriminación (17, 18, 81 y
172).

– Igualdad de trato (comprendido en el
anterior).

– Equidad (11).

– Justicia social (11).

– Gratuidad (20).

– Razonabilidad (puede comprenderse en el de justicia
social).

– Duda (9).

– Suficiencia salarial (116).

– Integralidad salarial (130 a 135, 148, 266,
276).

– Indemnidad (75, 76, 77).

El carácter de "principio" específico del
Derecho del Trabajo puede
discutirse en algunos casos: en el caso de la buena fe puede
derivarse de un principio general, pero puede tener tanta entidad
como principio dependiente o como "punto de partida" que se
reduce en otro que sí es principio, y se aplica
específicamente; en la hipótesis de la
justicia social, podría derivarse de un principio
superior, propio de todo el Derecho, máxime cuando puede
alegarse que el Derecho Civil
deba ser estimado como "Derecho de los pobres" siendo social todo
derecho y la justicia; la razonabilidad equivale a justicia; la
gratuidad o la duda, también considerados principios
pueden ser parte del protectorio, al igual que los de suficiencia
salarial e intangibilidad del salario y la
indemnidad.

Lo más apropiado es considerar los principios
como sistema, como estructura y
subestructura, dos diferentes modos de ser analizados; y lo mismo
a todos y cada uno de los principios, como estructura y
subestructura, con diversidad de contenidos, los que pertenecen
al orbe de los principios especialmente y los que pertenecen a
otras fuentes, en una actitud relativista y estructural, de
manera estática y
dinámica, según el objeto que se
persiga y el enfoque que se haga con la investigación, no sólo con respecto
a la naturaleza que prevalece en cada subestructura sino
también con respecto a su ubicación
jerárquica, conforme el carácter de fuente
legislada o no y a las circunstancias de cada caso.

6- CRITERIOS
TRADICIONALES

Tradicionalmente, en los manuales no se
incluía a los principios del Derecho, pero se
comprendía –por su inclusión en la ley- que
tenían jerarquía de ley cuando ésta los
reconocía.

No estaba claro la grada que ocupaban, según los
casos, ni se hacía cuestión con la
diferenciación entre principio general y principio
especial, en un cuadro de fuentes del Derecho limitado y,
generalmente, su aplicabilidad en el caso en que no tuviera
reconocimiento legal e incluso, en ocasiones, cuando lo
tenía; asimismo, se repetía su invocación
sin reflexionar mayormente sobre su alcance.

Nos pareció, entonces, necesario hacer tales
observaciones y distinciones, para establecer, entre otros
conceptos, la jerarquía de unos y de otros, de los que
tienen inserción en la norma básica o legal y los
que no la tienen. Además, asumimos un concepto muy amplio
de fuentes del Derecho. Científica y
filosóficamente no caben restricciones, sí cabe
determinar la jerarquía, para la más justa
aplicación de la ley.

Se considera fuente, usualmente, a la
manifestación del Derecho, no a su causa. "Fuente" es
causa u origen, lo que sucede a la causa y la
exteriorización concreta, como su presencia
–aún en la hipótesis del Derecho derogado-
como medio para interpretar el Derecho vigente; así se
puede admitir su consideración, no su inserción en
una grada del orden jurídico. Empero, puede ejercer su
influjo, en la fundamentación de una
interpretación. Hace a la juricidad, es parte de su savia,
de la historia que generó una resultante cultural de
carácter jurídico.

7- UBICACIÓN
DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO

Han de considerarse fuentes los principios que se dieron
históricamente, contenidos en antiguos documentos o
colecciones legislativas; los creados por el comportamiento
social y afincados en la conciencia común o en el
espíritu del pueblo; los sancionados por los
órganos públicos del Estado o las comunidades
interestaduales.

La jerarquía, en el ordenamiento
jurídico-positivo dependerá de la
exteriorización que tuvo el principio. El determinado por
la ley formal tiene jerarquía de ley; el establecido por
la norma básica tiene estado constitucional.

De forma que un principio puede ser fuente formal o
puede ser fuente material. La fuente material es la que no
alcanzó una concreta formulación normativa y
positiva (es decir la jerarquía de ley sancionada por el
órgano legislativo o de norma básica sancionada por
el poder constitiyente o reformador).

Hay supuestos en que la formulación normativa no
tiene la fuerza de la
ley,

porque se trata de una sentencia o de una norma social
integral establecida por acuerdo social, o es una propuesta de la
doctrina.

Tanto el principio formal, como el material, concurren a
dotar de fuerza de convicción jurídica.

La valoración del principio debe hacerse de modo
estructural, excluyendo la rigidez tradicional, con lo que el
principio adquiere más entidad.

8- CLASES Y
JERARQUÍA. ARMONIZACIÓN Y ANTINOMIA

Los principios son generales o son específicos o
especiales. Cabe preguntar cuáles tienen prevalencia y la
respuesta no es única, pues se hace necesario
precisar:

– el momento de sanción o exteriorización
del principio,

– su carácter formal o material, así como
su jerarquía,

– su interpetación de acuerdo al orbe
específico (penal, laboral, civil,
etcétera), primando la especifidad,

– la ratio legis, es decir la interpretación de
acuerdo con las circunstancias y la finalidad que se tuvo en
cuenta al dictar la norma,

– la condición de general o de especial, la
congruencia o incongruencia, en la pirámide de los
principios y de las fuentes jurídicas y del orden
jurídico nacional, y

– la razonabilidad, en particular.

(Se trata de una muestra representativa, relacionada con
el alcance de las facultades del iudicatum, en el caso de la
aplicación judicial del Derecho, o de cualquier otro
órgano público.)

En una opinión, los principios tendrían
prevalencia en el siguiente orden inverso: individual, de
grupo y
general. Es decir, debe predominar el interés de
la colectividad con respecto al grupo y el de éste con
respecto al individuo.

Proyectando esta opinión al orden laboral, por
ejemplo, deberíamos negar el fin del Derecho, que es la
justicia; la igualdad, que es componente de ésta, y la
justicia social, como principio legal de interpretación y
aplicación del Derecho, dado que el principio in dubio pro
operario cedería con relación a la empresa, en
circunstancias en que ésta es favorecida con el proceso legal
de flexibilización para disminuir costos y
condiciones de trabajo.

Más todavía, sucede que la justicia social
se encuentra como principio en la cúspide del sistema, de
forma que el in dubio pro operario se identifica con el in dubio
pro iustitia socialis.

En otra corriente de opinión, contraria a la
expuesta en primer término, a), prevalece el principio
específico sobre el general; b), siempre que los dos
tengan prescripción o exteriorización formal o que
los dos por igual sean fuentes materiales; y
c), primacía del que tuvo exteriorización con
respecto al que no, institucionalmente hablando.

Hacemos notar que asimismo, dentro de cada orbe o
parcela del Derecho se habla de principios generales, por ejemplo
"principios generales del Derecho del trabajo y de la seguridad
social", lo que no parece ser correcto.

Destacamos igualmente que existe una significativa
cantidad de principios en cada sector o parcela, porque en casos
pertenecen a institutos específicos, como la
remuneración, por ejemplo; la consideración que se
haga es variable, empero la íntima relación entre
el Derecho del trabajo, con la seguridad y el
Derecho
procesal laboral (en cada una de estas estructuras se
da la presencia de principios específicos).

Más ponderable es la variedad si analizamos todos
los sectores del orden jurídico.

Creemos que lo correcto es separar, por un lado los
principios generales y por otro los específicos o
especiales que corresponden a cada "rama" del Derecho, o
asignatura o sector particular de la dogmática
jurídica.

Lo expuesto es lo que nos permite hablar de una
pirámide y una jerarquía de principios; la variedad
y abundancia alcanza hasta los últimos "estamentos" del
Derecho substantivo y adjetivo. La buena fe es un principio
general, tiene especificidad en diversos campos legales y se
particulariza más cuando se afirma como principio
dependiente que "la duda excluye la buena fe", por ejemplo; o que
"implica buena fe la creencia de tener derecho".

Son varias las especificaciones posibles, al constatar
la presencia de principios superiores (axiomas), en la
cúspide, si se trata de la Constitución, en el
orden jurídico positivo. A este respecto dice
V.Crisafulli, en el artículo intitulado Per la
determinazione del concetto dei principi generali del diritto y
en el libro La
constituzione e le sue disposizioni di principio, que los
principios son normas, dado que las normas son derivaciones de
los principios; de los animales se
derivan animales, no flores o estrellas; además, su
función es regular un caso. Una constitución es un
conjunto de principios generales; dependientes en la ley y por
debajo de éstos otros no legislados producto de la
interpretación del juez o la doctrina.

Expresa Bobbio, en su Teoría del ordenamiento
jurídico, que: muchas normas de los códigos o de la
Constitución son normas generalísimas y, por
consiguiente, son verdaderos principios generales (por ejemplo
sobre normas de convivencia, enriquecimiento ilícito,
cumplimiento de obligaciones).
Pueden ser normas expresas, pero están así
consagrados principios expresos, y además hay principios
no expresos, o sea aquellos que se pueden obtener por deducción de normas específicas o,
por lo menos, no muy generales; son principios formulados por el
intérprete, quien trata de acoger, comparando normas
aparentemente diferentes entre sí, aquello que
comúnmente se llama el espíritu del sistema: a
mayor abundamiento: cuando los principios generales son expresos,
son normas; y cuando la ley se refiere a las lagunas y a los
medios para completarlas, éstos no tienen entidad de
normas. Cuando los principios generales son expresos –es
decir, legislados- no se puede hablar de lagunas. Derivando un
concepto de dicho autor, cabe aclarar que el legislador italiano,
al referirse a los principios no los ha autorizado "a falta de
disposición expresa" sino "a falta de disposición
precisa", aunque Betti aclare que "un principio general expreso
es una disposición precisa".

En el ejemplo de la buena fe: no existe en forma expresa
en la constitución (tal vez podría deducirse si
pensamos en la tutela de la
persona y de su dignidad en el

Préambulo y en el Capítulo de Derechos y
Garantías); existe en el nivel legislativo (Código
Civil, Ley de Contratos de
Trabajo, etcétera) y en este mismo nivel, el subprincipio
o principio de que "la duda excluye la buena fe" podría
tener inserción legal o no (si no la tiene es un principio
material y dependiente).

Dice Norberto Bobbio, en Teoría della norma
giurídica: "En derecho se habla de antinomia para
referirse al hecho de que un ordenamiento jurídico puede
estar inspirado en valores contrapuestos ( o en ideologías
opuestas). Así se consideran, por ejemplo, el valor de la
libertad y el de la seguridad como valores antinómicos, en
el sentido de que la garantía de la libertad va
generalmente en perjuicio de la seguridad, y la garantía
de la seguridad tiende a restringir la libertad; por
consiguiente, un ordenamiento que se inspira en ambos valores
descansa sobre principios antinómicos. En este caso se
puede hablar de antinomias del principio. Las antinomias de
principio no son antinomias jurídicas propiamente dichas,
pero pueden dar lugar a normas incompatibles. Es lícito
suponer que una fuente de normas incompatibles puede ser la causa
de que el ordenamiento esté minado de antinomias de
principio".

9- PRINCIPIOS, HETEROINTEGRACIÓN Y
AUTOINTEGRACIÓN.

El tema de la heterointegración y
autointegración se planteó en la doctrina y la
legislación italiana.

En el orden jurídico hay relaciones o situaciones
reguladas y otras que siendo (existentes) de modo real se hallan
excluidas de la regulación. Es el legislador quien las
excluye, lo que sucede por diferentes motivos. Hay una zona
fronteriza o gris o poco determinada o incierta, que es atraida
por la normatividad que regula.

Si el ordenamiento no es completo hay dos procedimientos,
que F.Carnelutti llamaba "de heterointegración" y "de
autointegración".

El método&de hterointegración se
efectiviza por medio de dos vías: a) recurriendo a
ordenamientos diversos y b) recurriendo a fuentes distintas de la
fuente dominante (ley, por caso).

El método de la autointegración implica
que ésta es llevada a cabo por el mis-

mo ordenamiento, en la misma fuente dominante, o yendo
mínimamente a fuentes distintas de la
dominante.

Dada la equivocidad que puede presentar lo expresado,
vale aclarar y recalcar que en la heterointegrción se
busca la solución en diversos ordenamientos y que en la
autointegración, se obtiene en el mismo ordenamiento, en
cualquiera de sus gradas.

El método tradicional de la
heterointegración significa apelar a otros ordenamientos
cuando hay lagunas, pero apoyándose en el derecho natural,
pues el derecho positivo
es imperfecto por naturaleza y debe basarse en el derecho natural
que, se afirma, es perfecto, en la concepción
iusnaturalista.

Por eso, el artículo 7º del Código
Civil austríaco de 1812, en caso de duda, el juez
debía recurrir a los principios del derecho natural. En el
artículo 17, en caso de silencio de la ley y mientras no
haya prueba en contrario, se tienen en cuenta los derechos
naturales innatos.

El Código Civil Italiano de 1865 sustituyó
la expresión "principios del derecho natural" del
Código Civil austríaco por "principios generales
del Derecho", es decir, según una corriente de
interpretación, se trataba de los "principios generales
del derecho positivo", y –si consideramos que se
refería al propio derecho positivo- se pasaba así
de la heterointegración a la autointegración.
Giorgio del Vecchio insistía en que se trataba en todo
caso de los "principios del derecho natural" (equivalente a
"principios generales del derecho").

La expresión del Código Civil Italiano de
1865, "principios generales del derecho", que se prestó a
discusión en el sentido de que se trataba del derecho
natural o del derecho
romano, fue sustituida en un proyecto de
código por "principios generales del ordenamiento
jurídico del Estado", con lo que se estaba diciendo algo
más que la expresión "principios generales del
derecho vigente", al comprender más que lo vigente, esto
es, no sólo normas e instituciones sino también la
orientación político-legislativa estatal y la
tradición científica (como el derecho romano), lo
cual, al fin, demuestra que es imposible separar tajantemente los
métodos y
hasta parece inútil la diferenciación hecha, dado
que en la autointegración se trata de un mismo
ordenamiento pero sucede que éste está alimentado
por otro u otros y además lejano en el tiempo, en el
caso del derecho romano. La consideración estructural
(filosófica) terminaría con todas estas cuestiones
rígidas y dogmáticas, al encontrar la respuesta de
acuerdo a las "circunstancias del caso", concepto que es el gran
hallazgo de la filosofía jurídica.

Son varios los ordenamientos a los que se recurre para
integrar: a) el derecho romano, con lo cual puede sostenerse la
expresión "principios generales del derecho" del
Código Civil Italiano de 1865, que en una hermenéutica se refiere a "principios
generales del derecho romano" y en este supuesto el método
es de heterointegración. Recuérdese que
según del Vecchio se trataba de los principios del derecho
natural y según otros se trataba de otros ordenamientos
positivos precedentes en el tiempo, el derecho romano; y b),
también se recurre para integrar a distintos ordenamientos
contemporáneos: cualquier ordenamiento estatal o el
derecho canónico.

Y está claro también que la
búsqueda puede hacerse en otras fuentes diferentes de la
fuente dominante (ley, en el caso), como la costumbre o el
derecho judicial (que da facultad de creación al juez, y
es propio de los sistemas
anglosajosnes) o de los sistemas que permiten al juez fallar en
equidad, pero en estos casos hay que poner atención por
cuanto la decisión puede tener contenidos que corresponden
a la heterointegración o a la
autointegración.

La exposición de estos métodos se hace en
la obra del italiano Norberto Bobbio, ya citada, en la que
critica la posición del coterráneo Emilio Betti, a
quien conceptúa como "el estudioso italiano por excelencia
del problema de la interpretación", con su obra
Interpretazione della legge e degli atti giuridici, donde Betti
sostiene que "aún en la nueva formulación,
representa un procedimiento de
heterointegración pues allí donde existan aspectos
axiológicos se trasciende al mero derecho positivo. Basta
recordar a nuestro Código Civil para asumir que gran parte
de su contenido pertenece a ordenamientos extraños,
en

lo que hace a la fundamentación o directamente a
sus normas. La ley 153, de 1887, en Colombia, en sus
artículos 4º y 8º probablemente haya definido
con más amplitud la cuestión al hablar de "los
principios del derecho natural" y "de las reglas generales del
derecho".

10.
DOGMAS DE LA CODIFICACIÓN E INTENTOS DE RESOLUCIÓN
LEGISLATIVA

La Codificación, como resume magistralmente el
profesor
Prieto Sanchís, «elevó a la categoría
de dogma dos reglas o criterios tendencialmente contradictorios,
a saber: que el juez no puede negarse a fallar alegando oscuridad
o inexistencia de norma aplicable al caso y que el juez
representa una boca muda que pronuncia las palabras de la ley,
según célebre definición de Montesquieu,
nunca un órgano creador de Derecho. Naturalmente, para
hacer compatibles ambos postulados era necesario asentar un
tercer dogma, el de la plenitud y coherencia del Derecho, el de
la ausencia de lagunas y antinomias. […] Pero, a su vez,
para que este último dogma tuviese alguna apariencia de
verosimilitud no bastaba con afirmar un tanto arbitrariamente la
omnisciencia y omnipresencia del legislador, sino que resultaba
imprescindible, en otras cosas, ofrecer un cuadro completo de las
fuentes del Derecho; es decir, asegurar (también en
apariencia) que el juez se halla en condiciones de encontrar
siempre la norma aplicable al caso» (Prieto Sanchís
et al., 1997, p. 335).

Estos dogmas son recogidos, de una forma u otra, por los
Códigos europeos. Citemos algunos ejemplos.

El Código austríaco de 1811 previene en su
art. 6 que «Si no se puede decidir una cuestión
jurídica ni conforme a las palabras, ni según el
sentido natural de una ley, se tendrá en cuenta lo que se
decida por la ley, en los casos semejantes, y los fundamentos de
otras leyes análogas. Si resultase aún dudoso el
caso, se decidirá, de acuerdo con las circunstancias,
cuidadosamente recogidas y maduradamente pesadas, según
los principios jurídicos naturales». Vemos en esta
disposición que, en caso de insuficiencia de ley y
analogía, se hace una vocación no a los principios
generales del Derecho sino a los principios del Derecho natural,
pero no a los de Derecho romano.

La cosa parece seguir cambiando con el Código
civil Albertino de 1837, seguidor del austríaco, que
propugna en su art. 15 que «Cuando una cuestión no
se puede decidir por la letra ni el sentido natural de la ley, se
tendrá en cuenta lo que decida la ley en los casos
semejantes o en los fundamentos de otras leyes análogas;
permaneciendo el caso dudoso, deberá decidirse
según los principios generales del Derecho, habida cuenta
de todas las circunstancias del caso». Con la entrada en
vigor, en 1865, del primer Código de la Italia unificada
no cambian las cosas y su art. 3 dispone que «cuando una
controversia no se puede decidir con una precisa
disposición legal, se tendrán en cuenta las
disposiciones que regulan los casos semejantes o materias
análogas; cuando el caso permanezca dudoso, se
decidirá según los principios generales del
Derecho».

Según Del Vecchio «los intérpretes
contemporáneos —habla en 1920—, están
de acuerdo, casi sin excepción, en declarar que por
"principios generales del Derecho" no deben entenderse los
principios del Derecho natural» y que «otras
interpretaciones, según las cuales por "principios
generales del Derecho" debe entenderse el Derecho romano, o el
Derecho común, han sido ya refutadas muchas veces con
argumentos que pueden considerarse como definitivos» (Del
Vecchio, 3ª ed. 1979, p . 43). Según esta doctrina
mayoritaria entre el art. 6 del Código austríaco y
los arts. 15 y 3 de los Códigos italianos de 1837 y 1865
respectivamente no habría sólo un cambio de
palabras (principios jurídicos naturales por principios
generales del Derecho), sino también un cambio de
significado. Ahora bien, para Del Vecchio «el argumento a
contrario que parece poder derivarse de tal diferencia resulta
desmentido, no sólo por la ausencia de una verdadera
contradicción entre las dos fórmulas, sino,
además, por el hecho de que no se pronunciara ninguna
negación del Derecho natural durante el debate que
precedió a la adopción
del nuevo término» (Del Vecchio, 3ª ed.1979, p.
46). Aún más, —hace notar el profesor
italiano líneas más abajo— el proyecto de
Código Albertino acogió la expresión de
«principios de Derecho natural», que si bien fue
desechada pone de relieve la
intención que animaba a los autores del
Código.

Para parte de la doctrina italiana con la
expresión «principios generales del Derecho»
se aludía a los principios generales del Derecho italiano,
cosa difícil de creer para Del Vecchio pues la amplitud
(general) de la fórmula no podía referirse a un
sistema nacional (particular), además de encontrarse en
aquel momento el Derecho italiano en formación.

EL Código italiano de 1865 fue sustituido por el
de 1942 que, en su art. 12.2, señala que «Si una
controversia no puede ser decidida con una precisa
disposición, se miran a las disposiciones que regulan
casos similares o materias análogas; si el caso permanece
todavía dudoso, se decide según principios
generales del ordenamiento jurídico del Estado».
«Por ello Zanobini afirmó que así se
ponía fin a la tan debatida cuestión de si los
principios generales debían ser entendidos como los del
Derecho natural o como los del Derecho positivo. No quedaba duda
de que se trataba de estos últimos»
(Martínez-Sicluna y Sepúlveda, 1993, p.
33).

Por su parte, el Código civil español de
1889 señalaba en la redacción original en su art. 6, párrafo
segundo, que «Cuando no hay ley exactamente aplicable al
punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y,
en su defecto, los principios generales del Derecho». En
nuestra Patria, si bien la opinión no era unánime
la mayor parte de la doctrina incluía entre los principios
generales del Derecho a los de Derecho natural (vid.
Castán Tobeñas, 12ª ed. 1982, pp. 492-493).
Como ejemplo, De Castro señala que «la
concepción jurídica española no permite
separar a las normas legales de los principios religiosos y
morales y de su finalidad política» (De
Castro y Bravo, 2ª ed. 1949, p. 417). Por su parte,
Elías de Tejada, para evitar equívocos, propuso
sustituir la denominación principios generales del Derecho
por la de «derecho natural hispánico»
(Elías de Tejada, 1962). En contra de esta opinión
se puede alegar que la referencia a los principios generales del
Derecho en el Código civil italiano de 1865 —que
sirvió de inspiración al Código
español— era entendida por la doctrina mayoritaria
de aquel país como principios ajenos al Derecho natural,
mas el antiguo Código civil portugués de 1867
—que también influye en el Código
español— menciona a «los principios de Derecho
natural».

El Título Preliminar de nuestro Código fue
modificado por Decreto de 31 de mayo de 1974 y derogado el art
6.2º por el actual art. 1.4º, que dispone que
«Los principios generales del Derecho se aplicarán
en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su
carácter informador del ordenamiento
jurídico» (este artículo es válido
tanto para la rama civil del ordenamiento como para lo no
regulado en el resto de las ramas pues según el art. 4.3
las disposiciones de este Código actúan como
supletorias en las materias regidas en otras leyes, y es de
aplicación también a los territorios con Derecho
civil foral o especial según el art. 13.1). La nueva
regulación no se apartaba especialmente de la anterior y
tal vez tampoco el entender dentro de los principios generales
del Derecho a los de Derecho natural. Así, en el Anteproyecto de
1962 de reforma del Título Preliminar del Código
civil se configuraban, en su art. 1, como «aquellos que, en
la esfera propia del Derecho natural o en la del Derecho
positivo, informan el total ordenamiento jurídico o sean
armónicos con sus directrices».

La fórmula de principios generales del Derecho
también fue acogida (a pesar del art. 13.1 del
Código civil) explícitamente por la
Compilación de Aragón (entendidos como
tradicionales) y la de Navarra (entendidos como de Derecho
natural y como tradicionales) e implícitamente por las de
Cataluña, Baleares y Galicia que invocan a su
tradición jurídica respectiva. También esta
fórmula ha sido tomada explícitamente por
diferentes Códigos civiles Hispanoamericanos (así,
el mejicano de 1928 —art. 19—, el de Perú de
1984 —art. VIII—, el de Uruguay
—art. 16—, el vigente Código civil argentino
—art. 16— e incluso el proyecto de Código
civil argentino de 1998 —en su art. 5—) y en el art.
38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, que
señala como fundamentos jurídicos a aplicar los
convenios internacionales, la costumbre internacional y los
principios generales del Derecho «reconocidos por las
naciones civilizadas».

Para finalizar señalar que existen también
numerosas legislaciones que tienen hacia los principios generales
del Derecho una postura negativa, es decir, no los reconocen como
fuente del Derecho. Es el caso de los códigos civiles
alemán, francés y suizo.

11.
CONCEPCIONES DOCTRINALES SOBRE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO

«La idea de principio ya implica, por sí
misma, una notable dosis de abstracción, pero al
adjetivarlo con el calificativo de general no estamos reiterando
una misma idea, sino que vigorizamos su ya inicial significado de
universalidad. La yuxtaposición, en la expresión
"principio general", no será, por tanto, una redundancia,
ni menos una tautología [repetición inútil y
viciosa, expresando lo mismo de distintas maneras]; más
bien se trata de un pleonasmo [en el sentido gramatical de
vocablo innecesario que da vigor a la expresión]. Y cuando
esta expresión la conectamos al término Derecho,
estamos delimitando el ámbito objetivo de
referencia: se trata de expresar aquellas proposiciones
más abstractas que dan razón de, o prestan base y
fundamento al Derecho» (Arce y Flórez-Valdés,
1990, p. 63, el texto entre
corchetes y la cursiva son nuestros), mas cómo dan base o
fundamento al Derecho o, mejor, de dónde surge esa base o
fundamento.

Ante el origen de los principios generales del Derecho
(y prescindiendo de las concepciones que niegan su existencia)
pronto se tomaron dos posturas enfrentadas, cosa que se repite en
tantos y tantos aspectos de la Filosofía jurídica,
la historicista —o positivista— y la
filosófica —o iusnaturalista— (sobre estas
denominaciones vid. Rodríguez Paniagua, 1987, p. 58).
Así, Legaz y Lacambra hace referencia a la «dualidad
doctrinal que escinde a los científicos del Derecho en dos
campos, en relación con esta materia: el de los que
consideran que los principios generales del Derecho son
sencillamente aquellos que informan un ordenamiento
jurídico dado y el de los que, por el contrario, piensan
que se trata de principios filosóficos a priori, o sea, de
una normatividad iusnaturalista» (Legaz y Lacambra, 1962,
p. 51).

Según la concepción historicista si los
principios generales del Derecho fueran principios de Derecho
natural la vaguedad de estos principios propiciaría el
arbitrio judicial y, por lo tanto, se produciría una falta
de seguridad y certeza jurídicas (uno de los fines de la
Codificación). Es por ello que para los positivistas los
principios generales del Derecho son principios deducidos del
ordenamiento jurídico por analogía (analogia
iuris). Las lagunas se evitan y se cierra completamente el
sistema si, en defecto de ley y costumbre aplicables al caso, se
acude a la analogía.

Sin embargo, la concepción iusnaturalista remarca
la insuficiencia del ordenamiento jurídico positivo y la
necesidad de acudir a los principios del Derecho natural, pero
para reducir la arbitrariedad judicial al mínimo los
principios generales del Derecho sólo han de ser aplicados
en defecto de Ley y analogía y con respeto a los
expresados en el ordenamiento jurídico.

La posición filosófica (seguida en
España
por los civilistas Mucius Scaevola, Valverde y el
iusfilósofo Recaséns Siches) o deontológica
tiene tres variantes, la que desde planteamientos kantianos
entienden que los principios son «razón pura»,
los iusnaturalistas estrictos que piensan que son principios de
un Derecho natural inmutable (iusnaturalismo clásico) o
cambiante, de «contenido variable» (Stammler) o
«contenido progresivo» (Renard) y, por último,
los que apoyan los principios generales del Derecho en la equidad
(vid. sobre este tema Cayón Peña, 1993, pp. 145 y
ss.) o en ciertos valores como la justicia, la libertad, la
igualdad y la dignidad humana, principios enunciados en la
Constitución española (vid. en parte
Díez-Picazo y Arce y Flórez-Valdés, 1990,
pp. 93 y ss.).

La posición historicista tiene asimismo tres
vertientes, la que entiende que son principios del Derecho romano
(Sánchez Román y Reinoso Barbero), la que aboga por
su creación por parte de la doctrina científica (en
parte De Buen) y los que piensan que son obtenidos por inducción (abstracción o sucesivas
generalizaciones) legislativa ( Clemente De Diego).

También han surgido posturas más extensas
y eclécticas, que recogen elementos de las anteriores
doctrinas (Legaz y Lacambra desde la Filosofía
jurídica y, desde el Derecho civil, Albaladejo, Bonet, De
Buen, De Castro, Clemente De Diego, Puig Peña; sobre las
posiciones de la doctrina civilista española del primer
tercio de este siglo interesa vid. Ossorio Morales, 3ª ed.
1979, pp. 145 y ss.).

Aparte de estas concepciones generales podemos citar
algunas definiciones de la doctrina.

Para el profesor De Castro son «las ideas
fundamentales e informadoras de la
organización jurídica de la
Nación» (2ª. ed., p. 420).

El profesor Arce y Flórez-Valdés,
siguiendo a De Castro, los define como «las ideas
fundamentales sobre la organización jurídica de una
comunidad, emanadas de la conciencia social, que cumplen
funciones fundamentadora, interpretativa y supletoria respecto de
su total ordenamiento jurídico» (1990,
p.79).

Según Larenz «los principios
jurídicos son los pensamientos directores de una
regulación jurídica existente o posible»
(1993 reim. de 1ª ed. 1985, p. 32) y los principios
ético-jurídicos son «pautas orientadora de
normación jurídica que, en virtud de su propia
fuerza de convicción, pueden "justificar" decisiones
jurídicas» (3ª ed., 1ª ed. en Ariel, 1994,
p. 418).

12.
NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO

La cuestión sobre la naturaleza de los principios
generales del Derecho versa sobre si estos se incardinan o no
dentro de las normas jurídicas. Los principios generales
del Derecho ¿son normas jurídicas o son otra
cosa?

Para la mayor parte de la doctrina son normas
jurídicas, si bien unos entienden que son normas
más generales que las demás, otros que son normas
base o normas directivas o normas indefinidas o normas indirectas
(vid. Cabanillas Gallas, 1977, p. 27).

No obstante, para parte de la doctrina no son normas,
son —por ejemplo— criterios directivos o pautas
orientadoras de normación. De esta opinión son
Betti, aunque «parecía sugerir, no que no fuesen
normas, sino que no eran jurídicamente obligatorias o tan
obligatorias como el resto de las normas» (Prieto
Sanchís, 1997, pp. 343 y 344), Larenz, como hemos visto
más arriba, «pero esta posición se explica
por una muy restrictiva idea de norma como conexión entre
un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. Si
aceptamos una idea más amplia de norma como
proposición sobre lo que debe ser no hay ninguna
dificultad en incluir los principios de Larenz en el concepto de
norma» (Prieto Sanchís, 1997, p. 344) o Villar
Palasí (vid. Villar Palasí, 1975, p.
141).

De otro lado se ha discutido también si los
principios generales del Derecho son la misma cosa que las
regulae iuris del Derecho romano, mas éstas son
explicaciones breves, formulaciones aclaratorias, de una
determinada decisión jurídica sin valor de
principios o normas generales (Reinoso Barbero, 1987, pp. 33 y
34), aunque «con frecuencia los principios generales del
Derecho se formulan como máximas, como regulae iuris o
como aforismos jurídicos» (Albaladejo, 12ª. ed.
1991, p. 125), no teniendo nosotros mismos clara la
diferenciación si es que existiera.

Martínez Muñoz, desde una óptica
iusnaturalista de la cuestión y apoyándose en mucho
en Dworkin, propugna la tesis de que los principios son
irreductibles a normas y establece numerosas desigualdades entre
ellos (válidas quizá desde la óptica de que
los principios generales del Derecho son normas pero
diferenciales de otros tipos de normas), de las cuales pasamos a
señalar sucintamente las, a nuestro juicio, más
importantes (vid. Martínez Muñoz, 1993, pp. 92 y
ss.).

1ª. Una diferencia estructural: los principios
tienen una estructura más compleja, pues como elementos
ontológicos del Derecho son fundamento originario del
mismo y no presuponen nada jurídico previo, al contrario
que las normas; como elementos cognoscitivos, son independientes
y no se derivan unos de otros, al contrario que ocurre con las
normas y, por último, «en la realización del
Derecho los principios son los determinantes de la
actuación jurídica correcta mientras que las normas
son el criterio valorativo de las mismas», ofreciendo
«soluciones equitativas cuando la aplicación de
normas a casos singulares suponen la causación de
injusticia».

2ª. Una diferencia funcional: las normas funcionan
como medida (nomos) de lo justo, como expresión de
mandatos o imperativos y como ordenadoras u organizadoras de las
relaciones sociales, son instrumentales, los principios
determinan la existencia de lo justo y el deber de hacer
algo.

3ª. Unas diferencias genéticas: las normas
proceden de en la organización estatal o social y
necesitan que una autoridad
determine su contenido, los principios tienen su origen en la
propia naturaleza del Derecho y obtienen su contenido de la misma
naturaleza de las relaciones humanas en la que el Derecho
aparece.

4ª. Unas diferencias aplicativas: mientras que las
normas se aplican o no se aplican —«las normas son
aplicables a la manera de disyuntivas» (Dworkin, edición
de 1993, p. 75)— y si se aplican se puede hacer de forma
inmediata los principios pueden aplicarse o no aplicarse en parte
y precisan concretarse a un caso concreto.

5ª. Una diferencia tuitiva en cuanto a su
vinculación: mientras que las normas obligan para
garantizar situaciones económicas, políticas
o sociales, los principios obligan en cuanto son imperativos de
justicia, para garantizar ésta. «Llamo "principio" a
un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o
asegure una situación económica, política o
social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de
la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la
moralidad» (Dworkin, ed. de 1993, p.
72).

6ª.- Una diferencia de validez: un principio no
pierde su validez por la contradicción con una norma, lo
que sí ocurre en caso de antinomias, donde una norma
desplaza a otra (vid. Dworkin, ed. de 1993, pp. 77 y
78).

7ª.- Una diferencia justificativa: pues las normas
siempre necesitan de una justificación, los principios
no.

8ª.- Una diferencia exegética: los
principios pueden actuar como criterios interpretativos de las
normas, pero las normas no.

13. FUNCIONES
DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. INTEGRACIÓN Y
LAGUNAS JURÍDICAS

De Castro hablaba antes de la reforma de 1974 de una
triple función de los principios generales del Derecho,
como fundamento del orden jurídico, orientadores de la
labor interpretativa y fuente en caso de insuficiencia de ley y
costumbre. Como fundamento cumplen una función
informadora: «Cuando los principios generales del Derecho
se observan desde la óptica de su función
informadora, fundamentadora del ordenamiento jurídico,
propiamente deben ser valorados como superfuente o fuente de las
fuentes» (Arce y Flórez-Valdés, 1990, p. 59)
e indirectamente están presentes en la ley o costumbre
aplicables. Como orientadores de la labor interpretativa cumplen
la función de criterio interpretador de ley y costumbre y
como fuente cumple una función integradora. De esta manera
el Código civil español de 1889 señalaba en
la redacción original en su art. 6, párrafo segundo
que «Cuando no hay ley exactamente aplicable al punto
controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su
defecto, los principios generales del Derecho» y tras la
reforma de 1974 el art. 6 fue sustituido por el art. 1, que en su
número 1º. dispone que «las fuentes del
ordenamiento jurídico español son la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho» y en su
número 4.º previene que «los principios
generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley y
costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del
ordenamiento jurídico» (reconocer positivamente esta
función informadora es, tal vez, influencia del profesor
De Castro).

Este artículo «parece no dejar lugar a
dudas respecto a que establece un sistema jerarquizado de las
fuente del Derecho, en el que los principios generales ocupan el
tercer lugar —tras la ley y la costumbre— y tienen
carácter supletorio respecto a ellas. Ello ha de
interpretarse así conforme a la lectura del
artículo y conforme a lo que el propio legislador
indicó en la Ley de Base para la modificación del
Título preliminar del Código civil [base primera,
números uno y tres], cuyo valor interpretativo respecto al
Texto articulado resulta evidente, y de acuerdo con lo expresado
en la Exposición de motivos del Decreto que
sancionó el texto articulado [Decreto 1836/1974, de 31 de
mayo], y así lo ha entendido la mayoría de la
doctrina» (Cantero Núñez, 1993, p. 66, el
texto entre corchetes es nuestro). De este modo, los principios
generales del Derecho no sólo se configuran como fuente
supletoria de la ley, sino como fuente supletoria de segundo
grado pues se aplica en defecto de ésta y también
en defecto de costumbre (respecto de la que es fuente supletoria
de primer grado).

Consideramos la función integradora la más
importante reconocida en el Código civil español.
Dijimos al inicio de este trabajo que el tema de los principios
generales del Derecho se relaciona con el tema de las lagunas
jurídicas y de la plenitud (o compleción) del orden
jurídico. Si el Juez debe resolver en todo caso
(así el art. 1.6 del Código civil español
señala que «Los Jueces y Tribunales tienen el deber
inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan,
ateniéndose al sistema de fuentes establecido») pero
no bajo su arbitrio debe encontrar siempre en el sistema
—para que la presunción de que el orden
jurídico es pleno sea válida— una norma para
regular el caso y, por tanto, tiene que proporcionársele
un completo sistema de fuentes. No obstante, se acepta la
existencia real o posible de lagunas (ausencia de norma aplicable
al caso), siendo los principios generales del Derecho, entonces,
un medio de completar o de integrar el denominado «bloque
de legalidad» (entendiendo por éste la
ley y la costumbre). Entendemos, entonces, que el Derecho no
tiene lagunas ya que dentro del término
«Derecho» tendría cabida, por supuesto, el
Derecho natural, la equidad, etc., ni tampoco tiene lagunas todo
orden jurídico, que puede estimar como forma de integrar
el sistema la analogía, bien sea una analogia legis o una
analogia iuris, siendo esta última «el procedimiento
con el cual se obtiene una nueva regla para un caso no previsto
no ya por la regla que se refiere a un caso individual, como
sucede en la analogia legis, sino de todo el sistema o de una
parte del sistema, es decir, que este procedimiento no difiere
del que se emplea cuando se recurre a los principios generales
del derecho» (Bobbio, 1991, p. 248). Pueden, sin embargo,
tener lagunas la ley, porque sea inicialmente imperfecta o nazcan
nuevas hipótesis, y la costumbre, por no ser válida
para limar la imperfección legislativa o satisfacer la
nueva hipótesis no contemplada por la ley.

En fin, las posibles lagunas del bloque de legalidad se
pueden integrar por el propio orden jurídico
—autointegración— (v. gr. a través de
la analogía o de los principios generales del Derecho en
los sistemas que los admiten como fuente) o por otro sistema
distinto —heterointegración— (v. gr. aplicando
un Ordenamiento jurídico extranjero o los principios
generales del Derecho en caso de que estos no se admitan como
fuente o, incluso, por medio del Derecho natural).

14.
CLASIFICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO

Clasificaciones sobre los principios generales del
Derecho se han dado varias, aquí señalaremos
cuatro.

La clasificación que más resonancia ha
tenido en nuestro país ha sido la del profesor De Castro,
que diferencia entre a) los de Derecho natural; b) los principios
tradicionales (de la Nación); y c) Los principios
políticos (los inspirados en las ideas rectoras de
carácter político).

El profesor Rodríguez Paniagua ha criticado esta
clasificación de De Castro (vid. Rodríguez
Paniagua, 1987, p. 66 y ss.). Contra la distinción
iusnaturalista le critica no precisar a qué Derecho
natural se refiere y entiende que De Castro parece referirse a la
escuela católica-tomista y el prototipo de los principios
tomistas es «que hay que hacer el bien y evitar el
mal», entendiendo que con eso no se pueda resolver mucho.
En lo que respecta a los principios tradicionales
Rodríguez Paniagua no llega a ver por qué es
título de validez la tradición: si actualmente no
son válidos la referencia a la tradición es
inútil y si siguen vigentes en la actualidad por ser
aceptados por la sociedad, no hace falta remitirse a la
tradición. Por fin, entiende que la referencia a
principios políticos puede llevar a una confusión
terminológica pues ve en ellos lo que Esser
denominó principios extraestatales o sociales.

Tras esta crítica
Rodríguez Paniagua nos ofrece una clasificación que
puede resumirse así:

1) Estatales, que, a su vez, pueden ser expresamente
formulados en el ordenamiento jurídico estatal;
implícitos, no están formulados pero pueden
inferirse de un conjunto de normas o del conjunto del
ordenamiento; Institucionales, «que se derivan sólo
del conjunto de normas que hacen referencia a una
institución y, por consiguiente, sólo a ella
aplicables»; o comunes a todo el ordenamiento
estatal:

2) Extraestatales o sociales, que pueden ser
éticos (v. gr., la buena fe o la prohibición del
abuso del Derecho) o lógicos y científicos, que no
requieren juicios de valor, sino operaciones
lógicas de adaptación de medios a fines, que se
presuponen pero que no entran en cuestión.

El profesor De Buen clasificó a los principios
generales del Derecho en a) aquellos inspiradores de nuestro
Derecho positivo; b) los elaborados y acogidos por la ciencia del
Derecho; y c) los que resulten de los imperativos de la
conciencia social.

En fin, Albaladejo se limita a señalar principios
positivos (los acogidos en el Derecho positivo compuesto por
leyes y costumbres) y extrapositivos (los
demás).

7) Requisitos y aplicación judicial de los
principios generales del Derecho.

Desde el momento en que es exigible la aplicación
de los principios generales del Derecho ante los Tribunales (art.
1.1, 1.4 y 1.6 Cc) se hace necesario por seguridad
jurídica saber qué se entiende por principios
generales del Derecho. «La ley se sabe perfectamente
cuál es, y la costumbre habrá de acreditarse,
¿Y los principios generales del Derecho?» (Reinoso
Barbero, 1987, p. 112).

Siguiendo al profesor Reinoso Barbero (vid. 1987, p. 114
y 115) la ley no nos ofrece dato alguno, pero podemos deducir de
su espíritu los siguientes requisitos:

1º.- Que el principio no contradiga ni a la ley ni
a la costumbre, puede decir lo mismo pero no puede
contravenirlas.

2º.- Que sea susceptible de aplicación al
caso concreto. Puede aplicarse directamente en defecto de ley y
costumbre o indirectamente cuando proceda aplicar ley y/o
costumbre.

3º.- Que el principio sea considerado como tal
principio (a la luz del Derecho
romano o la tradición jurídica nacional —que
en su inmensa mayor parte es Derecho romano— nos dice el
profesor Reinoso Barbero). Ahora bien, si la ley no define
qué es un principio cómo podemos saber
cuándo estamos ante un principio, porque como hemos visto
hay doctrinas para todos los gustos. La solución la
encontramos en la jurisprudencia, la cual, a los requisitos vistos,
añade otros dos pero con tal importancia y sustantividad
que su sola presencia basta con independencia
de que existan los anteriores:

1º.- De carácter material: que haya sido
reconocido en sentencia del Tribunal Supremo.

2º.- De carácter procesal: citar
cuáles son las sentencias en las que se recoge tal
principio.

Concretemos ahora la dinámica de los principios
generales del Derecho dentro del proceso judicial, para lo cual
seguimos en lo fundamental al profesor Albaladejo (vid. 1991, pp.
114 y ss).

En principio, los principios generales del Derecho
deberían ser aplicados por todos los Jueces y Tribunales,
en cualquier instancia, directamente a falta de ley y costumbre e
indirectamente (o de forma mediata) en cuanto que informan a la
ley y a la costumbre. Así, los arts. 1, 1.4, 1.6 y 1.7
Código civil español y la Sentencia del Tribunal
Supremo —STS— de 31 de octubre de 1914 dispone que
«todo principio del Derecho lleva consigo la necesidad de
su estricta observancia cuando se da el caso (ausencia de ley
costumbre) del art. 6 [hoy 1] del Código
civil».

Siguiendo el articulado y la sentencia citados, cuando a
los Jueces y Tribunales les conste la existencia de un principio
y la falta de ley y costumbre aplicable al caso deberá
resolver según el principio alegado sin necesidad de
probar su existencia (siempre que al juzgador le conste su
existencia) o incluso aunque no haya sido alegado, ya que la
«jurisprudencia es muy abundante sobre el tema de que los
litigantes exponen los hechos y alegan el Derecho que creen
proceda, pero que los Tribunales han de aplicar el que
corresponda, sin que esta facultad quede restringida por el hecho
de que el invocado por las partes no sea el adecuado»
(Albaladejo García, 12ª. ed.1991, p.115),
citándose sólo a título de ejemplo la STS de
7 de octubre de 1987 y la STS de 21 de noviembre de 1989. Si
bien, lo normal es que las partes aleguen el principio que
convenga a su derecho (para evitar la posibilidad de que el
juzgador no lo aplique ex officio por desconocimiento) y pruebe
su existencia (demostrando que el bloque de legalidad lo adopta,
en cuanto inspirados por aquél o, simplemente, citando
sentencias que lo recojan) y su aplicabilidad al caso, esto es,
aducir que se alega por venir a faltar ley y costumbre al caso,
si bien para el Catedrático emérito de la Universidad
Complutense no haría falta aducir que se invoca el
principio a falta de ley y costumbre, puesto que el juzgador debe
conocer la ley (y, por tanto, su aplicabilidad o no al caso) y la
costumbre no se debe tener en cuenta mientras no se pruebe que
viene al caso no si se prueba que no viene al caso (el art. 1.3,
párrafo primero, del Código civil dispone que
«la costumbre sólo regirá en defecto de ley
aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al
orden público y que resulte probada»; la cursiva es
nuestra). No obstante, las sentencias del Tribunal Supremo
consideradas literalmente señalan la necesidad de aducir
que se recurre al principio en defecto de ley y de costumbre
aplicables al caso (así, la STS de 14 de octubre de 1958,
la STS de 3 de mayo de 1963 o la STS de 7 de febrero de
1964).

Por último, si bien Albaladejo estima que
«lo normal» es alegar y probar su existencia
más bien parece «lo necesario», pues como
estima Castán «la jurisprudencia patria,
restringiendo el sentido del artículo 6º. [hoy
1º.], exige que los principios del Derecho han de estar
reconocidos como tales en la ley o en la doctrina legal o
jurisprudencia, pues de no estar consignados así, no
pueden dar lugar al recurso de casación»
(Castán Tobeñas, 12ª. Ed. 1982, p. 497),
así la STS de 10 de diciembre de 1894, STS de 12 de enero
de 1927 y STS de 3 de diciembre de 1928 (menos rígida es
la citada STS de 31 de octubre de 1914).

15.
CONCLUSIONES Y CUESTIONES CONTROVERTIDAS

Tras este trabajo no podemos concluir con un concepto
definitivo de «principios generales del Derecho».
Sólo tenemos claro que no son ni ley ni costumbre, pues se
aplican en defecto de éstas. En el campo teórico y
desde una postura iusnaturalista podrían ser normas de
Derecho natural, desde una postura iuspositivista que no
admitiría más normas que no fueran la ley o la
costumbre sólo podrían ser normas implícitas
obtenidas (v. gr. por analogia iuris) de normas explícitas
(legales y consuetudinarias). No obstante el silencio legislativo
y la variopinta doctrina no podemos obviar que si nos apoyamos,
para dar un concepto, en los principios recogidos por la
jurisprudencia en su inmensa mayoría son principios de
Derecho romano o de la tradición jurídica nacional
—inspirada en su mayor parte por el Derecho romano—
(vid. los principios citados, la fuente de procedencia y las
sentencias que los recogen en el libro de Reinoso Barbero,
infra.).

Por otro parte, admitir que el jurista es quien obtiene
los principios generales (normas implícitas) de las normas
explícitas es reconocer una actividad creadora por parte
del mismo y no meramente cognoscitiva o descriptiva.
Sería, entonces la doctrina científica fuente del
Derecho a través de los principios generales del Derecho.
De igual modo, al exigir la jurisprudencia que los principios
estén reconocidos como tales en la doctrina
jurisprudencial (o en la ley) —cosa que no indica la ley
por ningún lado— erige al Tribunal Supremo como
posible creador (y no únicamente intérprete y
aplicador) de Derecho pues no habría más principios
generales del Derecho que los enunciados por la jurisprudencia (o
la ley), aunque no hubiera un total arbitrio.

Por otro lado, nótese que la frase «sin
perjuicio de» del art. 1.4 del Código civil viene a
reconocer un carácter informador autónomo de los
principios generales del Derecho frente a la función
integradora, siendo entonces siempre indirectamente aplicables
aunque no se hubiera reconocido su directa aplicabilidad
supletoria, convirtiéndose entonces en una superfuente no
en un sentido jerárquico (vertical) pero sí latente
(horizontal) sobre el resto de fuentes, de omnipresente apoyo
jurídico para la decisión.

Para finalizar, recogemos como Castán los
siguientes consejos prácticos que formula De Castro
(2ª. ed. 1949, p. 431):

1º.- Que los principios generales del Derecho son
alegables en todas las instancias.

2º.- Que se alegue que se cita el principio por no
haber ley ni costumbre aplicable al caso.

3º.- Que se indique el origen del principio,
señalando su fuente en Derecho romano o español y
citando las sentencias del Tribunal Supremo que de modo directo o
indirecto lo hayan reconocido.

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PROFESOR: CALLE HAYEN, Fernando

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2006